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Resolución de 27 de marzo de 2014 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España, contra una publicidad difundida por Burger King General Service Company, S.L.U. La Sección estimó íntegramente la reclamación, declarando que la publicidad reclamada infringía la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. Frente a dicha resolución Burger King General Service Company, S.L.U. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 30 de abril de 2014.

Resumen de la Resolución: MCDONALD´S SISTEMAS DE ESPAÑA INC. SUCURSAL EN ESPAÑA vs. BURGER KING ESPAÑA S.L.U. (NUEVAS SATISFRIES)

Resolución de 27 de marzo de 2014 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España, contra una publicidad difundida por Burger King General Service Company, S.L.U. La reclamación se formuló frente a una publicidad difundida en televisión, radio, exterior e Internet en la que podían leerse las siguientes indicaciones “↓ 30% menos de grasa* *Que el líder del mercado. ↑ Gran sabor” y “Más sabor, menos grasa”. Por otro lado, en el anuncio en televisión se incluye un texto en scroll en pantalla: “*Comparadas con las patatas fritas que preparan las marcas líderes del mercado de la comida rápida (comparación resultante de la información de sus páginas webs y de muestras representativas del mercado porción mediana). Satisfries Grasa 9g/100g, McDonald´s Grasa 14,9g/100g Satisfries. Energía 230 Kcal/1200Kj por 100g. La presente información hace referencia a Burger King Satisfries. Regalo 1 ración de patatas pequeñas gratis + 1 sobre de kétchup. Sólo en restaurantes adheridos a la promoción”. El Jurado concluyó que la publicidad reclamada es publicidad comparativa contraria a la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria, ya que la comparación realizada era susceptible de inducir a error a un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Y ello, dado que McDonald’s acreditó que, respecto a sus patatas Deluxe, no se cumple la diferencia del 30% menos de grasa. II. Recurso de Alzada Frente a dicha resolución Burger King General Service Company, S.L.U. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 30 de abril de 2014.

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TEXTO ÍNTEGRO RESOLUCIÓN MCDONALD´S SISTEMAS DE ESPAÑA INC. SUCURSAL EN ESPAÑA vs. BURGER KING ESPAÑA S.L.U. (NUEVAS SATISFRIES)

En Madrid, a 27 de marzo de 2014, reunida la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por Dña. María José Morillas Jarillo, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la mercantil McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España, frente a una publicidad de la que es responsable la entidad Burger King General Service Company, S.L.U. emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado día 13 de marzo de 2014, la mercantil McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España (en adelante, McDonald´s) presentó una reclamación contra una publicidad de la que es responsable la entidad Burger King General Service Company, S.L.U. (en lo sucesivo, Burger King). 2.- La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en televisión, radio, exterior e Internet. En la publicidad constan las indicaciones “↓ 30% menos de grasa* *Que el líder del mercado. ↑ Gran sabor” y “Más sabor, menos grasa”. El anuncio en televisión incluye el texto en scroll en pantalla: “*Comparadas con las patatas fritas que preparan las marcas líderes del mercado de la comida rápida (comparación resultante de la información de sus páginas webs y de muestras representativas del mercado porción mediana). Satisfries Grasa 9g/100g, McDonald´s Grasa 14,9g/100g Satisfries. Energía 230 Kcal/1200Kj por 100g. La presente información hace referencia a Burger King Satisfries. Regalo 1 ración de patatas pequeñas gratis + 1 sobre de kétchup. Sólo en restaurantes adheridos a la promoción.” 3.- Según expone en su escrito de reclamación, McDonald´s considera que la publicidad reclamada es publicidad comparativa ilícita que induce a error a los consumidores. Expone la reclamante que el mensaje de conjunto que traslada la publicidad reclamada es que las Satisfries de Burger King tienen un 30% menos de grasa que todas las patatas fritas de McDonald´s. En este sentido, indica McDonald´s que la comparativa que realiza Burger King es engañosa dado que McDonald´s dispone de un tipo de patatas fritas, las patatas Deluxe, con un porcentaje de grasa inferior al 14,9 g/100g referido en el texto del anuncio en televisión. Por ello, a juicio de la reclamante, existe un incumplimiento de lo establecido en los artículos 14 y 22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en adelante, “el Código”). En segundo lugar, manifiesta la reclamante que la publicidad predica que el nivel de diferencia de grasa entre los productos comparados es de un 30%. Sostiene McDonald´s que,

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con base en un análisis nutricional realizado por Eurofins Analytik GmbH Wiertz-Eggert-Jörissen (en adelante, Eurofins) de los productos que debieran ser equiparables, estos son, las patatas Deluxe de McDonald´s y las patatas Satisfries de Burger King, se desprende que las primeras poseen un 9,7% de grasa cada 100 gramos frente al 9,0% de grasa cada 100 gramos de las segundas, lo que supone una diferencia de un 0,7%. Este porcentaje contradiría el mensaje principal que transmite la publicidad de que las patatas Satisfries de Burger King tienen un 30% menos de grasa que todas las patatas de McDonald´s. La reclamante aporta el estudio realizado por Eurofins como documento número 5. Por todo ello, McDonald´s solicita al Jurado que declare ilícita la publicidad reclamada por infracción de las normas 3, 14 y 22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol; e inste a Burger King a la cesación de la campaña o rectificación de las alegaciones e imágenes referentes al 30% menos de grasa respecto del líder del mercado. 4.- Trasladada la reclamación a Burger King, esta compañía ha presentado escrito de contestación. En primer lugar, declara la reclamada que, si bien el anuncio de televisión aportado por McDonald´s en su escrito de reclamación pertenece a la campaña promocional llevada a cabo por Burger King, éste sólo fue emitido un único día, habiéndose empleado para el resto del periodo promocional una publicidad ligeramente diferente que obtuvo Copy Advice elaborado por el Gabinete Técnico de Autocontrol, sin posicionamiento en contra. La reclamada aporta el citado Copy Advice cómo documento número 1. En segundo lugar, Burger King considera que su publicidad no es constitutiva de un supuesto de publicidad comparativa, toda vez que la mención a McDonald´s obedece a un imperativo legal con base en el Reglamento CE 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables de los alimentos, y a la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea de 14 de diciembre de 2007, los cuales imponen que las declaraciones nutricionales comparativas deberán realizarse entre alimentos de la misma categoría. Así, entiende la reclamada que, en observancia de los citados documentos le corresponde comparar sus patatas fritas Satisfries con las patatas fritas de McDonald´s, y no con las patatas Deluxe de McDonald´s, pues éstas no pertenecen a la misma categoría de alimentos. Finalmente, comprende la reclamada que la alegación nutricional “30% menos de grasa” de sus patatas fritas Satisfries tiene que reflejarse en relación con las patatas fritas normales de McDonald´s, y no con las Patatas Deluxe, que son un producto distinto, con denominación distinta, distinta presentación y definida por la propia McDonald´s como gajos de patatas especiadas, servidas con piel, lo que las aleja de la concepción generalmente aceptada de “patata frita”.

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II.- Fundamentos deontológicos.

1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debemos realizar una consideración previa en relación con el argumento de Burger King según el cual la publicidad reclamada obtuvo Copy Advice del Gabinete Técnico de Autocontrol, en el que no se oponía a su difusión. Sobre este respecto, cabe señalar en primer lugar que, tal y como reconoce la parte reclamada, el Copy Advice aportado al expediente no se corresponde con el anuncio televisivo reclamado, sino con otra versión previa del mismo. No obstante, incluso en el caso de que el Copy Advice analizase la misma publicidad televisiva que se reclama, debe apuntarse, en segundo lugar, que los Copy Advice no son vinculantes para el Jurado. Así se desprende del artículo 32.3 del Reglamento del Jurado: “Las Consultas Previas serán elaboradas por el Gabinete Técnico de la Asociación y no vincularán ni al solicitante ni al Jurado de la Publicidad”. En tercer lugar, debemos señalar que, en cualquier caso, el Copy Advice aportado versaba sobre una versión del anuncio reclamado en la que igualmente se incluía la alegación relativa a la reducción de la grasa del nuevo producto de Burger King, Satisfries, y en el mismo el Gabinete Técnico condicionaba la difusión del anuncio a que el anunciante, llegado el caso, se encontrase en condiciones de acreditar la veracidad de las alegaciones contenidas en su publicidad. Y precisamente el objeto del debate se centra, tal y como expondremos a continuación, en determinar la veracidad de la alegación publicitaria reclamada. 2.- Entrando ya al fondo del asunto, y a la vista de los antecedentes de hecho expuestos, y del tenor y contenido de la reclamación que ha dado origen al presente procedimiento, debe determinar el Jurado si la publicidad reclamada constituye un supuesto de publicidad comparativa engañosa. A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que las partes, tal y como se desprende de los antecedentes de hecho, discrepan en torno a la calificación de la publicidad como comparativa. En efecto, sostiene la reclamante que Burger King está comparando sus patatas Satisfries con todas las patatas fritas de McDonald´s, sin considerar que algunas de las patatas fritas de McDonald´s tienen un porcentaje de grasa inferior al mencionado en la publicidad. La reclamada, en cambio, entiende que el mensaje según el cual las Satisfries contienen un 30% menos de grasa, en tanto se trata de una declaración nutricional, deben aplicársele las exigencias previstas en el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. Alega adicionalmente que el término de la comparación se incluye por imperativo legal en la letra pequeña, pero que el mensaje no se ha configurado como publicidad comparativa. Pues bien, a este respecto, lo primero que debemos aclarar es que el Jurado debe decidir únicamente sobre el objeto de la presente reclamación. Por lo tanto, al margen de la restante normativa que pudiera resultar de aplicación a la publicidad reclamada, la Sección debe ceñirse al análisis de la pretensión, que en el caso que nos ocupa y dado el tenor de la reclamación presentada por McDonald’s, no es otro que decidir si la publicidad reclamada cumple los presupuestos para poder ser considerada un caso de publicidad comparativa engañosa. 3.- Para ello, conviene recordar que esta modalidad publicitaria ha sido definida en numerosas ocasiones por este Jurado como aquella publicidad en la que el empresario

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anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el fin de destacar las ventajas de los productos del anunciante frente a los de aquéllos. Dicho lo cual, para este Jurado no cabe duda alguna de que nos encontramos ante un supuesto de publicidad comparativa, en el que el anunciante contrapone una característica objetiva de su producto Satisfries (contenido reducido de grasa) con los de su competidor, y todo ello con el fin de destacar las ventajas de su producto frente a los de aquel. En efecto, independientemente de que las indicaciones en las que se pone de manifiesto que la comparación se lleva a cabo con el líder del mercado estén en un texto menos destacado que la indicación que señala “↓ 30% menos de grasa*”, lo cierto es que tal indicación resulta perfectamente perceptible en todos los medios reclamados. Por lo tanto, a la vista de la publicidad reclamada, los destinatarios de la publicidad reclamada advertirán que mediante las piezas controvertidas se compara el contenido en grasa de las patatas Satisfries frente a las patatas fritas del líder del mercado. Consecuentemente, también resulta claro para este Jurado, que el competidor resulta indudablemente identificable en la publicidad reclamada. Así es, en todas las piezas reclamadas se menciona que la comparación se realiza con el líder del mercado, y en el anuncio televisivo, se concreta que se trata de McDonald’s. Por lo demás, frente a las conclusiones hasta aquí obtenidas y la calificación de la publicidad objeto de controversia como un supuesto de publicidad comparativa, no cabe objetar que la referencia al competidor viene impuesta por el Reglamento 1924/2006, que exige que las declaraciones nutricionales comparativas se realicen comparando productos de la misma categoría e identificando el producto al que se hace referencia. En efecto, es el propio Reglamento 1924/2006 el que, al regular las declaraciones nutricionales comparativas, aclara que el régimen jurídico que en él se establece para este tipo de declaraciones se impone “sin perjuicio de lo establecido en la Directiva 84/450/CEE”, sobre publicidad engañosa y comparativa. Lo que significa que las declaraciones nutricionales comparativas, en la medida en que den lugar a un supuesto de publicidad comparativa, deben cumplir tanto las exigencias impuestas para dichas declaraciones por el Reglamento 1924/2006, como el régimen jurídico general previsto para la publicidad comparativa. 4.- Sentado que nos encontramos ante un supuesto de publicidad comparativa, debe destacarse que, como ha señalado este Jurado en otras ocasiones en las que ha tenido ocasión de ocuparse de esta modalidad publicitaria, la publicidad comparativa es una modalidad publicitaria esencialmente lícita. Ahora bien, para una adecuada protección de todos los intereses implicados en la difusión de comparaciones publicitarias (el interés de los consumidores, el de los competidores aludidos y el interés general) aquella modalidad publicitaria se ve sometida a unos estrictos requisitos de licitud. En nuestro sistema deontológico, estos requisitos de licitud son los que se reflejan en la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria, cuyo tenor literal es el siguiente: “La publicidad comparativa, directa o indirecta, deberá respetar los requisitos expuestos seguidamente: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán

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presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por las normas 14, 20 y 21 del presente Código en materia de engaño, denigración y confusión y explotación de la reputación ajena”. Como puede comprobarse, la publicidad comparativa, para resultar lícita, debe cumplir unos requisitos de licitud específicos para esta modalidad publicitaria; de suerte que deben compararse productos que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades y, dentro de ellos, la comparación debe referirse a características esenciales, pertinentes, verificables y representativas. Por otra parte –y como no podía ser de otra forma- esta modalidad publicitaria también está sometida a los límites generales aplicables a cualquier publicidad, de modo que –entre otros límites- no podrá ser engañosa. 5.- Así pues, procedemos a determinar si la publicidad que ahora analizamos constituye un supuesto de publicidad comparativa engañosa y, por lo tanto, contraria al apartado e) de la norma 22 del Código de Conducta de Autocontrol. En este sentido, sostiene la reclamante que la reducción de grasa alegada no se cumple en relación con todas la patatas fritas de McDonald’s, puesto que su variedad “Patatas Deluxe” tiene un contenido en grasa inferior al indicado en la publicidad. Por su parte, Burger King sostiene que las “Patatas Deluxe” de McDonald’s no son identificadas por los consumidores como patatas fritas “normales”, sino como una categoría distinta de patatas. En este sentido, añade la reclamada que la alegación publicitaria controvertida es cierta en relación con todas aquellas patatas fritas de su competidor que el consumidor percibe como tales. 6.- Llegados a este punto, conviene recordar que para calificar un mensaje publicitario como engañoso, es preciso que éste sea apto para desencadenar falsas expectativas o para generar una falsa impresión entre el público de los consumidores, lo que exige una delicada tarea interpretativa. En efecto, lejos de atenerse a criterios puramente literales o gramaticales, debe atenderse ante todo al significado que el anuncio publicitario posee para el público de los consumidores. Es decir, debe precisarse cómo interpreta o percibe el público de los consumidores el correspondiente mensaje publicitario para, a continuación, verificar si la percepción que han tenido los consumidores del mensaje publicitario se corresponde o no con la realidad. Al acometer esta tarea, ha de tenerse presente que tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como el Considerando 18 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre prácticas comerciales desleales, señalan que al analizar el eventual carácter engañoso de un mensaje publicitario debe partirse siempre de la perspectiva de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, en cuanto éste es el modelo de consumidor medio que ha de tenerse presente en todo momento. 7.- Pues bien, desde la perspectiva del consumidor medio, considera esta Sección que no pueden acogerse los argumentos de la reclamada. En efecto, considera este Jurado que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no realiza la distinción que sugiere Burger King, hasta el punto de no identificar las patatas Deluxe como patatas fritas. Frente a lo que sostiene la reclamada, entendemos que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz considera que tanto las patatas fritas “normales” como las patatas Deluxe son patatas fritas. Y por consiguiente, entenderá la publicidad objeto de reclamación en el sentido de que las patatas promocionadas tienen un 30%

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menos de grasa que cualquiera de las patatas fritas de McDonald’s en general, incluidas por tanto las patatas Deluxe. Dicho esto, y dado que la parte reclamada ha acreditado que, efectivamente, McDonald´s pone a disposición del consumidor determinadas modalidades de patatas (las patatas Deluxe) en relación con las cuales no se cumple la diferencia del 30% de grasa alegada por Burger King en la publicidad, debemos concluir que ésta es apta para generar una falsa impresión entre el público de los consumidores e infringe la norma 22 del Código de Conducta de Autocontrol. 8.- Para finalizar, este Jurado debe analizar la publicidad aplicando también el Código Ético de Confianza Online, dado que la publicidad objeto de la presente reclamación ha sido difundida, entre otros medios, a través de Internet. Es por ello por lo que es preciso remitirse al artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online, que establece que “1.- La publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, leal, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional”. Pues bien, ya se ha afirmado que, en el caso que nos ocupa, la publicidad objeto de análisis es apta para generar una falsa impresión entre el público de los consumidores. Por consiguiente, debe afirmar también esta Sección que, en el presente caso, la publicidad infringe el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Segunda del Jurado de la Publicidad ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por McDonald´s Sistemas de España, Sucursal en España frente a una publicidad de la que es responsable Burger King General Service Company, S.L.U. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol y el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Instar a Burger King General Service Company, S.L.U. la rectificación de la publicidad reclamada.