CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN EL AMBITO DEL DERECHO PENAL Y DEL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO GILBERTO RAMIREZ VILLANUEVA Docente Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Especializado en Derecho Penal y Criminología. E-mail: [email protected]

CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIZ Egresado Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas.Especializado en Derecho penal y Criminología, y Derecho Constitucional. Mg. En Derecho Penal y Criminología (Universidad Externado de Colombia). Maestrante en Derecho Penal Internacional (Universidad de Granada – España). E-mail: [email protected]

RESUMEN Retomando nuestro estudio sobre los principios rectores del nuevo proceso penal acusatorio colombiano, abocamos en este artículo un análisis acerca del principio de dignidad humana; con el propósito de destacar la generalizada distorsión que en relación con su entendimiento y contenido se presenta. Distorsión esta que ha llevado a que el mismo haya servido a los operadores del sistema penal, las más de las veces, como oportunidad para bellas florituras retoricas y lucubraciones filantrópicas o morales; más propias de la antropología jurídica que de la teoría jurídica; y que nos lleva, en sentido contrario, a tratar de determinar sus propios referentes materiales, y el sentido y alcance de los mismos. PALABRAS CLAVE: Constitución – Herencia e intimidad genética – Manipulación genética - Autonomía ética – Inspección corporal – Registro personal - Condiciones materiales mínimas de existencia – Integridad física y moral. ABSTRACT Returning to our study of the principles underlying the new Colombian criminal indictment, apply ourselves in this paper an analysis of the principle of human dignity in order to highlight the widespread distortion in relation to their understanding and content is presented. This distortion has been that it has served the penal system operators, most of the time, as an opportunity to fine rhetorical flourishes and lucubrations benevolent or moral, more characteristic of the legal anthropology of legal theory, and that leads us to the contrary, to try to determine their own reference materials, and the meaning and scope thereof. KEYWORDS: Constitution - Inheritance and genetic privacy - Genetic manipulation - Autonomy ethics - Inspection body - personal record - minimum material conditions of existence - physical and moral integrity. Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

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En el constitucionalismo moderno, la dignidad humana es funcionalmente considerada como un principio y un valor superior y, a su vez, como derecho fundamental1. En ese orden de ideas, y siguiendo la pauta y contenida del artículo 1º de la Constitución Política de 1991, la misma se encuentra consagrada como principio fundante, primero y toral del nuevo ordenamiento procesal penal; que estando consagrado en su artículo 1º, exige a las autoridades en este ámbito, la obligación de dispensar a todos y cada uno de los participantes en él proceso penal, un trato respetuoso para con ella2.

tipificación de delitos, del señalamiento de las penas para ellos e, incluso, del diseño de procedimientos para el enjuiciamiento penal4. Así, la dignidad humana, se constituye en un limite del ius puniendi del Estado, en la instancia legislativa de creación de las normas penales; conllevando el imperativo de que se han de definir como punibles todas aquellas conductas que interfieran gravemente para con ella, o para con aquellos otros derechos que se encuentran íntimamente ligados a la misma; como también conlleva la prohibición de consagrar penas o tratamientos que la infamen.

La dignidad humana, no puede concebirse como un concepto jurídicamente inasible, de contendidos exclusivamente retóricos, filantrópicos o morales, que brindan un buen motivo para hacer antropología jurídica sino que la misma es un principio ecuménico de rancia prosapia liberal y humanista, de honda estirpe constitucional, “… elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas …”3. El cual trasciende a la persona individualmente considerada, y tiene reflejo propio en el colectivo social; extendiendo su ámbito de protección a la especie misma.

Constituye el principio de dignidad humana, también, un linde irrebasable para el operador jurídico en la instancia judicial de aplicación de las normas penales. Reclamando esta que el procedimiento para el enjuiciamiento y sanción de las personas, se encuentre diseñado sobre la base de su total respeto. Mientras que en la instancia de ejecución de la pena, ella demanda que la sanción se cumpla en condiciones de humanidad, y que la dignidad no resulte afectada bajo ninguna circunstancia, ni en la más mínima intensidad; aún tratándose de detenidos provisionalmente e, incluso, de condenados.

Nuestra Corte constitucional ha sostenido que el principio de la dignidad humana restringe el margen de acción o la libertad de configuración normativa del legislador en materia de En los estados constitucionales modernos, sociales, democráticos, de derecho –como se define Colombia en el artículo 1º de la Carta Política de 1991--, los principios constitucionales “… establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata …”; encontrándose dentro de ellos la democracia pluralista y participativa, el trabajo, la solidaridad, la soberanía popular, el interés general, la supremacía de la Constitución. Mientras que, a su lado, los valores constitucionales “… representan el catalogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Pueden tener consagración explicita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política …”; contándose entre ellos la justicia, la igualdad, la libertad, la paz, etc. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M. P. doctor Ciro Angarita Barón. 1

La Corte IDH, ha proclamado que “… Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana …”. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29/VII/88, fundamento 154. 2

Corte Constitucional. Sentencia C-572 de 1999. M. P. doctor Fabio Morón Díaz. 3

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Por lo que, remarcando la naturaleza biopsicosocial del individuo,desde el punto de mira de su contenido y referentes materiales, podemos decir, sin hesitación alguna, que en materia penal la dignidad humana proyecta su ámbito protector en cuatro (4) dimensiones diferentes; y en relación con la persona reclama, en todo momento y lugar: (i) La intangibilidad de su herencia e intimidad genética; (ii) El reconocimiento de su autonomía ética; (iii) La necesidad de unas condiciones materiales mínimas de existencia, y; (iv) La preservación de su indemnidad física, síquica y moral5. A paso seguido, abordaremos el análisis de cada una de estas dimensiones de la dignidad humana para, desde las proposiciones normativas del Corte Constitucional. Sentencia C-205 de 2003. M. P. doctora Clara Inés Vargas Hernández. 4

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-881 de 2002. M. P. doctor Carlos Gaviria Díaz. 5

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ordenamiento penal sustantivo como de las disposiciones del nuevo modelo de procesamiento penal acusatorio –Ley 906 de 2004--; establecer unos referentes materiales frente a estas, lo que hacemos en los siguientes términos: (i) En lo que atañe a la intangibilidad de la herencia e intimidad genética de la persona. Está claro que toda persona no sólo tiene derecho a una identidad civil –nombre y apellidos-- que permitan la determinación de la familia biológico-natural de la cual proviene, su individualización y definición de su situación familiar y social frente al Estado sino que, también tiene derecho a una herencia, identidad, individualidad e intimidad genética6 . Individualidad esta que sólo puede provenir y ser la resultante necesaria de la unión de células sexuales o gametos masculinos y femeninos. Bien como producto de una libre elección y ayuntamiento de una pareja, o también como consecuencia de una fecundación con aplicación de técnicas de reproducción asistida; pero, en todo evento, esa herencia e identidad deberá estar siempre determinada con base en las leyes de la naturaleza y del azar7. Adquiriendo mayor sentido y validez lo anterior, si tenemos en cuenta que la Declaración Universal Sobre el Genoma y los Derechos HuEn el decir de la doctrina, el concepto de intimidad genética ha sido extrapolado de la noción genérica de intimidad, y el mismo hace relación “…a todas aquellas informaciones que el individuo pueda aportar y cuyo conocimiento le corresponde a él y con las debidas garantías y restricciones al médico o científico que puede practicar un examen sobre tales tópicos …”. Cfr. Guerrero Peralta, Oscar Julián (2007). Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. (2ª Ed.). Bogotá: Nueva Jurídica. Pág. 405. 6

La doctrina contemporánea afirma que un intento de ofrecer un fundamento plausible del concepto de dignidad humana, requiere una elucidación en relación con la importancia de la noción de ser humano en la ética, y una primera respuesta a este interrogante exigiría comprobar que un determinado ser viviente es humano y, desde un punto de mira biológico, “… la relevancia moral de ser humano viene dada simplemente por lo que es por naturaleza, esto es, tener las características biológicas de la especie homo sapiens (ser resultado de la fecundación de dos gametos humanos, tener determinada dotación genética, la mayor especialización del sistema nervioso, capacidad de raciocinio, etc.) lo cual determina su dignidad, que es “el valor que se descubre en el hombre por el solo hecho de existir” …”. Cfr. Gallego García, Gloría María (2005). Sobre el concepto y fundamento de la dignidad humana. En: Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro Homenaje al Doctor Hernando Londoño Jiménez. Fernando Velásquez Velásquez (Coord.). Bogotá: Temis. Págs. 245 - 271. 7

manos de las Naciones Unidas, señala que el principio de dignidad humana impone que se respete, “… el carácter único de cada uno y su diversidad …” (artículo 2º. Literal b.-). Lo que no viene a ser cosa distinta a lo que filosóficamente se conoce en los tiempos actuales como la “mismidad” del ser. E igualmente establece la anterior Declaración, que para la defensa de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona, “… sólo la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello …”; pero, en todo evento, con estricto respeto al Derecho Internacional Público y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (artículo 9º). De donde aparece, desde tal instrumento, que tales atributos de la “información genética” --consentimiento y confidencialidad—pueden ser limitados por la ley y bajo motivos justificados. Postulados estos que, integrados a la dignidad humana, se traducen en un derecho fundamental de la herencia, individualidad, autenticidad, intangibilidad, intimidad y diferencia genética de la persona; que por ser ella una información sensible, tiene carácter confidencial, y su recolección, almacenamiento y difusión requiere consentimiento previo de su titular. Reclamando para ello del derecho en general una regulación legal clara y precisa, y del derecho penal la necesidad de protección de toda puesta en peligro o lesión al ejercicio del mismo. Como se hace positivamente a través de los tipos penales que prohíben la manipulación genética, la replicación de seres humanos – clonación-- y la fecundación y tráfico de embriones humanos (Código Penal, artículos 132 a 134). Normas estas que igualmente y de manera expresa, consagran taxativas claras excepciones a tal derecho, al justificar tales conductas cuando la alteración de los caracteres particulares del genoma humano o bien la fecundación de óvulos humanos con finalidad distinta a la procreación, se realice con propósitos de investigación científica o con la finalidad de erradicar pato-

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logías, efectuar diagnósticos o dar tratamiento médico; es decir, para efectos de lo que se conoce como terapia genética; pero todo ello, condicionado a que se realice bien para el beneficio mismo de la persona titular de la información genética, o bien para beneficio general de la humanidad. Conteniendo la dignidad humana, su vez, la prohibición implícita de establecer penas que tengan fundamento en criterios de orden biológico-racistas o bien de orden biopolítico-eugenésicos, que puedan conllevar afectación de la capacidad de procreación o reproductiva de las personas. Prohibición esta que se traduce, en últimas, en una defensa tanto de la persona individualmente considerada como ser humano, como de la especie humana misma en su totalidad8. Implica también este derecho fundamental, la imposibilidad de acceder, sin consentimiento de la persona o autorización judicial previa, a muestras biológicas o información genética (ADN) que haya sido recolectada con fines científicos o clínicos; ya que están amparadas por el secreto profesional y la confidencialidad. Tanto por parte del Estado --a través del órgano del ejercicio de la acción penal y a efectos de realizar cotejos en el curso de investigaciones y para incriminarla (artículo 245)– como por parte de los particulares –para acceder al conocimiento de patologías relevantes en el ámbito laboral o comercial--; por estar ellas tuteladas por el derecho a la intimidad genética9. El régimen nazi en Alemania, no solo penalizaba los matrimonios y las relaciones sexuales entre los de raza aria y otras razas “inferiores” como “ultraje a la raza” sino que, bajo la orientación del penalista Edmund Mezger y del criminologo Frank Exner, concibió un proyecto para el tratamiento de los “extraños a la comunidad” – judíos, gitanos, negros, perturbados y retrasados mentales, delincuentes, etc. --, en el cual se incluían medidas para la “inocuización” de estos, a través de la castración y la esterilización para prevenir una “herencia indeseable”. 8

En los Estados Unidos de América, frente a los intentos de dos empresas, de analizar clandestinamente los perfiles genéticos de sus empleados a efectos de detectar trastornos hereditarios y tomar decisiones sobre su permanencia y promoción en las mismas, se inició un amplio debate sobre el punto que terminó en el Congreso con la aprobación de la Genetic Información Nondiscrimination Act (Ley contra la discriminación genética); mediante la cual se prohíbe a las empresas la contratación, despido y promoción de empleados con base en información genética, como también el empleo de este tipo de información para suscribir pólizas de seguros o fijar el monto de las primas, para el caso de sociedades aseguradoras. 9

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En esa perspectiva tenemos, que el artículo 250 de la Constitución –reformado por el Acto Legislativo No. 03 de 2002— atribuyó a la Fiscalía General, como ente encargado de la persecución penal, la facultad de recabar y asegurar elementos materiales y evidencias con vocación probatoria; que le sean necesarios para promover la acción penal y requerir la intervención de los jueces. Pero igualmente consagró reserva judicial para aquellas actividades que implicaran afectación de derechos fundamentales, al prescribir que en tales eventos, “… deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello …”. Empero, la Ley 906 de 2004, en el inciso primero del artículo 245, autorizó a la policía judicial para efectuar exámenes de ADN, con la sola orden expresa del Fiscal, sobre material probatorio recuperado en la escena del crimen o del cuerpo de la víctima, a efectos de determinar la “huella dactilar genética”. Mientras que en el inciso segundo la autorizó para cotejar este resultado con “información genética” del encartado almacenada en bancos de esperma o sangre, laboratorios clínicos o consultorios médicos u odontológicos, condicionando su legalidad simplemente a la revisión posterior por parte del Juez de Control de Garantías. Sobre esta “información genética”, la Corte Constitucional precisó que ella hace referencia a “muestras biológicas”; es decir, a trazas tomadas del cuerpo de una persona, de las que se pueden obtener datos sobre su genoma y, en el decir de la doctrina, no son “bases de datos” –en el sentido del artículo 244-- sino “archivos biológicos” con base en los cuales pueden construirse aquellas10. Y partiendo de su clasificación de la informaJosé Antonio Lorente Acosta. “Identificación genética criminal: importancia médico legal de las bases de datos de ADN”. En Carlos María Romeo Casabona. Bases de datos de perfiles de ADN y criminalidad. Comares. Granada. Fundación BBVA. Diputación Foral de Bizkaia. 2004. p. 5. Citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 10

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ción personal11, determinó que tal información es de carácter “reservada” por estar vinculada estrechamente a derechos fundamentales --dignidad humana, intimidad, libertad— y por ser ella “información sensible”12 . En tal condición de “reservada”, dada su finalidad y los derechos de la persona y de terceros que involucra, tal información personal no puede ser asequible por particulares ni por el Estado. No obstante, agregó esa Colegiatura, en situaciones excepcionales, cuando tal información constituya elemento probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y esté directamente relacionada con el objeto de esta; sólo en ese escenario, advirtió, dicha información será accesible a la autoridad judicial –juez--, exclusivamente para los fines del proceso penal y sometida, en todo evento, a la reserva propia de este13. Como tales muestras o archivos biológicos contienen “información genética” considerada “reservada” y, como tal, ella debe estar sometida a confidencialidad y protección especial; estimó que su acceso por parte de la fiscalía constituiría una injerencia indebida que podría conllevar afectación del derecho al hábeas data o de la autodeterminación informativa de la persona, por implicar un uso diferente y no autorizado a aquel para el que fue recogida y almacenada. En esa perspectiva consideró ese tribunal constitucional, que el acceso a esta información ha La información personal se ha clasificado como pública, semi-privada, privada y reservada; la cual está conformada por aquella información personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales del titular --dignidad, intimidad y libertad-- y, por tanto, “… se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados “datos sensibles” o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc. …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-692 de 2003. M. P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 11

Corte Constitucional. Sentencias SU-082 de 1995, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, y T-307 de 1999, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. 12

Corte Constitucional. Sentencia C-1011 de 2008. M. P. doctor Jaime Córdoba Triviño. 13

de estar sometido a restricciones claras, precisas y definidas con antelación14. Con base en tales premisas, y muy a pesar de que el comentado artículo 245 se encuentra relacionado entre las actuaciones que la Fiscalía podría realizar sin autorización judicial, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el inciso segundo de dicho articulo, bajo el entendido de que tal cotejo solo podrá adelantarse, “… siempre y cuando exista autorización previa del juez de control de garantías …”15. Es decir, que desde esta decisión, tales cotejos de ADN para con muestras almacenadas en los lugares allí indicados, solamente puede realizarse con previa autorización del Juez de Garantías, previo juicio de proporcionalidad estricto16, y no por la sola iniciativa de la Fiscalía. Respecto del alcance del comentado artículo 245, la doctrina, asumiendo que en nuestra legislación no existe reconocimiento a la “intimidad genética”, considera ella pretende eludir la intervención corporal como paso previo para la toma de las muestras biológicas sobre las cuales se deberá hacer el cotejo. Agregando a ello, que la mayor dificultad de estos cotejos para con muestras biológicas recogidas y almacenadas con fines clínicos, reside en que ellos afectan el secreto médico, “… y por tanto constituyen una intromisión inadmisible y en la misma medida inconstitucional en el derecho En relación con estos aspectos del derecho fundamental a la intimidad, en su expresión de “intimidad genética”, parte de nuestra doctrina echa de menos la existencia de una legislación al respecto y proclama la necesidad de expedir una Ley estatutaria que regule todo lo concerniente a su recolección, almacenamiento, confidencialidad, finalidad, divulgación, duración, acceso, autorizaciones, oposición, recursos, etc. Cfr. Guerrero Peralta. Ob. Cit. Págs. 404 - 407. 14

Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 15

Tal juicio de proporcionalidad exige que el Juez de Control de Garantías pondere, desde el punto de mira intrínseco, entre la afectación del derecho fundamental a la intimidad genética y la entidad e intensidad de la medida, si esta se encuentra acorde con el principio de idoneidad – que demanda su adecuación cualitativa, cuantitativa y subjetiva –, y si ella agota tanto el principio de necesidad – intervención mínima o alternativa menos gravosa – como el sub-principio de proporcionalidad estricta, el cual le exige al funcionario, valorar entre el interés estatal de perseguir el delito y la preservación de la intimidad, como también ponderar entre medios y fines, y entre valores e intereses. Cfr GonzálezCuellar Serrano, . Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Editorial Colex. Pág. 104. 16

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a la intimidad …”17; con mayor razón, si uno de los fines constitucionalmente legítimos del proceso penal lo constituye el respeto a los derechos fundamentales de las partes. Siguiendo la línea de pensamiento trazada, hemos de relevar también que el artículo 244 de la Ley 906 de 2004 –que trata acerca de la “búsqueda selectiva en bases de datos”--; facultaba en su inciso primero a la policía judicial para comparar datos registrados en bases mecánicas, magnéticas o similares de acceso público; siempre y cuando se tratare de simple cotejo de información. Más sin embargo, para poder acceder a “información confidencial” u obtener resultados del “análisis cruzado” de la misma, el inciso segundo condicionaba estas dos (2) actividades a que mediara autorización previa del Fiscal encargado de la investigación. Pero, como tal confidencialidad de la información dimana del carácter personal del dato; entonces estos no son de público acceso y debe garantizarse su reserva. En ese sentido, tal búsqueda selectiva y su cruce, indicó la Corte Constitucional, se inserta en el ámbito protegido del derecho al habeas data; y así, todo acceso a ella constituiría, en principio, una invasión a la intimidad personal del titular, como también una afección al derecho fundamental a la autodeterminación informática. Y de allí, concluyó esa Corte, tales actividades –búsqueda selectiva en bases de datos y análisis cruzado de los resultados— no se corresponden para con las taxativamente enlistadas en el numeral 2º del artículo 250 de la Carta. Precisando que los sintagmas que no sean de “libre acceso” e “información confidencial”, contenidos en los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004, aluden a “información privada”, admitió que a esta puede accederse mediante orden previa de autoridad judicial; y en ese sentido condicionó la constitucionalidad de este último artículo18. Y si bien recordó, que tratándose de información “reservada” –como Guerrero Peralta. Ob Cit. Pág. 407.

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Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2007. M. P. doctor Jaime Córdoba Triviño. 18

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lo sería la genética--, dado su carácter personalísimo, ella solo podría ser suministrada por su titular; ante su jurisprudencia posterior19, forzoso es concluir que a esa información genética reservada, almacenada en base de datos, también podrá accederse mediante autorización del Juez de Control de Garantías, previo juicio de proporcionalidad en relación con la medida. En esa línea de pensamiento, podemos arribar a la conclusión, de que la sola posibilidad de manipular genes humanos alterando el genotipo, o de fecundar óvulos no destinados a la procreación, con finalidades de investigación científica o terapéutica; son verdaderas limitaciones al derecho fundamental a la intangibilidad de la herencia genética de la persona. Y en ese mismo sentido, la posibilidad de acceder a bases de datos o a muestras biológicas almacenadas con finalidades clínicas, y el que pueda cruzarse tal información para con resultados de exámenes de ADN efectuados sobre material probatorio obtenido en la escena del delito –fluidos corporales, cabellos, sangre, semen, etc.--; constituye, también y sin duda alguna, una afección del derecho a la intimidad genética de la persona. (ii) En lo que hace relación al reconocimiento de la autonomía ética de la persona. Hemos de aceptar, que el reconocimiento de la autonomía ética de la persona implica dar vigencia al imperativo kantiano de que la persona es un fin en si misma y, por tal razón, ella no puede ser instrumentalizada en aras de ningún otro fin, objetivo o interés, social o estatal, por loable y altruista que este sea; a menos que voluntaria y libremente consienta en ello. En ese sentido, su fuero interno y los actos que no interfieran conductas ajenas, se encuentran por fuera y más allá del ámbito represor del derecho penal, sin que ellos puedan ser objeto o materia de tratamiento o punición por parte de este. Y si en los Estados sociales de derecho, democráticos, el derecho penal se justifica y legítima en función de exclusiva protección de bienes Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 19

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jurídicos; entendiendo por tales, aquellas “... circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social estructurado sobre la base de esa concepción o para asegurar el funcionamiento del mismo ...”20. Bajo tal entendido, en estos modelos de Estado, “… las actitudes frente a la vida, las formas morales de concebir el mundo y la sociedad, no pueden per ser o adquirir la calidad de objeto de protección punitiva …”21. Óptica desde la cual se remarca, que el derecho penal sólo puede hacer objeto de sus regulaciones típicas e imponerles una sanción, a aquellas conductas de la persona que teniendo exterioridad material, lesionan o ponen en peligro derechos de terceros (derecho penal del acto lesivo). Y, en sentido contrario, al derecho penal le está vedada la tipificación y punición tanto de conductas que carecen de exteriorización --ideas, pensamientos, opciones de vida– como aquellas que sólo lesionan o ponen en peligro la propia esfera de derechos del agente: suicidio, autolesiones, consumo personal de drogas, etc. Mientras que en el ámbito del procesamiento penal, se termina desconociendo tal autonomía ética de la persona si el ente encargado del ejercicio de la acción penal y el juzgamiento – policía judicial, fiscales y jueces-- pretendieren obligar o constreñir al procesado a declarar, o a decir verdad en relación con los hechos que son materia de investigación y, por esa vía, procurar su entrampamiento o su autoincriminación22. Y constituyen claras limitaciones a la dignidad humana, como autonomía, la inspección corpoRoxin, Claus (1997). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas. Pág. 140. 20

Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Radicación No. 29.655. Caso Tocancipá Rodriguez. M. P. doctor Yesid Ramírez Bastidas. 21

En el criterio de la Sala Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia, si el procesado renuncia a su derecho a guardar silencio y decide atestiguar en su propia causa, si la Fiscalía fundamenta su petición en los criterios de pertinencia de la prueba, podrá llamarlo como testigo directo de su propia teoría del caso y no limitarse, como habría de hacerlo, solamente a formularle el correlativo contrainterrogatorio. Cfr. Sentencia del 26 de octubre de 2007. Radicación No. 27.608. Caso Díaz Rodríguez. M. P. doctor Sigifredo Espinosa Pérez. 22

ral, el registro personal y la obtención de muestras del procesado –manuscriturales, dactilares, de fluidos, de voz o dentales--, sin su consentimiento y contra su voluntad. Autonomía esta de la persona que, como dimensión de su dignidad humana, resulta lesionada por la pretensión del órgano encargado de la persecución penal de convertir al procesado en objeto de prueba sin su consentimiento. Así, cuando existe la posibilidad de que este pueda ser sometido –por la fuerza o puesto en estado de inconsciencia-- a procedimientos corporales invasivos para obtener de él muestras –biológicas o físicas--, extraerle del cuerpo elementos materiales o evidencia física con vocación probatoria, que la Fiscalía considere necesarias para el buen suceso de su investigación; en lo que se conoce en el mundo forense como intervenciones corporales23; esa autonomía resulta desconocida. Ámbito en el cual se enmarcan, la facultad de la Fiscalía para ordenar tanto la inspección corporal del mismo imputado (artículo 247)24, como el registro personal de cualquier individuo, incluyendo al imputado (artículo 248)25. Constituyen intervenciones corporales: (i) la Inspección corporal; (ii) El registro personal, y; (iii) La toma de muestras intimas. 23

Nuestra Corte Constitucional, al fijar el alcance de la diligencia de inspección corporal, y desde un análisis comparado del artículo 247 de la Ley 906 de 2004, para con los contenidos de los artículos 248 y 249, ibídem, sentenció que la misma, “… envuelve una exploración del cuerpo del imputado, de sus orificios corporales naturales, de su interior. Ello armoniza con la denominación del procedimiento: se trata de una “inspección”, o sea de un “examen” o “reconocimiento” físico del cuerpo del imputado, más allá de la superficie de la piel …”; por lo que su practica requiere de autorización judicial previa. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 24

No empece a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, y…”; el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, hace alusión a tres modalidades de registro personal, a saber: (i) El registro preventivo, que se identifica para con las requisas efectuadas por la fuerza pública, y se limita a la palpación superficial del cuerpo en busca de elementos prohibidos, para evitar la comisión de delitos y mantener el orden público; (ii) El registro incidental, que se produce con ocasión de la captura ordenada de una persona, brinda seguridad personal a la autoridad que la hace, procura evitar su huida o la destrucción de material probatorio en su poder, y no admite la observación del cuerpo desnudo ni el tocamiento de partes de clara connotación sexual, y; (iii) El registro personal propiamente dicho, que es el regulado en la norma, el cual requiere de autorización judicial previa, tiene como objeto la búsqueda de elementos probatorios dentro de una investigación penal, y el mismo comprende, incluso, la sola intervención sobre el “… cuerpo desnudo o el tocamiento de órganos sexuales y senos del imputado o imputada, o de un tercero …” con ella relacionado. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 25

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Actuaciones cuya realización, a tono con la literalidad de las respectivas normas, podrá ordenar la Fiscalía cuando, con base en motivos razonablemente fundados, y partiendo de los medios cognoscitivos obrantes en la actuación, crea que en el cuerpo de imputado se hayan elementos materiales probatorios o evidencia física necesaria para la investigación, o infiera que la persona está en posesión de ellos; y las que practicarán, incluso, contra la voluntad de esta26. En esa misma línea transgresora de la autonomía de la persona, se encuentra también el artículo 249, a cuyo tenor, “… en el evento de no existir consentimiento del afectado …”; si a juicio del Fiscal es menester a los fines de la investigación, y previa autorización del Juez de Garantías, podrá ordenar a la policía judicial, “… la obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas …”, según las reglas fijadas en él27 . Y también el artículo 250, que lo faculta para practicar los reconocimientos médico-legales que estime necesarios, a un lesionado o a la víctima de un delito sexual; y si estos perseveran “… en su negativa …”, para solicitar autorización del Juez de Control de Garantías y realizarlos contra su voluntad 28 . Facultades estas que nos hacen surgir las mayores aprehensiones en relación con los métodos y procedimientos de que pueda valerse Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 26

La doctrina nacional concluye que lo que la Ley 906 de 2004 denomina en su artículo 249, como “obtención de muestras que involucren al imputado”, corresponden a verdaderas “intervenciones corporales”. Cfr. Guerrero Peralta. Ob Cit. Pág. 407. 27

En relación con este artículo 250 de la ley 906 de 2004, la Corte Constitucional sentenció que como el mismo contiene una interpretación de conformidad para con la cual parece excluir la posibilidad de que el juez niegue la práctica de la medida y conduce a que frente a la oposición de la víctima, al juez de control de garantías no le quede otra alternativa que fijar las condiciones para su práctica; consideró que “… esta restricción a la autonomía de la víctima es inconstitucional, porque desvaloriza el consentimiento de la víctima y la expone a una doble victimización …”; argumento con base en el cual declaró inexequible la expresión “para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección”, contenida en el inciso segundo del artículo. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 28

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nuestra policía judicial para extraer el elemento material o la evidencia, obtener la muestra, o realizar el reconocimiento; dando simple cumplimiento a la orden del Juez de Garantías. Lo que a su vez nos hace nacer una alta preocupación, por el costo que en términos del derecho fundamental a la dignidad humana, como autonomía de la persona, pueda derivarse de ello; sobre todo, cuando tales hipótesis parten del supuesto de que el imputado, lesionado o víctima, pueden negarse a prestar su consentimiento para ofrecer el material probatorio, dar la muestra o practicarse el reconocimiento; y que la diligencia puede llevarse a cabo aun contra su voluntad. Desde una perspectiva axiológico-subjetiva de los derechos fundamentales29, como tales actos implican la utilización del cuerpo de la persona y el eventual uso de la coerción para su realización; hemos de concluir que todos ellos comportan una indebida injerencia a la dignidad humana, en su expresión de autonomía ética de la persona. Y desde una interpretación teleológico-sistemática de los artículos, partiendo de la titulación del Capítulo en el cual se encuentran (Actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización), como del contenido del artículo 246; también concluimos que todos ellos requieren para su práctica –muy a pesar del tenor literal de algunos artículos-- de autorización previa por parte del Juez de Control de Garantías30. Empero, el artículo 250, que establece el procedimiento en caso de lesionados o víctimas de agresiones sexuales, contiene una excepción a la norma general de la necesidad de autorización judicial previa. Ya que estando facultada la policía judicial para, recibida la notitia criminis, realizar de “inmediato” los actos urgentes; entonces, cuando sea necesario el reconocimiento, se informará a la víctima o a su representante legal, de su necesidad para Pérez Luño, Antonio E (1998). Los Derechos Fundamentales. (7ª Ed.) Madrid: Tecnos. Págs. 20 - 29. 29

A iguales conclusiones, pero con base en argumentos muy diferentes, arribó nuestra Corte Constitucional en la sentencia C-822 de 2005, de la que fuera ponente el magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. 30

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que preste consentimiento escrito. Y una vez lo haga, se le acompañara al centro respectivo para que se le practique, “… sin que hayan sido solicitadas por un fiscal y sin que hayan sido autorizadas previamente por un juez …”; y sólo cuando debidamente informada, persista en su negativa, se podrá solicitar la autorización del juez de Garantías31. La solicitud --de Fiscalía o de policía judicial32 -- debe indicar, expresamente, los motivos razonablemente fundados que la justifican y exhibir los medios cognoscitivos de los cuales surge la convicción de que en el cuerpo del imputado se encuentra el elemento material o la evidencia física, o a inferir que la persona está en posesión de ellos. Debiendo acreditarse, también, el grado de necesidad del elemento para la investigación, así como los argumentos que permiten colegir que la medida es idónea, necesaria y estrictamente proporcionada; dada la gravedad del delito, el interés de las víctimas, y el núcleo esencial del derecho fundamental en tensión (dignidad humana), para lo cual, el Juez de Garantías deberá realizar un juicio de proporcionalidad para poder autorizarla33. Concluyéndose, que la inspección corporal, el registro personal y la toma de muestras, cuando se realizan sin el consentimiento de la persona, tienen una alta incidencia aflictiva del derecho a la autonomía de la persona. Por eso, autorizada la medida invasiva, si la persona no accede a su práctica, deberá volverse al Juez de Garantías que la autorizó, para que previo juicio Más sin embargo, en tratándose de una persona adulta víctima de un agresión sexual, dada la importancia que tiene su consentimiento, “… la decisión de la víctima sobre si acepta o no los reconocimientos y los exámenes físicos constituye la última palabra al respecto. Así, el consentimiento informado y libre de la persona adulta víctima de delitos contra la libertad sexual es determinante y conclusivo …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 31

En términos de nuestra Corte Constitucional, la policía judicial también se encuentra facultada para solicitar la medida al Juez de Control de Garantías, “… en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia …”; o sea en aquellos eventos conocidos en el derecho comparado, como “riesgo en la demora”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José cepeda Espinosa. 32

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 33

estricto de proporcionalidad sobre la naturaleza de la negativa --ya valorada o sobreviniente--, decida sobre su realización. En caso positivo, definirá las concretas condiciones en que la misma ha de practicarse, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo, lugar, ámbito específico e intervención de personal especializado; aun contra la voluntad de la persona, pero sin riesgo alguno para su salud, y en presencia de su defensor34. Pero aún así, en un Estado social de derecho, no puede haber interés relevante del Estado ni de las víctimas, ni bien jurídico de tal cualificación, que impongan al procesado deberes de colaboración o sometimiento a la justicia. Y mucho menos, pueden tales argumentos legitimar a la Fiscalía para instrumentalizarlo en aras de la persecución penal; llegando al extremo de constreñirlo para obtener, por la fuerza o la reducción a estados de inconsciencia, una muestra o recuperar un elemento material probatorio o una evidencia física. Tal instrumentalización no puede aceptarse en estos modelos de Estado; porque en ellos, la satisfacción de las exigencias probatorias para la demostración del delito y de la responsabilidad, deberá procurarse con la búsqueda de otros medios de convicción, o derivar de esa negativa, consecuencias jurídicas adversas para el imputado35. En cuanto algunas diligencias –toma de muestras o de fluidos corporales--, es muy posible que ello pueda realizarse sometiendo al procesado a un estado de inconsciencia y que ello pueda justificarse con base en el “principio de Ibíd.

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El Principio 23 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, denominadas “Reglas de Mallorca”, dice: “… Toda intervención corporal está prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado …”. Y las Directrices sobre la Función de los Fiscales, Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana en 1990; prescribe: “…. 12. Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal …”. 35

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pasividad” del derecho comparado36; pero aún así, no puede negarse que la sola reducción a ese estado lleva implícito una clara afectación de la autonomía de la persona. Pero existen otro tipo de muestras o actividades –como las manuscriturales o el suministro de laxantes—, cuyo recaudo es prácticamente imposible sin contar con una participación activa del encartado; y no existe modo de coerción que no implique violencia en su contra, que pueda obligarlo a acceder a ellas. Y hacerlo, conllevaría el recaudo de una prueba ilícita que debe excluirse del proceso37. En el derecho comparado, las intervenciones corporales son admisibles cuando existen motivos fundados para sospechar de la responsabilidad de la persona y el delito está sancionado con pena de prisión (Dinamarca). También cuando siendo una pena mayor, haya sospechas serias y bien fundadas contra el imputado y el examen resulte indispensable para la investigación (Paises Bajos). Y si bien unos no admiten para la coerción de la persona, si se trata de delitos graves, los jueces pueden derivar consecuencias jurídicas adversas cuando no consienta en su practica (Inglaterra); mientras que otros, aunque no establecen expresamente su procedencia frente algún tipo de delitos, doctrinaria y jurisprudencialmente las admiten para delitos con penas graves, y aceptan registros y exámenes corporales contra la voluntad de la persona (Alemania). (iii) En punto de la necesidad de unas condiciones materiales mínimas de existencia. Desde el punto de mira de la teoría política y Tal principio es propio de la doctrina alemana, y el mismo “… solamente obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le impone cooperar también de modo activo en el examen corporal …”. Así la policía no puede obligar a ninguna persona a soplar en un sensor para someterlo a un test de alcoholemia. Cfr. Roxin, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: del Puerto. Págs. 290 y 291. 36

Se entiende por prueba ilícita aquella que “... se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género de la prueba así obtenida ...”. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de noviembre de 2005. Radicación No. 20.487. Caso Mejía Heredia. M. P. Doctor Edgar Lombana Trujillo. 37

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como imperativo categórico en ella, debe aceptarse que la vida de las personas en comunidad debe transcurrir en un entorno –social, familiar, político, económico, laboral, jurídico, ambiental, etc.-- que les permita la satisfacción de sus más mínimas necesidades básicas, para el logro de su autorrealización individual y colectiva; o sea, de construir su proyecto de vida38. Debiendo para ello facilitársele a toda persona, las posibilidades de acceso a los bienes materiales necesarios para tal finalidad, y su pleno disfrute --que serán finalmente los bienes jurídicos materia de protección penal--; en la medida en que el “… el fenómeno social de la pobreza está íntimamente ligado con la dignidad del ser humano …”39. Condiciones de dignidad estas que también son predicables, incluso, frente al insuceso mismo que implica la terminación de la vida; como lo es la muerte. Y en razón de ello, muchas organizaciones no gubernamentales, la jurisprudencia y la doctrina más actualizada, predican el derecho de las persona a morir dignamente. Términos en los cuales, la dignidad humana demanda que el Estado no sólo trace e implemente políticas económicas y sociales que le brinden a todas las personas, en vida, mecanismos para el acceso y disfrute de los bienes jurídicos, y traducir en realidad el carácter subsidiario – material-- y de ultima ratio del derecho penal sino que, igualmente, deben adoptar medidas legislativas y políticas públicas para que la muerte también sea digna40. En el discurso que pronunció Muhammad Yunnus en Oslo, al momento de recibir el Premio Nobel de Paz de 2006, entre otras cosas, expresó: “… La pobreza significa la privación de todos los derechos humanos … si queremos construir una paz estable, debemos encontrar la forma de brindar oportunidades a las personas para que puedan llevar una vida decente …”. 38

Corte Constitucional. Sentencia C-187 de 1996. M. P. doctor Carlos Gaviría Díaz. 39

Nuestra Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 106 del Código Penal, que tipifica de manera atenuada el Homicidio por piedad, consideró que teniendo el Estado el deber de proteger la vida, ello debe ser compatible para con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad; por lo cual, “… frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. … pues, condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (C. N. artículo 12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M. P. doctor Carlos Gaviria Díaz (Negrillas del texto). 40

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En ese sentido, en los modelos de Estado sociales, de derecho, donde las categorías que integran el delito deben redimensionarse desde la eficacia de los derechos fundamentales; “… la menor posibilidad de participación de las clases sociales más desfavorecidas en el sistema social y en algunos bienes jurídicos, debería traducirse en una menor exigencia de culpabilidad por la infracción de las normas que protegen esos bienes jurídicos, y no, como sucede la mayoría de las veces, en una mayor dureza represiva de los más débiles, basándose para ello en supuestas necesidades preventivas que traspasan con creces la culpabilidad del autor de la infracción y más bien sirven para fortalecer el sistema social que favorece las desigualdades e injusticias sociales que conducen al delito …”41. Siguiendo la anterior perspectiva teórica, cuando una persona carece de esas condiciones materiales mínimas de existencia, que la sola condición humana torna necesarias; se encuentra en una especial situación de limitación de su libertad de autodeterminación frente a los mandatos o prohibiciones del derecho. Por eso, la presencia de tal circunstancia en una situación concreta determinada, que tenga implicaciones en el ámbito del derecho represor, no puede ser ignorada para la realización del valor justicia. Ella debe ser valorada tanto por el legislador, para efectos de señalar en abstracto la pena al momento de la creación de la norma penal, como también por el operador judicial, en la instancia de aplicación del derecho penal, al momento de individualizar la pena en concreto. En razón de ello, tal carencia deberá servir de fundamento para consagrar diminuentes puntivas para quienes realicen la conducta punible influidos por esas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza; como lo establece el artículo 56 del Código Penal. Pero también deben conducir a la concesión de subrogados penales, a la sustitución de la medida de cautela personal, a la exoneración de pena –como era el caso del aborto en “extraordinarias condiciones Fernández, Gonzalo D (2004). Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo: B. de F. Ltda. Prólogo: Francisco Muñoz Conde. Pág. X. 41

anormales de motivación”42--, y como prohibición para que no se puedan imponer cauciones prendarias o multas que resulten imposibles de satisfacer para el procesado; y a cuyo improbable pago estaría subordinada su libertad; como bien lo contempla el artículo 307, in fine43. Así, cuando la Ley 890 de 2004 --artículos 4 y 5--, supedita la concesión de la suspensión condicional de ejecución de la pena y la libertad condicional, al pago total de la multa impuesta; afecta el principio de dignidad humana, en tanto en cuanto privilegia la mera prestación dineraria por encima y más allá del ámbito sagrado de la libertad de la persona. Por eso, tales normas, a más de conllevar una verdadera discriminación para con los condenados carentes de bienes de fortuna, que son la mayoría de nuestra población, se ha convertido en cuotidiano drama que se vive en nuestras prisiones y que ha llevado al suicidio de reclusos que por tal causa –falta de dinero-- no logran obtener su libertad44. Conforme a nuestra tesis, entonces, en sociedades como la nuestra, donde la desigualdad social es la más grande y aberrante de nuestra América Latina, donde tenemos en nuestro territorio a la segunda población de desplazados internos más grande del mundo45, donde la magnitud de la pobreza alcanza un 62% de la El parágrafo del artículo 124 del Código Penal, el cual consagraba la situación en comento, terminó siendo declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-355 de 2006, con ponencia de los magistrados Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. 42

Siguiendo la tesis aquí predicada, el inciso final del artículo citado, 307 de la Ley 906 de 2004, establece que cuando el procesado sea una persona de “notoria insolvencia”, “… no podrá el juez imponer caución prendaria …”. 43

Ejemplo de ello lo es el caso del interno Pedro Nel Arias Bayona, quien puso fin a su vida el 30 de diciembre de 2008, en la cárcel San Sebastián de Ternera de la Ciudad de Cartagena; lo que necesariamente debe hacer surgir la responsabilidad del Estado colombiano (El Heraldo. Barranquilla. Colombia. Diciembre 31 de 2008. Pág. 6B). 44

Según cifras presentadas por el Presidente de la Consultoría para Derechos Humanos en América Latina, Jorge Rojas, a la Conferencia Regional Humanitaria sobre Protección de Personas Desplazadas y Refugiadas, celebrada en Quito durante los primeros días del mes de noviembre de 2010, Colombia es el país “… que más expulsa personas de su territorio, por razones de violencia en el mundo, seguido por naciones como Irak, Pakistán, República Democrática del Congo, Somalia y Sudán …”; calculándose en 3,7 millones el numero de colombianos que padecen el desplazamiento forzado interno. (El Heraldo. Barranquilla. Colombia. 9 de noviembre de 2010. Pág. 7c). 45

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población –de 45 millones de habitantes, cerca de 20 millones son pobres y otros 8 millones viven en la indigencia46-- y donde se presenta el mayor desfase en la distribución del ingreso y de la tierra, y la mayor concentración de la propiedad; resulta paradójico que figuras eximentes de responsabilidad penal, como el estado de necesidad, que deben reflejar esa dramática situación socio-económica, aparezcan simplemente consagradas en los estatutos penales como letra muerta, y en la práctica judicial no tengan ninguna operatividad real y efectiva. Esta gran masa de pobres marginales, que conforma la tradicional clientela del derecho penal, generalmente se encuentra dedicada a la delincuencia callejera y de subsistencia y será, las más de las veces, ante la falta de mecanismos sociales para superarla; reincidente, como lo muestran las estadísticas. Condiciones estas de pobreza y marginalidad que se reproduce generacionalmente entre ese amplio sector excluido de nuestra sociedad, y las cuales generan, en decir de los medios, problemas de (in)-seguridad ciudadana; ante los cuales estos, suplantando la “opinión pública” y la agenda legislativa por la mediática, reclaman mas medidas punitivas, que a más de excluirlos de los beneficios procesales liberatorios de la misma Ley 906 de 2004, los hace, a su vez, objeto de mayor prisionización47. Ello es así, porque para esa clientela será prácticamente imposible acceder a la aplicación del principio de oportunidad (numeral 1º del artículo 324), o la eventual suspensión del procedimiento a prueba (artículo 325); en tanInforme sobre la pobreza en Colombia de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) y la Misión para el Empalme de las Series de Empleo, Pobreza y Desigualdad (MESEP), auspiciados en 2009, por el Departamento Nacional de Estadísticas (DANE) y el Departamento Nacional de Planeación (DNP). 46

to en cuanto, estas dos figuras se encuentran condicionadas a la “reparación integral de la víctima”, y la presentación de un “plan de reparación del daño”. Y sin dinero, no se puede reparar48. E igualmente, la imposición de la detención preventiva será una constante para ellos, desde que ella procede en los casos en que la persona haya sido capturada, por conducta delictiva e, incluso, contravencional, dentro del “año anterior”, sin que el proceso haya terminado con preclusión de la investigación o absolución49. En una perspectiva socio-política, la existencia de esa clientela, es funcional a discursos punitivos legitimantes de un derecho penal máximo contra la llamada criminalidad común, o bien “de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”50. Así, la visibilidad de la criminalidad que ofrecen los medios masivos de comunicación, vendida como “opinión pública”, no siempre guarda relación con la realidad; porque estos, resaltando, magnificando o sobreexponiendo delitos interesadamente seleccionados, proyectan como realidad simples percepciones subjetivas 51. El rigor represivo de la anterior norma trató de ser morigerado con la Ley 1312 de 2009, cuyo artículo 1º modificó el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, yen su numeral 1º dispuso que en aquellos eventos en que no se hubiere reparado integralmente a la víctima, conocida o individualizada; “… el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público …”. 48

Tal adición a los presupuestos de procedencia de la detención preventiva señalados en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, se produjo a través del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, por medio de la cual se adoptaron “… medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana …”. 49

Bajo tal denominación se expidió la Ley 1142 de 2007, mediante la cual no solo se introdujeron reformas regresivas a la Ley 906 de 2004, en lo concerniente a la libertad, su restricción y restablecimiento sino que modificó el Código Penal y la Ley 600 de 2000. 50

Lipmann, Walter (2003). La opinión pública. Madrid: Langre. Para este autor, las personas elaboran sus conceptos sobre la realidad y guían sus acciones, no desde la observación objetiva y racionalizada de los fenómenos que la integran, sino con base en sus influencias culturales, sus intereses, prejuicios, y desde la información segmentada que de ella le ofrecen fuentes externas, como los medios de comunicación y los estereotipos que estos le ofrecen; de todo lo cual percibe su realidad, la que termina siendo, para él, la verdadera realidad. Consideró que los medios, mediante sus repetidas formas de presentar la realidad, forjaban estereotipos para producir la pseudorealidad que media entre el individuo y el mundo exterior y terminaban construyendo la “opinión pública” 51

En verdad, no se censura aquí la legítima demanda de seguridad que la sociedad en un momento histórico determinado pueda exigir, sino que el reproche está dirigido al hecho de que se desvirtúe la especial característica de última ratio que distingue al derecho penal y, en vez de hacer verdadera política criminal, en su expresión de política social, se pretenda utilizar la legislación penal como único mecanismo de profilaxis para la solución de los conflictos sociales o convertirlo en primer instrumento de socialización o de pedagogía político-social. Cfr. Silva Sánchez, Jesús María (1999). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas. Págs. 44 - 45. 47

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Lo que conduce, por vía del Teorema de Thomas, a que eventuales cotas de impunidad o de inseguridad, se hagan reales en sus consecuencias y se reflejen en leyes restrictivas de derechos y garantías, en aras del control social52. En ese escenario de suplantación mediática, la realidad social es re-construida y, en estas épocas de globalización se aboga, como parte de una teoría jurídica ecuménica, por implantar una política criminal planetaria; basada en un discurso punitivo único, “… de características autoritarias antiliberales, que estimula un ejercicio del poder punitivo mucho más discriminatorio y represivo, pero de orden mundial ..” 53 . Política que en su práctica recurre, generalmente, a estados de emergencia, y ha transitado desde la tesis de “three strikes out”, pasando por la “teoría de las ventanas rotas” y la “tolerancia cero”, para llegar al llamado “derecho penal del enemigo”; tras el que se esconde y trata de justificar y legitimar, la desproporcionada represión a la delincuencia común. Es un discurso simple (cool)54, apoyado en encuestas y en el rating –índices de inseguridad e impunidad--, pero no en estudios socio-jurídicos, y que accede a los espacios políticos explotando impactos emocionales vindicativos De conformidad para con la Wikipedia –la enciclopedia libre--, el Teorema de Thomas es un principio fundamental en sociología formulado por William I. Thomas, el cual se expresa en los siguientes términos: “… Si las personas definen las situaciones como reales, éstas son reales en sus consecuencias …”. Desde tal expresión el teorema hace ver la capacidad de un grupo para convertir en consecuencias reales las situaciones sociales que perciben como tales, al adecuar su conducta a esa situación. El resultando termina siendo una “profecía autocumplida”. Así, en materia penal y en nuestra sociedad, la constante y repetida insistencia de los medios masivos de comunicación sobre las altas tasas de inseguridad y de impunidad, se terminan percibiendo como hechos reales por los ciudadanos, lo que terminó traduciéndose, en la realidad, en la adopción de legislaciones penales mucho más represivas y restrictivas de los derechos fundamentales; como lo son las leyes 1142 y 1153 de 2007, esta última, afortunadamente declarada inconstitucional. 52

Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl (2006). El Enemigo en el Derecho penal. Bogotá: Ibañez – Universidad Santo Tomás. 53

La más autorizada doctrina define ese discurso planetario único como cool, para identificar aquello que “… no se asume como una convicción profunda, sino como una moda, a la que es necesario plegarse, solo para no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado y para no perder espacio publicitario …”; y el mismo tiene mayor recepción en estados fallidos o de institucionalidad precaria, como los de América Latina. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Ob Cit. Pág. 90. 54

basados en una aparente “solidaridad” con las víctimas55o en las “debilidades” del sistema penal: demasiadas garantías, excesivos beneficios liberatorios, laxitud de las penas, necesidad de que se cumplan en su integridad56 y necesidad de la prisión perpetua como pena57. Y aduciendo encarnar la “opinión pública”, influyen sobre el legislativo, y con base en escándalos mediáticos y un descarado “populismo punitivo”, fuerzan a este a expedir leyes penales altamente represivas, o a eliminar beneficios penales58. Finalmente, en sociedades en conflicto como la nuestra, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, en su variante humanitaria; la guerra –que es la faceta que con mayor intensidad niega la condición humana: social por naturaleza --, también debe desarrollarse con respeto a la dignidad humana, Como ejemplo prototípico del aprovechamiento político de una pretendida “solidaridad” para con las víctimas y de “populismo punitivo”, en nuestro país tenemos el caso de una senadora que alcanzó una de las mayores votaciones en las elecciones de congreso de 2009; fungiendo como abanderada de la defensa de los niños objeto de violaciones, e ignorando claros compromisos internacionales de Colombia, ha lanzado propuestas tan insólitas como la creación de “muros de la infamia” para exponer allí las fotografías de violadores y abusadores sexuales de menores –en buena hora declarado inexequible por la Corte Constitucional— e impulsa la aprobación de un referendo para aprobar la pena de prisión perpetua para este tipo de delincuentes, y el cual tiene cierta aceptación en el gobierno. 55

Incluso, noveles penalistas prohíjan estas concepciones absolutas de la pena, y olvidando que ni el proceso penal, ni sus decisiones tienen como finalidad la de enviar “mensajes” de ninguna naturaleza al ciudadano ni al delincuente; sostienen que el colectivo social, frente a la comisión de los delitos, recibe un “mensaje errado”, y el efecto intimidatorio de la pena se pierde, “… cuando se ofrecen rebajas frente a la imposición plena de la sanción tal como la fija el legislador …”. Por tanto, consideran que si la prohibición de rebajas de pena, de subrogados penales y de la concesión de beneficios propios del derecho penal premial, se extendiera a todo tipo de víctimas y a todo el catalogo de delitos, “… serían mejores los resultados, pues volverían a cumplirse a cabalidad los fines de la pena sin ningún tipo de variaciones que le resten la eficacia que debe caracterizarla …”. Cfr. Cuadro Crespo, Bladimir. Tensiones entre el derecho penal premial y las víctimas. Revista Advocatus. Nueva Era. No. 12. Universidad Libre. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Seccional Barranquilla. Noviembre de 2009. 56

Tanto así que, a junio de 2009, el mismo Fiscal General de la Nación de ese entonces, Mario Iguarán Arana, también era partidario e impulsaba una propuesta para establecer la pena de cadena perpetua para los abusadores sexuales de menores, aduciendo la falacia de que la ciencia ha establecido que estos sujetos no tienen posibilidad alguna de rehabilitación, y apoyado en el criterio peligrosista de que son “… monstruos que en las calles y hasta en la casa constituyen un peligro para los niños …”. Cfr. Ámbito Jurídico No. 251. Legis Editores. 16 al 29 de junio de 2008. 57

La senda de la eliminación de los beneficios penales consagrados en el estatuto penal sustantivo o en otras legislaciones, ha sido seguida de manera constante y en aumento, por parte del legislador colombiano; y como ejemplo de ello, podemos citar las leyes 733 de 2002, 1098 de 2006, 1121 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008, y 1312 de 2009. 58

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so pena de incurrir en delitos de lesa humanidad. Para preservarla, se regulan tanto la naturaleza de los medios que en la guerra pueden emplearse, como sus fines, y el tratamiento que debe darse al enemigo y a la población civil59. Razón por la cual, las leyes de “punto final” o de “decaimiento de la pretensión punitiva del Estado”, son prohibidas; ya que, “…sería un contrasentido que el Estado social de derecho –que considera a la persona como un fin en sí misma—relativizara la dignidad humana y llegara beneficiar con la amnistía o el indulto al autor de un delito de lesa humanidad …”60 . (iv) Respecto de la preservación de la indemnidad física, psíquica y moral de la persona. Aparece, con claridad meridiana, que de aquí surge para el legislador la obligación de satisfacer una demanda de protección para estos tres aspectos, que informan el concepto de integridad personal: lo físico, lo psíquico y lo moral. Así, los artículos 4º y 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, exigen el respeto a la vida de la persona, y reconocen que todas ellas tienen “… derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral …”; al proscribir las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y al reclamar que cuando sea privada de su libertad sea tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. En nuestro ordenamiento jurídico y en principio, podríamos decir que esa demanda de tutela y protección a la vida e integridad o indemnidad personal, por vía de ejemplo, podría estimarse como satisfecha, de un lado, en sus aspectos físico y psíquico, con la consagración expresa de los tipos penales que sancionan desde el delito de homicidio y las lesiones personales, pasando por el aborto y la omisión de socorro, hasta la tortura, la desaparición forzada y el genocidio. Mientras que del otro y en el aspecto moral, la En ese sentido, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, son clara muestra de ello. 59

Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1994. M. P. doctor Vladimiro Naranjo Meza. 60

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misma hallaría agotamiento con la penalización de los delitos de injuria y calumnia. Orden de ideas en el cual, para el Estado se torna imperativa la preservación de la incolumnidad de la integridad de la persona, en concreción de la protección que a la misma dispensan claros mandatos constitucionales; los cuales, a tono con instrumentos internacionales, no sólo declaran la vida inviolable (artículo 11) sino que expresamente prohíben el sometimiento de toda persona a desaparición forzada, tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12)61, y a más de proscribir la pena de destierro, prisión perpetua y confiscación (artículo 34), igualmente garantizan el derecho a la honra de las personas (artículo 21)62. En cuanto al derecho de toda persona a que se respete su vida, consagrado en el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos –suscrita y ratificada por Colombia--, el cumplimiento del mismo todos y cada uno de los estados partes, comporta tanto la garantía y protección efectiva de ella, como la prohibición de restablecer la pena de muerte para aquellos que la hayan abolido (4.3.-). Y habiéndola proscrito nuestro país en 1910, es entonces evidente que aquellas voces que en claro “populismo punitivo” se escuchan periódicamente en nuestro medio reclamando su imposición, encontrando eco en los medios masivos de comunicación, no son más que vocinglería discordante con esa obligación. Constituyendo, sin duda alguna, clara violación a esta dimensión del principio de dignidad humana, la utilización de un sistema penal subterráneo; entendiendo por tal aquel que sin procedimiento legal alguno, permite a fuerzas La Corte IDH., en tratándose de desapariciones forzadas, ha predicado que, “… el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano …”. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29/VII/88, fundamento 156. 61

Implica este imperativo, en términos procesales, la prohibición de incomunicar al capturado y negarle el acceso a un abogado; el interrogatorio bajo amenaza, engaño o maniatado; la exhortación a decir la verdad de lo sucedido y la autoincriminación ante promesas de no procesamiento; todos los cuales son de uso corriente en nuestro medio. 62

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estatales y para-estatales la eliminación física de las personas, o la privación ilegal de su libertad y su posterior desaparición forzada63. Y así lo ha admitido la CorteIDH, al señalar que el aislamiento e incomunicación coactiva que toda desaparición forzada implica, constituyen, sin duda alguna, “… un tratamiento cruel e inhumano que lesiona la integridad psíquica y moral de la persona …”64. Sistemas ilegales estos cuya práctica se afianzó largamente en América Latina con la implementación de la tristemente celebre doctrina de la seguridad nacional, y los que se prolongaron durante la guerra contra las drogas, y los que aún se mantienen durante la actual lucha contra el terrorismo. Y cuya última expresión en Colombia, la constituye el secuestro y posterior asesinato de jóvenes de barriadas pobres por parte del ejercito, los que días después son presentados a los medios de comunicación como guerrilleros dados de baja en combate, en una práctica que adquiere ribetes de generalizada y que eufemísticamente ha sido denominada como “falsos positivos”65. Y esta expresión de la dignidad humana incluye a quienes están privados de la libertad, bien bajo detención preventiva o purgando pena de prisión. Porque si el Estado tiene radicada, en cabeza del poder judicial, la potestad de someter a una persona a la privación física de su libertad; de ahí surge, para él y como correlato, Cfr. Aniyar de Castro, Lola (1985). Derechos Humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo. Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle. Cali. Págs. 301 - 326. 63

Cfr. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1998. Secrie C. No. 4. Fundamento No. 187. 64

En el Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de estos en Colombia en el año de 2009, se dejó al respecto consignado que el gran número de casos de presuntas “ejecuciones extrajudiciales” es un asunto de gran preocupación para los próximos años, cuya impunidad debe impedirse. Tomando en cuenta que a septiembre de 2009, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación había asumido la investigación de 1.273 casos, con un total de 2.077 víctimas; según el informe, tales cifras “… confirman que las presuntas ejecuciones no eran hechos aislados ...” sino una política institucional. De otro lado, como en Colombia se encuentra proscrita la pena de muerte, resulta un despropósito lógico-jurídico hablar de ejecuciones “extrajudiciales” y, mayor aún, tomar prestado del campo de la biometría el concepto de “falso-positivo”, lo cual solo contribuye a dejar en la indeterminación jurídica la eventual responsabilidad político-judicial de las autoridades en relación con lo que no son más que simples crímenes de Estado. 65

una posición de garante frente a ella, su vida e integridad. Al punto, la CorteIDH, ha predicado: “… Toda persona privada de la libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad … y el estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de esos derechos de los detenidos …”66. Emergiendo, también de esta dimensión comentada del principio de dignidad humana, en sentido negativo, una clara interdicción para las autoridades penales –policía, fiscales y jueces— de dispensar a las partes o a los intervinientes en el proceso; tratos que no se avenga para con la dignidad humana, o bien que el mismo conlleve su afectación. Mientras que, en sentido positivo, implica para el Estado el deber de prestar la oportuna, debida y adecuada atención médica y sicológica, y el respectivo tratamiento, a toda persona privada de su libertad, como también, la de garantizar la salud mental de quienes se encuentran encargados de su custodia. La Corte IDH, recomendó a Colombia, como medida de prevención “… adoptar las medidas … necesarias para fortalecer los mecanismos de control existentes en los centros estatales de detención, con el propósito de garantizar condiciones de detención adecuadas y el respeto a las garantías judiciales …”. Mecanismos estos que debían incluir: (i) La realización de exámenes médicos a los detenidos, según la práctica aceptada y procurarles el tratamiento necesario; (ii) La evaluación psicológica regular de los funcionarios encargados de la custodia de las personas privadas de la libertad, para asegurar su adecuado estado de salud mental, y; (iii) Acceso frecuente a dichos centros para los funcionarios de organismos de control o de protección de los Derechos Humanos67. Cfr. CorteIDH. Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Sentencia del 19 de enero de 1995. Serie C. No. 20. Fundamento 60. 66

Cfr. CorteIDH. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia del 12 de septiembre de 2005. Serie C. No. 132. Fundamento 112. 67

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A su vez, la Corte Constitucional, refiriéndose a las requisas que se efectúan en los centros de reclusión a internos y visitantes, y a la práctica de desnudarlos y someterlos a posturas indecorosas y vejatorias, ha dicho, que más allá de su fin preventivo, ellas no tienen respaldo constitucional ni legal y, antes por el contrario, se encuentran prohibidas. Y si bien es cierto que hay lugar a registros superficiales y de los elementos que unos tengan en su poder y los otros pretendan ingresar al penal; no es menos cierto que no lo hay para registros personales o inspecciones corporales; y muy a pesar de la restricción de derechos que implica la privación de la libertad, los internos “…pueden exigir el pleno respeto de su dignidad e integridad física y moral, al igual que el reconocimiento de su personalidad jurídica y la preservación de sus garantías constitucionales …”68. Mientras que, desde la óptica punitiva y a tono con el artículo 4º del Código Penal, las penas han estar instituidas y concebidas en procura de una función individual, constitucional y socialmente legítimas (rehabilitación, resocialización, etc.). En esta dirección, las penas privativas de la libertad de muy larga duración, que desde el punto de mira abstracto superen las expectativa de vida de los asociados, no sólo se constituyen en sanciones meramente retributivas sino que se convierten en un fin en sí mismas (teorías absolutas de la pena), negando cualquier finalidad que a ellas se atribuya normativamente y, de paso, se tornan en perpetuas, contraviniendo la Constitución y el principio de proporcionalidad en sus tres dimensiones. Desde este enfoque teórico, encontrándose constitucionalmente prohibida la pena de prisión perpetua (artículo 34), resulta irónico que siendo la expectativa actual de vida de los colombianos de unos 78 años aproximadamente; el máximo de pena a imponer pueda alcanzar en nuestro país, de conformidad para con la Ley 890 de 2004 y en los casos de concurso de delitos, un total de sesenta (60) años. Y si se tiene en cuenta que el sistema penal sólo opeCorte Constitucional. Sentencia T-690 de 2004. M. P. doctor

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ra frente a los mayores de dieciocho (18) años, entonces, una pena en tal cantidad implicaría el internamiento de por vida de la persona, aún cuando fuere condenada al momento de cumplir su mayoría de edad: 18 años69. Pudiendo colegir que en nuestro medio existe un déficit de protección de la dignidad humana, el cual encontramos en la fase de la creación legislativa; ya que el legislador ha incurrido en una omisión legislativa absoluta al no reglamentar debidamente, como lo exigiera nuestra Corte Constitucional lo atinente para con el homicidio pietístico (C-239 de 1997) y el aborto lícito (C-355 de 2006). Déficit este que igualmente se hace presente en la fase de la ejecución de la pena privativa de la libertad; para cuya demostración bastará recordar que nuestro máximo tribunal de lo constitucional, en tratándose de nuestra situación carcelaria, ha declarado la existencia, desde hace mucho tiempo, de un estado de cosas inconstitucional. BIBLIOGRAFÍA AMBOS, Kai (1998). El proceso penal alemán y la reforma en América Latina. Bogotá: Gustavo Ibañez. ANIYAR DE CASTRO, Lola (1985). Derechos Humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo. Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle. Cali. BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucía (2005). Más sin embargo, frente a un concepto fundamentado en igual argumento que el anterior, y que rindiera la Procuraduría General de la Nación, durante el estudio de la exequibilidad del Decreto 709 de 1993, dictado al amparo del Estado de Conmoción Interior, y que establecía una pena de prisión máxima de sesenta (60) años para algunos delitos, la Corte Constitucional sentenció que tal cantidad de pena no implicaba una prisión perpetua bajo el sofístico argumento de que, “… Lo perpetuo es lo intemporal, esto es, lo que no tiene límites ni medida en el tiempo, lo infinito, de tal suerte que tiene un comienzo pero no un fin. La norma en comento tiene un límite temporal preciso y determinado; por lo tanto, no puede decirse que ella es perpetua … El argumento según el cual, en razón de la edad del delincuente la pena puede tornarse perpetua, no es de recibo porque normalmente el máximo de la pena jamás se cumple dado el mecanismo de la redención de penas …”. Es decir, para nuestro máximo tribunal de justicia constitucional, mientras la pena contenga un guarismo que señale un límite temporal máximo determinado, independientemente de su cantidad – 50, 60, o 100 años – más allá de la expectativa de vida de los asociados, y dada la eventual aplicación de los subrogados penales; la misma no tiene carácter perpetuo. Cfr. Sentencia C-275 de 1993. M. P. doctor Antonio Barrera Carbonell. 69

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