CONSULTA ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA Referencia: EXPEDIENTE 10877 Demanda de Inconstitucionalidad. CORTE CONSTITUCIONAL Normas Acusadas Parcialmente: Artículo 35 Ley 820 de 2003 Artículo 384 Código General del Proceso Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS, en mi condición de Académico Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, por asignación de la Secretaría de la Corporación, procedo a dar respuesta a la consulta elevada por la Corte Constitucional, mediante Oficio No. 1961de 31 de agosto del presente año: 1. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD. Las Normas Demandadas Parcialmente: • Art. 35. Ley 820 de 2003 “ Medidas Cautelares en los Procesos de Restitución de Tenencia. En todos los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, cualquiera que fuere la causal invocada, el demandante podrá pedir, desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros sobre bienes del demandado, con el fin de asegurar el pago de los cánones de arrendamiento adeudados o que se llegaren a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las costas procesales. “Los embargos y secuestros podrán decretarse y practicarse como previos a la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada. (…) • Art. 384. Código General del Proceso “Cuando el arrendador demande para que el arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarán las siguientes reglas: (…) “7. Embargos y Secuestros. En todos los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, el demandante podrá pedir desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, la práctica de embargos y secuestros sobre bienes del demandado, con el fin de asegurar el pago de los cánones adeudados o que se llegaren adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las costas procesales. “Los embargos y secuestros podrán decretarse y practicarse como previos a la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada. En todos los casos, el demandante deberá prestar caución en la cuantía y en la oportunidad que el juez señale para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas. La parte demandada podrá impedir la práctica de medidas cautelares o solicitar la

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cancelación de las practicadas mediante la prestación de caución en la forma y en la cuantía que el juez le señale, para garantizar el cumplimiento de la sentencia.” (…) Las Expresiones que se Atacan por Inconstitucionales. Razones Invocadas: Los dos artículos señalados contienen la expresión “En todos los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento”, la cual, según la demanda objeto de consulta, es inconstitucional, por las siguientes razones: a. “ Esta interpretación inconstitucional demandada ( IID) radica en que los apartes atacados, en su redacción general y abstracta, incluyen un supuesto de hecho en los cuales las medidas cautelares de embargo y secuestro resultan inconstitucionales, a saber, el supuesto de hecho en el cual dentro del proceso judicial se dan serias dudas sobre la existencia o vigencia actual del contrato de arrendamiento y que sean razonablemente alegadas por el demandado o constatadas por el Juez” < subrayas en el texto>. b. Afirma la demanda, que la Corte Constitucional ha reconocido que las prerrogativas incluidas a favor del demandante en las normas procesales sobre restitución del inmueble arrendado no proceden cuando hay serias dudas sobre la existencia del contrato. Destaca, a manera de ejemplo, en palabras de la Corte, que no ha de aplicarse la consecuencia de no escuchar al demandado, en el evento de haber duda sobre la existencia del contrato: “ A pesar de la carga probatoria que tiene el demandado de acreditar en la contestación de la demanda, el pago de los cánones adeudados del contrato de arrendamiento o continuar cancelando la renta en el transcurso del proceso de restitución de tenencia del inmueble arrendado, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que estas no son exigibles cuando existan serias dudas sobre la existencia del contrato de arrendamiento, las cuales debieron ser alegadas razonablemente por las partes o constatadas por el juez (…).” < subrayas en el texto>. T- 118 de 2012. Cita además las siguientes sentencias de la Corte Constitucional, en el mismo sentido : T-838 de 2004, T-162 de 2005. T 494-2005, T o35 de 2006, T-326 de 2006, T 601 de 2006, T 150- de 2007, T 808 de 2009, T- 067 de 2010, T 118 de 2012, T107 de 2014, cuya línea jurisprudencial, afirma, “es la que ha servido de inspiración a la presente demanda de inconstitucionalidad.”. c. Advierte, que aunque el artículo 35 de la Ley 820 de 2003, ya fue demandado en sede constitucional, y evacuado el tema mediante sentencia C-670 de 2004, la cual negó los cargos formulados, ellos fueron referidos a la vulneración al principio de unidad de materia en la ley 820 y al abuso del derecho que conlleva el caso de su aplicación en “todos los procesos” por ser una disposición contraria a la Constitución al dar pie a ejecuciones cuando no es exigible la obligación. Estas

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negativas, afirma la demanda, no excluyen los argumentos que aquí se desarrollan, los cuales no pudieron quedar incluidos dentro de los efectos de la cosa juzgada, pues la línea jurisprudencial que se invoca, es posterior a esa decisión. d. Las normas demandadas, mediante las expresiones acusadas, incurren en un defecto sustantivo, en la medida en que se aplican a un supuesto de hecho que no corresponde, lo que conlleva, a su vez, a la violación del debido proceso. A su juicio, el requisito habilitante para que procedan las medidas cautelares de embargo y secuestro, es la existencia del contrato de arrendamiento. e. La jurisprudencia constitucional derivada de las sentencias citadas, debe ser analógicamente aplicada a estas normas en lo referido a las medidas cautelares, cuando se discuta la existencia del contrato de arrendamiento, por cuanto el derecho del arrendador a que se protejan sus intereses mediante las medidas cautelares, sólo resulta razonable cuando haya certeza sobre la existencia de la relación sustancial. f.

De otra parte, el proceso de restitución de tenencia de inmueble arrendado es de carácter declarativo, lo cual, hace inusual la práctica de embargos y secuestros desde el principio, pues ello sólo ocurre en ciertos momentos procesales en el proceso divisorio y en el de pago por consignación, así como en segunda instancia, al haberse obtenido sentencia favorable.

g. La práctica de embargos y secuestros en los procesos de restitución de tenencia de inmueble arrendado cuando se discute la existencia del contrato de arrendamiento por parte del arrendatario, atenta contra el principio de la apariencia del buen derecho, el cual es determinante para su decreto, aún en los procesos ejecutivos, como lo consideró la sentencia T-764 de 2011, al señalar: “No obstante para materializar una protección efectiva de los derechos fundamentales de la accionante en el marco del proceso ejecutivo, se prevendrá a la autoridad demandada para que suspenda, si aún no lo ha hecho las medidas cautelares contenidas en el auto del veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2.009), hasta tanto no resuelva de fondo la controversia presentada sobre la validez y eficacia de los títulos ejecutivos.” h. Se causa un daño desproporcionado al demandado con la práctica de las medidas de embargo y secuestro en el caso de la falta de certeza de la existencia del contrato de arrendamiento, a pesar de que la misma norma contempla la carga para el demandante de la prestación de caución. Norma Constitucional violada: Artículo 29 de la Constitución Nacional. Concepto. “Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

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En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”. Argumentos de la demanda: -

Se propicia la aplicación de una norma cuando falta uno de sus presupuestos fácticos. Se contrarían requisitos resaltados por la Corte Constitucional para la procedencia de las medidas cautelares. Se desconocen los principios de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la carga procesal que se impone al demandado.

2. INADMISION DE LA DEMANDA Mediante auto fechado el 10 de julio del 2015, el Magistrado Sustanciador inadmitió la demanda de inconstitucionalidad referida en los apartes anteriores, por considerar que carece del concepto de la violación y de la razón por la cual la Corte es competente. Considera la providencia, que el concepto de la violación requiere de la exposición de las razones claras, específicas, pertinentes y suficientes para incoar la presente acción. Agrega que una de las normas acusadas, es el artículo 35 de la Ley 820 de 2003, que fue derogado por el artículo 626, literal C. del Código General del Proceso, razón por la cual, la Corte carece de competencia para pronunciarse al respecto, lo cual es motivo de rechazo de la demanda para este análisis particular. Con relación a las razones invocadas, además de no cumplir con los requisitos ya señalados, anota el auto, se trata de apreciaciones subjetivas, limitadas a afirmar situaciones teóricas, sin demostrar la ocurrencia de casos concretos, pues las sentencias de tutela que se invocan como sustento no se refieren al asunto sobre el cual se solicita control constitucional. Finalmente anota, que se demanda el texto legal por lo que no dice, esto es por una omisión legislativa, lo cual impone una carga especial para el demandante, que en este caso no se cumple. 3. SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito presentado el 16 de julio del presente año, los firmantes de la demanda que se analiza, radicaron un memorial cuyo objeto es subsanar los defectos señalados por la Corte para sustentar la inadmisión y rechazo de la demanda.

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Sin aportar nuevos argumentos, reiteran la violación al principio del debido proceso por las normas acusadas, debido a su aplicación faltando el presupuesto básico de la existencia indubitada del contrato de arrendamiento. Igualmente repiten la argumentación referida a la improcedencia de las medidas de embargo y secuestro en los procesos declarativos, como es el caso del proceso de restitución de tenencia del inmueble arrendado, por inequitativas en el evento indicado. No encuentran la razón por la cual la motivación de las sentencias de tutela invocadas, a pesar de referirse a casos concretos y situaciones similares a la que se estudia, no sean útiles para el análisis solicitado. Con relación a la derogatoria del artículo 35 de la ley 820 de 2003, como causal de rechazo de la demanda de inconstitucionalidad sobre esta norma particular, consideran los firmantes, que en efecto, el Código General del Proceso en su artículo 626 literal C. la derogó expresamente, pero que a la fecha, este estatuto no ha comenzado a regir, en su totalidad, lo cual no le resta su actual vigencia y por ende el control constitucional que solicitan. 4. CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIA

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LA

ACADEMIA

COLOMBIANA

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La norma constitucional que se predica violada mediante la demanda que se analiza es el artículo 29 de la Constitución Nacional, 1 que consagra el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO. 2 Una vez planteados los argumentos de la demanda, a juicio de la Academia, pueden resumirse las razones invocadas, frente a los elementos del derecho fundamental que se considera transgredido por las normas acusadas 3, así: 1. Las medidas cautelares de embargo y secuestro dentro de un proceso de restitución de tenencia de inmueble arrendado no proceden en los casos en que el demandado alegue como excepción la inexistencia del contrato de arrendamiento, por faltar el supuesto básico para su decreto y práctica.

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“Art. 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” 2

“ El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto de las normas propias de cada juicio” ( C-1021 de 2002).

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Por tratarse de textos idénticos se hará referencia en este estudio a las normas acusadas

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2. En los procesos declarativos no proceden desde el principio las medidas cautelares de embargo y secuestro, por ser propias de los procesos de ejecución, salvo en casos excepcionales. 4.1. Improcedencia de las Medidas Cautelares cuando se discute la existencia del contrato de arrendamiento. Causal de inexequibilidad. La siguiente definición doctrinal contiene los elementos fundamentales que han de examinarse en este estudio: “Acción Cautelar. La acción de aseguramiento o cautelar es una forma de expresión de la tutela jurídica, que en relación unas veces con el proceso de declaración y otras con el de ejecución y aún con procesos voluntarios ( secuestros en sucesiones), se dirige a asegurar sus consecuencias mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o a anticipar las consecuencias de determinada resolución judicial para no hacerla baldía, evitando así el daño de la demora periculum mora, para lo cual se crea un nuevo estado que facilite tal resultado, y es lo que se denomina proceso o medida cautelar innovativos. También previene el perjuicio por el anticipo de la misma (contracautela), como ocurre con las cauciones lo que configura el proceso o medida cautelar conservativos. (…) “ La acción cautelar requiere determinados requisitos para instaurarse, porque la modificación de la situación respectiva impone un conocimiento, aunque sea sumario, del derecho que asiste al actor, por lo cual el juez obra ante la apariencia de un derecho que se considera como el reflejo de la verdad, lo mismo que del posible daño que haya que prevenir o indemnizar”.