Conducta Delictiva, Estados Emocionales y Disuasión: Un Enfoque Económico

“Debido a que resulta socialmente más costoso imponer sanciones no monetarias según el modelo mencionado, es fácil decir donde deben emplearse las primeras. Específicamente las sanciones no monetarias deben emplearse sólo donde las monetarias no puedan detener adecuadamente actos indeseables”. El Derecho Penal y el Uso Óptimo de Sanciones Steven Shavell

Introducción El enfoque económico sobre el comportamiento humano 1 , consiste en un método de análisis 2 , que parte del supuesto de que los individuos buscan permanentemente trasladarse de un estado de menor satisfacción a uno de mayor satisfacción o dicho de otra forma, maximizar su bienestar de manera individual. Es propio de este tipo de análisis (en su variante neoclásica), hacer referencia de conceptos como el de racionalidad, el cual significa tomar decisiones de acuerdo con el criterio del costo beneficio, es decir, realizar una actividad si y sólo si sus beneficios son superiores a sus costos. No obstante, esta definición de la racionalidad puede ser objeto de dos refinamientos importantes. El primero es el criterio de racionalidad sustentado en un actuar egoísta, que establece que los individuos racionales otorgan únicamente importancia a los costos y los beneficios que los afectan directamente. 3 El segundo lineamiento es el denominado criterio de racionalidad sustentado en alcanzar el objetivo inmediato. Este criterio posee como único requisito que los individuos actúen eficientemente en pro de las aspiraciones u objetivos que tengan en cada momento. 4 La teoría formal de la elección racional puede desarrollarse de acuerdo con cualquiera de los dos criterios enunciados. Si deseamos utilizar el criterio del egoísmo, se iniciará suponiendo implícitamente que los individuos son esencialmente egoístas. Por otra parte, el criterio del objetivo inmediato exigirá postular supuestos sobre los objetivos de los individuos. No obstante, de forma indistinta, al ser aplicados ambos criterios nos permiten entender, que existirán agentes que se harán criminales si consideran que los ingresos económicos de la actividad delictiva comparados con aquellos obtenidos por un trabajo legal son mayores 5 . A lo cual podemos sumar otros factores como el grado de necesidad, el nivel de información relativo 1 El concepto racionalidad resulta de suma utilidad para entender el efecto del marco legal vigente y sus modificaciones en el comportamiento de los individuos. No obstante frente a los lineamientos propuestos y desarrollados por la escuela neoclásica tradicional, podemos contraponer los aportes de la moderna escuela de Economía Conductista (Behavioral Economics) la cual gracias a la combinación de los hallazgos efectuados por la psicología logra refinar el análisis de la conducta humana acuñando el termino de racionalidad limitada o restringida(bounded racionality), según el cual la toma de decisión de los individuos al momento de manifestarse en sociedad, se realiza en un contexto de información incompleta y de limitaciones cognitivas para su total asimilación. Entre los principales exponentes de esta escuela debemos citar a Daniel Kahneman, Amos Tversky. 2 Gary S.Becker, The economic approach to human behavior (La Aproximación Económica de la Conducta Humana), University of Chicago Press, Chicago, 1976. 3 Este criterio deja de lado explícitamente algunos motivos, como tratar de hacer felices a otras personas, tratar de hacer lo correcto, etc. 4 El atractivo de este criterio, es su carácter más general que le permite abarcar motivos tan nobles como la caridad, el deber, etc. No obstante este carácter general también se constituye en su mayor debilidad. 5 Gary S. Becker, “Crime and punishment: an economic approach” (Crimen y Castigo: Un Enfoque Económico), Journal of Political Economy, 1968.

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a la probabilidad de ser aprehendido, la severidad de la sanción, etc., los que sin embargo no pueden ser concebidos siempre como elementos que han sido contemplados en toda su amplitud. En este sentido, debemos hacer énfasis en el rol que juegan las condiciones económicas y los efectos disuasivos del sistema legal, incluyendo el papel de la probabilidad de ser capturado y la severidad de la sanción, que nos permitirá entender que la actividad delictiva, contempla una serie de costos y beneficios, los cuales pueden ser clasificados de la siguiente forma 6 : 1. Costos a. Costo de la Sanción: el cometer un delito tiene asociado otro costo, la probable sanción a la conducta ilícita. b. Costo de Oportunidad del tiempo: El tiempo es un insumo utilizado en la producción del delito. El tiempo dedicado a delinquir implicará sacrificar el ingreso que se hubiera generado en actividades legales. c. Costo Emocional: Esta conformado por aquellos elementos emocionales negativos que hagan al delito más costoso (por ejemplo: el riesgo, que puede ser configurado como un costo cuando el delincuente es adverso al mismo) d. Costo de los Elementos Materiales: costo de todos los elementos necesarios para que el individuo pueda llevar a cabo la acción delictiva. 2. Beneficios a. Beneficios Tangibles: retribución económica, es decir, el dinero que gana al cometer un ilícito. b. Beneficios Intangibles: beneficio emocional, el cual puede estar representado por el riesgo cuando el delincuente es amante al riesgo o una satisfacción moral, no obstante su configuración específica puede resultar sumamente complicada. Una configuración teórica de costos y beneficios como la efectuada puede ser catalogada de arbitraria. Ante esta probable objeción podemos responder que solo corresponde a una clasificación general efectuada con un afán pedagógico, que no será necesariamente seguida al pie de la letra 7 . A continuación, en el primer capítulo del presente artículo desarrollaremos un análisis marginal de costos y beneficios de la conducta delictiva. En el segundo capítulo, analizaremos la validez de los niveles de disuasión (como estándar sancionatorio) aplicado al entendimiento de los estados emocionales, cuyos resultados presentaremos al final a modo de conclusión.

I. Análisis Económico Marginal de la Conducta Delictiva En un modelo de conducta racional 8 en donde la decisión del agente consistirá en cometer o no un delito cada vez que tenga oportunidad de hacerlo, siempre que cometer un delito adicional pueda significar la obtención de un beneficio superior al costo adicional de su comisión (desde la perspectiva del agente infractor), debemos considerar al delito, como una actividad principal que va en contra de la ley; por ejemplo, el robo de un banco. No obstante

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No obstante toda clasificación al igual que un modelo es perfectible. Nos reservamos el uso de otras variables que puedan ser desarrolladas más adelante. 8 Resulta imprescindible destacar la existencia de la variable ceteri paribus (todo lo demás permanece constante) al momento de la configuración teórica de una simplificación aproximativa de la realidad (modelo), sin desde el enfoque neoclásico general analizar la complejidad del mundo real resultaría imposible. Normalmente se afirma que el nivel de realismo de un modelo esta en función a la capacidad que se tenga para aislar lo relevante de lo no relevante. No obstante no todo elevado nivel de abstracción es válido. 7

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esta actividad principal puede o no incluir otros delitos como lo pueden ser: el portar armas, el homicidio, la asociación delictuosa, etc. El esquema de conducta racional, no tiene por objetivo elegir un número “óptimo” de delitos en un momento, sino mostrarnos que los delincuentes pueden efectuar un análisis de costos y beneficios (subjetivos) de cometer o no el delito o el de cometer un delito adicional cada vez que se le presente la oportunidad. Recordemos que los delincuentes no puede elegir en un solo momento cuántos delitos cometer en toda su vida porque en ese momento no cuentan con toda la información necesaria para tomar esa decisión, además de que probablemente desconocen cuántas oportunidades se le presentarán en el futuro, pues la información se va generando en el tiempo, por lo cual se puede afirmar que el proceso de decisión-elección de los delincuentes es fruto de un complejo proceso de ensayo- error 9 . Dentro del modelo de conducta racional, el delincuente podrá comparar los beneficios de cometer un delito (o un delito adicional) y lo cometerá sólo cuando el beneficio esperado supere al costo de la sanción 10 . Si el delincuente tiene varias opciones de actividades delictivas con beneficios esperados que superen al costo de la sanción, optará por la opción que le reportará el mayor beneficio posible.

II. Estados Emocionales y Niveles de Disuasión Es común que la “ratio humana” nos lleve a inferir que los individuos que efectúan acciones delictivas influenciados por un estado de animo intenso y breve de origen subjetivo, el cual definimos como estado de emotividad o simplemente emoción, es menos culpable que una persona que efectúa el acto de manera calmada y deliberada (estable o racional en términos psicológicos). Como ejemplo de lo expuesto, podemos citar al homicidio por emoción violenta. No obstante la realidad es más compleja, pues solo ciertos estados emocionales pueden convertir al simple homicidio en un caso de homicidio por emoción violenta. En este sentido, un individuo que asesina a otro debido a su inclinación homosexual, inducido por sentimientos de repulsión u homofobia, probablemente será encontrado “más culpable” que alguien que asesina al mismo individuo para cometer un robo. Si partimos de esta premisa podemos suponer, que las diversas conductas delictivas influenciadas por la emoción pueden ser entendidas sobre la base de los “niveles de disuasión”. Partir del análisis de niveles de disuasión, supone desarrollar un modelo que considere principalmente dos elementos como relevantes, asumiendo una condición ceteri paribus con relación a factores como la capacidad de detección y la aplicabilidad de la Sanción, por parte del sistema de justicia. Estos elementos o factores relevantes son: a. El nivel o grado de sensibilidad frente a una sanción por parte del agente delictivo. b. El nivel o grado de posibilidad de que un agente delictivo pueda ser disuadido bajo un estado emocional que lo lleve a producir efectos externos negativos u hacer daño. 11 El modelo supone que en un estado emocional alterado, los individuos experimentan una elevada preferencia hacia el consumo del bien que le permita situarlo en el estado emocional. No obstante se debe admitir que los individuos pueden tener preferencias diversas, por ejemplo un individuo en estado de enojo puede desear golpear a otro individuo que lo ofendió (valorando esta acción en 100), pero finalmente optará por retraerse pues valora más su libertad, su trabajo, sus bienes y los demás beneficios materiales que podría perder (que valora en x + 100) si se le condena por lesiones graves o asesinato. 9

En donde la acción del individuo está direccionada a trasladarlo de un estado subjetivo menos satisfactorio a otro más satisfactorio. 10 Si los beneficios son iguales a cero, es indiferente entre cometer o no un delito adicional por lo que supondremos que permanece realizando su actividad anterior. 11 Desde esta perspectiva un agente puede ser sensible a las sanciones. La capacidad de disuasión dependeré del tipo de emoción y el grado de intensidad.

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Si apartamos el segundo supuesto (x+ 100), debemos observar que la mayoría de los estados emocionales 12 no necesariamente originan preferencias por generar costos externos negativos 13 . En este sentido, una manifestación conductual como el aborrecimiento implica una preferencia por apartarse, lo cual impide que sea usado como un estándar que exima de responsabilidad en caso de asesinato. Otra manifestación como el miedo también implicaría una preferencia por huir o quedar paralizado, a pesar de que el ataque puede ser una reacción en algunos casos. Por otra parte, el pánico puede llevar a ocasionar un daño cuando el agente es responsable del bienestar de un incapaz, etc. Los estados emocionales de un individuo pueden ser más o menos polares en relación con un estándar de conducta admisible (es decir no generadora de externalidades negativas). Lo afirmado permite sostener por ejemplo, que una provocación puede hacer que el agente esté más o menos enojado, en este sentido el grado de ofensa sufrirá un incremento supeditado al tipo de acto. Un individuo ligeramente alterado suprimirá el deseo de atacar si las consecuencias de la agresión son menores o si tiene la opción de recurrir a un mecanismo de seguridad exógeno (ejemplo: un guardaespaldas), lo cual explica el por qué desde un enfoque de nivel de disuasión estar bajo un estado emocional es una condición necesaria pero no suficiente para un menor grado de culpa. Un individuo seguirá siendo disuadido de cometer una conducta delictiva, si la emoción no es sumamente intensa. Lo que otorga sentido a: a. Que se reduzca la sanción si los actos delictivos cometidos durante un estado emocional es intensa de forma que la sanción esperada no disuada el comportamiento. b. Las sanciones que sean aplicadas, implique a su vez un “costo social” elevado (ejemplo: encarcelamiento). El razonamiento efectuado posee su justificación en que las sanciones de elevado costo pueden generar desutilidad (desperdicio) o lo que es lo mismo, originar un incremento en el costo social. 14 En ese sentido, un individuo dentro de un modelo de estado emocional gravemente alterado no será objeto de disuasión, no obstante que el nivel de sanción sea elevado. Por el contrario, un individuo en un estado conductual de calma probablemente podrá prever el estímulo que origina un estado emocional generador de externalidades negativas (sancionadas) y también sus acciones durante este. En el estado de calma los individuos pueden manifestar su preferencia por su deseo de permanecer fuera de prisión, pero no otras (deseo inmediato de agredir) lo cual se constituye como una estructura contraria a lo que se observa en un estado emocional generador de externalidades negativas sancionadas. Por ende, un individuo renuente al riesgo (también una condición ceteri paribus dentro de nuestro modelo), puede verse fuertemente atraído por tomar precauciones para no entrar a un estado emocional perjudicial, lo que no implica que las tome (que son los supuestos de los individuos neutrales y amantes del riesgo). No obstante, podemos afirmar que el estándar generará incentivos para que los individuos asuman un comportamiento de inversión que reduzca la aparición de externalidades negativas.

Conclusión El presente artículo, nos permite plantear que reducir la sanción por un comportamiento emocional generador de externalidades negativas tiene su justificación cuando la sanción no disuade el comportamiento de un individuo bajo un estado emocional gravemente alterado. 12

La Ira puede configurar claramente como una excepción Se llaman costos externos a los costos económicos de las consecuencias que tiene un proceso productivo sobre los individuos o empresas ajenos. 14 Se debe recordar que asignamos sanciones a individuos que no serán disuadidos por ellas. 13

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Lo cual pues nos permite suponer que: 1. Los individuos no pueden evitar el estímulo ni reducir el nivel de intensidad de su reacción emocional a un coste mínimo. 2. Imponer una sanción implica un coste social elevado (prisión, no multas) 15 .Esta afirmación es probablemente la que mayor debate podría generar sobre todo en un sistema que cree aún en un fin resocializador de la pena. No obstante consideramos que una evaluación del costo social generado por una sentencia no ha sido un elemento de análisis tomado como relevante. 3. El enfoque económico del derecho aplicado a contextos de mercado no explícito como el ámbito penal no ha tenido mayor influencia. En ese sentido el Derecho Penal se constituye como una rama aún reticente al uso de metodologías que contemplen como alternativa la aplicación de las Teorías de la Elección Racional y el análisis CostoBeneficio.

15 Los modelos desarrollados en el presente escrito no contemplan la aplicación de sanciones pecuniarias, concebidas por la Teoría Económica del Derecho Penal como mecanismos con un menor costo social. Las ideas expuestas no pretenden justificar la reducción del tiempo de encarcelamiento de individuos de elevada peligrosidad. No obstante, los argumentos puedan servir a comprender que su conducta no podía ser disuadida.

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