Contenidos y propiedad intelectual Coordinador: Martín Pérez (Fundación España Digital) Por la labor propia del foro, los temas que abordemos deberían responder a dos necesidades: traer a España debates que son tendencia internacional y/o poner de relieve las cuestiones que en nuestro país siguen una línea singular, novedosa o pionera. Según el criterio de actualidad, resulta evidente que deberíamos tratar la reforma de la Ley de propiedad intelectual que estamos viviendo en España. Algunas cuestiones destacan en este debate en nuestro país (con respecto a otros de nuestro entorno): el tratamiento de la copia privada y de las webs de enlaces. El rol de las entidades de gestión colectiva de derechos, de los usuarios y los nuevos modelos de negocio forman parte inevitable del debate.

Introducción En el debate público, los temas relativos a la protección de la propiedad intelectual han adquirido gran importancia, como revela la intensidad de las exposiciones, escritas y orales, formuladas por los comparecientes. En todas ellas se constata, sin apenas excepciones, un sólido apoyo a la necesidad de la protección legal de los derechos de autor, que se ha demostrado imprescindible para el desarrollo de una industria cultural sostenible, basada en el respeto a los derechos de creación, intérpretes y productores y, por tanto, para la difusión de las obras de creación. Ahora bien, es evidente que existen enormes discrepancias sobre la elección de las medidas de protección de esos derechos más adecuadas y la efectividad de dichas medidas , así como el justo equilibrio entre las partes interesadas en su desarrollo, con una difusión de las obras lo más extensa posible. La propiedad intelectual es necesaria, tanto para garantizar la creación cultural, como para proteger la autonomía creativa y la dignidad profesional de los creadores. Es, por lo tanto, garantía de existencia de una diversidad cultural que atienda a las necesidades de la sociedad, contribuyendo, además, a hacer posible el acceso a la cultura. La propiedad intelectual debe contribuir a la difusión de la cultura. Por otra parte, la propiedad intelectual también debe servir al desarrollo de los aspectos económicos de la cultura: inversiones, puestos de trabajo y crecimiento económico. La legislación sobre propiedad intelectual debe atender, especialmente, al desarrollo de la sociedad de la información, para lo cual es fundamental eliminar cualquier freno o barrera artificial existente al desarrollo de los nuevos modelos de negocio.

Adecuar el marco legal a la era digital Nadie duda hoy día de que un nivel elevado de protección de los derechos de autor es esencial para la creación intelectual y la promoción de la cultura. Los derechos de autor garantizan el mantenimiento y el desarrollo de la creatividad en interés de los autores, los productores, los consumidores y el público en general. Es preciso, por tanto, contar con un marco legal riguroso y eficaz de protección de los derechos de autor y los derechos afines a estos, con el fin de que

autores, intérpretes y productores reciban una justa compensación por su labor creativa así como para animar a invertir en actividades de creación. Dicho eso, la irrupción y rápida evolución de Internet y las nuevas tecnologías han sacudido los tradicionales fundamentos de la industria cultural. Se hace preciso, por tanto, adecuar la legislación en materia de propiedad intelectual a este nuevo escenario, de modo que permita el obligado equilibrio entre la protección y compensación por la creación intelectual y el estímulo a la creatividad, el desarrollo de la innovación y la puesta en marcha de nuevos modelos de negocio que redundarán en una mayor difusión de la propia creación intelectual. Aunque Internet también está transformando el sector cultural, las nuevas tecnologías han de verse como lo que son en realidad, un claro aliado a la hora de potenciar la creatividad, con capacidad de alcanzar nuevas audiencias y nuevos mercados. Parece evidente que la creatividad en Internet está en auge: los artistas profesionales y los que pueden llegar a serlo tienen ahora la posibilidad de acceso a un público mucho más amplio que nunca. La ruptura de fronteras que permite Internet supone, por tanto, una gran oportunidad económica para los artistas y las empresas: el auge de la creatividad significa un nuevo potencial para la promoción y los ingresos. Y estas potencialidades son ya hoy día una realidad. Nunca se ha consumido tanta música o tantas películas por parte de los usuarios como hasta la fecha gracias al apoyo de las nuevas tecnologías. El gran reto es encontrar el justo equilibrio entre consumo y explotación comercial. En la búsqueda por el necesario equilibrio entre una defensa de los legítimos derechos de propiedad intelectual y los límites y excepciones que permitan también sentar las bases para potenciar la creatividad y la innovación, se plantean soluciones que se encuentran precisamente en la innovación tecnológica.

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en España Se ha aprobado recientemente el anteproyecto de reforma de la ley de Propiedad Intelectual con la que pretende reforzar las competencias de la Comisión, revisar el concepto legal de copia privada y lograr un mayor control de las entidades de gestión. Esta revisión parcial de la normativa de Propiedad Intelectual, estará configurada a partir de dos principios básicos. Por un lado, el desarrollo de una regulación basada en la dimensión de la propiedad intelectual en la era digital., buscando la adaptación legal de las industrias culturales a los nuevos soportes (principalmente Internet), y por otro, el refuerzo de un marco de seguridad jurídica de protección a los titulares de los derechos de autor, con el fin de proteger a los creadores y sus obras y su difusión a través de estos nuevos medios, de manera que se alcance “un pacto por la cultura digital que combine la seguridad jurídica con la flexibilidad que pide la innovación”. La revisión de la Ley de Propiedad Intelectual será parcial y provisional, y en ella se incluirán los siguientes elementos: se articulará una vía civil más rápida (esto supone una modificación de la vía administrativa para la protección de derechos en internet, modificación que se apoya en la necesidad de subsanar deficiencias detectadas), se restringirá el concepto de copia privada y

se aborda el diseño de mecanismos de supervisión de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual y los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos.

Copia privada y otros límites y excepciones El texto de Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual introduce contundentes novedades en el concepto de copia privada, que estaría mucho más limitado en caso de aprobarse este anteproyecto. Actualmente, está permitida toda copia privada que se realice a partir de obras a las que se haya accedido de forma legal. El anteproyecto reduce la copia privada a aquellas reproducciones hechas a partir de un "soporte original adquirido en propiedad por compraventa comercial". Además, la copia ha de hacerse sin asistencia de terceros. También existiría la copia privada de contenidos a los que se ha accedido a través de ciertas tecnologías (de radio y televisión), pero sólo estaría permitida de forma temporal (lo cual dará lugar a diversas interpretaciones), para su reproducción en otro momento y no para almacenarlas indefinidamente ni si se ha accedido a través de otras tecnologías (ejemplo televisión IP o televisión por cable). El modelo de compensación por la copia privada adoptado en España como sustitución al llamado canon digital, al cifrar esa compensación con cargo a los PGE, se orienta en la línea contraria de la que señalan la doctrina del TJUE , ya que se trata de un modelo más indiscriminado que el anterior y convierte a rodos los ciudadanos en deudores últimos, incluyendo tanto personas físicas como jurídicas. Convierte en ilícitas prácticas de copia actualmente lícitas en Internet. La norma (como la anterior modificación en el marco de la LES) sigue sin diferenciar claramente las descargas ilegales en un contexto lucrativo de las realizadas por los particulares.

El rol de los prestadores de servicios Se incluyen en el ámbito de aplicación del procedimiento administrativo que se regula en esta Ley, subsidiariamente y cuando se cumplan determinadas condiciones, a los prestadores de servicios de servicios de Sociedad de la Información que tengan como principal actividad facilitar de manera específica y masiva la localización de contenidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria, en particular en los casos en los que ofrecen listados ordenados y clasificados de enlaces a tales contenidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria, desarrollando una labor activa, específica y no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización. También se prevé la posibilidad de que se solicite a los prestadores de servicios, incluidos los que prestan servicios de pagos electrónicos y publicidad, la suspensión de su servicio con la web infractora. Se plantea una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que puede afectar al rol de operadoras y empresas. "La solicitud de identificación podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de pagos electrónicos y de publicidad, que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de carácter económico

con el prestador de servicios de la sociedad de la información que se desee identificar", precisa el texto.

Reforma del régimen de control y transparencia de las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual Los derechos de propiedad intelectual dan lugar a transacciones económicas que, como el resto de las actividades económicas en una economía de libre mercado, deberían funcionar de manera correcta siguiendo un modelo de competencia efectiva. Es cierto que, por su propia naturaleza, los derechos de propiedad intelectual dan lugar a un poder monopolístico (el autor o artista tiene un poder omnímodo sobre la autorización y sobre la determinación de la remuneración). Ccada entidad de gestión es la contraparte obligada e imposible de sustituir para cualquier agente económico que pretenda incorporar ciertas obras sujetas a derechos de propiedad intelectual a su modelo de negocio. Ose llega a un acuerdo con la entidad de gestión correspondiente o el negocio será inviable por falta de autorización para el uso de dicho contenido. Es un perfecto monopolio. Cabe decir, en cualquier caso, que existe un régimen legal que regula los supuestos de disputa o falta de acuerdo y un procedimiento arbitral de solución de conflictos (el hecho de que no se haya utilizado puede deberse a que los usuarios no hayan considerado la opción de someter estas cuestiones al arbitraje) Esta situación debería verse contrarrestada por la existencia de una regulación ex ante que impidiese que los agentes que detentan ese poder monopolístico abusen de dicho poder, de forma que el mercado de transacciones comerciales alrededor de dichos derechos funcionase “como si” existiese competencia efectiva. Sin embargo el marco legal actualmente vigente en España carece de esos mecanismos de vigilancia ex ante e, incluso, a veces refuerza ese poder monopolístico, dando lugar a graves deficiencias en el funcionamiento de los mercados y, en los casos más extremos, generando barreras insalvables para el desarrollo de algunos nuevos modelos de negocio, incapaces de sobreponerse a dichas ineficiencias o abusos. Esta situación fue profusamente descrita por la Comisión Nacional de la Competencia en un informe publicado en 2009 titulado “Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual”. En dicho informe la CNC describía una situación y realizaba unas recomendaciones que siguen teniendo plena vigencia, dado que la norma no se ha reformado en estos aspectos desde entonces. Tampoco la reforma que se propone en la actualidad solventa muchos de los problemas señalados por la CNC en su momento, entre ellos: •

“La posición monopolística de las entidades reduce sus incentivos a operar de modo eficiente y facilita la aparición de una serie de problemas. Por un lado, el establecimiento de tarifas inequitativas y/o discriminatorias. Por otro, las dificultades

para que los usuarios gestionen de modo eficiente sus costes y para que se desarrollen mercados no tradicionales de explotación de obras y prestaciones.” •

“En primer lugar, no existe control ex-ante sobre las tarifas que fijan las entidades, ya sea a través de la introducción de obligaciones eficaces o a través de la supervisión de una autoridad competente. En segundo lugar, el proceso de negociación con los usuarios no garantiza que las tarifas sean razonables y equitativas, puesto que el marco legal permite que, ante una falta de acuerdo, se apliquen las tarifas generales fijadas previamente de modo unilateral por la entidad monopolística, lo que reduce los incentivos de esta última a entrar en una negociación real. En tercer lugar, el control ex-post es muy reducido, principalmente porque la Comisión de Propiedad Intelectual, creada por la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 como mecanismo de resolución de conflictos tarifarios entre las entidades de gestión y determinados usuarios, no se ha mostrado como un instrumento eficaz”

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“La CNC considera que las barreras de entrada detectadas y los problemas tarifarios hacen necesaria una revisión del modelo español de gestión de derechos de propiedad intelectual.”

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“La CNC considera que es posible un modelo más favorable a la competencia, donde las entidades enfrenten mayor presión competitiva en la prestación de servicios a titulares y usuarios y los mecanismos de mercado puedan organizar esta actividad, dictando cuántas entidades deben existir, qué categorías de derechos deben gestionar y cómo deben gestionarlos. El objetivo de introducir competencia en la gestión de derechos de propiedad intelectual es particularmente importante teniendo en cuenta los desarrollos tecnológicos de la última década y el advenimiento del entorno online como la ventana de explotación de obras y prestaciones fundamental en el futuro.”

Industria cultural Según la Comisión Europea, “Europa (…) se está quedando a la zaga de sus socios industriales. Se produce actualmente cuatro veces más descargas musicales en los Estados Unidos que en la UE, a causa de la ausencia de ofertas legales y de la fragmentación de los mercados (…)”. Desde el punto de vista del mercado, se hace imprescindible que aumente la oferta legal atractiva, que surjan iniciativas de negocio con un amplio abanico de actores (desarrolladores de software, telefonía móvil, proveedores de contenidos, televisiones, operadores de telecomunicación, distribuidoras, etc.)

Implicaciones Los derechos de propiedad intelectual pueden estimular la innovación mediante la protección de un trabajo creativo y su inversión, y fomentando el aprovechamiento ordenado de los descubrimientos científicos para el bien de la sociedad. Aunque estos derechos pueden ayudar

a la conversión de ciencia de calidad en beneficios tangibles, también pueden causar una tensión entre el beneficio privado y el bien público.

Puntos de consenso •

Existe un apoyo claro a la industria cultural, a la existencia de leyes de propiedad intelectual que permita a los creadores ser recompensados por su trabajo y que existan incentivos para la creación cultural. o Existe un apoyo claro a la protección adecuada de los derechos de propiedad intelectual: el debate gira alrededor de las medidas que sería necesario y/o coherente implementar y la seguridad jurídica respecto a su ejecución..

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Internet ha abierto oportunidades para todos los actores: creadores de contenidos, proveedores de servicios en Internet, operadores de telecomunicación y usuarios. Debemos mantener un entorno abierto a la innovación y un equilibrio entre dichos actores.

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El aumento de una oferta legal atractiva beneficia a todos los actores.

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Es necesaria una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que se conciba en unos términos más coherentes con el entorno digital.

Temas para el debate CONTENIDOS DIGITALES Y PROPIEDAD INTELECTUAL ¿Qué es una protección efectiva de los derechos de propiedad intelectual? ¿Qué “efectos colaterales” concretos no deberíamos tolerar? • •

Aquella que devuelva al autor el control intelectual sobre su obra y respete sus derechos morales. Los mecanismos a establecer deben permitir tanto que los autores puedan beneficiarse de los resultados obtenidos a raíz de la explotación de sus contenidos.

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Que existan los medios necesarios para evitar las infracciones de derechos de autores o se restablezca la legalidad de forma efectiva en caso de infracción

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No debe afectar al funcionamiento típico de Internet: no debe sacrificarse el flujo de información.

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Los agentes capaces de llevar a cabo la explotación de contenidos deben poder desarrollar e impulsar la creación de nuevos modelos de negocio.

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Los “efectos colaterales” concretos que no deberíamos tolerar: Inseguridad jurídica, discriminación con respecto al entorno tradicional offline y aumento de costes, criminalización del usuario, abusos en materia de protección de datos

¿Cómo garantizamos un entorno flexible y abierto a la innovación? ¿Cuáles son los elementos “clave” de este ambiente? •

Seguridad jurídica

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Facilitar la gestión (y autogestión) de todos los derechos patrimoniales; facilitando la cesión de derechos.

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Disponibilidad de alternativas de distribución al margen de la industria del copyright tal como la conocemos. Libertad de los titulares sobre sus creaciones.

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Orientación al mundo online.

¿Cómo encajan las nuevas formas de distribución digital de contenidos en la actual LPI? •

No hay un solo modelo de negocio, al menos en el sector de la música digital, que estando presente en los países de nuestro entorno no se haya podido desarrollar en España dentro del marco de la actual LPI.

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El Anteproyecto deja todavía sin dar respuesta a las necesidades de los agentes que operan en el entorno digital (p.e. en relación con la multitud de reproducciones que son técnicamente necesarias para llevar a cabo la propia puesta a disposición de contenido en la red) y pretende incluso incorporar nuevas cargas que suponen un

injustificado aumento en el coste de la prestación de estos servicios (p.e. obligación de información también en procesos civiles).

¿Qué medidas son necesarias para la promoción de oferta legal y conocimiento por parte de los usuarios, mejorando su posicionamiento web frente a otros servicios que no recompensan a los propietarios de los derechos? •

Condiciones de licencia, precios, ventanas de exhibición. o Es necesaria la incorporación de ciertas excepciones que permitan la realización de la promoción de la oferta legal de contenidos sin necesidad de tener que pagar adicional y desorbitadamente por ella (p.e. exención de pago a las entidades de gestión por la reproducción y comunicación pública de trailers que promocionan la puesta a disposición de películas).

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Los buscadores deberían tener en cuenta en sus algoritmos la legalidad, o no, de los servicios digitales, de forma que aparezcan siempre en primer lugar las ofertas legales. Además, se podrían desarrollar, con apoyo público, campañas de promoción y “escaparates digitales” de dicha oferta legal.

¿Qué significa oferta legal “adecuada”? ¿Qué industrias (escala, alcance) pueden permitirse los precios que los usuarios consideran “atractivos”? •

Calidad técnica, variedad de contenidos interesantes (que haya demanda), precios ajustados, internacionalización, imaginación o Contenidos atractivos en la industria española. Retos: (1) Producto adecuado; (2) licencias territoriales

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Efectos: la micro-descarga en la red, cuando es accedida por muchos usuarios, alcanza suficiente escala.

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Sin olvidar la remuneración a los autores, en un entorno online en el que los usuarios pueden acceder a contenidos ofrecidos en la red por multitud de operadores nacionales y extranjeros (e incluso de forma ilegítima) es necesario evitar que las excesivas cargas y pagos a realizar a las entidades de gestión encarezcan de tal forma el servicio que sea imposible llevar a cabo una oferta legal “adecuada” y competitiva en relación con otros operadores del mercado ubicados en el extranjero.

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Podemos entender como “adecuada” la oferta legal que se adapta a los nuevos hábitos de consumo, consiguiendo un equilibrio entre los titulares de derechos, los prestadores de los servicios y el público. A nivel mundial existen más de 500 servicios legales de música, lo que indica que hay una gran diversidad de empresas en el sector aunque, como en otras muchas industrias, el volumen y el alcance global pueden suponer ventajas competitivas.

COPIA PRIVADA

¿Qué supone la reducción del ámbito de la copia privada (contemplada en el anteproyecto de reforma de Ley) para el desarrollo de servicios online relacionados con contenidos digitales? •

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Una regulación obsoleta, ab initio pues: (i) el concepto de “daño mínimo” (art. 25.5) es poco flexible y genera una importante inseguridad jurídica, (ii) se limita el “acceso legal” a supuestos que están al margen de la práctica real (art. 31.2.) ; (iii) se exige que la reproducción se realice, “sin asistencia de terceros”; y se excluye de la posibilidad de reproducir sin autorización las obras en VOD (art 31.3.a). Todo ello supondría un inevitable encarecimiento del lanzamiento en España de nuevos modelos de negocio en Internet, frente a su tratamiento en otros países de la UE. Un paso atrás en el derecho al acceso a la cultura (artículo 27.1 Declaración Universal derechos Humanos) La reducción del ámbito de la copia privada no influye en absoluto en el desarrollo de los servicios online, ya que las copias obtenidas de los servicios interactivos en internet no se consideran copias privadas sino licenciadas y las copias realizadas desde servicios de streaming no están autorizadas y por tanto tampoco son copias privadas.

Teniendo en cuenta el último informe de Antonio Vitorino (“Recommenda0ons resul0ng from Media0on on Private Copying and Reprography Levies”. António Vitorino (2013)”) en el seno de la Unión Europea y las últimas declaraciones del Gobierno, ¿qué papel juega el límite a la copia privada en el entorno online? • Tal y como señala Antonio Vitorino en sus recientes recomendaciones sobre la copia privada a nivel europeo, la inclusión de determinados negocios online en el límite de la copia privada podría no ser ni siquiera necesaria porque, al consKtuir un “perjuicio mínimo” para los autores, que ya han sido debidamente remunerados a través de las licencias obtenidas para la oferta del contenido en la red, esto es, por las licencias de puesta a disposición que están pagando los proveedores de los servicios para la prestación de estos (p.e. para el acceso legíKmo de obras a través de internet que luego son almacenadas por el usuario, para el visionado de la obra adquirida, razón de ser del servicio prestado).

ROL DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS ¿Qué riesgos puede tener imponer el ordenar a los prestadores de servicios de Internet (operadores, empresas proveedoras de publicidad…) la suspensión de sus servicios (en relación con los prestadores que localizan la localización de obras y/o que vulneren directamente los derechos de propiedad intelectual)? •

Inseguridad Jurídica + Aumento de costes

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Los prestadores de servicios de internet sólo serán responsables si han cometido alguna infracción, por lo que es importante que se garantice que se pueden dirigir acciones tendentes al restablecimiento de la legalidad en estos casos. En los casos en que son meramente transmisores de información o alojadores de contenidos se establece un régimen de exenciones, que si cumplen, se verán libres de toda responsabilidad.

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Puede acabar en la autocensura (más peligrosa a veces que la propia censura)

ENTIDADES DE GESTIÓN DE DERECHOS ¿Es posible evolucionar hacia un modelo más favorable a la competencia? • Sí; mediante (i) una serie de criterios que otorguen transparencia y equidad a las entidades para el establecimiento de las tarifas (ii) revisando los artículos que dificultan la aparición de nuevas entidades gestoras (iii) clarificando los derechos gestionados por cada EEGG y adaptarlos a las nuevas formas de explotación generan una injustificable inseguridad por no saber cuándo hay que pedir derechos y a quién; (iv) incluyendo obligaciones de transparencia, y sanciones en caso de incumplimiento. • Sí, permitiendo la autogestión de derechos patrimoniales y fomentando que los creadores puedan elegir diferentes entidades de gestión según el tipo de explotación de su obra. • La ley de propiedad intelectual prevé la posibilidad de que varias entidades concurran en la gestión de los mismos derechos aunque en la práctica no haya muchos ejemplos, por tanto, sí es posible que en la práctica se dé una mayor competencia entre entidades de gestión.

¿El concepto de Derechos de Propiedad Intelectual genera un mercado monopolístico? •

Por su propia naturaleza, los derechos de propiedad intelectual dan lugar a un poder monopolístico (el autor o artista tiene un poder omnímodo sobre la autorización y sobre la determinación de la remuneración), que se refuerza con la intermediación de las entidades de gestión colectiva de dichos derechos, debido a la concentración de repertorios y la especialización (cada entidad de gestión es la contraparte obligada e imposible de sustituir para cualquier agente económico que pretenda incorporar ciertas obras sujetas a derechos de propiedad intelectual a su modelo de negocio). Esto da lugar a una posición de dominio que puede derivar en comportamientos anticompetitivos si no se ponen barreras preventivas.

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El problema del mercado monopolístico no es del concepto de Derechos de Propiedad Intelectual sino de la estructura que mantienen actualmente las Entidades de Gestión en nuestro país. Para solucionar esta cuestión se proponen las medidas mencionadas en la pregunta anterior.

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La ley de propiedad intelectual establece un sistema de gestión colectiva según el cual pueden llegar a darse casos de monopolio. No obstante, este sistema se ha elegido porque supone grandes ventajas tanto para los titulares de derechos como para los usuarios de sus repertorios; se ha demostrado que el sistema de entidades de gestión implica más ventajas que inconvenientes y de hecho es el sistema utilizado en todos los países del mundo.

¿Cuáles son los fundamentos económicos de la Regulación ex ante de este mercado? ¿Qué paralelismo guarda con la Regulación ex ante de otros mercados? • •

¿Regulación “ex ante”? Mejor: regulaciones abiertas que puedan moldearse a partir de principios básicos sólidos y permitan la flexibilidad que impone el mercado y los usos sociales. Sería recomendable el establecimiento de un control ex ante de las tarifas para evitar que éstas sean establecidas de forma unilateral y sin tener en cuenta los criterios de mercado. Con el objetivo de llevar a cabo una regulación concreta y transparente que permita que las entidades de gestión funcionen de manera transparente y en concordancia con los principios rectores de la LPI en cuanto a la protección de los artistas o creadores , en otras jurisdicciones han optado por la inclusión de una norma complementaria a la ley de derechos de autor que regule el funcionamiento de estas entidades.

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Hasta la fecha la regulación sectorial de este mercado ha estado muy orientada al control de acceso al mercado, otorgando al Ministerio de Cultura un poder absoluto pero, a la vez, muy rígido de autorización previa de las entidades de gestión. Es decir, el Ministerio tiene un poder absoluto para autorizar o no una entidad de gestión, lo cual es una forma fuerte de control de acceso al mercado. Aquellas entidades de gestión que han sido autorizadas están sometidas a las obligaciones formales descritas en la Ley en vigor pero, paradójicamente, apenas están sometidas a regulación sectorial de carácter económico en cuanto a establecer prevenciones a su comportamiento en el mercado para prevenir posibles abusos del poder de mercado que detentan por dedición. Por tanto, en la regulación actual de las entidades de gestión no existe rastro alguno de los fundamentos económicos propios de cualquier regulación ex ante sectorial que es habitual en los mercados regulados, destinados a prevenir abusos de la posición dominante que ostentan por definición. La regulación ex ante de mercados regulados cuenta con algunos elementos comunes, que pueden variar en su formulación concreta (en su carácter más o menos exigente) pero que están presentes en cualquier cuerpo de regulación sectorial. Estos elementos son las previsiones del marco normativo sectorial que previenen los posibles abusos de posición dominante y garantizan un nivel suficiente de competencia efectiva que mejore la eficiencia del proceso de asignación de recursos. Los elementos de cualquier marco normativo de este tipo son: la definición de condiciones que garanticen el libre acceso al mercado, las obligaciones que garantizan el libre acceso de los competidores a elementos esenciales (para evitar que el bloqueo por parte de los agentes ya establecidos impidan la entrada en el mercado de otros agentes), obligaciones de información y transparencia (para que la falta de información o su coste de obtención no sea una barrera para la entrada y normal actuación de otros agentes en el mercado), obligaciones tarifarias (que eviten comportamientos abusivos

derivados de posiciones monopolistas o monopsonistas), obligaciones de no discriminación (que impidan que los agentes con poder de mercado favorezcan a ciertos agentes en detrimento de otros nuevos entrantes, que podrían ver impedida su entrada en el mercado). Sin embargo el marco legal de la protección de derechos de propiedad intelectual actualmente vigente en España carece de esos mecanismos de vigilancia ex ante e, incluso, a veces refuerza ese poder monopolístico, dando lugar a graves deficiencias en el funcionamiento de los mercados y, en los casos más extremos, generando barreras insalvables para el desarrollo de algunos nuevos modelos de negocio, incapaces de sobreponerse a dichas ineficiencias o abusos. Esta situación fue profusamente descrita por la Comisión Nacional de la Competencia en un informe publicado en 2009 titulado “Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual”. En dicho informe la CNC describía una situación y realizaba unas recomendaciones que siguen teniendo plena vigencia, dado que la norma no se ha reformado en estos aspectos desde entonces. Y lo que es más grave, tampoco la reforma que se propone en la actualidad solventa muchos de los problemas señalados por la CNC en su momento, dada su ausencia en el texto del Anteproyecto de Ley.

NUEVO MARCO LEGAL Estima que el marco actual y el futuro anteproyecto facilita el marco legal necesario para proteger los derechos de autor a la vez que facilita la innovación, la creatividad y los nuevos modelos de negocio? ¿Cómo se está abordando esa nueva legislación en otros países que ya lo han hecho como UK, Irlanda, Holanda, Canadá o Australia? •

La explotación de contenidos por canales no tradicionales, es decir, a través del entorno digital/online sigue estando castigada con multitud de cargas y sigue sin estar cubierta suficientemente por las excepciones a los derechos de autor (p.e. la excepción referida a la reproducción provisional sin significación económica independiente, art.31.1).

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El marco legal español es un reflejo de las directivas comunitarias que a su vez se plasman en el resto de los ordenamientos jurídicos europeos. En el caso de España las leyes son suficientes para proteger los derechos de propiedad intelectual y para facilitar los nuevos modelos de negocio pero con frecuencia no se aplican convenientemente.

En un mundo de rápidos cambios tecnológicos, es ineludible que las normas respeten la neutralidad tecnológica ¿responde a esa necesidad la actual LPI? •

¡Sí!

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El Anteproyecto sigue manteniendo referencias a la explotación de contenidos por mecanismos tradicionales, dejando de lado la utilización de medios de explotación online. Por ejemplo, en relación con la vinculación entre el derecho de reproducción y el de comunicación pública. En el entorno digital resulta necesaria la realización de múltiples reproducciones para la propia puesta a disposición (comunicación pública) de contenidos. No obstante lo anterior, en la práctica se exige la solicitud de autorización (y correspondiente pago) incluso por aquellas reproducciones que resultan meramente accesorias y sin significación económica independiente.

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La neutralidad tecnológica debe ser apoyada y respaldada por las leyes pues es fundamental en el correcto desarrollo de los servicios digitales, pero es también fundamental que la neutralidad tecnológica no afecte a la necesidad de que los contenidos que se transmitan sean contenidos legales.

Bibliografía http://www.delorenzoabogados.es/articulos/2012/20120920_reforma_lpi.pdf http://bandaancha.eu/store/rwx/informe-subcomision-propiedad-intelectual-borrador.pdf http://www.cedro.org/docs/lecturas/foro46.pdf?Status=Master http://www.indret.com/pdf/894_es.pdf http://www.garrigues.com/es/Publicaciones/Novedades/Documents/Novedades-IP-22013.pdf http://www.ecija.com/wp-content/uploads/2013/04/Nota-Informativa_ECIJA_Anteproyectode-Ley-de-modificaci%C3%B3n-del-Texto-Refundido-de-la-Ley-de-Propiedad-Intelectual.pdf http://digital.csic.es/bitstream/10261/73242/1/DC_gestion_copyright_bernal_2013.pdf http://www.ontsi.red.es/ontsi/sites/default/files/informe_contenidos_digitales_edicion2012.p df http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/28244/1/Propiedad%20intelectual%20y%20d erecho%20de%20la%20comunicacion%20en%20el%20escenario%20digital.pdf http://ec.europa.eu/digital-agenda/