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Sc. Comisión Consultiva. GK/.

CONTRATACIÓN PÚBLICA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

ÍNDICE ANALÍTICO

- Principios rectores de la contratación pública - Principio de igualdad de trato. Evropaïki Dynamiki. T-345/03. 12-3-2008. - Principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Teleaustria. C-324/98. 7-12-2000. Comisión/Francia. C-264/03. 20-10-2005 Parking Brixen. C-458/03. 13-10-2005 - Principio de transparencia. Evropaïki Dynamiki. T-345/03. 12-3-2008 - Principios generales del Derecho comunitario. Medipac-Kazantzidis. C-6/05. 14-6-2007 - Directivas. - Derecho interno. Aplicación. Comisión/Bélgica. C-323/96. 17-9-1998. - Derecho interno. Principios de equivalencia y efectividad. Hospital Ingenieure. C-92/00. 18-6-2002. - Efecto directo. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. Walter Tögel. C-76/97. 24-9-1998. Metalmeccanica Fracasso. C-27/98. 16-9-1999. - Ámbito subjetivo. - Poder adjudicador. - In house providing. Teckal. C-107/98. 18-11-1999. España/Comisión. C-349/97. 8-5-2003. Tragsa. C-295/05. 19-4-2007 - Control análogo. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005 Carbotermo SpA. C-340/04. 11-5-2005. Comisión/Austria. C-29/04. 10-11-2005. Auroux. C-220/05. 18-1-2007. TJUE.doc

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Sea. C-573/07. 10-9-2009 - Realización de la parte esencial de la actividad. Carbotermo SpA. C-340/04. 11-5-2005. - Interpretación funcional. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. BFI Holding BV, ARA. C-360/96. 10-11-1998. Irish Forestry Board. C.353/96. 17-12-1998. Comisión/Francia. C-237/99. 1-2-2001 - Organismo de Derecho público. - Financiación, control de la gestión y órganos. Irish Forestry Board. C.353/96. 17-12-1998. University of Cambridge. C-380/98. 3-10-2000. Comisión/Francia. C-237/99. 1-2-2001 Adolf Truley GmbH. C-373/00. 27-2-2003. Bayerischer Rundfunk. C-337/06. 13-12.2007. - Necesidades de interés general. Mannesmann. C-44/96. 15-1-1998. BFI Holding BV, ARA. C-360/96. 10-11-1998. Agorá Srl. C-223/99 y C-260/99. 10-5-2001. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. Adolf Truley GmbH. C-373/00. 27-2-2003. Korhonen. C-18/01. 22-5-2003. Comisión/España. C-283/00. 16-10-2003. - Sociedades de Derecho privado. Comisión/España. C-214/00. 15-5-2003. - Poder legislativo. Comisión/Bélgica. C-323/96. 17-9-1998. - Entidad distinta de un poder adjudicador. Unitron Scandinavia. C-275/98. 18-11-1999. - Operador económico. - Agrupación de empresarios. Makedoniko Metro. C-57/01. 23-1-2003. - Concepto de “operador económico”. Universidades e institutos de investigación. CoNISMa. C-305/08. 23-12-2009 - Forma jurídica del licitador. Frigerio. C-357/6. 18-12-2007. - Junta de compensación. Ordine degli Architetti (Scala). C-399/98. 12-7-2001. - Persona que ha participado en la elaboración de un contrato. Fabricom SA. C-32/03 y C-34/03. 3-5-2005 - Subvenciones públicas. ARGE. C-94/99. 7-12-2000. - Régimen jurídico de los contratos. - Aplicación Directiva 2004/17/CEE o Directiva 2004/18/CEE. TJUE.doc

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Ing.Aigner/Fernwärme. C-393/06. 10-4-2008. - Concepto de contrato público de obras. Auroux. C-220/05. 18-1-2007 Comisión/Alemania. C-536/07. 29-10-2009 - Concesión de servicios públicos/contrato de servicios. Parking Brixen. C-458/03. 13-10-2005. Comisión/Italia. C-382/05. 18-7-2007. Comisión/Italia. C-260/04. 13-9-2007. - Contrato mixto. Club Hotel Loutraki. C-145/08 y C-149/08. 6-5-2010. - Contratos con valor inferior a los umbrales. Interés transfronterizo. SECAP. C-147/06 y C-148/06. 15-5-2008. - Convenio de colaboración. Correos. C-220/06. 18-12-2007. - Definición de contrato. Mannesmann. C-44/96. 15-1-1998. Comisión/Alemania. C-126/03. 18-11-2004. - Modificación del contrato. Pressetext Nachrichtenagentur. C-454/06. 19-6-2008. - Servicios. Directiva 92/50. Anexos IA y IB. Felix Swoboda GmbH. C-411/00.14-11-2002. - Servicios. Categorías 17-27. Interés transfronterizo. Comisión/Irlanda. C-507/03. 13-11-2007. - Transferencia de un contrato a una empresa que no es poder adjudicador. Mannesmann. C-44/96. 15-1-1998. - Valor de los contratos. Auroux. C-220/05. 18-1-2007. - Procedimiento. - Anuncio de información previa. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. - Concurso de proyecto. Comisión/Francia. C-340/02. 14-10-2004 - Exigencias legítimas de interés nacional Comisión/Italia. C-337/05. 8-4-2008 - Modificación de condiciones esenciales de la licitación. Comisión/CAS Succhi di Frutta SpA. C-496/99 P. 29-4-2004. - Negociado sin publicidad. Comisión/Italia. C-385/02. 14-9-2004. Comisión/Grecia. C-394/02. 2-6-2005. - Restringido. Candidatos admitidos. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. Criterios de selección cualitativa. - Capacidad profesional. Inscripción en Colegio de Arquitectos.

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Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. - Causas de exclusión. Michaniki. C-213/07. 16-12-2008. - Experiencia. Renco SpA. T-4/01. 25-2-2003. Lianakis. C-532/06. 24-1-2008. - Experiencia, empleo de trabajadores en paro. Publicidad. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. - Medios ajenos. Subcontratación. Siemens y ARGE. C-314/01. 18-3-2004. - Obligaciones tributarias y con la seguridad social. La Cascina y Zlich. C-226/04 y C-228/04. 9-2-2006. - Objeto social. Esedra. T-169/00. 26-2-2002. - Referencia a la capacidad de otra empresa. Holst Italia. C-176/98. 2-12-1999. - Sociedades pertenecientes al grupo. Ballast Nedam. C-5/97. 18-12-1997. - Criterios de adjudicación. - Adjudicación al único licitador apto. Renuncia de la adjudicación. Metalmeccanica Fracasso. C-27/98. 16-9-1999. - Anulación. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. - Apreciación de los criterios. Publicidad. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. - Criterio ecológico. Concordia Bus Finland. C-513/99. 17-9-2002. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. - Criterios de valoración. Contse. C-234/03. 27-10-2005 - Desempleo. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. - Desviación de poder. Esedra. T-169/00. 26-2-2002. - Examen visual de los productos. GAT. C-315/01. 19-6-2003 - Interpretación de los criterios. SIAC. C-19/00. 18-10-2001. - Ponderación de los criterios de adjudicación. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. - Ponderación de los criterios de adjudicación. Mesa de contratación. ATI EAC. C-331/04. 24-11-2005. Lianakis. C-532/06. 24-1-2008. - Ponderación de los criterios de adjudicación en contratos de servicios del anexo II B, Directiva 2004/18. TJUE.doc

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Comisión/Irlanda. C-226/09. 18-11-2010. - Principio de igualdad de trato. Concordia Bus Finland. C-513/99. 17-9-2002. - Publicidad. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. - Rechazo de oferta por motivos de salud pública. Medipac-Kazantzidis. C-6/05. 14-6-2007 - Relación de principales entregas. GAT. C-315/01. 19-6-2003. - Verificación de la exactitud de la información. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. - Oferta. - Precios unitarios. SIAC. C-19/00. 18-10-2001. - Variantes. Traunfellner GmbH. C-421/01. 16-10-2003. - Procedimiento de recurso. - Adaptación del ordenamiento jurídico interno. Alcatel. C-81/98. 28-10-1999. Siemens y ARGE. C-314/01. 18-3-2004. - Apreciación de oficio. GAT. C-315/01. 19-6-2003. - Cancelación de una licitación. Hospital Ingenieure. C-92/00. 18-6-2002. Koppensteiner. C-15/04. 2-6-2005. - Cantidad o extensión global del contrato, falta de la Lämmerzahl. C-241/06. 11-10-2007. - Decisiones objeto de recurso. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005. - Incumplimiento imputable al Estado miembro. Irish Forestry Board. C.35/96. 17-12-1998. - Interés en ejercitar la acción. Comisión/Alemania. C-20/01 y 28/01. 10-4-2003. - “Interés en obtener un contrato público”. Concepto. Legitimación. Grossmann. C-230/02. 12-2-2004. -“Interés en obtener un contrato público”. Concepto. Conciliación previa. Fritsch. C-410/01. 19-6-2003. - Legitimación. Werner Hackermüller. C-249/01. 19-6-2003. - Momento de accesibilidad al recurso. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005. - Plazo de caducidad. Principio de efectividad. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. Santex SpA. C-327/00. 27-2-2003. - Unión temporal de empresas. TJUE.doc

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Consorzio Elisoccorso. C-492/06. 4-10-2007. - Tribunal de Justicia. - Admisibilidad. Comisión/Italia. C-362/90. 31-3-1992. Agorá Srl. C-223/99 y C-260/99. 10-5-2001 Traunfellner GmbH. C-421/01. 16-10-2003. Comisión/Grecia. C-394/02. 2-6-2005. Comisión/Grecia. C-237/05. 11-10-2007. - Competencia. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. Makedoniko Metro. C-57/01. 23-1-2003. Traunfellner GmbH. C-421/01. 16-10-2003. - Consecuencias de una sentencia. Comisión/Alemania. C-126/03. 18-11-2004. - Ejecución de sentencia. Comisión/Alemania. C-503/04. 18-7-2007. Los textos de las sentencias que se insertan se han obtenido de http://curia.europa.eu. siendo su carácter gratuito y no auténtico. El subrayado es nuestro. Los números de los párrafos se corresponden con los que contienen las sentencias.

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RELACIÓN DE SENTENCIAS 31/87 C-362/90 C-5/97 C-44/96 C-323/96 C-76/97 C-360/96 C-353/96 C-27/98 C-81/98 C-107/98 C-275/98 C-176/98 C-225/98 C-380/98 C-94/99 C-324/98 C-237/99 C-223/99 C-260/99 C-399/98 C-19/00 T-169/00 C-92/00 C-513/99 C-411/00 C-470/99 C-57/01 T-4/01 C-327/00 C-373/00 C-20/01 y C-28/01 C-349/97 C-18/01 C-214/00 C-249/01 C-315/01 C-410/01 C-283/00 C-421/01 C-448/01 C-230/02 C-314/01 C-496/99 P

20-9-1988 31-3-1992 18-12-1997 15-1-1998 17-9-1998 24-9-1998 10-11-1998 17-12-1998 16-9-1999 28-10-1999 18-11-1999 18-11-1999 2-12-1999 26-9-2000 3-10-2000 7-12-2000 7-12-2000 1-2-2001 10-5-2001 12-7-2001 18-10-2001 26-2-2002 18-6-2002 17-9-2002 14-11-2002 12-12-2002 23-1-2003 25-2-2003 27-2-2003 27-2-2003 10-4-2003 8-5-2003 22-5-2003 15-5-2003 19-6-2003 19-6-2003 19-6-2003 16-10-2003 16-10-2003 4-12-2003 12-2-2004 18-3-2004 29-4-2004

Gebroeders Beentjes/Países Bajos Comisión/Italia Ballast Nedam Mannesmann Comisión/Bélgica Walter Tögel BFI Holding BV, ARA Irish Forestry Board Metalmeccanica Fracasso Alcatel Teckal Unitron Scandinavia Holst Italia Comisión/Francia University of Cambridge ARGE Teleaustria Comisión/Francia Agorá Srl. Ordini degli Architetti (Scala) SIAC Esedra Hospital Ingenieure Concordia Bus Finland Felix Swoboda GmbH Universale-Bau AG. Makedoniko Metro Renco SpA Santex SpA Adolf Truley GmbH Comisión/Alemania España/Comisión Korhonen Comisión/España Werner Hackermüller GAT Fritsch Comisión/España Traunfellner GmbH EVN y Wienstrom Grossmann Siemens y ARGE Comisión/CAS Succhi de Frutta SpA

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C-385/02 C-340/02 C-126/03 C-26/03 C-21/03 y C-34/03 C-15/04 C-394/02 C-458/03 C-264/03 C-234/03 C-29/04 C-331/04 C-226/04 C-228/04 C-340/04 C-220/05 C-295/05 C-6/05 C-503/04 C-260/04 C-492/06 Auto C-241/06 C-237/05 C-507/03 C-337/06 C-220/06 C-357/06 C-532/06 T-345/03 C-337/05 C-393/06 C-147/06 C-148/06 C-454/06 C-213/07 C-573/07 C-536/07 C-305/08 C-145/08 C-149/08 C-226/09

14-9-2004 14-10-2004 18-11-2004 11-1-2005 3-3-2005 2-6-2005 2-6-2005 13-10-2005 20-10-2005 27-10-2005 10-11-2005 24-11-2005 9-2-2006 11-5-2006 18-1-2007 19-4-2007 14-6-2007 18-7-2007 13-9-2007 4-10-2007 11-10-2007 11-10-2007 13-11-2007 13-12-2007 18-12-2007 18-12-2007 24-1-2008 12-3-2008 8-4-2008 10-4-2008 15-5-2008 19-6-2008 16-12-2008 10-9-2009 29-10-2009 23-12-2009 6-5-2010 18-11-2010

Comisión/Italia Comisión/Francia Comisión/Alemania Stadt Halle Fabricom SA Koppensteiner Comisión/Grecia Parking Brixen Comisión/Francia Contse Comisión/Austria ATI EAC La Cascina y Zlich Carbotermo SpA Auroux Tragsa Medipac-Kazantzidis Comisión/Alemania Comisión/Italia Consorcio Elisoccorso Lämmerzahl Comisión/Grecia Comisión/Irlanda Bayerischer Rundfunk Correos Frigerio Lianakis Evropaïki Dynamiki Comisión/Italia Ing.Aigner/Fernwärme SECAP Pressetext Nachrichtenagentur Michaniki Sea Comisión/Alemania CoNISMa Club Hotel Loutraki Comisión/Irlanda

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REPERTORIO DE SENTENCIAS - Principios rectores de la contratación pública - Principio de igualdad de trato. Evropaïki Dynamiki. T-345/03. 12-3-2008. 60 Tal como ha sido reconocido por reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de trato exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente y que no se trate de manera idéntica situaciones diferentes (sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel y otros, 117/76 y 16/77, Rec. p. 1753, apartado 7, y de 13 de diciembre de 1984, Sermide, 106/83, Rec. p. 4209, apartado 28). 61 Pues bien, en materia de adjudicación de contratos públicos, el principio de igualdad de trato entre los licitadores adquiere una importancia absolutamente particular. En efecto, es preciso recordar que se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la entidad adjudicadora está obligada a respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartado 37, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartado 73). 140 Al sostener que la Comisión dio acceso a determinada información esencial exclusivamente al licitador seleccionado, la demandante alega que ésta vulneró el principio de no discriminación entre licitadores. 141 A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia recuerda, en primer lugar, la particular importancia del principio de igualdad de trato en materia de adjudicación de contratos públicos (véanse los apartados 60 y 61 anteriores). En efecto, en el marco de un procedimiento de este tipo, la Comisión está obligada a velar, en cada fase del procedimiento, por el respeto de la igualdad de trato y, en consecuencia, por la igualdad de oportunidades entre todos los licitadores (véase la sentencia AFCon Management Consultants y otros/Comisión, citada en el apartado 64 anterior, apartado 75 y la jurisprudencia allí citada). 142 Resulta de la jurisprudencia que el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 91). 143 El principio de igualdad de trato de los licitadores, cuyo objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en

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una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 34, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 141 anterior, apartado 93). - Principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Teleaustria. C-324/98. 7-12-2000. 56. En cambio, la Directiva 93/38, adoptada el mismo día que la Directiva 93/37, no contiene disposición alguna sobre las concesiones de servicios públicos. De ello se deduce que el legislador comunitario decidió no incluirlas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38. Si su intención hubiera sido otra, lo habría indicado expresamente, tal como hizo al adoptar la Directiva 93/37. 60. A este respecto procede señalar que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38, las entidades contratantes que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. 61. En efecto, tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C-275/98, Rec. p. I-8291), apartado 31, dicho principio implica, en particular, una obligación de transparencia que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el mencionado principio es respetado. 62. La obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. Comisión/Francia. C-264/03. 20-10-2005 32 En cuanto a la imputación basada en la infracción del artículo 49 CE, debe destacarse que las disposiciones del Tratado CE sobre libre circulación son aplicables a los contratos públicos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50. En efecto, pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y en particular el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I 10745, apartado 60, y de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I 5553, apartado 47, así

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como el auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C-59/00, Rec. p. I 9505, apartado 20). 33 Este criterio se aplica con mayor razón aún cuando se trata de contratos públicos de servicios cuyo valor no supera los umbrales fijados por la Directiva 92/50. El mero hecho de que el legislador comunitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las Directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (véase el auto Vestergaard, antes citado, apartado 19). Asimismo, los contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, al igual que los contratos de concesión, están sujetos a las normas generales del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I 0000, apartado 16). 34 Por último, procede recordar que, de acuerdo con los artículos 45 CE, párrafo primero y 55 CE, en lo que respecta al Estado miembro interesado, las actividades que en dicho Estado estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 49 CE. 64 Resta por determinar, respecto de los contratos públicos de servicios no comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, si el artículo 4 de la Ley nº 85-704 respeta el principio de libre prestación de servicios establecido en el artículo 49 CE. 65 En primer lugar, debe destacarse que, como se desprende de los apartados 49 a 55 de esta sentencia, el contrato de representación del titular de la obra, tal y como aparece definido en la Ley nº 85-704, no confiere al mandatario funciones que impliquen el ejercicio del poder público, ni para las funciones de asesoramiento administrativo o técnico, ni para las tareas de representación que se le encomiendan. Por consiguiente, no cabe aplicar al presente asunto la excepción prevista en los artículos 45 CE y 55 CE. 66 El artículo 49 CE prohibe las restricciones a la libre prestación de servicios en el interior de la Comunidad Europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, esta disposición exige la supresión de cualquier restricción a la libre prestación de servicios, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos (véanse, en particular, las sentencias de 13 de julio de 2004, Comisión/Francia, C-262/02, Rec. p. I 6569, apartado 22, y Bacardi France, C-429/02, Rec. p. I-6613, apartado 31 y la jurisprudencia que allí se cita). 67 En concreto, un Estado miembro no puede supeditar la prestación de servicios en su territorio a la observancia de todos los requisitos exigidos para el establecimiento, so TJUE.doc

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pena de privar de eficacia a las disposiciones del Tratado destinadas precisamente a garantizar la libre prestación de servicios (véase la sentencia de 26 de febrero de 1991, Comisión/Italia, C-180/89, Rec. p. I-709, apartado 15). 68 En el caso de autos, procede declarar que el artículo 4 de la Ley nº 85-704 constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE en la medida en que reserva la función de representación del titular de la obra a una enumeración taxativa de personas jurídicas francesas. 69 No obstante, el artículo 46 CE, en relación con el artículo 55 CE, admite ciertas restricciones a la libre prestación de servicios justificadas por razones de orden público, de seguridad o salud públicas. Sin embargo, el examen del expediente no ha permitido acreditar la existencia de una justificación de este tipo. Parking Brixen. C-458/03. 13-10-2005 44 En su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la adjudicación de una concesión de servicios públicos sin previa licitación pública es compatible con el Derecho comunitario en caso de que la empresa concesionaria sea una sociedad anónima constituida mediante la transformación de una empresa especial de una autoridad pública, sociedad anónima cuyo capital social pertenece en su totalidad a la autoridad pública concedente en el momento de la adjudicación, pero cuyo consejo de administración dispone de las más amplias facultades de gestión ordinaria y puede realizar de forma autónoma, sin acuerdo de la junta general de accionistas, determinadas operaciones hasta un importe de cinco millones de euros. 45 Esta cuestión se refiere, por una parte, a la conducta de la autoridad concedente en relación con la adjudicación de una concesión concreta y, por otra, a la legislación nacional que permite la adjudicación de tal concesión sin previa licitación. 46 Pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse en este sentido las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Teleaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 60, y de 21 de julio de 2005, Coname, C231/03, Rec. p. I-0000, apartado 16). 47 El artículo 12 CE proclama la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad. Entre las disposiciones del Tratado aplicables más específicamente a las concesiones de servicios públicos cabe destacar, en particular, el artículo 43 CE, cuyo primer párrafo prohíbe las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, y el artículo 49 CE, conforme a cuyo primer párrafo quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los TJUE.doc

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Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación. 48 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los artículos 43 CE y 49 CE constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 8). La prohibición de discriminación por razón de nacionalidad constituye igualmente una expresión específica del principio general de igualdad de trato (véase la sentencia de 8 de octubre 1980, Überschär, 810/79, Rec. p. 2747, apartado 16). En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad (véase en este sentido la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartados 33 y 54). De ello se deduce que el principio de igualdad de trato de los licitadores es aplicable a las concesiones de servicios públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de nacionalidad. 49 Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en este sentido la sentencia Teleaustria y Telefonadress, antes citada, apartados 61 y 62). 50 Corresponde a la autoridad pública concedente apreciar, bajo el control de los tribunales competentes, la adecuación de las modalidades de licitación a las particularidades de cada concesión de servicios públicos. Sin embargo, la falta total de licitación en la adjudicación de una concesión de servicios públicos como la que es objeto del caso de autos no responde a los requisitos de los artículos 43 CE y 49 CE ni a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. 51 Además, el artículo 86 CE, apartado 1, establece que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 CE y 81 CE a 89 CE, ambos inclusive. 52 De lo anterior se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. 53

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Se han formulado dos alegaciones en defensa de la no aplicación de las disposiciones del Tratado ni de los principios generales señalados en los apartados 46 a 52 de la presente sentencia a una concesión de servicios públicos adjudicada en las circunstancias del litigio principal. 54 Por una parte, Stadtwerke Brixen AG alega que los artículos 43 CE a 55 CE no son aplicables a la situación del caso de autos, puesto que se trata de una situación puramente interna de un solo Estado miembro, habida cuenta de que tanto Parking Brixen como Stadtwerke Brixen AG y la Gemeinde Brixen están domiciliadas en Italia. 55 No procede acoger esta alegación. En el caso de autos, no se puede excluir que la prestación de servicios controvertida hubiese podido interesar a empresas establecidas en Estados miembros distintos de la República Italiana (véase en este sentido la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 33). Pues bien, dado que la adjudicación de la concesión de servicios públicos objeto del litigio principal se llevó a cabo sin publicidad y sin apertura a la competencia, se ha producido una discriminación, al menos potencial, en perjuicio de las empresas de otros Estados miembros a las que se ha impedido ejercer la libertad de prestación de servicios y la libertad de establecimiento recogidas en el Tratado (véase en este sentido la sentencia Coname, antes citada, apartado 17). 56 Por otra parte, la República Italiana, Stadtwerke Brixen AG y la Gemeinde Brixen alegan que en el caso de autos está excluida la aplicación de las normas del Tratado y de los principios generales del Derecho comunitario, puesto que Stadtwerke Brixen AG no es una entidad independiente de dicho municipio. En apoyo de esta alegación, se remiten a la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I 8121, apartados 49 a 51). 57 A estos efectos, debe recordarse que, en la sentencia Teckal, antes citada, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos. 58 Por lo que se refiere a la existencia de tal contrato, el Tribunal de Justicia ha precisado en el apartado 50 de la misma sentencia Teckal, antes citada, que, conforme al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes a que pertenece. 59 TJUE.doc

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El Tribunal de Justicia ha confirmado la aplicabilidad de las mismas consideraciones a las Directivas 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54) (véanse, respectivamente, las sentencias de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, apartados 48, 49 y 52, y de 13 de enero de 2005, Comisión/España, C-84/03, Rec. p. I-139, apartado 39). 60 Dichas consideraciones parten de la premisa de que la aplicación de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 depende de la existencia de un contrato celebrado entre dos personas distintas (véase la sentencia Teckal, antes citada, apartados 46 y 49). Ahora bien, la aplicación de los artículos 12 CE, 43 CE y 49 CE, así como de los principios de igualdad, no discriminación y transparencia asociados a dichos artículos, no dependen de la existencia de un contrato. Por consiguiente, las consideraciones desarrolladas por la jurisprudencia citada en los apartados 56 a 59 de la presente sentencia no se aplican automáticamente a estas disposiciones del Tratado ni a los mencionados principios. 61 No obstante, debe señalarse que dichas consideraciones pueden trasponerse a las disposiciones del Tratado y principios relativos a las concesiones de servicios públicos excluidas del ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública. En efecto, en el ámbito de la contratación pública y de las concesiones de servicios públicos, el principio de igualdad de trato y sus expresiones específicas, que son la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y los artículos 43 CE y 49 CE, son aplicables en el supuesto de que una autoridad pública encomiende la prestación de actividades económicas a un tercero. En cambio, no procederá aplicar las normas comunitarias en materia de contratación pública o de concesiones de servicios públicos en caso de que una autoridad pública realice las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin recurrir a entidades externas (véase en este sentido la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 48). 62 Por consiguiente, en el ámbito de las concesiones de servicios públicos estará excluida la aplicación de lo dispuesto en los artículos 12 CE, 43 CE y 49 CE, así como de los principios generales cuya expresión específica constituyen dichos artículos, en el supuesto de que, cumulativamente, la autoridad pública concedente ejerza sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y la entidad realice la parte esencial de su actividad junto con la autoridad a que pertenece. 63 Dado que se trata de una excepción a las normas generales del Derecho comunitario, ambos requisitos expuestos en el apartado anterior deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a dichas normas incumbe a quien quiera beneficiarse de ella (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 46). TJUE.doc

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64 Procede examinar, en primer lugar, si la autoridad pública concedente ejerce sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. 65 Dicha apreciación debe tener en cuenta el conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes. Del referido examen, ha de resultar que la entidad concesionaria en cuestión está sometida a un control que permita a la autoridad pública influir en sus decisiones. Debe tratarse de una posibilidad de influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes. 66 De la resolución de remisión se desprende que, según el artículo 1 de los estatutos de la empresa especial Stadtwerke Brixen, ésta constituía un organismo municipal cuya función específica consistía en la prestación unitaria e integrada de servicios públicos locales. El Consejo Municipal establecía la orientación general, dotaba su capital, se encargaba de la cobertura de eventuales gastos sociales, verificaba los resultados de la gestión y desempeñaba funciones de supervisión estratégica, si bien se garantizaba a la empresa su necesaria autonomía. 67 En cambio, Stadtwerke Brixen AG adquirió una vocación de mercado que pone en precario el control municipal. En este sentido, cabe destacar los siguientes aspectos: a) La transformación de Stadtwerke Brixen –empresa especial de la Gemeinde Brixen– en una sociedad anónima (Stadtwerke Brixen AG) y la naturaleza de este tipo de sociedad; b) La ampliación del objeto social, puesto que la sociedad comenzó a trabajar en nuevos e importantes ámbitos, en particular el transporte de personas y de mercancías, así como la informática y las telecomunicaciones. Debe resaltarse que la sociedad mantuvo la amplia gama de actividades que anteriormente había desarrollado la empresa especial, en particular el abastecimiento de agua y el tratamiento de aguas residuales, el suministro de calefacción y de energía, la eliminación de residuos y la construcción de carreteras. c) La apertura obligatoria de la sociedad, a corto plazo, a capital ajeno. d) La expansión del ámbito territorial de las actividades de la sociedad a toda Italia y al extranjero. e) Los considerables poderes atribuidos al consejo de administración, sin que, en la práctica, el municipio ejerza ningún control sobre la gestión. 68 Concretamente, en lo relativo a los poderes atribuidos al consejo de administración, en la resolución de remisión se señala que los estatutos de Stadtwerke Brixen AG, en particular su artículo 18, otorgan a dicho órgano amplios poderes para la gestión de la sociedad, puesto que dispone de la facultad de realizar todo acto que considere necesario para la consecución del objeto social. Además, la facultad que contempla el citado artículo 18 para la constitución de garantías hasta un valor de cinco millones de euros o la realización de otras operaciones sin previo acuerdo de la junta general de accionistas, muestra que la sociedad dispone de una amplia autonomía respecto de sus socios. TJUE.doc

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69 La resolución de remisión indica igualmente que la Gemeinde Brixen tiene derecho a nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración de Stadtwerke Brixen AG. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente destaca que el control municipal sobre Stadtwerke Brixen AG se limita, esencialmente, a las medidas cuya adopción atribuye el Derecho de sociedades a la mayoría de los accionistas, lo cual reduce considerablemente la relación de dependencia que existía entre el municipio y la empresa especial Stadtwerke Brixen, sobre todo si se tienen en cuenta las amplias facultades con que cuenta el consejo de administración de Stadtwerke Brixen AG. 70 Cuando una entidad concesionaria dispone de un margen de autonomía de las características descritas en los apartados 67 a 69 de la presente sentencia, no cabe entender que la autoridad pública concedente ejerce sobre la entidad concesionaria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. 71 Dadas las circunstancias, y sin que sea necesario examinar la cuestión de si la entidad concesionaria realiza la parte esencial de su actividad junto con la autoridad pública concedente, no puede considerarse que la adjudicación de una concesión de servicios públicos por una autoridad pública a tal entidad constituya una operación interna de dicha autoridad, a la que no resulten aplicables las normas comunitarias. 72 Habida cuenta de cuanto antecede, procede dar la siguiente respuesta a la segunda cuestión: Los artículos 43 CE y 49 CE, así como los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una autoridad pública adjudique, sin licitación previa, una concesión de servicios públicos a una sociedad anónima constituida mediante la transformación de una empresa especial de dicha autoridad pública, sociedad anónima cuyo objeto social se ha ampliado a nuevos e importantes ámbitos, cuyo capital debe abrirse obligatoriamente a corto plazo a otros inversores, cuyo ámbito territorial de actividad se ha expandido a todo el país y al extranjero y cuyo consejo de administración dispone de amplias facultades de gestión que puede ejercer de forma autónoma. - Principios generales del Derecho comunitario. Medipac-Kazantzidis. C-6/05. 14-6-2007 33. Efectivamente, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente ha calificado al Venizeleio-Pananeio de «poder adjudicador». Esta calificación también la admite el Gobierno griego, el cual declaró en la vista que dicho hospital es un organismo de Derecho público asimilado al Estado. Ahora bien, en virtud de una reiterada jurisprudencia, aun cuando el valor de un contrato que sea objeto de una licitación no alcance el umbral de aplicación de las Directivas en las cuales el legislador comunitario haya regulado el ámbito de los contratos públicos y el contrato de que se trate no esté comprendido, por consiguiente, dentro del ámbito de aplicación de éstas últimas, sin embargo, las entidades contratantes que celebran un contrato TJUE.doc

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están obligadas a respetar los principios generales del Derecho comunitario, tales como el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que deriva de aquél (véanse, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartados 60 y 61; auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 21; sentencias de 21 de julio de 2005, Coname, C231/03, Rec. p. I-7287, apartados 16 y 17, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 a 48). - Principio de transparencia. Evropaïki Dynamiki. T-345/03. 12-3-2008 144 Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartados 109 a 111). 145 En consecuencia, el principio de transparencia implica que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata. - Directivas. - Derecho interno. Aplicación. Comisión/Bélgica. C-323/96. 17-9-1998. 40. El Gobierno belga también ha afirmado que, en la esfera nacional, la Ley de 14 de julio de 1976, vigente a la sazón, cuyo artículo 2 dispone, en el apartado 1, que «dentro de los límites de sus atribuciones, cada ministro es competente para adoptar las decisiones relativas a la adjudicación y a la ejecución de los contratos del Estado y de los organismos sometidos a su autoridad jerárquica», no se aplicaba a los organismos legislativos, especialmente porque la autonomía y la supremacía del poder legislativo, impuestas por la Constitución belga, impedían que las cámaras legislativas, y por lo tanto el Vlaamse Raad, estuvieran sometidas a la competencia ministerial. 41. Procede señalar, en primer lugar, que esta alegación, basada en el Derecho interno, no puede poner en entredicho ni la afirmación de que el Vlaamse Raad constituye un TJUE.doc

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poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 1 del artículo 1 de la Directiva 89/440, y en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, ni la consiguiente obligación de respetar las disposiciones de estas Directivas relativas a las normas de publicidad y a los procedimiento de adjudicación. 42. En efecto, es jurisprudencia reiterada que un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos establecidos por una Directiva (véase, en particular, la sentencia de 12 de febrero de 1998, Comisión/Francia, C-144/97, Rec. p. I-613, apartado 8). - Derecho interno. Principios de equivalencia y efectividad. Hospital Ingenieure. C-92/00. 18-6-2002. 65. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende conocer el momento que debe tomarse en consideración para apreciar la legalidad del acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación. 66. A este respecto, basta señalar que, dado que el objetivo de la Directiva 89/665 consiste únicamente en coordinar los mecanismos existentes en los Estados miembros para que el respeto del Derecho comunitario en materia de contratos públicos sea efectivo, dicha Directiva no contiene ninguna disposición relativa al momento decisivo para apreciar la legalidad del acuerdo por el que se cancela una licitación. 67. Pues bien, ante la inexistencia de una normativa comunitaria específica en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro determinar el momento decisivo para la apreciación de la legalidad del acuerdo por el que se cancela una licitación, siempre y cuando las normas nacionales aplicables no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse, por analogía, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Banks, C-390/98, Rec. p. I-6117, apartado 121, y Courage y Crehan, C453/99, Rec. p. I-6297, apartado 29). - Efecto directo. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. 38 La tercera cuestión tiene esencialmente por objeto saber si las disposiciones de los artículos 20, 26 y 29 de la Directiva 71/305 pueden ser invocadas por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales. 39 TJUE.doc

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A este respecto, debe recordarse en primer lugar que, como ya declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 10 de abril de 1984 (Von Colson y Kamann, 14/83, Rec. 1984, p. 1891), la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado previsto por ésta, así como su deber con arreglo al artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros incluidas, en el ámbito de su competencia, las autoridades judiciales. De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular las disposiciones de una ley nacional dictada precisamente para dar ejecución a una Directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva para lograr el resultado previsto en el apartado 3 del artículo 189 del Tratado. 40 Procede recordar a continuación que, según jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia (véase en último lugar la sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, Rec. 1986, p. 723), en todos los casos en que ciertas disposiciones de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al Estado, bien cuando éste se abstiene de adaptar el Derecho interno a la Directiva dentro de plazo, bien cuando hace una adaptación incorrecta. 41 Procede, por tanto, examinar si las disposiciones debatidas de la citada Directiva 71/305 resultan incondicionales y suficientemente precisas para ser invocadas por un particular frente al Estado. 42 Como ya ha declarado este Tribunal de Justicia en la sentencia de 10 de febrero de 1982 (Transporoute, 76/81, Rec. 1982, p. 417) a propósito del artículo 29, las normas de la Directiva relativas a la participación y a la publicidad tienen como fin proteger al licitador de la arbitrariedad del poder adjudicador. 43 A tal efecto, como ya se ha indicado en la respuesta a la segunda cuestión, tales normas prevén, por un lado, que para la verificación de la aptitud de los contratistas los poderes adjudicadores se basen en criterios de capacidad económica, financiera y técnica y que la adjudicación del contrato se haga sobre la base, o bien únicamente del precio más bajo, o bien de varios criterios relativos a la oferta, y, por otra parte, establecen los requisitos de publicidad de los criterios adoptados por los poderes adjudicadores, así como de las referencias comprobatorias que deseen obtener. Como no es necesaria para el cumplimiento de estos requisitos ninguna medida particular de aplicación, las obligaciones que se derivan de ellos para los Estados miembros son, por lo tanto, incondicionales y suficientemente precisas. 44 Por ello procede responder a la tercera cuestión que las disposiciones de los artículos 20, 26 y 29 de la Directiva 71/305 pueden ser invocadas por un particular ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Walter Tögel. C-76/97. 24-9-1998. 41. TJUE.doc

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Mediante la segunda parte de la tercera cuestión, el Juez remitente desea saber fundamentalmente si los particulares pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales las disposiciones de los Títulos I a VI de la Directiva 92/50. 42. A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia (sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 40), en todos los casos en que ciertas disposiciones de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al Estado, bien cuando éste se abstiene de adaptar el Derecho interno a la Directiva dentro de plazo, bien cuando hace una adaptación incorrecta. 43. Es preciso, pues, examinar si las disposiciones controvertidas de la Directiva 92/50 resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda invocarlas frente al Estado. 44. A este respecto, procede señalar desde un primer momento que las disposiciones del Título I, relativas al ámbito de aplicación material y personal de la Directiva, y del Título II, relativo a los procedimientos aplicables a los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en los Anexos I A y I B, son incondicionales y suficientemente precisas para ser invocadas ante un órgano jurisdiccional nacional. 45. En virtud de los artículos 8 a 10, que forman parte del Título II, las entidades adjudicadoras están obligadas, de manera incondicional y precisa, a adjudicar los contratos públicos de servicios con arreglo a procedimientos nacionales de conformidad con lo dispuesto en los Títulos III a VI en relación con los servicios que estén comprendidos total o principalmente en el Anexo I A y con arreglo a los artículos 14 a 16 en relación con los servicios que estén comprendidos total o principalmente en el Anexo I B. El artículo 14 constituye el Título IV, mientras que el artículo 16 figura en el Título V. 46. Como ha señalado el Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, las disposiciones detalladas de los Títulos III a VI de la Directiva, que se refieren a la elección de los procedimientos de adjudicación y normas relativas a los concursos de proyectos, a las normas comunes en el sector técnico y de publicidad, así como las relativas a los criterios de participación, de selección y de adjudicación, son, sin perjuicio de las excepciones y matices que se desprenden de su tenor, incondicionales y suficientemente claras y precisas para ser invocadas por los prestadores de servicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales. 47. Procede, pues, responder a la segunda parte de la tercera cuestión planteada que los particulares pueden invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales las disposiciones de los Títulos I y II de la Directiva 92/50. En cuanto a las disposiciones de los Títulos III a VI, también pueden ser invocadas por un particular ante un órgano jurisdiccional nacional en la medida en que del examen individual de su tenor literal resulte que son incondicionales y suficientemente claras y precisas. TJUE.doc

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Metalmeccanica Fracasso. C-27/98. 16-9-1999. 35. En la segunda parte de la cuestión, el órgano jurisdiccional nacional solicita que se dilucide si el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37 puede ser invocado ante los Tribunales nacionales. 36. A este respecto basta con señalar que, como no es necesaria ninguna medida particular de aplicación para el cumplimiento de los requisitos enunciados en el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37, las obligaciones que se derivan de ellos para los Estados miembros son, por lo tanto, incondicionales y suficientemente precisas (véase en este sentido la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 43, en relación con el artículo 20 de la Directiva 71/305, cuyo contenido ha sido recogido en lo fundamental por el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37). 37. Procede, pues, responder a la segunda parte de la cuestión que el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37 puede ser invocado por un particular ante los órganos jurisdiccionales nacionales - Ámbito subjetivo.

- Poder adjudicador. - In house providing. Teckal. C-107/98. 18-11-1999. 37. De la resolución de remisión resulta que el municipio de Viano confió a la AGAC, mediante un acto único, tanto la prestación de determinados servicios como el suministro de determinados productos. Consta también que el valor de estos productos es superior al de los servicios. 38. Pues bien, del artículo 2 de la Directiva 92/50 se deduce, contrario sensu, que, si un contrato público tiene por objeto, a la vez, productos, según se definen en la Directiva 93/36, y servicios, según se contemplan en la Directiva 92/50, se regirá por la Directiva 93/36 cuando el valor de los productos sea superior al de los servicios a que se refiere el contrato. 39. Para dar una respuesta adecuada al órgano jurisdiccional que le plantea una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia puede verse obligado a tomar en consideración normas de Derecho comunitario a las que el Juez nacional no se haya referido en su cuestión (sentencias de 20 de marzo de 1986, Tissier, 35/85, Rec. p. 1207, apartado 9, y de 27 de marzo de 1990, Bagli Pennacchiotti, C-315/88, Rec. p. I-1323, apartado 10). 40.

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De ello se deduce que, para proporcionar una interpretación adecuada al Juez nacional, es preciso interpretar las disposiciones de la Directiva 93/36, y no el artículo 6 de la Directiva 92/50. 41. Para determinar si el hecho de que un ente territorial confíe el suministro de productos a una mancomunidad en la que participa debe dar lugar al procedimiento de licitación establecido en la Directiva 93/36, procede examinar si dicha adjudicación constituye un contrato público de suministro. 42. Si es así y si el importe estimado, sin Impuesto sobre el Valor Añadido, es igual o superior a 200.000 ECU, la Directiva 93/36 es aplicable. A este respecto, no es determinante que el proveedor sea, o no, una entidad adjudicadora. 43. En efecto, procede recordar que las únicas excepciones permitidas a la aplicación de la Directiva 93/36 son las mencionadas taxativa y expresamente en ella (véase, respecto de la Directiva 77/62, la sentencia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España, C-71/92, Rec. p. I-5923, apartado 10). 44. Pues bien, la Directiva 93/36 no contiene una disposición comparable al artículo 6 de la Directiva 92/50, que excluye de su ámbito de aplicación los contratos públicos adjudicados, en determinadas condiciones, a entidades adjudicadoras. 45. Por lo demás, debe observarse que esta afirmación no afecta a la obligación de estas últimas entidades adjudicadoras de aplicar, a su vez, los procedimientos de licitación establecidos en la Directiva 93/36. 46. El municipio de Viano, como ente territorial, es una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36. Por consiguiente, corresponde al Juez nacional verificar si la relación entre dicho municipio y la AGAC reúne también los demás requisitos exigidos por la Directiva 93/36 para constituir un contrato público de suministro. 47. Así será, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, si se trata de un contrato celebrado por escrito a título oneroso que tiene por objeto, en particular, la compra de productos. 48. Consta en el caso de autos que la AGAC suministra productos, a saber, combustible, al municipio de Viano mediante pago de un precio. 49. Por lo que se refiere a la existencia de un contrato, el Juez nacional debe verificar si ha existido un convenio entre dos personas distintas. 50. A este respecto, conforme al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, conque el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios TJUE.doc

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y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. 51. Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial que la Directiva 93/63 es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora. España/Comisión. C-349/97. 8-5-2003. 204. Por lo que se refiere a las consecuencias de considerar a Tragsa como parte de la Administración pública, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha admitido una excepción a la aplicación de las directivas en materia de adjudicación de contratos públicos, llamada «In House Providing», relativa a los contratos celebrados por una entidad adjudicadora con determinados organismos públicos vinculados a ella. Los límites de esta excepción se detallaron, en particular, en las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C-107/98, Rec. I-8121), apartado 50, y de 7 de diciembre de 2000, ARGE Gewässerschutz (C-94/99, Rec. I-11037), apartado 40. De estas sentencias se desprende que, a falta de una excepción expresa, para constituir un contrato público basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera en el supuesto de que el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, a la vez, esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. 205. Esto es lo que sucede en el presente asunto. En efecto, a tenor del artículo 88, apartado 4, de la Ley n. 66/97, de 30 de diciembre de 1997, Tragsa, en tanto que medio propio instrumental y servicio técnico de la administración española, está obligada a realizar con carácter exclusivo, por sí misma o sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas. Según los apartados 1 y 2 de dicho artículo, Tragsa es una sociedad estatal en cuyo capital social pueden participar las Comunidades Autónomas mediante la adquisición de acciones. 206. Por tanto, las autoridades españolas podían encomendar legítimamente a Tragsa los trabajos relativos a la implantación del registro oleícola sin recurrir al procedimiento de licitación. Tragsa. C-295/05. 19-4-2007 55 En cualquier caso, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, la licitación no es obligatoria, aunque el cocontratante sea una persona jurídicamente distinta del poder adjudicador, cuando se cumplan dos TJUE.doc

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requisitos. Por una parte, la autoridad pública que es poder adjudicador debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan (véanse las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartado 50; de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, apartado 49; de 13 de enero de 2005, Comisión/España, C-84/03, Rec. p. I-139, apartado 38; de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, C-29/04, Rec. p. I-9705, apartado 34, y de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei, C-340/04, Rec. p. I-4137, apartado 33). 56 Por consiguiente, procede examinar si en el caso de Tragsa se cumplen los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia citada en el apartado anterior. 57 En lo que se refiere al primer requisito, relativo al control de la autoridad pública, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 37). 58 En el asunto principal resulta de los autos, y a reserva de comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que el 99 % del capital social de Tragsa pertenece al Estado español, directamente y a través de una sociedad holding y de un fondo de garantía, y que cuatro Comunidades Autónomas, titulares cada una de una acción, poseen el 1 % de dicho capital. 59 A este respecto, no cabe acoger la tesis de que sólo se cumple este requisito para los trabajos realizados por encargo del Estado español, quedando excluidos los que hayan sido encargados por las Comunidades Autónomas, con respecto a las cuales Tragsa debe ser considerada un tercero. 60 En efecto, del artículo 88, apartado 4, de la Ley 66/1997 y de los artículos 3, apartados 2 a 6, y 4, apartados 1 y 7, del Real Decreto 371/1999 parece derivarse que Tragsa está obligada a realizar los trabajos que le encomienden los poderes públicos, incluidas las Comunidades Autónomas. De esta normativa nacional también parece deducirse que, en el marco de sus actividades con las Comunidades Autónomas como medio propio instrumental y servicio técnico de éstas, y al igual que ocurre en sus relaciones con el Estado español, Tragsa no tiene la posibilidad de fijar libremente la tarifa de sus intervenciones y sus relaciones con dichas Comunidades no tienen naturaleza contractual. 61 Por consiguiente, parece que Tragsa no puede tener la consideración de tercero con respecto a las Comunidades Autónomas que poseen una parte de su capital. 62

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En cuanto al segundo requisito, conforme al cual Tragsa debe realizar lo esencial de su actividad con el ente o entes públicos a los que pertenece, de la jurisprudencia resulta que, cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 70). 63 En el asunto principal, como resulta de los autos, Tragsa realiza por término medio más del 55 % de su actividad con las Comunidades Autónomas y alrededor de un 35 % con el Estado. De lo anterior resulta que esta sociedad realiza lo esencial de su actividad con los entes territoriales y los organismos públicos que la controlan. 64 En estas circunstancias, procede considerar, a reserva de comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, que en el caso de autos se cumplen los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia citada en el apartado 55 de la presente sentencia. 65 Del conjunto de consideraciones expuestas resulta que procede responder a la segunda cuestión que las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 no se oponen a un régimen jurídico como el atribuido a Tragsa, que le permite realizar operaciones sin estar sujeta al régimen establecido por tales Directivas, en cuanto empresa pública que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades. - Control análogo. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005 42 Mediante esta segunda serie de cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si, en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar con una sociedad privada jurídicamente distinta de ella en cuyo capital tiene una participación mayoritaria y sobre la cual ejerce cierto control un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, está siempre obligada a aplicar los procedimientos de licitación pública previstos en dicha Directiva por el mero hecho de que una empresa privada participe, incluso en una proporción minoritaria, en el capital de esta sociedad contratista. En caso de respuesta negativa a esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta según qué criterios procede considerar que la entidad adjudicadora no está sujeta a tal obligación. 43 Esta cuestión se refiere a la situación particular de una sociedad denominada «de economía mixta», constituida y que opera con arreglo a las normas del Derecho privado, en relación con la obligación de una entidad adjudicadora de aplicar las TJUE.doc

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disposiciones comunitarias en materia de contratos públicos cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas. 44 A este respecto, es necesario, en primer lugar, recordar el objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos, que se ha destacado en la respuesta a la primera cuestión, a saber, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros. Ello implica la obligación de toda entidad adjudicadora de aplicar las normas comunitarias pertinentes cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas. 45 La obligación de aplicación de las normas comunitarias en dicho supuesto se ve confirmada por el hecho de que, en el artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50, el concepto de prestador de servicios, es decir, de licitador a efectos de la aplicación de dicha Directiva, incluye a «los organismos públicos, que [ofrezcan] servicios» (véase la sentencia de 7 de diciembre de 2000, ARGE, C-94/99, Rec. p. I 11037, apartado 28). 46 Por consiguiente, cualquier excepción a la aplicación de esta obligación debe interpretarse de manera estricta. Así, el Tribunal de Justicia declaró, respecto al recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación, que el artículo 11, apartado 3, de la Directiva 92/50, que prevé este procedimiento, como disposición que autoriza una excepción a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de servicios, debe ser objeto de una interpretación estricta, y que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ella (sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, Rec. p. I 3609, apartado 58). 47 Con la idea de la apertura de los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las normas comunitarias, el Tribunal de Justicia declaró, en relación con la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), que dicha Directiva es aplicable cuando una entidad adjudicadora proyecta celebrar con una entidad jurídicamente distinta de ella un contrato a título oneroso, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora (sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartados 50 y 51). Es pertinente señalar que en aquel asunto el contratista era una mancomunidad constituida por varias entidades adjudicadoras, de la que formaba parte asimismo la entidad adjudicadora de que se trataba. 48 Una autoridad pública, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios. En tal caso no existirá un contrato a título oneroso celebrado con una entidad jurídicamente distinta de la entidad

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adjudicadora. Así pues, no habrá lugar a aplicar las normas comunitarias en materia de contratos públicos. 49 Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no está excluido que puedan darse otras circunstancias en las que la licitación no sea obligatoria aunque el contratista sea una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora. Esto sucede en el supuesto de que la autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, ejerza sobre la entidad distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta entidad realice la parte esencial de su actividad con la autoridad o las autoridades públicas que la controlan (véase, en este sentido, la sentencia Teckal, antes citada, apartado 50). Es preciso recordar que, en aquel asunto, la entidad distinta estaba íntegramente participada por autoridades públicas. En cambio, la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora de que se trata excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. 50 A este respecto, es necesario señalar, en primer lugar, que la relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta. 51 En segundo lugar, la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores. 52 Por tanto, es necesario responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que, en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva. Carbotermo SpA. C-340/04. 11-5-2005. 36 Para apreciar si el poder adjudicador ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, es preciso tener en cuenta el conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes. Del referido examen ha de resultar que la sociedad adjudicataria está sometida a un control que permite que el poder adjudicador influya en sus decisiones. Debe tratarse de una influencia potencialmente determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las

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decisiones importantes de dicha sociedad (véase la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-0000, apartado 65). 37 El hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, sin ser un indicio decisivo, que dicho poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, según los términos del apartado 50 de la sentencia Teckal, antes citada. 38 De los autos del presente asunto se desprende que los estatutos de AGESP Holding y de AGESP confieren al consejo de administración de cada una de ellas las más amplias facultades para la gestión ordinaria y extraordinaria de la sociedad. Dichos estatutos no reservan al municipio de Busto Arsizio ninguna facultad de control ni le atribuyen ningún derecho de voto especial para restringir la libertad de acción reconocida a ambos consejos de administración. En esencia, el control que el municipio de Busto Arsizio ejerce sobre estas dos sociedades no va más allá de la capacidad de acción que el Derecho de sociedades reconoce a la mayoría de los socios, lo que limita considerablemente su capacidad para influir en las decisiones de ambas. 39 Además, la eventual influencia del municipio de Busto Arsizio en las decisiones de AGESP se ejerce a través de una sociedad holding. Según las circunstancias del caso, la intervención de un intermediario de este tipo puede debilitar el eventual control ejercido por el poder adjudicador sobre una sociedad anónima por el mero hecho de participar en su capital. 40 De ello se deduce que en tales circunstancias, siempre y cuando sean verificadas por el juez de fondo que conoce del litigio principal, el poder adjudicador no ejerce sobre la sociedad adjudicataria del contrato público controvertido un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Comisión/Austria. C-29/04. 10-11-2005. 36 En primer lugar, dicho Gobierno alega que la celebración del contrato de eliminación de residuos con AbfallGmbH, que tuvo lugar cuando el municipio de Mödling todavía poseía la totalidad del capital social de dicha sociedad, no tenía por objeto establecer una relación entre personas jurídicas autónomas, dado que tal ente podía ejercer sobre AbfallGmbH un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Por consiguiente, defiende que el referido contrato no estaba comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 y que el municipio de Mödling no tenía la obligación de convocar una licitación pública. 37 No procede acoger esta alegación. 38 Sin que sea preciso analizar si resulta suficiente que el municipio de Mödling poseyera la totalidad del capital social de AbfallGmbH en la fecha de adjudicación del contrato público de servicios para demostrar que tal ente ejercía sobre TJUE.doc

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AbfallGmbH un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, procede señalar que la fecha relevante en el caso de autos para apreciar si debían aplicarse las disposiciones de la Directiva 92/50 no es la fecha en la que efectivamente se adjudicó el contrato público en cuestión. Es cierto que por motivos de seguridad jurídica generalmente resulta necesario que la eventual obligación de la entidad adjudicadora de convocar una licitación pública se examine a la luz de las condiciones existentes en la fecha de adjudicación del contrato público de que se trate, pero las circunstancias particulares del presente asunto requieren que se tomen en consideración los acontecimientos ocurridos con posterioridad. 39 Procede recordar que la cesión del 49 % de las participaciones sociales en AbfallGmbH tuvo lugar poco después de que se encargara a dicha sociedad, en exclusiva y por tiempo indefinido, la recogida y tratamiento de los residuos del municipio de Mödling. Además, AbfallGmbH sólo pasó a ser operacional después de que Saubermacher AG adquiriera una participación en su capital social. 40 Así, ha quedado acreditado que a través de una construcción artificial de varias fases distintas, esto es, la constitución de AbfallGmbH, la celebración con dicha sociedad de un contrato de eliminación de residuos y la cesión del 49 % de sus participaciones a Saubermacher AG, se adjudicó un contrato público de servicios a una empresa de economía mixta cuyo capital social estaba participado en un 49 % por una empresa privada. 41 Por consiguiente, es preciso examinar la adjudicación del referido contrato a la luz del conjunto de tales fases y la finalidad de las mismas, y no en función del orden estrictamente cronológico en que éstas se produjeron, como propone el Gobierno austriaco. 42 Examinar la adjudicación del contrato público en cuestión fijándose únicamente en la fecha en que dicha adjudicación tuvo lugar, como sugiere el Gobierno austriaco, sin tener en cuenta los efectos de la cesión poco tiempo después del 49 % de las participaciones en AbfallGmbH a Saubermacher AG, menoscabaría el efecto útil de la Directiva 92/50. La consecución del objetivo que dicha Directiva pretende alcanzar, esto es, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, quedaría en entredicho si las entidades adjudicadoras pudieran recurrir a mecanismos dirigidos a enmascarar la adjudicación de contratos públicos de servicios a empresas de economía mixta. 43 En segundo lugar, el Gobierno austriaco sostiene que, incluso después de haber cedido el 49 % de las participaciones en AbfallGmbH a Saubermacher AG, el municipio de Mödling mantenía un control idéntico al que ejerce sobre sus propios servicios. Considera que a la luz de la sentencia Teckal, antes citada, tal circunstancia eximió a dicho municipio de la obligación de convocar una licitación pública, dado que la celebración del contrato de eliminación de residuos era una transacción interna. 44

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A este respecto, procede recordar que, en el caso de autos, el contrato controvertido, referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, se celebró a título oneroso entre una entidad adjudicadora y una sociedad privada jurídicamente distinta de ella en cuyo capital dicha entidad adjudicadora tenía una participación mayoritaria. 45 En la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, el Tribunal de Justicia ya examinó la cuestión de si, en tales circunstancias, la entidad adjudicadora está obligada a aplicar los procedimientos de licitación pública previstos en la Directiva 92/50 por el mero hecho de que una empresa privada participe, incluso en una proporción minoritaria, en el capital de esta sociedad contratista. 46 El Tribunal de Justicia declaró que la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora en cuestión excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 49). 47 La relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 50). 48 La adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, ya que este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 51). 49 El Tribunal de Justicia declaró que en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva (sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 52). 50 Por consiguiente, a la luz de las consideraciones anteriores, procede declarar que la República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/50 al haberse adjudicado el contrato de eliminación de residuos en el municipio de Mödling sin haberse observado las normas de procedimiento y publicidad establecidas en el artículo 8 de la citada Directiva, en relación con sus artículos 11, apartado 1, y 15, apartado 2. TJUE.doc

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Auroux. C-220/05. 18-1-2007. 64 El hecho de que la SEDL sea una sociedad mercantil de capital mixto en la que se da participación privada excluye que pueda considerarse que el municipio de Roanne ejerce sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Como ha declarado el Tribunal de Justicia, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos distintos de los perseguidos por una autoridad pública (véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartados 49 y 50). El razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, en relación con los contratos públicos de servicios se aplica también a los contratos públicos de obras. Sea. C-573/07. 10-9-2009 54 Se plantea entonces la cuestión de si, en el supuesto de que una autoridad pública se convierta en socio minoritario de una sociedad por acciones de capital totalmente público con objeto de adjudicar a ésta la gestión de un servicio público, el control que las autoridades públicas que son socios de dicha sociedad ejercen sobre ella, para ser considerado análogo al control que ejercen sobre sus propios servicios, debe ser ejercido individualmente por cada una de dichas autoridades o puede ser ejercido conjuntamente por éstas. 55 La jurisprudencia no exige que el control ejercido sobre la sociedad adjudicataria en tal supuesto sea individual (véase, en este sentido, la sentencia Coditel Brabant, antes citada, apartado 46). 56 En efecto, en el supuesto de que varias autoridades públicas decidan llevar a cabo algunas de sus funciones de servicio público a través de una sociedad que poseen en común, cabe descartar normalmente que una de esas autoridades que tan sólo tenga una participación minoritaria en dicha sociedad ejerza por sí sola un control determinante sobre las decisiones de ésta. Exigir en dicho supuesto que el control ejercido por una autoridad pública fuera individual tendría como consecuencia la imposición de la convocatoria de una licitación en la mayoría de los casos en que tal autoridad tuviera intención de asociarse a una sociedad propiedad de otras autoridades públicas con objeto de adjudicarle la gestión de un servicio público (véase, en este sentido, la sentencia Coditel Brabant, antes citada, apartado 47). - Realización de la parte esencial de la actividad. Carbotermo SpA. C-340/04. 11-5-2005. 59 Los requisitos establecidos por la sentencia Teckal, antes citada, para considerar la Directiva 93/36 inaplicable a los contratos celebrados entre un ente territorial y una persona jurídicamente distinta de éste, conforme a los cuales es preciso que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al TJUE.doc

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que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan, tienen por objeto principal evitar que se falsee el juego de la competencia. 60 El requisito de que la persona de que se trate realice lo esencial de su actividad con el ente o los entes territoriales que la controlan tiene por objeto, en particular, garantizar que la Directiva 93/36 siga siendo aplicable en el caso de que una empresa controlada por uno o varios de estos entes opere en el mercado y pueda competir, por tanto, con otras empresas. 61 En efecto, una empresa no carece necesariamente de libertad de acción por el mero hecho de que el ente territorial al que pertenece controle las decisiones que la conciernen, si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad económica con otros operadores económicos. 62 Pero además es necesario que las prestaciones de dicha empresa estén destinadas únicamente, en lo esencial, a dicho ente territorial. Dentro de estos límites, resulta justificado que las restricciones de la Directiva 93/36 no se apliquen a dicha empresa, puesto que fueron adoptadas con objeto de defender una competencia que, en este supuesto, ya no tiene razón de ser. 63 Aplicando estos principios, sólo cabe considerar que la empresa de que se trata realiza lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, según los términos de la sentencia Teckal, antes citada, cuando la actividad de dicha empresa está destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de su actividad tiene un carácter meramente marginal. 64 Para apreciar si concurre este supuesto, el juez competente debe tomar en consideración todas las circunstancias del caso, tanto cualitativas como cuantitativas. 65 En cuanto al problema de si, en este contexto, procede tomar en consideración únicamente el volumen de negocios realizado con el ente territorial que controla a la empresa o el realizado en el territorio de dicho ente, procede afirmar que el volumen de negocios determinante es el que la empresa en cuestión realice en virtud de decisiones de adjudicación adoptadas por el ente territorial que la controla, incluido el realizado con los usuarios en ejecución de tales decisiones. 66 En efecto, las actividades de la empresa adjudicataria que procede tomar en consideración son todas las que dicha empresa realiza en el marco de una adjudicación efectuada por el poder adjudicador, y ello con independencia de la identidad del beneficiario, ya sea el propio poder adjudicador, ya el usuario de los servicios. 67 Carece de importancia la cuestión de quién remunera a la mencionada empresa, ya sea el ente territorial que la controla, ya los terceros usuarios de los servicios prestados en virtud de concesiones o de otras relaciones jurídicas establecidas por TJUE.doc

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dicho ente territorial. También resulta irrelevante la cuestión de en qué territorio se prestan dichos servicios. 68 Como en el asunto controvertido en el litigio principal el capital de la empresa adjudicataria pertenece indirectamente a varios entes territoriales, puede resultar conveniente analizar la cuestión de si la actividad que debe tomarse en consideración es la que la empresa adjudicataria realiza con todos los entes territoriales que la controlan o únicamente la actividad realizada con el ente territorial que actúe en cada caso como poder adjudicador. 69 A este respecto procede recordar que el Tribunal de Justicia ha precisado que la persona jurídicamente distinta de que se trate debe realizar lo esencial de su actividad «con el ente o los entes que la controlan» (sentencia Teckal, antes citada, apartado 50), contemplando así la posibilidad de que la excepción prevista se aplique, no sólo cuando dicha persona jurídica esté controlada por un solo ente territorial, sino también cuando esté controlada por varios. 70 Cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, el requisito relativo a lo esencial de la actividad de ésta puede considerase satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto. 71 Por consiguiente, la actividad que procede tomar en consideración en el caso de una empresa controlada por varios entes territoriales es la que dicha empresa realiza con este conjunto de entes territoriales. - Interpretación funcional. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. 7 El objeto de la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional es, en esencia, saber si la Directiva 71/305 se aplica a la adjudicación de contratos públicos de obras por organismos como la Comisión local de concentración parcelaria. 8 De los autos se deduce que la Comisión local de concentración parcelaria es un organismo sin personalidad jurídica cuya función y composición se regulan por la ley y cuyos miembros son designados por la Diputación provincial de la provincia de que se trate. Está obligada a aplicar una instrucción dictada por una Comisión central creada por Real Decreto, cuyos miembros son designados por la Corona. El respeto de las obligaciones derivadas de los actos jurídicos de la Comisión está garantizado por el Estado, que financia las obras públicas cuya adjudicación corresponde a dicha Comisión local. 9 Debe recordarse que la Directiva 71/305 tiene por objeto la coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de contratos públicos de obras

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realizados en los Estados miembros por cuenta del Estado, de las colectividades territoriales y otros entres de Derecho público. 10 De acuerdo con la letra b del artículo 1 de la Directiva, se consideran como poderes adjudicadores el Estado, las colectividades territoriales y las personas jurídicas de Derecho público enumeradas en la lista del anexo I. 11 El concepto de Estado, en el sentido de esta disposición, debe recibir una interpretación funcional. El fin de la Directiva, tendente a la efectiva realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, se vería en efecto comprometido si la aplicación del régimen previsto por la Directiva debiera excluirse por el hecho de que un contrato público de obras fuera adjudicado por un organismo que, a pesar de haber sido creado para desempeñar las tareas que la ley le confiere, no se hallase formalmente integrado en la Administración del Estado. 12 Por consiguiente, un organismo cuya composición y funciones, como sucede en el caso de autos, están previstas por la ley, y que depende de los poderes públicos tanto por la designación de sus miembros como por la garantía de las obligaciones derivadas de sus actos, como por la financiación de los contratos públicos que está encargado de adjudicar, debe considerarse comprendido en el Estado a los efectos de la disposición citada anteriormente, aunque formalmente no constituya una parte integrante de él. BFI Holding BV, ARA. C-360/96. 10-11-1998. 62. Además, es preciso recordar que para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretación funcional (en este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 11). Esta necesidad se opone a que se establezcan diferencias en función de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que éste debe satisfacer. Irish Forestry Board. C.353/96. 17-12-1998. 36. Para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de poder adjudicador debe recibir una interpretación funcional (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, aún no publicada en la Recopilación, apartado 62). Comisión/Francia. C-237/99. 1-2-2001 43. Teniendo en cuenta tales objetivos, el concepto de entidad adjudicadora, incluido el de organismo de Derecho público, debe recibir una interpretación funcional (en este sentido, véase, en último lugar, la sentencia de 17 de diciembre de 1998, Comisión/Irlanda, C-353/96, Rec. p. I-8565, apartado 36). TJUE.doc

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- Organismo de Derecho público. - Financiación, control de la gestión y miembros. Irish Forestry Board. C.35/96. 17-12-1998. 25. La Comisión estima que únicamente es aplicable la Directiva 77/62. Considera que, en virtud de las diferentes disposiciones por las que se rige el estatuto del Servicio de Bosques, debe considerarse que éste forma parte del Estado en el sentido que dio a este término el Tribunal de Justicia en la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635). 26. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia interpretó de manera funcional el concepto de Estado a efectos de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), que contiene la misma definición de poderes adjudicadores que la Directiva 77/62. Conforme a dicha interpretación, un organismo cuya composición y funciones están previstas por la ley y que depende en una medida considerable de los poderes públicos debe considerarse comprendido en el Estado, aunque formalmente no forme parte de él. 27. Por otra parte, la Comisión considera que puede estimarse también que el Servicio de Bosques es otra autoridad pública cuyos contratos públicos de suministro están sometidos al control del Estado, en el sentido del punto VI del Anexo I de la Directiva 77/62. 28. Según el Gobierno irlandés, el Servicio de Bosques no puede considerarse poder adjudicador ni en el sentido de la Directiva 77/62 ni en el de la Directiva 93/36. 29. El Servicio de Bosques es una empresa privada sujeta a las disposiciones de la Companies Act (Ley de Sociedades). Según el citado Gobierno, es una sociedad mercantil perteneciente al Estado. Las facultades de nombramiento y destitución de los responsables del Servicio de Bosques y de delimitación de la política general de este último no son más amplias que las previstas en los estatutos de una sociedad privada cuya propiedad corresponda casi exclusivamente a un único accionista. En cambio, las actividades de gestión corriente se realizan de manera independiente y el Estado no tiene ninguna influencia en la celebración de los contratos. 30. Irlanda no discute, por el contrario, que si el Servicio de Bosques debiera calificarse como poder adjudicador, hubiera debido publicar un anuncio de licitación relativo al contrato público de que se trata. 31. Con carácter preliminar, procede señalar que los hechos del caso de autos únicamente pueden estar comprendidos dentro del ámbito de la Directiva 77/62. En efecto, en el momento en que se convocó la licitación e incluso en el momento de la celebración del contrato, no había expirado aún el plazo para la adaptación del

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Derecho interno a la Directiva 93/36 e Irlanda no había procedido aún a realizar dicha adaptación. 32. Por lo que se refiere a la cuestión de si el Servicio de Bosques es un poder adjudicador en el sentido de la Directiva 77/62, procede señalar que, a diferencia de lo que sucedía con el organismo al que se refería la sentencia Beentjes, antes citada, el Servicio de Bosques tiene personalidad jurídica. Por otra parte, ha quedado acreditado que no celebra contratos públicos por cuenta del Estado ni de ningún ente público territorial. 33. En estas circunstancias, no puede considerarse que el Servicio de Bosques sea el Estado o un ente público territorial en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 77/62. No obstante, procede examinar asimismo si forma parte de las entidades equivalentes a personas jurídicas de Derecho público, enumeradas en el Anexo I de la Directiva 77/62. 34. Por lo que respecta a Irlanda, dicho Anexo designa como poderes adjudicadores a las demás autoridades públicas cuyos contratos públicos de suministro están sometidos al control del Estado. 35. Ha de recordarse que la coordinación a escala comunitaria de los procedimientos de celebración de contratos públicos de suministro tiene por objeto evitar los obstáculos a la libre circulación de mercancías. 36. Para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de poder adjudicador debe recibir una interpretación funcional (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, aún no publicada en la Recopilación, apartado 62). 37. A este respecto, es preciso señalar que fue el Estado quien creó el Servicio de Bosques y le encomendó determinadas tareas, que consisten principalmente en la conservación de los bosques nacionales, así como de la industria forestal, pero también en el acondicionamiento de diversas instalaciones en interés general. Corresponde asimismo al Estado la facultad de nombrar a los principales directivos del Servicio de Bosques. 38. Además, la facultad del Ministro de cursar instrucciones al Servicio de Bosques, en particular con el fin de obligarle a respetar las líneas maestras de la política estatal sobre actividades forestales o a acondicionar servicios o instalaciones determinados, así como las facultades otorgadas a dicho Ministro y al Ministro de Hacienda en materia financiera, confieren al Estado la posibilidad de controlar la actividad económica del Servicio de Bosques. 39. De las consideraciones anteriores se desprende que, si bien es cierto que ninguna disposición prevé expresamente que el control estatal se extienda específicamente a la celebración de los contratos públicos de suministro por parte del Servicio de Bosques, el Estado puede ejercer dicho control al menos de manera indirecta. TJUE.doc

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40. De lo antedicho resulta que debe considerarse que el Servicio de Bosques es «una autoridad pública cuyos contratos públicos de suministro [están] sometidos al control del Estado» en el sentido del punto VI del Anexo I de la Directiva 77/62. 41. De ello se deduce que el Servicio de Bosques es un poder adjudicador en el sentido de la Directiva 77/62. Por consiguiente, estaba obligado, en el caso de autos, a ordenar la publicación de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 42. Procede, pues, declarar que Irlanda ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62, en su versión modificada por la Directiva 88/295, al no haber ordenado el Servicio de Bosques la publicación de un anuncio de licitación correspondiente a un contrato de suministro de fertilizantes en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. University of Cambridge. C-380/98. 3-10-2000. 13. Mediante resolución de 21 de julio de 1998, la High Court of Justicie (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court), decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes: «1) Cuando el artículo 1 de las Directivas 92/50/CEE, 93/37/CEE y 93/36/CEE del Consejo (en lo sucesivo, Directivas) se refiere a cualquier organismo cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, ¿qué fondos deben considerarse incluidos en la expresión financiada por [una o varias entidades adjudicadoras]? En particular, en relación con los pagos efectuados a una persona jurídica como la Universidad de Cambridge, ¿comprende esta expresión: a) las becas o subvenciones concedidas por una o varias entidades adjudicadoras para fomentar la labor investigadora; b) la contraprestación satisfecha por una o varias entidades adjudicadoras por la prestación de servicios que comprenden trabajos de investigación; c) la contraprestación satisfecha por una o varias entidades adjudicadoras por la prestación de otros servicios, tales como asesoramiento u organización de conferencias; d) las becas para estudiantes que las autoridades locales competentes en materia de educación (local education authorities) abonan a las universidades para cubrir los gastos académicos de determinados estudiantes? 2) ¿A qué porcentaje corresponde o qué otro significado ha de atribuirse al término mayoritariamente, empleado en el artículo 1 de las Directivas? 3) Si el término mayoritariamente corresponde a un valor expresado en porcentaje, ¿debe el cálculo de este último limitarse a tener en cuenta las fuentes de financiación de las actividades académicas o conexas o debe incluir también los fondos obtenidos con actividades mercantiles?

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4) ¿Cuál debe ser el período de referencia del cálculo efectuado para determinar si una universidad es una entidad adjudicadora con respecto a un contrato determinado, y cómo deben tenerse en cuenta los cambios previsibles o futuros?» 21. Aunque el modo de financiarse de un organismo determinado puede resultar revelador de su estrecha dependencia respecto de otra entidad adjudicadora, es preciso hacer constar que este criterio no tiene carácter absoluto. No toda suma abonada por una entidad adjudicadora tiene por efecto crear o reforzar una relación específica de subordinación o de dependencia. Únicamente cabrá calificar de «financiación pública» aquellas prestaciones que financien o apoyen las actividades de la entidad de que se trate mediante una ayuda económica abonada sin contraprestación específica. 22. De lo anterior se deduce que prestaciones como las contempladas en la letra a) de la primera cuestión prejudicial, que consisten en becas o subvenciones concedidas para fomentar la labor investigadora, deben considerarse financiación por una entidad adjudicadora. En efecto, aun cuando el beneficiario de tal financiación no fuera la propia Universidad sino una persona que forme parte de ella como prestador de servicios, se trataría de una financiación que beneficia al conjunto de la institución en el ámbito de sus actividades de investigación. 23. Desde el mismo punto de vista, las becas a que se refiere la letra d) de la primera cuestión prejudicial pueden calificarse de «financiación pública». En efecto, el pago de tales cantidades constituye una medida social en beneficio de determinados estudiantes que no pueden asumir por sí solos los gastos académicos, a veces muy elevados. Al no existir ninguna contrapartida contractual vinculada a esos pagos, procede considerar que su financiación es obra de una entidad adjudicadora en el ámbito de sus actividades en materia de educación. 24. Muy distinta es, en cambio, la situación de las fuentes de financiación contempladas en las letras b) y c) de la primera cuestión de la resolución de remisión. Las cantidades abonadas por una o varias entidades adjudicadoras constituyen en este caso la contrapartida de prestaciones contractuales de la Universidad, tales como la realización de investigaciones determinadas o la organización de seminarios y conferencias. Carece de importancia, a este respecto, que esas actividades de carácter mercantil se confundan, en su caso, con las actividades docentes e investigadoras de la Universidad. En efecto, la entidad adjudicadora tiene un interés económico en que se realice la prestación. 25. Es verdad que una relación contractual de ese tipo puede también tener como consecuencia una dependencia del organismo de que se trate respecto de la entidad adjudicadora; no obstante, como ha indicado el Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, la naturaleza de esa dependencia es distinta de la que resulta de una mera medida de apoyo. En efecto, tal dependencia debe equipararse más bien a la que existe en las relaciones comerciales normales, que se desarrollan en el marco de contratos de carácter sinalagmático negociados libremente por las partes. Así pues, las prestaciones contempladas en las letras b) y c) de la primera cuestión TJUE.doc

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de la resolución de remisión no están incluidas en el concepto de «financiación pública». 27. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide el significado de la expresión «mayoritariamente financiada», que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. 28. A este respecto, es preciso examinar si el término «mayoritariamente» corresponde a un porcentaje determinado, o si procede darle otro significado. 29. A diferencia tanto de los Gobiernos que han presentado observaciones con arreglo al artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia como de la Comisión, favorables todos ellos a la interpretación cuantitativa del término «mayoritariamente», según la cual debe tratarse de una financiación pública superior al 50 %, la Universidad mantiene que este término debe interpretarse de manera cualitativa. La Universidad considera que sólo pueden tenerse en cuenta aquellas prestaciones que confieren a quien las abona el control sobre la adjudicación de los contratos. No obstante, si lo procedente fuera una interpretación cuantitativa, se requeriría en todo caso una preponderancia de los medios financieros públicos, lo que sucede únicamente, según la Universidad, cuando tales medios representan las tres cuartas partes de la financiación total. 30. No cabe admitir tal interpretación. Además de no tener apoyo alguno en el texto mismo de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, pasa por alto el significado usual del término «mayoritariamente», que, en lenguaje corriente, quiere decir siempre «más de la mitad», sin que resulte necesario el predominio o la preponderancia de un grupo sobre otro. 31. Por otro lado, esta interpretación queda confirmada por el tenor del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), el cual define a la «empresa pública» como una empresa en la que los poderes públicos tienen, directa o indirectamente, la mayoría del capital suscrito de la empresa o disponen de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por ella. Como ha indicado el Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones, si basándose en tales requisitos cuantitativos una empresa puede ser calificada de «empresa pública», el mismo criterio debe aplicarse, a fortiori, cuando se trate de determinar en qué condiciones debe calificarse de «preponderante» una financiación pública. 32. Además, la interpretación según la cual debe entenderse que el término «mayoritariamente» significa «más de la mitad» resulta asimismo conforme con lo previsto en uno de los otros supuestos contemplados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. En efecto, a tenor de dichas disposiciones, también debe calificarse de «organismo TJUE.doc

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de Derecho público» todo organismo cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales «más de la mitad» sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público. 33. Habida cuenta de lo expuesto, procede responder a la segunda cuestión que el término «mayoritariamente», que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que significa «más de la mitad». 34. En su tercera cuestión, que está estrechamente ligada a las dos cuestiones precedentes, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en definitiva cuál es la composición de la base de cálculo de la financiación «mayoritaria». En particular, se trata de dilucidar si todas las formas de financiación de la Universidad deben tenerse en cuenta a efectos de determinar el carácter «mayoritario» de una financiación pública o si sólo deben tenerse en cuenta las fuentes de financiación de las actividades académicas y conexas. 35. A este respecto, basta con hacer constar que, cuando el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 hace referencia a una financiación «mayoritaria» procedente de fondos públicos, ello implica necesariamente que un organismo puede ser también financiado parcialmente de otra manera, sin perder por ello su condición de entidad adjudicadora. 36. Procede, pues, responder a la tercera cuestión que, para valorar correctamente el porcentaje de financiación pública de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que resulten de una actividad mercantil. 37. En su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente, a fin de determinar si la Universidad es una «entidad adjudicadora» en relación con la adjudicación de un contrato determinado, pregunta, por un lado, qué período debe tomarse en consideración para el cálculo de su modo de financiación y, por otro lado, de qué manera deben tenerse en cuenta los cambios que puedan producirse en el transcurso del procedimiento correspondiente. 38. Es preciso señalar, de entrada, que, al no existir en las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 una disposición expresa al respecto, la respuesta que ha de darse a las dos partes de esta cuestión debe tener en cuenta los imperativos de la seguridad jurídica, tal como se recuerdan en el apartado 34 de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada. En efecto, aunque para determinar si una entidad puede calificarse de «entidad adjudicadora» en relación con la adjudicación de un contrato determinado es importante tener en cuenta la situación financiera exacta de dicha entidad, es preciso, no obstante, garantizar también cierto grado de previsibilidad al procedimiento correspondiente, habida cuenta de que la financiación de una entidad como la Universidad puede variar de un año para otro. TJUE.doc

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39. Aunque dichas Directivas guardan silencio sobre la cuestión de determinar qué período debe tomarse en consideración para calificar a un organismo de «entidad adjudicadora», sí contienen algunas disposiciones relativas a la publicación de anuncios indicativos periódicos, que pueden aportar datos útiles para responder a esta cuestión. De este modo, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 92/50 y el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 93/36 prevén expresamente que las entidades adjudicadoras deberán publicar los anuncios indicativos «lo antes posible después del inicio del ejercicio presupuestario», cuando el volumen total de contratos «que tengan previsto adjudicar durante los doce meses siguientes» sea igual o superior a 750.000 ECU. Así pues, las citadas disposiciones implican que una entidad adjudicadora conserva este carácter durante doce meses a contar desde el inicio de cada ejercicio presupuestario. 40. Por consiguiente, la calificación de «entidad adjudicadora» de un organismo como la Universidad debe efectuarse sobre una base anual y el período que debe considerarse más adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presupuestario en que se inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado. 41. En tales circunstancias, los imperativos de la seguridad jurídica y de la transparencia exigen que tanto la Universidad de que se trate como los terceros interesados sepan, desde el inicio del ejercicio presupuestario, si los contratos previstos para dicho ejercicio están incluidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. De ello se deduce que, a efectos de calificar de «entidad adjudicadora» a una Universidad, el cálculo de su modo de financiación debe efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el carácter de previsiones. 42. Por lo que se refiere a la segunda parte de la cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide en lo sustancial que se dilucide si han de tenerse en cuenta, y en su caso de qué manera, las modificaciones de las condiciones de financiación existentes en la fecha de comienzo del procedimiento de adjudicación del contrato que puedan producirse a lo largo del mencionado procedimiento. 43. Según ha declarado este Tribunal de Justicia en el apartado 34 de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, el principio de seguridad jurídica exige que una norma comunitaria sea clara y su aplicación previsible para todos aquellos que resulten afectados. Tanto de esta exigencia como de los imperativos relacionados con la protección de los intereses de los licitadores resulta que un organismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicación de un contrato constituye una «entidad adjudicadora», en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, seguirá estando sometido a las exigencias de dichas Directivas, en lo que atañe a tal contrato, hasta la terminación del procedimiento de que se trate. 44.

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Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la cuarta cuestión que la calificación de «entidad adjudicadora» de un organismo como la Universidad debe efectuarse sobre una base anual y que el período que debe considerarse más adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presupuestario en el que se inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado, debiendo entenderse que dicho cálculo ha de efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el carácter de previsiones. Un organismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicación de un contrato constituye una «entidad adjudicadora», en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, seguirá estando sometido a las exigencias de dichas Directivas, en lo que atañe a tal contrato, hasta la terminación del procedimiento de que se trate. Comisión/Francia. C-237/99. 1-2-2001 47. En lo que atañe a las SA VAM, consta que el Gobierno francés no discute que satisfacen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil y que están dotadas de personalidad jurídica. 48. En cuanto al tercer requisito que caracteriza a un organismo de Derecho público, es preciso examinar si los diferentes controles a los que se somete a las SA VAM crean una dependencia de éstas con respecto a los poderes públicos que permite a éstos influir en sus decisiones en materia de contratos públicos. 49. Tal como señala el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, puesto que el control de gestión en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de la Directiva es uno de los tres criterios que se recogen en dicha disposición, debe crear una dependencia de los poderes públicos equivalente a la que existe cuando se cumple uno de los otros dos criterios alternativos, a saber, que la financiación proceda mayoritariamente de los poderes públicos o que éstos nombren a más de la mitad de los miembros que integran los órganos directivos de la SA VAM. 50. A este respecto, debe observarse, por una parte, que, como señala el Abogado General en los puntos 53 a 64 de sus conclusiones, si bien las SA VAM son sociedades comerciales, su actividad está, sin embargo, detalladamente regulada. 51. En efecto, el artículo L. 411-1 del Código define sus actividades en términos generales y dispone que las características técnicas y los precios de coste serán determinados mediante decisión administrativa. A tenor del artículo R. 422-1 del Código, los estatutos de las SA VAM deberán incluir cláusulas conformes a las cláusulas tipo que se reproducen en el anexo de dicho Código, cláusulas que son muy detalladas, especialmente en lo que se refiere al objeto social de dichas entidades. 52. Pues bien, como ha destacado el Abogado General en el punto 67 de sus conclusiones, dado que las normas de gestión son muy detalladas, el mero control TJUE.doc

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de su cumplimiento puede, por sí solo, atribuir a los poderes públicos una importante influencia. 53. Por otra parte, en lo que respecta a los controles de la actividad de las SA VAM previstos, es preciso observar, en primer término, que, con arreglo a los artículos L. 451-1 y R. 451-1 del Código, las entidades gestoras de viviendas de alquiler moderado están sujetas al control de la Administración y, más en concreto, del ministro competente en materia de construcción y vivienda. Tales disposiciones no especifican los límites dentro de los cuales debe llevarse a cabo dicho control ni si éste debe circunscribirse a una mera comprobación de la contabilidad, tal como pretende el Gobierno francés, quien tampoco ha aportado ninguna prueba que acredite la veracidad de dicha alegación. 54. Asimismo, debe tenerse en cuenta la facultad que el artículo L. 422-7 del Código atribuye al ministro competente en materia de construcción y vivienda, en virtud de la cual puede ordenar la disolución de una SA VAM y nombrar un liquidador, así como la que le confiere el artículo L. 422-8 del mismo Código de ordenar la suspensión de los órganos directivos y nombrar un administrador provisional. 55. Estos poderes se prevén para casos de irregularidades graves, de falta grave en la gestión o de omisión del consejo de administración o del comité ejecutivo y el consejo de vigilancia. Según destacó el Abogado General en los puntos 72 a 75 de sus conclusiones, los dos últimos casos de intervención de la Administración entran dentro del ámbito de la política de gestión de la sociedad de que se trata y no del mero control de la regularidad. 56. Asimismo, aun admitiendo que, como sostiene el Gobierno francés, el ejercicio de las facultades que dichas disposiciones confieren al ministro competente fuera efectivamente excepcional, implica, no obstante, un control permanente que permite por sí solo descubrir faltas graves u omisiones de los órganos directivos. 57. Además, de los artículos L. 423-1 y L. 423-2 del Código se desprende que el ministro competente en materia de construcción y vivienda puede imponer a las SA VAM un perfil de gestión determinado bien obligándolas a un mínimo de dinamismo, bien limitando su actividad cuando se considere excesiva. 58. Finalmente, es preciso señalar que la comisión interministerial de inspección de la vivienda social creada por el Decreto n. 93-236, además de controlar las operaciones de los organismos gestores de viviendas de alquiler moderado mediante el examen de documentos y visitas sobre el terreno, puede realizar estudios, auditorías o evaluaciones en el ámbito de la vivienda social y formular propuestas sobre el curso que deba darse a sus informes de inspección. También le corresponde cerciorarse de que las personas sujetas a control apliquen las medidas adoptadas por los ministros de los que depende. 59. Del conjunto de las disposiciones mencionadas en los apartados 51 a 58 de la presente sentencia se desprende que la gestión de las SA VAM está sujeta a un TJUE.doc

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control de los poderes públicos que les permite influir en las decisiones de éstas en materia de contratos públicos. 60. Por consiguiente, dado que las SA VAM cumplen cuando menos uno de los tres criterios alternativos mencionados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de la Directiva, cumplen también los tres requisitos que, conforme a ésta, caracterizan a un organismo de Derecho público y son entidades adjudicadoras. Adolf Truley GmbH. C-373/00. 27-2-2003. 69. Más concretamente, en cuanto al criterio relativo al control de la gestión, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicho control debe originar una dependencia del organismo de que se trate frente a los poderes públicos, equivalente a la que existe cuando se cumple uno de los otros dos criterios alternativos, a saber, que la financiación proceda mayoritariamente de los poderes públicos o que éstos nombren a la mayoría de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de ese organismo, permitiendo así a los poderes públicos influir en las decisiones de dicho organismo en materia de contratos públicos (véase la sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartados 48 y 49). 70. En virtud de dicha jurisprudencia, queda descartada la posibilidad de considerar que se cumple el requisito de control de la gestión en el supuesto de un mero control a posteriori ya que, por definición, tal control no permite que los poderes públicos influyan en las decisiones del organismo de que se trate en materia de contratos públicos. Bayerischer Rundfunk. C-337/06. 13-12.2007. 32 Mediante esta cuestión, se pide al Tribunal de Justicia que interprete el concepto de «financiación mayoritaria por el Estado» o por otra entidad pública, incluido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50, para responder a la cuestión de si este requisito se cumple cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están mayoritariamente financiadas mediante un canon impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal. 33 Procede observar, en primer lugar, que, respecto al carácter «mayoritario» de la financiación, consta que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este requisito se cumple en el presente caso, en la medida en que más de la mitad de los ingresos de los organismos públicos de radiodifusión de que se trata proceden del canon examinado en el asunto principal (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 30). 34 Es preciso señalar, a continuación, que el texto del artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50 no contiene ninguna precisión respecto a las modalidades conforme a las cuales debe efectuarse la financiación a la que se refiere esta disposición. Así, en particular, dicha disposición TJUE.doc

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no exige que la actividad de los organismos considerados esté directamente financiada por el Estado o por otra entidad pública para que se considere cumplido el requisito correspondiente. Por tanto, el examen de las modalidades de financiación no debe limitarse a las enunciadas por diversas partes interesadas en el presente asunto. 35 Para interpretar el concepto de «financiación por el Estado» o por otras entidades públicas, es preciso referirse al objetivo de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, tal como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 36 Conforme a esta jurisprudencia, el objetivo de las directivas en materia de adjudicación de contratos públicos consiste en excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico (sentencia University of Cambridge, antes citada, apartado 17, y la jurisprudencia citada). 37 El Tribunal de Justicia recoge estos objetivos y añade que, a la luz de éstos, el concepto de «entidad adjudicadora», incluido el de «organismo de Derecho público», debe recibir una interpretación funcional (sentencia de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 42 y 43, y la jurisprudencia citada). 38 En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (sentencias, antes citadas, University of Cambridge, apartado 16, y Comisión/Francia, apartado 41). 39 En lo que atañe más concretamente a los contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve este mismo objetivo principal, es decir, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada y lo más amplia posible en todos los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, apartados 44 y 47). 40 Un modo de financiación de los organismos públicos de radiodifusión como el examinado en el asunto principal debe evaluarse a la luz de estos objetivos y en función de estos criterios, lo que implica que el concepto de «financiación por el Estado» ha de recibir también una interpretación funcional. 41 Cabe señalar a este respecto, en primer término, que el canon que garantiza la financiación mayoritaria de la actividad de los organismos de que se trata tiene su TJUE.doc

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origen en el Convenio Estatal sobre la radiodifusión, es decir, en un acto del Estado. Está previsto y se impone por ley y no resulta de una transacción contractual celebrada entre estos organismos y los consumidores. El hecho generador de la obligación de pago del canon es la simple posesión de un aparato receptor y no es la contrapartida del disfrute efectivo de los servicios prestados por los organismos en cuestión. 42 Seguidamente, procede señalar que la fijación del importe del canon tampoco es el fruto de una relación contractual entre los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal y los consumidores. Conforme al Convenio Estatal de financiación de los organismos de radiodifusión, este importe se establece mediante una decisión formal de los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder, adoptada sobre la base de un informe elaborado por la KEF en función de las necesidades financieras declaradas por los propios organismos. Los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder pueden no seguir las recomendaciones de la KEF, siempre que respeten el principio de libertad de la radiodifusión, por razones, no obstante, limitadas, en concreto, cuando el importe del canon constituya para los consumidores una carga financiera desmesurada habida cuenta de la situación económica y social general, que pueda suponer un perjuicio para su acceso a la información (véase la sentencia del Bundesverfassungsgericht de 11 de noviembre de 2007, BvR 2270/05, BvR 809/06 y BvR 830/06). 43 Incluso en el caso de que los Parlamentos y los Gobiernos de los Länder debiesen seguir sin modificaciones las recomendaciones de la KEF, tal mecanismo de fijación del importe del canon seguiría siendo establecido por el Estado, que habría transferido de ese modo prerrogativas de poder público a una comisión de expertos. 44 En lo que atañe a las modalidades de percepción del canon, del Convenio Estatal sobre el canon se desprende que el cobro de éste es efectuado por la GEZ, que actúa por cuenta de los organismos públicos de radiodifusión, mediante resolución de liquidación, es decir, mediante un acto en ejercicio de funciones públicas. Asimismo, en caso de demora en el pago, las notificaciones de deuda son objeto de un procedimiento de ejecución en vía administrativa y el organismo público de radiodifusión afectado, en su condición de acreedor, puede dirigir directamente a la instancia competente la solicitud de asistencia para la ejecución forzosa. Por tanto, los organismos en cuestión gozan a este respecto de prerrogativas de poder público. 45 Los recursos así atribuidos a dichos organismos se conceden sin contraprestación específica, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia University of Cambridge, antes citada, apartados 23 a 25). En efecto, no hay ninguna contrapartida contractual ligada a estos pagos, en la medida en que ni la sujeción al canon ni el importe de éste constituyen el resultado de un acuerdo entre los organismos de radiodifusión y los consumidores, pues estos últimos están obligados a pagar el canon por el mero hecho de poseer un aparato receptor, independientemente de la utilización del servicio propuesto por estos organismos. Por tanto, los consumidores deben pagar el canon, incluso aunque nunca recurran a los servicios de dichos organismos. TJUE.doc

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46 Debe subrayarse que es inoperante la alegación de las partes demandantes en el asunto principal según la cual el hecho de que el canon se prevea en un texto reglamentario no es determinante, pues de lo contrario todos los médicos, abogados y arquitectos establecidos en Alemania estarían «financiados por el Estado», ya que las tarifas de sus honorarios están fijadas por el Estado. En efecto, aunque estas tarifas están reguladas por el Estado, el consumidor entra siempre voluntariamente en una relación contractual con los miembros de esas profesiones y recibe siempre un servicio efectivo. Además, la financiación de las actividades de los miembros de las referidas profesiones liberales no está asegurada ni garantizada por el Estado. 47 Por último, procede señalar que, a la luz del enfoque funcional antes mencionado, como acertadamente indica la Comisión de las Comunidades Europeas, no puede haber una diferente apreciación según que los medios financieros circulen a través del presupuesto público, cuando el Estado percibe en primer lugar el canon y luego pone a disposición de los organismos públicos de radiodifusión los ingresos procedentes de dicho canon, o que el Estado conceda a dichos organismos el derecho de percibir el canon por sí mismos. 48 Por consiguiente, es preciso concluir que una financiación como la analizada en el asunto principal, que tiene su origen en un acto del Estado, está garantizada por el Estado y asegurada mediante una modalidad de imposición y recaudación incluida dentro de las prerrogativas de poder público, cumple el requisito de «financiación por el Estado», a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos. - Necesidades de interés general. Mannesmann C-44/96. 15-1-1998. 20. A este respecto, es preciso observar que, según el párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, un organismo de Derecho público es cualquier organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad depende estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público. 21. De esta disposición se deduce que los tres requisitos allí enunciados tienen un carácter acumulativo. 22. Por lo que se refiere al primer requisito, hay que observar ante todo que se creó la ÖS para asumir con carácter exclusivo la impresión de documentos administrativos oficiales de los cuales algunos tienen carácter confidencial o están sujetos al cumplimiento de normas de seguridad, como los pasaportes, los permisos de conducir y los documentos de identidad, mientras que otros están destinados a la difusión de textos legales, reglamentarios y administrativos del Estado. 23. TJUE.doc

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Además, los precios del material impreso que la ÖS está obligada a producir se fijan por un órgano integrado en su mayoría por miembros nombrados por la Cancillería Federal o por los diferentes ministerios y un servicio de inspección estatal está encargado de velar por los impresos sujetos a un régimen de seguridad. 24. Por consiguiente, procede señalar que dicha entidad, en virtud de la legislación que la regula, ha sido creada para satisfacer necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil. En efecto, los documentos cuya impresión realiza la ÖS están estrechamente vinculados al orden público y al funcionamiento institucional del Estado, que exigen una garantía de abastecimiento y unas condiciones de producción que aseguren el cumplimiento de las normas de confidencialidad y de seguridad. 25. Seguidamente, hay que destacar que de las disposiciones del apartado 1 del artículo 1 y del apartado 1 del artículo 2 de la StDrG resulta que la ÖS fue creada con la finalidad específica de satisfacer estas necesidades de interés general. A este respecto, es indiferente que, además de cumplir dicha función, dicha entidad pueda desempeñar otras actividades, como la producción de otro material impreso, así como la edición y la distribución de libros. El hecho de que la satisfacción de necesidades de interés general sólo constituya una parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por la ÖS, como señaló el Gobierno austriaco en sus observaciones escritas, tampoco es pertinente, puesto que la mencionada entidad sigue encargándose de las necesidades que está específicamente obligada a satisfacer. 26. En efecto, el requisito exigido en el primer guión del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva, según el cual el organismo debe haber sido creado para satisfacer «específicamente» necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, no implica que esté únicamente encargado de satisfacer dichas necesidades. 27. Por lo que se refiere al segundo requisito exigido por el párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, procede señalar que, según la Ley nacional, la ÖS está dotada de personalidad jurídica. 28. En cuanto al tercer requisito, hay que señalar que el director general de la ÖS es nombrado por un órgano integrado, en su mayoría, por miembros nombrados por la Cancillería Federal o por los diferentes ministerios. Además, dicha entidad está sujeta al control del Tribunal de Cuentas y un servicio estatal de inspección se ocupa de velar por los impresos sujetos a un régimen de seguridad. Por último, según las declaraciones de SRG en la vista, la mayoría de las acciones de la ÖS pertenecen al Estado austriaco. 29. De lo que se deduce que una entidad como la ÖS debe ser calificada como organismo de Derecho público en el sentido del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37 y, por consiguiente, debe ser considerada un poder adjudicador en el sentido del párrafo primero de dicha disposición. TJUE.doc

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30. Los Gobiernos austriaco y neerlandés objetan a esta conclusión que no se puede pasar por alto el hecho de que la actividad global de una entidad como la ÖS está dominada por la parte de las actividades ejercidas para satisfacer necesidades que tienen carácter industrial o mercantil. 31. A este respecto, procede recordar que, como se ha declarado en el apartado 26 de la presente sentencia, el propio texto del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37 no excluye que un poder adjudicador pueda ejercer otras actividades, aparte de su función de satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. 32. Por lo que atañe a dichas actividades, procede señalar en primer lugar que la letra a) del artículo 1 de la Directiva no distingue entre los contratos públicos de obras celebrados por un poder adjudicador para cumplir su función de satisfacer necesidades de interés general y los contratos que no guardan relación con dicha función. 33. La falta de esta distinción se explica por el objetivo de la Directiva 93/37 que pretende excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por los poderes adjudicadores. 34. Por último, una interpretación del primer guión del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, en el sentido de que su aplicación puede variar en función de la parte relativa, más o menos extensa, de la actividad ejercida para satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil, sería contraria al principio de seguridad jurídica que exige que una norma comunitaria sea clara y su aplicación previsible para todos aquellos que resulten afectados. 35. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones primera y sexta que una entidad como la ÖS debe ser considerada un organismo de Derecho público en el sentido del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37 y, en consecuencia, como un poder adjudicador con arreglo al párrafo primero de dicha disposición, de modo que los contratos públicos de obras celebrados por dicha entidad, sea cual fuere su naturaleza, deben ser considerados contratos públicos de obras a efectos de la letra a) del artículo 1 de dicha Directiva. BFI Holding BV, ARA. C-360/96. 10-11-1998. 31. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se precise la relación entre las expresiones «necesidades de interés general» y «que no tengan carácter industrial o mercantil». En particular, pide que se dilucide si esta última expresión tiene por objeto limitar el concepto de necesidades de interés general a aquellas que no tienen carácter industrial o mercantil o si, por el contrario, significa que ninguna necesidad de interés general tiene carácter industrial o mercantil. TJUE.doc

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32. A este respecto, del tenor del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50 en sus distintas versiones lingüísticas se desprende que no tener carácter industrial o mercantil es un criterio que trata de precisar el concepto de necesidades de interés general en el sentido de dicha disposición. 33. En la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 22 a 24, el Tribunal de Justicia hizo la misma interpretación en relación con el párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), disposición sustancialmente idéntica al párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50. 34. Además, la única interpretación que puede garantizar el efecto útil del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50 consiste en considerar que este párrafo ha creado, dentro de la categoría de necesidades de interés general, una subcategoría con las necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil. 35. En efecto, si el legislador comunitario hubiera estimado que todas las necesidades de interés general no tienen carácter industrial o mercantil, no lo habría especificado ya que, desde este punto de vista, el segundo elemento de la definición carecería de utilidad. 36. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que el legislador distingue entre, por una parte, necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil y, por otra, necesidades de interés general que tienen carácter industrial o mercantil. 38. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se determine si el concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil excluye las necesidades que también son satisfechas por empresas privadas. 39. Según BFI, no se está en presencia de un organismo de Derecho público cuando empresas privadas pueden ejercer las mismas actividades, actividades que se prestan, por tanto, al juego de la competencia. BFI señala, en relación con el presente caso, que más de la mitad de los municipios de los Países Bajos encomienda la recogida de residuos a operadores económicos privados. Se trata, por tanto, de un mercado de naturaleza mercantil y los organismos que operan en este mercado no constituyen organismos de Derecho público en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50. 40. A este respecto, debe destacarse, en primer lugar, que el primer guión del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50 sólo se refiere a las necesidades que el organismo ha de satisfacer y no se refiere en modo alguno a la

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circunstancia de que dichas necesidades también puedan ser satisfechas o no por empresas privadas. 41. Además, es preciso recordar que la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro. 42. En consecuencia, el objetivo de la Directiva 92/50 consiste en excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras (en este sentido, véase la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartado 33). 43. Pues bien, el hecho de que haya competencia no basta para excluir la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíen por consideraciones que no tengan carácter económico. En consecuencia, tal organismo podría verse inducido, por ejemplo, a sufrir pérdidas económicas con el fin de seguir una determinada política de compras de la entidad de la que depende estrechamente. 44. Además, dado que es difícil imaginar actividades que no puedan ser realizadas en ningún caso por empresas privadas, el requisito de que no haya empresas privadas que puedan satisfacer las necesidades para las que se creó un determinado organismo podría desustanciar el concepto de organismo de Derecho público al que se refiere la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50. 45. No cabe objetar, mediante referencia al artículo 6 de la Directiva 92/50, que las entidades adjudicadoras pueden sustraerse a la competencia de las empresas privadas que se consideran capaces de satisfacer las mismas necesidades de interés general que el organismo de que se trate. En efecto, la protección de los competidores de los organismos de Derecho público ya está garantizada por los artículos 85 y siguientes del Tratado CE, habida cuenta de que la aplicación del artículo 6 de la Directiva 92/50 está supeditada al requisito de que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en las que se base el derecho exclusivo concedido a un organismo sean compatibles con el Tratado. 46. Por esta razón, el Tribunal de Justicia estimó en el apartado 24 de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, que una imprenta del Estado satisfacía necesidades de interés general que no tenían carácter industrial o mercantil, sin examinar si empresas privadas podrían cubrir las mismas necesidades. 47. De lo anterior se deduce que la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50 puede aplicarse a un organismo determinado, aunque empresas privadas satisfagan o TJUE.doc

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puedan satisfacer las mismas necesidades que éste, y que la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir a un organismo de Derecho público. 48. No obstante, debe destacarse que la existencia de competencia no carece totalmente de pertinencia a la hora de responder a la cuestión de si una necesidad de interés general no tiene carácter industrial o mercantil. 49. En efecto, la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate actúe en situación de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil. 50. En cambio, estas últimas necesidades no se satisfacen, por regla general, mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, como muestra la enumeración de organismos de Derecho público contenida en el Anexo I de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), en su versión modificada por la Directiva 93/37, a la que se refiere la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50. Sin ser exhaustiva, dicha lista pretende ser lo más completa posible. 51. El análisis de esta enumeración demuestra que, en general, se trata de necesidades que, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante. 52. En el caso de autos, es indiscutible que la recogida y el tratamiento de basuras domésticas pueden considerarse como una necesidad de interés general. Dado que el grado de satisfacción de esta necesidad que se estime necesario por razones de salud pública y protección de medio ambiente quizás no se consiga si los operadores económicos privados ofrecen, total o parcialmente, a los particulares servicios de recogida, esta actividad pertenece a aquellas respecto de la cuales un Estado puede decidir que deben ser realizadas por autoridades públicas o sobre las que dicho Estado quiere conservar una influencia determinante. 53. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión que el concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil no excluye las necesidades que también son o podrían ser satisfechas por empresas privadas. Agorá Srl. C-223/99 y C-260/99. 10-5-2001. 25. Por consiguiente, procede declarar, por una parte, que la cuestión versa sobre la interpretación del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva, según el cual un organismo de Derecho público es un organismo creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o

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mercantil, dotado de personalidad jurídica y que dependa estrechamente del Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público. 26. A este respecto, procede recordar que los tres requisitos enunciados en la disposición citada tienen un carácter acumulativo (sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C-44/96, Rec. p. I-73, apartado 21). 27. Por otra parte, de las dos resoluciones de remisión se deduce que el órgano jurisdiccional nacional considera que el Ente Fiera cumple en cualquier caso dos de los tres requisitos y que su única duda es si esta entidad se creó específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. 28. Del artículo 1 de sus estatutos resulta que el Ente Fiera tiene por objeto desarrollar y apoyar cualquier actividad dirigida a la organización de ferias, exposiciones y congresos y cualquier otra iniciativa que, favoreciendo el intercambio, fomente la presentación de la producción de bienes y servicios y, eventualmente, su venta. 29. Esta actividad se ejerce, como destaca la Comisión, a nivel internacional a través de diversos operadores establecidos en las grandes ciudades de los diferentes Estados miembros y que operan en una situación de competencia. 30. Por otra parte, el Ente Fiera carece de ánimo de lucro, pero su gestión se basa en criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad. 31. De lo anterior resulta que debe entenderse la cuestión prejudicial en el sentido de que pregunta esencialmente si una entidad, que tiene por objeto desarrollar y apoyar cualquier actividad dirigida a la organización de ferias, exposiciones y cualquier otra iniciativa similar, que carece de ánimo de lucro, pero cuya gestión se basa en criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad, y que opera en un entorno competitivo, satisface necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva. 32. Para responder a la cuestión reformulada de esta forma, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya declaró que el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva distingue entre, por una parte, necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil y, por otra, necesidades de interés general que tienen carácter industrial o mercantil (sentencia de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartado 36). 33. A este respecto, procede declarar, por un lado, que las actividades dirigidas a la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares satisfacen necesidades de interés general. 34. En efecto, el organizador de dichas manifestaciones, al reunir en un mismo lugar geográfico a fabricantes y comerciantes, no actúa sólo en interés particular de éstos, TJUE.doc

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que disfrutan, de esta manera, de un espacio de promoción para sus productos y mercancías, sino que también procura a los consumidores que acuden a estas manifestaciones una información que les permite elegir en condiciones óptimas. Se puede considerar que el impulso que se da así a los intercambios es del interés general. 35. Por otro lado, cabe preguntarse si, a la luz de las informaciones contenidas en los autos, las necesidades de que se trata no tienen carácter industrial o mercantil. 36. Sobre este particular, es oportuno referirse a la enumeración de los organismos de Derecho público contenida en el anexo I de la Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9), en su versión modificada por la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (DO L 199, p. 54), a la que se refiere el artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50. Sin ser exhaustiva, esta lista pretende ser lo más completa posible. 37. El análisis de dicha enumeración demuestra que por regla general se trata de necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, y que, por otra parte, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto a las cuales quiere conservar una influencia determinante (véase, en este sentido, la sentencia BFI Holding, antes citada, apartados 50 y 51). 38. Por otra parte, si bien el Tribunal de Justicia declaró que el concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil no excluye las necesidades que también son o podrían ser satisfechas por empresas privadas (sentencia BFI Holding, antes citada, apartado 53), también consideró que la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate actúe en situación de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil (sentencia BFI Holding, antes citada, apartado 49). 39. Ahora bien, importa señalar, en primer lugar, que la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares es una actividad económica que consiste en ofrecer servicios en el mercado. En el presente caso, de los autos resulta que la entidad de que se trata presta servicios a los expositores contra pago de una contrapartida. Con su actividad, satisface necesidades de naturaleza mercantil, por una parte, de los expositores, que se benefician de la promoción de los bienes o servicios que exponen y, por otra parte, de los visitantes que desean informarse de cara a posibles decisiones de compra. 40. A continuación, es preciso subrayar que, aunque la entidad de que se trata carece de ánimo de lucro, como se deduce del artículo 1 de sus estatutos, su gestión se basa en criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad. Dado que no se ha previsto ningún mecanismo para compensar posibles pérdidas financieras, soporta ella sola el riesgo económico de sus actividades. TJUE.doc

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41. Además, procede destacar que la Comunicación interpretativa de la Comisión referente a la aplicación de las reglas del mercado interior al sector de las ferias y exposiciones (DO 1998, C 143, p. 2) proporciona también un indicio que confirma el carácter industrial o mercantil de la celebración de ferias y exposiciones. Esta Comunicación tiene por objeto, en concreto, explicar la manera en que la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios benefician a los organizadores de ferias y exposiciones. De ello se deduce que, por regla general, no se trata de necesidades que el Estado decide satisfacer por sí mismo o con respecto a las cuales pretende conservar una influencia determinante. 42. Por último, el hecho de que una entidad como la que es parte en el litigio principal opere en un entorno competitivo, cosa que corresponde comprobar al juez nacional teniendo en cuenta el conjunto de sus actividades, que se extienden tanto a nivel internacional como nacional y regional, corrobora la interpretación según la cual la actividad consistente en organizar ferias y exposiciones no se ajusta al criterio definido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva. 43. En consecuencia, procede responder a la cuestión planteada que una entidad - que tiene por objeto desarrollar actividades dirigidas a la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares, - que carece de ánimo de lucro, pero cuya gestión se basa en criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad, - y que opera en un entorno competitivo no es un organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. 40. Mediante su primera cuestión, el Vergabekontrollsenat pregunta, esencialmente, si una entidad que no ha sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, pero que posteriormente ha asumido la función de satisfacer efectivamente tales necesidades, cumple el requisito exigido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva 93/37 para poder ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido de dicha disposición. 53. El Tribunal de Justicia ha declarado, por tanto, que a la luz de tales objetivos, el concepto de organismo de Derecho público del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 debe recibir una interpretación funcional (véase, en particular, la sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartado 43). 54. De este modo, en el apartado 26 de la sentencia Mannesmann Anlagebau Austria y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia ha declarado, en relación con la calificación de una entidad que había sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tenían carácter industrial o mercantil, pero que ejercía asimismo actividades comerciales, que el requisito exigido en el artículo TJUE.doc

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1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva 93/37, no implica que la entidad afectada deba estar únicamente encargada de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. 55. En particular, como se desprende del apartado 25 de la sentencia Mannesmann Anlagebau Austria y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia ha declarado que es irrelevante que, además de cumplir la misión específica de satisfacer dichas necesidades de interés general, la entidad afectada pueda desempeñar otras actividades, pero, en cambio, ha considerado que el hecho de que la referida entidad siga encargándose de las necesidades que está específicamente obligada a satisfacer constituía un elemento determinante. 56. Se desprende de lo anterior que, para comprobar si una entidad cumple el requisito enunciado en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva 93/37, procede tener en cuenta las actividades que efectivamente ejerce. 57. A este respecto, debe destacarse que el efecto útil de la Directiva 93/37 no quedaría plenamente garantizado si el régimen que establece pudiera no aplicarse a una entidad que cumple los requisitos enunciados en su artículo 1, letra b), párrafo segundo, por el mero hecho de que las tareas de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil que realiza en la práctica no le fueron confiadas desde su creación. 58. Esta misma preocupación por garantizar la eficacia del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 se opone igualmente a que pueda hacerse una distinción en función de que los estatutos de dicha entidad hayan sido adaptados o no con objeto de reflejar las modificaciones efectivas de su ámbito de actividades. 59. Además, es preciso señalar que el tenor del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 no contiene referencia alguna al fundamento jurídico de las actividades de la entidad de que se trate. 60. Por otra parte, por lo que se refiere a la definición del concepto de organismo de Derecho público del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50, cuya redacción es idéntica a la del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la existencia o la inexistencia de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil ha de apreciarse objetivamente, siendo indiferente para ello la forma jurídica de las disposiciones en las que se especifiquen dichas necesidades (sentencia de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartado 63). 61. Se desprende de lo anterior que carece de relevancia el hecho de que, en el litigio principal, la ampliación del ámbito de actividades de EBS no haya dado lugar a una modificación de las cláusulas de sus estatutos relativas a su objeto social. 62.

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En efecto, aunque los estatutos de EBS no recogieron formalmente la función de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, ésta se encuentra establecida, sin embargo, en los contratos que celebró con el Ayuntamiento de Viena y pueden, por tanto, comprobarse de manera objetiva. 63. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que una entidad que no ha sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil pero que posteriormente se ha encargado de satisfacer dichas necesidades, cumple el requisito exigido por el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de la Directiva 93/37, para poder ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido de la referida Directiva, siempre que se pueda comprobar objetivamente que satisface tales necesidades. Adolf Truley GmbH. C-373/00. 27-2-2003. 33. Con carácter preliminar, debe señalarse que en la Directiva 93/36 no figura ninguna definición del concepto de «necesidades de interés general». 34. El artículo 1, letra b), párrafo segundo, de dicha Directiva se limita a puntualizar que tales necesidades no deben tener carácter industrial o comercial, mientras que de la lectura de esta misma disposición en su integridad se desprende que la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil es un requisito necesario, pero no suficiente, para calificar a un organismo determinado de «organismo de Derecho público» y, por lo tanto, de «entidad adjudicadora», en el sentido de la Directiva 93/36. En efecto, para estar comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva, ese organismo debe también estar dotado de personalidad jurídica y, por su forma de financiación, de gestión o de control, depender estrechamente del Estado, de los entes públicos territoriales o de otros organismos de Derecho público [véanse, a propósito del carácter acumulativo de los requisitos mencionados, en términos idénticos, en el artículo 1, letra b), párrafos segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1), y en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 21 y 38; BFI Holding, antes citada, apartado 29; de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, C-237/99, Rec. p. I-939, apartado 40, y de 10 de mayo de 2001, Agorà y Excelsior, asuntos acumulados C-223/99 y C-260/99, Rec. p. I-3605, apartado 26]. 35. Según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véanse, en particular, las TJUE.doc

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sentencias Ekro, antes citada, apartado 11; de 19 de septiembre de 2000, Linster, C287/98, Rec. p. I-6917, apartado 43, y de 9 de noviembre de 2000, Yiadom, C357/98, Rec. p. I-9265, apartado 26). 36. En el caso de autos, ha quedado acreditado que el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/36 no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros, de forma que los términos mencionados deben interpretarse de una manera autónoma y uniforme en toda la Comunidad. 37. No desvirtúa esta conclusión la circunstancia de que el artículo 1, letra b), párrafo tercero, de la Directiva 93/36 se remita al anexo I de la Directiva 93/37, el cual contiene la lista de los organismos y de los tipos de organismos de Derecho público que, en cada Estado miembro, cumplen los requisitos enumerados en el párrafo segundo de la misma letra b). 38. En efecto, debe señalarse, por una parte, que dicho anexo no contiene ninguna definición del concepto de «necesidades de interés general» que figura en el artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36 y en el artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37. 39. Por otra parte, si bien se desprende claramente del tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36 que la lista a que se refiere el anexo I de la Directiva 93/37 pretende ser lo más completa posible y puede, desde este prisma, ser revisada con arreglo al procedimiento regulado en el artículo 35 de la Directiva 93/37, no es menos cierto que no tiene en absoluto carácter exhaustivo (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, BFI Holding, apartado 50, y Agorà y Excelsior, apartado 36), variando considerablemente el grado de precisión de dicha lista de un Estado miembro a otro. 40. De ello se deduce que el concepto de «necesidades de interés general» que figura en el artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36 pertenece al Derecho comunitario y debe interpretarse teniendo en cuenta el contexto en el que se inserta dicho artículo y el objetivo que persigue dicha Directiva. 41. A este respecto, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado ya, en múltiples ocasiones, que la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 16; Comisión/Francia, antes citada, apartado 41; de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 43, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartado 51). 42. Además, es también reiterada jurisprudencia que el objetivo de las directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de TJUE.doc

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contratos públicos consiste en excluir, tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, University of Cambridge, apartado 17; Comisión/Francia, apartado 42, y Universale-Bau y otros, apartado 52). 43. A la vista de este doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia, el concepto de organismo de Derecho público debe interpretarse en sentido amplio. 44. De ello se deduce que, si un determinado organismo no figura en la lista contenida en el anexo I de la Directiva 93/37, procede comprobar, en cada caso, la situación jurídica y fáctica del mismo con el fin de analizar si satisface o no una necesidad de interés general. 45. Atendidas las consideraciones que preceden, procede responder a la primera parte de la primera cuestión que el concepto de «necesidades de interés general» que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/36 es un concepto autónomo de Derecho comunitario. 50. Debe señalarse que el Tribunal de Justicia ya declaró que, en general, constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido del artículo 1, letra b), de las Directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (véanse las sentencias, antes citadas, BFI Holding, apartados 50 y 51, y Agorà y Excelsior, apartado 37). 58. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente trata de determinar si las actividades mortuorias y de pompas fúnebres responden a una necesidad de interés general que no tiene carácter industrial o mercantil, en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36. Señalando, a este respecto, que existen en Austria más de 500 empresas que operan en el sector de las pompas fúnebres, pero que, según la demandante en el procedimiento principal, la competencia es inexistente en el mercado local de Viena, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si la existencia de una competencia desarrollada permite, por sí sola, inferir la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil o si procede tener en cuenta, en cada caso, la totalidad de los elementos jurídicos y fácticos pertinentes. 59. A este respecto, baste recordar que, al conocer de una cuestión similar, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 47 de la sentencia BFI Holding, antes citada, que la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir a un TJUE.doc

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organismo de Derecho público. En efecto, exigir que no haya empresas privadas que puedan satisfacer las necesidades para las que se creó un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público podría desustanciar el concepto de organismo de Derecho público al que se refiere el artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36 (véase, en este sentido, la sentencia BFI Holding, antes citada, apartado 44). 60. No obstante, en los apartados 48 y 49 de la misma sentencia, el Tribunal de Justicia puntualizó que la existencia de competencia no carece totalmente de pertinencia a la hora de responder a la cuestión de si una necesidad de interés general no tiene carácter industrial o mercantil. En efecto, la existencia de una competencia desarrollada y, en particular, el hecho de que el organismo de que se trate actúe en situación de competencia en el mercado, puede ser un indicio de que no se trata de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil. 61. Por consiguiente, de los propios términos de la sentencia BFI Holding, antes citada, se desprende que, sin carecer totalmente de pertinencia, la existencia de una competencia desarrollada no permite, por sí sola, inferir la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil. Korhonen. C-18/01. 22-5-2003. 41. Por lo que se refiere a la cuestión de si la actividad de que se trata en el litigio principal satisface una necesidad de interés general, procede observar que se desprende de la resolución de remisión que la actividad principal de Taitotalo consiste en adquirir, vender y arrendar bienes inmuebles así como en organizar y prestar servicios de gestión inmobiliaria y otras prestaciones accesorias que la administración de dichos bienes y partes sociales requiera. La operación llevada a cabo por Taitotalo en el litigio principal consiste, más exactamente, en contratar los servicios de planificación y de construcción en el marco de un proyecto inmobiliario relativo a la construcción de varios edificios de oficinas y de un edificio de estacionamiento cubierto. 42. En la medida en que dicha operación es resultado de la decisión adoptada por el Ayuntamiento de Varkaus de crear en su territorio un polo de desarrollo tecnológico y que el objetivo declarado de Taitotalo es adquirir el terreno a dicho Ayuntamiento una vez realizada la parcelación y poner los edificios recién construidos a disposición de la industria de alta tecnología, su actividad puede satisfacer efectivamente una necesidad de interés general. 43. A este respecto, procede recordar, en particular, que, debiendo pronunciarse sobre la cuestión de si una entidad que tenía por objeto desarrollar y apoyar cualquier actividad dirigida a la organización de ferias, exposiciones y congresos podía considerarse un organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, el Tribunal de Justicia declaró que las actividades que tienen por objeto la organización de tales manifestaciones, satisfacen necesidades de interés general en la medida en que el organizador de dichas manifestaciones, al TJUE.doc

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reunir en un mismo lugar geográfico a fabricantes y comerciantes, no actúa sólo en interés particular de éstos, que disfrutan, de esta manera, de un espacio de promoción para sus productos y mercancías, sino que también procura a los consumidores que acuden a estas manifestaciones una información que les permite elegir en condiciones óptimas. Se puede considerar que, en efecto, el impulso que se da así a los intercambios es de interés general (véase la sentencia Agorà y Excélsior, antes citada, apartados 33 y 34). 44. Se pueden hacer consideraciones similares, mutatis mutandis, por lo que se refiere a la actividad de que se trata en el litigio principal, en la medida en que no se puede negar que, al contratar los servicios de planificación y de construcción en el marco de un proyecto inmobiliario relativo a la construcción de edificios de oficinas, la demandada en el procedimiento principal no actúa únicamente en interés particular de las empresas directamente afectadas por dicho proyecto, sino también en interés del Ayuntamiento de Varkaus. 45. Puede considerarse que actividades como las que Taitotalo ejerce en el asunto principal satisfacen necesidades de interés general, en la medida en que pueden impulsar los intercambios así como el desarrollo económico y social del ente territorial de que se trate, dado que la implantación de empresas en el territorio de un municipio suele repercutir favorablemente en éste en relación con la creación de empleo, el aumento de los ingresos fiscales así como la mejora de la oferta y la demanda de bienes y servicios. 46. En cambio, resulta más delicada la cuestión de si tales necesidades de interés general tienen o no carácter industrial o mercantil. Mientras que el Gobierno finlandés alega que dichas necesidades carecen de carácter industrial o mercantil, en la medida en que Taitotalo no pretende generar beneficios sino crear condiciones favorables para la implantación de empresas en el territorio del municipio de Varkaus, la parte demandada en el litigio principal sostiene la tesis inversa, ya que considera que Taitotalo satisface precisamente necesidades de empresas mercantiles y que la financiación del proyecto inmobiliario de que se trata corre esencialmente a cargo del sector privado. 47. Según reiterada jurisprudencia, en general, constituyen necesidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil, en el sentido del artículo 1, letra b), de las directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra parte, por razones vinculadas al interés general, el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, BFI Holding, apartados 50 y 51, Agorà y Excelsior, apartado 37, y Adolf Truley, apartado 50). 48. En el presente caso, por las razones expuestas en el apartado 45 de la presente sentencia, no cabe descartar que la contratación de servicios con el objetivo de fomentar la implantación de empresas privadas en el territorio de un ente territorial TJUE.doc

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determinado pueda satisfacer una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil. La existencia o la ausencia de tal necesidad debe apreciarse teniendo en cuenta la totalidad de los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad (véase, en este sentido, la sentencia Adolf Truley, antes citada, apartado 66). 49. A este respecto, es preciso comprobar, en particular, si el organismo de que se trata ejerce sus actividades en situación de competencia, dado que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la existencia de tal competencia puede constituir un indicio de que una necesidad de interés general tiene carácter industrial o mercantil (véase, en este sentido, la sentencia BFI Holding, apartados 48 y 49). 50. No obstante, de los propios términos de esta última sentencia se desprende que la existencia de una competencia desarrollada no permite, por sí sola, inferir la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil (véase la sentencia Adolf Truley, antes citada, apartado 61). La misma observación es válida por lo que se refiere a la circunstancia de que el organismo de que se trata pretende satisfacer específicamente las necesidades de empresas comerciales. Deben tenerse en cuenta otros factores antes de llegar a tal conclusión y, en particular, la cuestión de en qué condiciones ejerce sus actividades el organismo de que se trate. 51. En efecto, si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil. Además, en tal supuesto, la aplicación de las directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos no sería preceptiva, puesto que un organismo que tenga ánimo de lucro y soporte los riesgos derivados de su actividad, normalmente no convocará una licitación para la adjudicación de un contrato en condiciones que no estén económicamente justificadas. 52. En virtud de reiterada jurisprudencia, el objetivo de dichas directivas consiste, en efecto, en excluir, tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico (véanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 17; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartado 52, y Adolf Truley, antes citada, apartado 42). 53. En respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno finlandés indicó en la vista que, aunque sociedades como Taitotalo presentan, desde el punto de vista jurídico, pocas diferencias con las sociedades TJUE.doc

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anónimas cuyo capital está en posesión de operadores privados, en la medida en que soportan los mismos riesgos económicos que éstas y pueden asimismo ser declaradas en quiebra, los entes territoriales a los que pertenecen rara vez permitirán que se llegue a tal situación y procederán, en su caso, a recapitalizar dichas sociedades a fin de que puedan continuar asumiendo las funciones para las que fueron creadas, a saber, esencialmente, la mejora de las condiciones generales para el ejercicio de actividades económicas en el ente territorial de que se trate. 54. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, el mismo Gobierno precisó además que, aunque no se podía descartar que las actividades de sociedades como Taitotalo generen beneficios, su obtención no puede en ningún caso constituir el objetivo principal de dichas sociedades, dado que, a tenor de la normativa finlandesa, éstas siempre están obligadas a fomentar de forma prioritaria el interés general de los habitantes del ente territorial interesado. 55. En tales circunstancias, parece verosímil que una actividad como la que ejerce Taitotalo en el litigio principal pueda satisfacer una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil, máxime cuando se da la circunstancia, como indica el órgano jurisdiccional remitente, de que la demandada en el litigio principal se benefició de una financiación pública para la realización del proyecto inmobiliario de que se trata en el procedimiento principal. 56. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que conoce a fondo los autos, apreciar las circunstancias que rodearon la creación de dicho organismo y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidos, en particular, el posible fin lucrativo y la asunción de los riesgos derivados de su actividad. 57. Por lo que se refiere a la observación de la Comisión según la cual no se puede descartar que la actividad de que se trata en el procedimiento principal solamente represente una parte muy reducida de las actividades de Taitotalo, es preciso recordar que esta circunstancia, suponiendo que haya sido probada, carece de pertinencia para la solución del litigio principal debido a que dicha sociedad sigue encargándose de necesidades de interés general. 58. En virtud de reiterada jurisprudencia, en efecto, la condición de organismo de Derecho público no depende de la importancia relativa, en la actividad del organismo de que se trate, de la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil (véanse las sentencias, antes citadas, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, apartados 25, 26 y 31; BFI Holding, apartados 55 y 56, y Adolf Truley, apartado 56). 59. A la luz de las consideraciones que preceden, procede responder a las cuestiones primera y segunda que una sociedad anónima que ha sido creada por un ente territorial al que pertenece y que éste administra, satisface una necesidad de interés general, en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50, cuando contrata servicios con objeto de fomentar el desarrollo de actividades TJUE.doc

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industriales o comerciales en el territorio del referido ente. A fin de evaluar si dicha necesidad carece de carácter industrial o mercantil, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar las circunstancias que rodearon la creación de la sociedad y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Comisión/España. C-283/00. 16-10-2003. 83. Por tanto, habida cuenta de los criterios elaborados por la jurisprudencia, procede examinar la cuestión de si las necesidades de interés general que SIEPSA pretende satisfacer tienen o no carácter industrial o mercantil. 84. Ha quedado acreditado que SIEPSA se creó específicamente para asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones previstos en el Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios, a efectos de la aplicación de la política penitenciaria del Estado español. Con este fin, realiza, según se desprende de sus Estatutos, todas las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción, gestión y liquidación del patrimonio penitenciario de dicho Estado. 85. Por tanto, las necesidades de interés general que SIEPSA se encarga de satisfacer están intrínsecamente vinculadas al orden público, al constituir una condición necesaria para ejercer el poder represivo del Estado. 86. Este vínculo intrínseco se manifiesta, en particular, por la influencia determinante que ejerce el Estado sobre la realización de la misión encomendada a SIEPSA. Ha quedado demostrado, en efecto, que ésta ejecuta un Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aprobado por el Consejo de Ministros y que realiza sus actividades conforme a las directrices emanadas de la Administración Pública. 87. Además, puesto que la aplicación de las penas es una prerrogativa del Estado, no existe un mercado para los bienes y servicios que ofrece SIEPSA en materia de planificación y creación de centros penitenciarios. Como alegó acertadamente la Comisión, actividades como la amortización y la creación de centros penitenciarios, que figuran entre los principales objetivos de SIEPSA, no están sujetas a la competencia en el mercado. Por consiguiente, dicha sociedad no puede ser considerada como un organismo que ofrezca bienes y servicios en el mercado libre, en competencia con otros operadores económicos. 88. En cuanto a la alegación del Gobierno español basada en el hecho de que SIEPSA realiza sus actividades con ánimo lucrativo, basta señalar que, aun suponiendo que las actividades de SIEPSA generen beneficios, queda descartada la posibilidad de considerar que la búsqueda de tales beneficios constituya en sí el primer objetivo de esta sociedad. 89. TJUE.doc

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En efecto, de los Estatutos de dicha sociedad se desprende claramente que actividades como la adquisición de inmuebles para la instalación de nuevos centros, la promoción y la ejecución de obras de urbanización y construcción o incluso la enajenación de las instalaciones desafectadas no son sino medios que SIEPSA aplica para alcanzar su principal objetivo, que consiste en contribuir a la realización de la política penitenciaria del Estado. 90. Esta conclusión viene corroborada por el hecho de que, como señaló la Comisión sin ser contradicha por el Gobierno español, SIEPSA registró pérdidas financieras considerables durante los ejercicios 1997 y 1998. 91. A este respecto, es preciso añadir que, con independencia de si existe un mecanismo oficial de compensación de posibles pérdidas de SIEPSA, parece poco probable que ésta haya de soportar los riesgos económicos derivados de su actividad. En efecto, habida cuenta de que la realización de la misión de esta sociedad constituye un elemento fundamental de la política penitenciaria del Estado español, resulta verosímil que, como único accionista, dicho Estado tome todas las medidas necesarias al objeto de evitar una posible quiebra de SIEPSA. 92. En estas circunstancias, existe la posibilidad de que, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, SIEPSA se guíe por consideraciones distintas a las meramente económicas. Pues bien, precisamente para evitar tal posibilidad, se impone la aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos (en este sentido, en particular, sentencias Adolf Truley, apartado 42, y Korhonen y otros, apartados 51 y 52, antes citadas). 93. Teniendo en cuenta el conjunto de factores jurídicos y fácticos que regulan la actividad de SIEPSA, como los señalados en los apartados 84 a 92 de la presente sentencia, procede concluir que las necesidades de interés general para cuya satisfacción se creó específicamente dicha sociedad no tienen carácter industrial o mercantil. 94. De ello resulta que una entidad como SIEPSA debe ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37 y, por tanto, de entidad adjudicadora conforme al párrafo primero de dicha disposición. - Sociedades de Derecho privado. Comisión/España. C-214/00. 15-5-2003. 51. De ello se desprende que, para determinar si la normativa española adoptada para ejecutar el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 incorpora correctamente el concepto de «entidad adjudicadora» que figura en este artículo, es necesario hacer referencia a la definición de dicho concepto y, de manera más particular, a la de «organismo de Derecho público» utilizada, con unos términos esencialmente

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idénticos, en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. 52. El Tribunal de Justicia ya ha precisado, en relación con el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 93/37, que, para ser calificada de organismo de Derecho público en el sentido de esta disposición, una entidad debe cumplir los tres requisitos acumulativos que enuncia la citada disposición, según los cuales debe ser un organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotado de personalidad jurídica, y cuya actividad dependa estrechamente del Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derecho público (sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C-44/96, Rec. p. I-73, apartados 20 y 21). 53. Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, teniendo en cuenta el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia que persiguen las directivas de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, el concepto de «organismo de Derecho público» debe recibir una interpretación funcional (véanse, en particular, las sentencias de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, C-237/99, Rec. p. I-939, apartados 41 a 43, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartados 51 a 53). El Tribunal de Justicia también ha precisado que, a la vista de este doble objetivo, el concepto de «organismo de Derecho público» debe interpretarse en sentido amplio (sentencia de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, C-373/00, Rec. p. I-0000, apartado 43). 54. En esta perspectiva, para resolver la cuestión de la calificación eventual como organismos de Derecho público de distintas entidades de Derecho privado, el Tribunal de Justicia se ha limitado únicamente, según jurisprudencia reiterada, a comprobar si estas entidades cumplían los tres requisitos acumulativos enunciados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, considerando que la forma de constitución de la entidad era indiferente a este respecto (en este sentido, véanse en especial las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 6 y 29; de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartados 61 y 62, y Comisión/Francia, antes citada, apartados 50 y 60). 55. De los principios así elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el estatuto de Derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. 56. Es necesario señalar, además, que el efecto útil tanto de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 como de la Directiva 89/665 no quedaría plenamente preservado si pudiera excluirse la aplicación de dichas Directivas a una entidad que cumpla los tres requisitos antes citados por el mero hecho de que, con arreglo al Derecho nacional al que está sujeta, su forma y su régimen jurídico correspondan al Derecho privado. TJUE.doc

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57. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, no cabe interpretar el concepto de «organismo de Derecho público» utilizado en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 en el sentido de que los Estados miembros pueden excluir de antemano a las sociedades mercantiles bajo control público del ámbito de aplicación personal de estas Directivas y, en consecuencia, del de la Directiva 89/665. 58. Por otra parte, no cabe sostener que esta conclusión suponga hacer caso omiso del carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que dichas sociedades persiguen satisfacer, ya que este elemento se toma en cuenta necesariamente para determinar si la entidad afectada cumple o no el requisito contenido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. 59. La citada conclusión tampoco queda desvirtuada por la falta de referencia expresa en las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 a la categoría específica de «empresas públicas», que sin embargo se utiliza en la Directiva 93/38. A este respecto, basta con recordar que los procedimientos de recurso iniciados contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras en el marco de la Directiva 93/38 se rigen por la Directiva 92/13 y no por la Directiva 89/665. 60. Por tanto, se deduce de lo anterior que, en la medida en que excluye de antemano del ámbito de aplicación personal de la Directiva 89/665 a las sociedades de Derecho privado, la normativa española de que se trata en el caso de autos no incorpora correctamente el concepto de «entidad adjudicadora» que figura en el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva, tal como se define en el artículo 1, letra b), de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37. - Poder legislativo. Comisión/Bélgica. C-323/96. 17-9-1998. 25. Para dirimir el presente litigio procede examinar en primer lugar si el Vlaamse Raad es un poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 1 del artículo 1 de la Directiva 89/440, y en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37. 26. La definición de poder adjudicador, que tiene idéntico contenido en las dos Directivas, enuncia que, a efectos de cada una de ellas, «se entenderá por poderes adjudicadores el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público». 27. El concepto de Estado al que se refiere esta disposición comprende necesariamente todos los órganos que ejercen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Lo mismo

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sucede con los órganos que, en un Estado de estructura federal, ejercen estos poderes en la esfera de las entidades federadas. 28. Por otra parte, en la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635), apartados 11 a 13, el Tribunal de Justicia, después de haber establecido que el concepto de Estado en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305 debía recibir una interpretación funcional, consideró que dentro de él quedaba incluida una Comisión local de concentración parcelaria, a pesar de que este organismo no estaba formalmente integrado en la Administración del Estado. Pues bien, sería inconsecuente negar que un órgano legislativo está comprendido en el concepto de Estado a efectos de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos de obras, cuando se ha considerado englobado en este concepto, a fin de la aplicación de una de estas Directivas, un organismo no integrado formalmente en la Administración del Estado. 40. El Gobierno belga también ha afirmado que, en la esfera nacional, la Ley de 14 de julio de 1976, vigente a la sazón, cuyo artículo 2 dispone, en el apartado 1, que «dentro de los límites de sus atribuciones, cada ministro es competente para adoptar las decisiones relativas a la adjudicación y a la ejecución de los contratos del Estado y de los organismos sometidos a su autoridad jerárquica», no se aplicaba a los organismos legislativos, especialmente porque la autonomía y la supremacía del poder legislativo, impuestas por la Constitución belga, impedían que las cámaras legislativas, y por lo tanto el Vlaamse Raad, estuvieran sometidas a la competencia ministerial. 41. Procede señalar, en primer lugar, que esta alegación, basada en el Derecho interno, no puede poner en entredicho ni la afirmación de que el Vlaamse Raad constituye un poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, en su versión modificada por el número 1 del artículo 1 de la Directiva 89/440, y en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, ni la consiguiente obligación de respetar las disposiciones de estas Directivas relativas a las normas de publicidad y a los procedimiento de adjudicación. 42. En efecto, es jurisprudencia reiterada que un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos establecidos por una Directiva (véase, en particular, la sentencia de 12 de febrero de 1998, Comisión/Francia, C-144/97, Rec. p. I-613, apartado 8). - Entidad distinta de un poder adjudicador. Unitron Scandinavia. C-275/98. 18-11-1999. 28. Además, la Directiva 93/36 no contiene ninguna disposición comparable al artículo 3, apartado 3, de la Directiva 92/50 o al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), TJUE.doc

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que obliga a los poderes adjudicadores a hacer cumplir las disposiciones de estas Directivas en el caso de determinados contratos adjudicados por entidades distintas de los poderes adjudicadores. 29. Al contrario, en virtud del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 93/36, cuando un poder adjudicador otorgue derechos especiales o exclusivos para el ejercicio de una actividad de servicio público a cualquier entidad distinta de dichos poderes adjudicadores, únicamente se exige que el acto por el que dicho derecho se otorgue establezca que la entidad interesada deberá respetar el principio de no discriminación en razón de la nacionalidad al adjudicar contratos públicos de suministro a terceros en el marco de esa actividad. 30. De la interpretación sistemática de dicha disposición se desprende que el poder adjudicador no está obligado a exigir a la entidad de que se trate que respete los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 93/36. 31. Sin embargo, debe subrayarse que el principio de no discriminación en razón de la nacionalidad no puede interpretarse restrictivamente. Implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir al poder adjudicador garantizar su respeto. 32. En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 93/36 debe interpretarse del siguiente modo: - Dicha imposición impone a un poder adjudicador que otorga derechos especiales o exclusivos para el ejercicio de una actividad de servicio público a cualquier entidad distinta de tales poderes adjudicadores que exija a ésta que respete el principio de no discriminación en razón de la nacionalidad al adjudicar contratos públicos de suministro a terceros en el marco de esa actividad. - En cambio, cuando concurran las referidas circunstancias, dicha disposición no impone al poder adjudicador la obligación de exigir a la entidad de que se trate que respete los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 93/36 para la adjudicación de tales contratos públicos de suministro.

- Operador económico. - Agrupación de empresarios. Makedoniko Metro. C-57/01. 23-1-2003. 57. Teniendo en cuenta los datos contenidos en la resolución de remisión y dado que el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión tanto desde el punto de vista de la Directiva 93/37 como desde el punto de vista de la Directiva 89/665, procede considerar que dicho órgano jurisdiccional pregunta esencialmente: 1) si la Directiva 93/37 se opone a una normativa nacional que prohibe el cambio en la composición de una agrupación de empresarios que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras, cuando dicho cambio se ha producido después de la presentación de las ofertas, y

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2) si la Directiva 89/665 concede un derecho de recurso, y en su caso, en qué medida, a una agrupación de empresarios de esa índole. 58. Por lo que se refiere a la primera parte de la cuestión, la resolución de remisión no indica si el contrato de que se trata en el procedimiento principal es un «contrato público de obras» o una «concesión de obras públicas» en el sentido de la Directiva 93/37. En el marco de un procedimiento prejudicial, no corresponde al Tribunal de Justicia dirimir dicha cuestión. En estas circunstancias, es preciso abordar la cuestión examinando sucesivamente cada uno de los dos supuestos. 59. En el supuesto de que se trate de un «contrato público de obras» en el sentido de la Directiva 93/37, ésta sería aplicable a tenor de sus artículos 4 a 6. 60. La única disposición de la Directiva 93/37 que se refiere a las agrupaciones de empresarios es su artículo 21. Ahora bien, éste se limita, por una parte, a precisar que las agrupaciones de empresarios estarán autorizadas a licitar y, por otra parte, a prohibir que se exija su transformación en una forma jurídica determinada antes de que se haya adjudicado el contrato a la agrupación seleccionada. 61. Es preciso señalar que este artículo no contiene ninguna disposición sobre la composición de tales agrupaciones. Por consiguiente, la normativa referente a dicha composición es competencia de los Estados miembros. 62. La misma solución se aplicaría a fortiori en el supuesto en que el litigio principal tuviese por objeto una «concesión de obras públicas» en el sentido de la Directiva 93/37. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva se deduce que su artículo 21 ni siquiera se aplica a tales concesiones. 63. Por consiguiente, procede responder a la primera parte de la cuestión prejudicial que la Directiva 93/37 no se opone a una normativa nacional que prohibe el cambio en la composición de una agrupación de empresarios que participa en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras o de una concesión de obras públicas, cuando dicho cambio se haya producido después de la presentación de las ofertas. - Concepto de “operador económico”. Universidades e institutos de investigación. CoNISMa. C-305/08. 23-12-2009 26 Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la participación, en un contrato público de servicios, de una agrupación constituida exclusivamente por universidades y administraciones públicas. 27 De la petición de decisión prejudicial se desprende que las disposiciones de la Directiva 2004/18 a las que alude el órgano jurisdiccional nacional son, TJUE.doc

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concretamente, su artículo 1, apartados 2, letra a), y 8, párrafos primero y segundo, debido a que se refieren al concepto de «operador económico». Además, a tenor de dicha petición, el consorcio de que se trata no tiene por finalidad prioritaria la obtención de lucro, no dispone de una estructura organizativa empresarial y no garantiza una presencia regular en el mercado. 28 A efectos de responder a esta cuestión, procede señalar, de entrada, que, por un lado, las disposiciones de la Directiva 2004/18 no contienen una definición del concepto de «operador económico» y que, por otro lado, no distinguen entre los licitadores, en función de si su finalidad prioritaria es o no la obtención de lucro, y tampoco excluyen, expresamente, a entidades como aquellas de que se trata en el litigio principal. Dichas disposiciones, consideradas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, contienen, no obstante, suficientes elementos para proporcionar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente. 29 Así, el cuarto considerando de la Directiva 2004/18 recoge la posibilidad de que un «organismo de derecho público» participe como licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público. 30 Igualmente, el artículo 1, apartado 8, párrafos primero y segundo, de dicha Directiva reconoce la condición de «operador económico» no sólo a toda persona física o jurídica, sino también, expresamente, a toda «entidad pública» y a las agrupaciones constituidas por tales entidades, que ofrezcan servicios en el mercado. Pues bien, el concepto de «entidad pública» puede comprender también organismos cuya finalidad prioritaria no es la obtención de lucro, que no tienen una estructura empresarial y no garantizan una presencia continua en el mercado. 31 Además, el artículo 4 de la misma Directiva, titulado «Operadores económicos», prohibe, en su apartado 1, que los Estados miembros prevean la posibilidad de rechazar a candidatos o licitadores que, conforme a las normas de su Estado miembro en que estén establecidos, estén habilitados para realizar la prestación objeto de un anuncio de licitación, por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro donde se adjudique dicho contrato, deban ser personas físicas o personas jurídicas. Esta disposición tampoco distingue entre los candidatos o licitadores según dispongan de un estatuto jurídico público o privado. 32 Por lo que respecta a la cuestión, planteada por el órgano jurisdiccional remitente, de una posible distorsión de la competencia debido a la participación en un contrato público de entidades, como el demandante en el litigio principal, que disfrutan de una posición privilegiada en comparación con la de operadores privados, gracias a la financiación pública que reciben, procede señalar que el cuarto considerando de la Directiva 2004/18 recoge la obligación de los Estados miembros de velar por que tal distorsión no se produzca por el hecho de la participación en un contrato público de un organismo de Derecho público. Esta obligación se impone, asimismo, por lo que respecta a entidades como el citado demandante. 33

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Sobre este particular, es preciso recordar también las obligaciones y las posibilidades de que dispone una entidad adjudicadora, en virtud del artículo 55, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en caso de ofertas anormalmente bajas debido a la obtención de una ayuda de Estado por un licitador. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha reconocido que, en determinadas circunstancias particulares, la entidad adjudicadora tiene la obligación o, al menos, la posibilidad, de tomar en consideración la existencia de subvenciones, y en particular de ayudas no conformes con el Tratado, con objeto de, en su caso, excluir a los licitadores que las reciban (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 2000, ARGE, C94/99, Rec. p. I-11037, apartado 29). 34 Sin embargo, la posibilidad de una posición privilegiada de un operador económico, debido a que recibe financiación pública o ayudas de Estado, no puede justificar la exclusión de la participación en un contrato público, a priori y sin más examen, de entidades como el demandante en el litigio principal. 35 De las consideraciones anteriores resulta que el legislador comunitario no pretendió limitar el concepto de «operador económico que ofrece servicios en el mercado» únicamente a los operadores dotados de una organización empresarial, ni introducir requisitos particulares, que pudieran limitar el acceso a las licitaciones en función de la forma jurídica y la organización interna de los operadores económicos. 36 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia corrobora esta interpretación. 37 El Tribunal de Justicia ha declarado que uno de los objetivos de las normas comunitarias en materia de contratos públicos es la apertura a la competencia más amplia posible (véase, en particular, en este sentido, la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 39) y que redunda en interés del Derecho comunitario que se garantice la participación más amplia posible de licitadores en una licitación (sentencia de 19 de mayo de 2009, Assitur, C 538/07, Rec. p. I 0000, apartado 26). A este respecto, es necesario añadir que dicha apertura a la competencia más amplia posible se pretende no únicamente en aras del interés comunitario en materia de libre circulación de bienes y servicios, sino también en interés de la propia entidad adjudicadora implicada, que dispondrá así de una elección más vasta en cuanto a la oferta más ventajosa y mejor adaptada a las necesidades de la colectividad pública de que se trate (véase, en este sentido, por lo que respecta a las ofertas anormalmente bajas, la sentencia de 15 de mayo de 2008, SECAP y Santorso, C 147/06 y C 148/06, Rec. p. I 3565, apartado 29). 38 En este espíritu de apertura de los contratos públicos a la competencia más amplia posible, el Tribunal de Justicia ha declarado también que las normas comunitarias que regulan esta materia son aplicables cuando la entidad con la que una entidad adjudicadora proyecta celebrar un contrato a título oneroso es, también ella, una entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 47 y jurisprudencia citada). Pues bien, conforme al artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18, una entidad adjudicadora es una entidad que cumple una función de interés general que no tenga carácter industrial o TJUE.doc

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mercantil. Tal organismo no ejerce, con carácter principal, una actividad lucrativa en el mercado. 39 Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que las normas comunitarias se oponen a toda norma nacional que excluya de la adjudicación de los contratos públicos de servicios cuyo valor supere el umbral de aplicación de las Directivas a candidatos o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que estén establecidos, para prestar el servicio en cuestión, por el mero hecho de que dichos candidatos o licitadores no tengan la forma jurídica correspondiente a una categoría determinada de personas jurídicas (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de diciembre de 2007, Frigerio Luigi & C., C-357/06, Rec. p. I12311, apartado 22). 40 Además, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es preciso recordar, por un lado, que el principio de igualdad de trato no resulta violado por el mero hecho de que las entidades adjudicadoras permitan participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a organismos que reciben subvenciones que les permiten realizar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de licitadores competidores no subvencionados, y, por otro lado, que si el legislador comunitario hubiese tenido la intención de obligar a las entidades adjudicadoras a excluir a tales licitadores, lo habría mencionado expresamente (sentencia ARGE, antes citada, apartados 25 y 26). 41 Por último, de conformidad también con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las normas comunitarias no exigen que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar la prestación pactada directamente con sus propios recursos para que pueda ser calificada de contratista, esto es, de operador económico. Basta con que esté en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, aportando las garantías necesarias para ello (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, Rec. p. I5409, apartado 90). 42 Así pues, tanto de las normas comunitarias como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución del contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de si opera sistemáticamente en el mercado o si sólo interviene con carácter ocasional, o si está o no subvencionada con fondos públicos. La capacidad efectiva de dicha entidad para cumplir los requisitos establecidos en el anuncio de licitación se aprecia, como señala acertadamente el Gobierno checo, en una fase ulterior del procedimiento, con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 44 a 52 de la Directiva 2004/18. 43 Es preciso añadir que una interpretación restrictiva del concepto de «operador económico» tendría como consecuencia que los contratos celebrados entre entidades adjudicadoras y organismos que no actúan principalmente con ánimo de TJUE.doc

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lucro no serían considerados «contratos públicos», que podrían adjudicarse de común acuerdo y eludirían de este modo las normas comunitarias en materia de igualdad de trato y de transparencia, contrariamente a la finalidad de dichas normas. 44 Además, como señala el órgano jurisdiccional remitente, tal interpretación resultaría perjudicial para la colaboración entre entidades públicas y privadas, así como entre investigadores y empresarios, y constituiría una restricción de la competencia. 45 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión que las disposiciones de la Directiva 2004/18 y, en particular, su artículo 1, apartados 2, letra a), y 8, párrafos primero y segundo, que se refieren al concepto de «operador económico», deben interpretarse en el sentido de que permiten participar en un contrato público de servicios a entidades cuya finalidad prioritaria no es la obtención de lucro, no disponen de una estructura organizativa empresarial y no garantizan una presencia regular en el mercado, como las universidades y los institutos de investigación, así como los consorcios constituidos por universidades y administraciones públicas. Sobre la segunda cuestión 46 Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si lo dispuesto en la Directiva 2004/18 y, en particular, en su artículo 1, apartados 2, letra a), y 8, párrafos primero y segundo, se opone a una normativa nacional por la que se adapta el Derecho interno a dicha Directiva, si esta normativa se interpreta en el sentido de que reserva la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los prestadores que ofrecen servicios en el mercado sistemáticamente y con carácter profesional, con exclusión de entidades, como las universidades y los institutos de investigación, cuya finalidad prioritaria no es la obtención de lucro. 47 A este respecto, es preciso señalar que, como se desprende del tenor literal del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2004/18, los Estados miembros tienen la facultad de habilitar o no a determinadas categorías de operadores económicos para realizar determinadas prestaciones. 48 Por tanto, como señala acertadamente la Comisión, los Estados miembros pueden regular las actividades de las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, que no tienen ánimo de lucro y cuyo objeto se orienta principalmente a la docencia y la investigación. En particular, pueden autorizar o no que tales entidades operen en el mercado en función de si la actividad de que se trate es compatible o no con sus objetivos institucionales y estatutarios. 49 No obstante, en la medida en que tales entidades están habilitadas para ofrecer determinados servicios en el mercado, la normativa nacional por la que se adapta el Derecho interno a la Directiva 2004/18 no puede prohibirles participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los TJUE.doc

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mismos servicios. Tal prohibición es incompatible con las disposiciones de la Directiva 2004/18, tal y como se han interpretado en el marco del examen de la primera cuestión prejudicial. 50 En tal supuesto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente interpretar su Derecho interno, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 2004/18 con objeto de alcanzar los resultados que ésta persigue, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a dicha finalidad, para llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha Directiva y dejando sin aplicación, de ser necesario, toda disposición contraria de la ley nacional (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Magoora, C-414/07, Rec. p. I-0000, apartado 44). 51 En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la interpretación de una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prohibe participar a las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, cuya finalidad prioritaria no es la obtención de lucro, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, aun cuando tales entidades están habilitadas por el Derecho nacional para ofrecer los servicios a que se refiere dicho contrato. - Forma jurídica del licitador. Frigerio. C-357/6. 18-12-2007. 19 Por ello, hay que formular de nuevo las cuestiones primera y segunda, que deben examinarse conjuntamente, en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, con carácter principal, si el artículo 26, apartado 2, de la Directiva 92/50 se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que limitan la presentación de ofertas en un procedimiento de adjudicación de contrato público de servicios a los interesados que revistan la forma jurídica de una sociedad de capital. Subsidiariamente, el referido órgano jurisdiccional se pregunta sobre las consecuencias de una eventual respuesta positiva sobre la interpretación y aplicación del Derecho nacional. 20 De conformidad con el artículo 26, apartado 2, de la Directiva 92/50, las entidades adjudicadoras no podrán rechazar a los candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que estén establecidos, estén facultados para desarrollar la pertinente actividad de servicios por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que se adjudique el contrato, tendrían que cumplir el requisito de ser bien personas físicas, bien personas jurídicas. 21 De esta disposición se deriva que las entidades adjudicadoras tampoco pueden excluir de un procedimiento de licitación a los candidatos o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar el servicio en cuestión, por el mero hecho de que la forma jurídica de éstos no se corresponda a una categoría específica de personas jurídicas. TJUE.doc

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22 De ello resulta que la referida disposición se opone a toda norma nacional que excluya de la adjudicación de los contratos públicos de servicios cuyo valor supere el umbral de aplicación de la Directiva 92/50 a candidatos o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar el servicio en cuestión, por el mero hecho de que dichos candidatos o licitadores no tengan la forma jurídica correspondiente a una categoría determinada de personas jurídicas. 23 Por consiguiente, disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que limitan a sociedades de capital la adjudicación de los contratos públicos de servicios locales de interés económico cuyo valor supere el umbral de aplicación de la Directiva 92/50, no son compatibles con el artículo 26, apartado 2, de dicha Directiva. 24 Respecto a los hechos que originaron el litigio principal, de los autos resulta que Frigerio interpuso el recurso en el litigio principal en su condición de líder de una unión temporal de empresas que había asegurado la gestión del servicio de limpieza urbana del Comune di Triuggio entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de junio de 2006. 25 Sobre este particular, hay que precisar que del artículo 26, apartado 1, de la Directiva 92/50 resulta igualmente que las entidades adjudicadoras no pueden exigir la transformación de las uniones temporales de prestadores de servicios en una forma jurídica determinada a efectos de la presentación de una oferta. 26 Por añadidura, no se discute ante el Tribunal de Justicia que, según la legislación italiana, Frigerio estaba facultada para prestar el servicio de limpieza urbana en su forma jurídica, es decir, como sociedad colectiva. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente indica en particular que Frigerio está inscrita en el registro de personas facultadas para desarrollar actividades en el ámbito de los residuos. 27 Como se ha señalado en el apartado 19 de la presente sentencia, el órgano jurisdiccional remitente pregunta igualmente, con carácter subsidiario, sobre las consecuencias de una declaración de no conformidad de disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal con la Directiva 92/50. 28 Basta recordar a este respecto que, según reiterada jurisprudencia, el órgano jurisdiccional nacional está obligado, dentro del margen de apreciación que le conceda su Derecho nacional, a interpretar y aplicar una disposición de Derecho interno en un sentido conforme con las exigencias del Derecho comunitario. Si dicha interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y tutelar los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición contraria del Derecho interno (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de febrero de 1988, Murphy y otros, 157/86, Rec. p. 673, apartado 11, así como de 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05, Rec. p. I-181, apartados 68 y 69). 29

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Habida cuenta de lo anterior, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 26, apartados 1 y 2, de la Directiva 92/50 se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que impiden a candidatos o licitadores facultados, con arreglo a la legislación del Estado miembro de que se trate, para prestar el servicio en cuestión, incluidos los que están constituidos como unión temporal de empresas de servicios, presentar ofertas en un procedimiento de adjudicación de contrato público de servicios cuyo valor supere el umbral de aplicación de la Directiva 92/50, por el mero hecho de que dichos candidatos o licitadores no tengan la forma jurídica correspondiente a una categoría determinada de personas jurídicas, a saber, la de sociedades de capital. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, dentro del margen de apreciación que le conceda su Derecho interno, interpretar y aplicar una disposición de Derecho interno en un sentido conforme con las exigencias del Derecho comunitario y, si dicha interpretación conforme no fuera posible, abstenerse de aplicar cualquier norma de Derecho interno que sea contraria a tales exigencias. - Junta de compensación. Ordine degli Architetti (Scala). C-399/98. 12-7-2001. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta), pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, mediante resolución de 11 de junio de 1998, declara: La Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por esta Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva. - Persona que ha participado en la elaboración de un contrato. Fabricom SA. C-32/03 y C-34/03. 25 Mediante la primera cuestión planteada en los asuntos C-21/03 y C-34/03, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si las disposiciones de Derecho comunitario a las que hace referencia constituyen un impedimento para la aplicación de una norma como la prevista en los artículos 26 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 por el que se modifica el Real Decreto de 10 de enero de 1996 y 32 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 por el que se modifica el Real Decreto de 8 de enero de 1996, de acuerdo con la cual se prohibe participar o formular una oferta para un contrato público de obras, de suministro o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de tales obras, suministro o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida

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por ella no ha podido falsear la competencia (en lo sucesivo, «norma controvertida en el litigio principal»). 26 A este respecto, procede recordar que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en sus ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia (sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I 7213, apartado 81 y la jurisprudencia que allí se cita). 27 Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (sentencias de 14 de diciembre de 2004, Arnold André, C 434/02, Rec. p. I 0000, apartado 68 y la jurisprudencia que allí se cita, y Swedish Match, C-210/03, Rec. p. I 0000, apartado 70 y la jurisprudencia que allí se cita). 28 Ahora bien, una persona que se haya encargado de la investigación, de la experimentación, del estudio o del desarrollo de obras, suministros o servicios relativos a un contrato público (en lo sucesivo, una «persona que haya realizado determinados trabajos preparatorios») no se encuentra forzosamente, respecto de la participación en el procedimiento de adjudicación de dicho contrato, en la misma situación que una persona que no haya realizado tales trabajos. 29 En efecto, por una parte, la persona que haya participado en determinados trabajos preparatorios puede verse favorecida a la hora de formular su oferta, en virtud de la información que haya podido obtener sobre el contrato público en cuestión al realizar los mencionados trabajos. Pues bien, todos los licitadores deben disponer de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p I 2043, apartado 54). 30 Por otra parte, dicha persona puede encontrarse en una situación que dé lugar a un conflicto de intereses, en el sentido de que, tal y como señala acertadamente la Comisión de las Comunidades Europeas, si licita en el mismo contrato público, puede influir involuntariamente en las condiciones de éste, orientándolo en un sentido que le sea favorable. Esta situación podría falsear la competencia entre los licitadores. 31 Por tanto, teniendo en cuenta que la persona que haya efectuado determinados trabajos preparatorios podría hallarse en tal situación, no cabe afirmar que el principio de igualdad de trato obligue a tratarla del mismo modo que a cualquier otro licitador. 32 TJUE.doc

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Sin embargo, Fabricom, al igual que los Gobiernos austriaco y finlandés, alega esencialmente que la diferencia de trato establecida por una norma como la controvertida en el litigio principal y que prohibe en cualquier circunstancia a la persona que haya realizado determinados trabajos preparatorios participar en el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate carece de justificación objetiva. En efecto, una prohibición de este tipo resulta desproporcionada. En su opinión, la igualdad de trato entre todos los licitadores queda igualmente garantizada a través de un procedimiento que permita evaluar, en cada caso concreto, si el hecho de realizar determinados trabajos preparatorios proporciona a la persona que los haya llevado a cabo una ventaja competitiva sobre los demás licitadores. Una medida de este carácter es menos restrictiva para la persona que haya realizado determinados trabajos preparatorios. 33 Procede destacar, a este respecto, que una norma como la controvertida en el litigio principal no concede a la persona que haya realizado determinados trabajos preparatorios ninguna posibilidad de demostrar que, en su caso particular, no se plantean los problemas expuestos en los apartados 29 y 30 de la presente sentencia. 34 Pues bien, esta norma va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de la igualdad de trato entre todos los licitadores. 35 En efecto, la aplicación de la mencionada norma puede llevar a excluir del procedimiento de adjudicación a personas que hayan realizado determinados trabajos preparatorios aun cuando su participación en dicho procedimiento no implique riesgo alguno para la competencia entre los licitadores. 36 En tales circunstancias, procede responder a la primera cuestión planteada en los asuntos C-21/03 y C-34/03 que la Directiva 92/50, en particular su artículo 3, apartado 2, la Directiva 93/36, en particular su artículo 5, apartado 7, la Directiva 93/37, en particular su artículo 6, apartado 6, y la Directiva 93/38, en particular su artículo 4, apartado 2, se oponen a una norma como la prevista en los artículos 26 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 por el que se modifica el Real Decreto de 10 de enero de 1996 y 32 del Real Decreto de 25 de marzo de 1999 por el que se modifica el Real Decreto de 8 de enero de 1996, conforme a la cual se prohibe presentar una solicitud de participación o formular una oferta para un contrato público de obras, de suministro o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de tales obras, suministro o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no ha podido falsear la competencia. - Subvenciones públicas. ARGE. C-94/99. 7-12-2000. 23.

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En opinión de ARGE, la participación de licitadores que reciben subvenciones públicas implica necesariamente una desigualdad de trato y una discriminación del licitador no subvencionado a la hora de determinar la mejor oferta. En definitiva, la ilicitud de tal participación resulta de la finalidad de la Directiva 92/50, expresada en su vigésimo considerando, a saber, eliminar las prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación en las licitaciones de operadores de otros Estados miembros, en particular. 27. Pues bien, a este respecto procede subrayar que los artículos 23 y 29 a 37 de la Directiva 92/50 contienen disposiciones precisas sobre los requisitos de selección de los prestadores de servicios que pueden presentar una oferta y sobre los criterios de adjudicación del contrato, pero ninguna de dichas disposiciones prevé que un licitador deba excluirse o su oferta deba rechazarse por principio por el mero hecho de recibir subvenciones públicas. 28. Antes al contrario, el artículo 1, letra c), de la Directiva 92/50 autoriza expresamente la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de organismos financiados, en su caso, con fondos públicos. En efecto, enuncia que el licitador es el prestador de servicios que efectúa una oferta y define a dicho prestador como toda persona física o jurídica, «incluidos los organismos públicos», que ofrezca servicios. 29. Si bien, por lo tanto, el principio de igualdad de trato de los licitadores no se opone, de por sí, a la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de organismos públicos, incluso en un supuesto como el descrito en la primera cuestión prejudicial, no puede descartarse que, en determinadas circunstancias particulares, la Directiva 92/50 obligue a las entidades adjudicadoras a tomar en consideración la existencia de subvenciones, y en particular de ayudas no conformes con el Tratado, o, al menos, les permita hacerlo, con objeto de, en su caso, excluir a los licitadores que las reciban. 30. A este respecto la Comisión alega acertadamente que un licitador puede ser excluido durante el procedimiento de selección cuando la entidad adjudicadora considere que ha recibido una ayuda que no es conforme con el Tratado y que la obligación de restituir la ayuda ilícita pondría en peligro su solidez financiera, de modo que puede considerarse que dicho licitador no ofrece las garantías financieras o económicas exigidas. 31. Sin embargo, para responder a la cuestión de principio planteada en el asunto principal, a la vista de los elementos obrantes en autos no es necesario ni, por lo demás, posible definir las condiciones en las cuales las entidades adjudicadoras estarían obligadas a excluir a los licitadores beneficiarios de subvenciones o facultadas para ello. 32. Por lo tanto, basta con responder a la primera cuestión que el principio de igualdad de trato de los licitadores enunciado en la Directiva 92/50 no se viola por el mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de TJUE.doc

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adjudicación de un contrato público de servicios a organismos que reciben, de ella o de otras entidades adjudicadoras, subvenciones, del tipo que sean, que permiten a dichos organismos presentar ofertas a precios considerablemente más bajos que los de los demás licitadores, que no reciben tales subvenciones.

- Régimen jurídico de los contratos. - Aplicación Directiva 2004/17/CEE o Directiva 2004/18/CEE. Ing.Aigner/Fernwärme. C-393/06. 10-4-2008. 56 A este respecto ha de destacarse que, en el marco del examen de la segunda cuestión prejudicial se ha indicado que una entidad como Fernwärme Wien debe ser considerada organismo de Derecho público en el sentido de las Directivas 2004/17 y 2004/18. Además, al analizar la primera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia ha concluido que una entidad adjudicadora, en el sentido de la Directiva 2004/17, únicamente está obligada a aplicar el procedimiento previsto en esa Directiva para adjudicar contratos relacionados con las actividades que dicha entidad desarrolla en uno o varios de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de la mencionada Directiva. 57 Debe precisarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, están comprendidos en el ámbito de la Directiva 2004/17 los contratos que se celebran en el marco de alguna de las actividades que se mencionan expresamente en los artículos 3 a 7 de dicha Directiva y los contratos que –a pesar de ser de distinta naturaleza y que, por tanto, podrían estar normalmente comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18– sirven al desempeño de las actividades definidas en la Directiva 2004/17 (véase, en este sentido, la sentencia Strabag y Kostmann, antes citada, apartados 41 y 42). 58 Por consiguiente, los contratos celebrados por una entidad como Fernwärme Wien deben seguir los procedimientos establecidos en la Directiva 2004/17 en la medida en que estén vinculados a una actividad desarrollada por éste en los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de esa Directiva. En cambio, todos los demás contratos celebrados por dicha entidad en relación con el ejercicio de otras actividades están sujetos a los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18. 59 Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión que los contratos celebrados por una entidad que tenga la consideración de organismo de Derecho público, en el sentido de las Directivas 2004/17 y 2004/18, vinculados al ejercicio de actividades que esa entidad desarrolla en uno o varios de los sectores contemplados en los artículos 3 a 7 de la Directiva 2004/17, deben seguir los procedimientos establecidos en esta Directiva. En cambio, todos los demás contratos celebrados por dicha entidad en relación con el ejercicio de otras actividades están sujetos a los procedimientos previstos en la Directiva 2004/18. Cada una de estas dos Directivas TJUE.doc

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se aplica, sin distinguir entre las actividades que dicha entidad desarrolla para cumplir su misión de satisfacer necesidades de interés general y las actividades que desempeña en condiciones de competencia, y ello aunque haya una contabilidad que tenga por finalidad la separación de los sectores de actividades de la mencionada entidad, para evitar las financiaciones cruzadas entre esos sectores. - Concepto de contrato público de obras. Auroux. C-220/05. 18-1-2007 37 Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando un contrato contiene a un tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de algún otro tipo de contrato público, ha de estarse al objeto principal del contrato para determinar qué directiva comunitaria de contratación pública debe en principio aplicarse (véase la sentencia de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartado 29). 38 En lo que atañe a la aplicación de esta jurisprudencia al presente caso, es necesario señalar que, en contra de lo que alega el Gobierno polaco en sus observaciones, las obligaciones de la SEDL no se limitan, a tenor del convenio, a la administración y a la organización de las obras, sino que abarcan también la ejecución de éstas. Además, según jurisprudencia reiterada, el artículo 1, letra a), de la Directiva no exige que la persona que celebra un contrato con una entidad adjudicadora sea capaz de realizar directamente la prestación pactada con sus propios recursos para que pueda recibir la calificación de contratista de un contrato público de obras (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de abril de 1994, Ballast Nedam Groep, C-389/92, Rec. p. I-1289, apartado 13, y de 2 de diciembre de 1999, Holst Italia, C-176/98, Rec. p. I-8607, apartado 26). Por lo tanto, para determinar si el objeto principal del convenio es la ejecución de una obra, carece de relevancia el que la SEDL no ejecute directamente las obras, sino que las encargue a subcontratistas. 40 En cuanto a la calificación jurídica que el Gobierno francés da al aparcamiento, procede declarar que la definición de un contrato público de obras es materia del Derecho comunitario. Dado que el artículo 1, letra a), de la Directiva no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance, la calificación jurídica del contrato en Derecho francés no es pertinente para dilucidar si el convenio está o no incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 36). 41 Del artículo 1, letra c), de la Directiva se desprende que la existencia de una obra debe apreciarse a la luz de la función económica o técnica del resultado de las obras efectuadas (véase la sentencia de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia, C-187/04 y C-188/04, no publicada en la Recopilación, apartado 26). Como se deriva claramente de varias disposiciones del convenio, el centro de ocio acogerá

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actividades comerciales y de servicios, de tal modo que debe considerarse que el convenio cumple una función económica. 42 Por otro lado, debe considerarse que la creación del centro de ocio responde a las necesidades especificadas por el municipio de Roanne en el convenio. Debe señalarse que, a este respecto, la obra contemplada en el convenio es el centro de ocio en todos sus elementos, que incluye la construcción de un centro multicines, de locales de servicios relacionados con el ocio, de un aparcamiento y, eventualmente, de un hotel. De diversas disposiciones del convenio resulta que, mediante la realización del centro de ocio en su conjunto, el municipio de Roanne pretende revalorizar y dinamizar el barrio de la estación. 43 En lo que atañe a los demás elementos comprendidos en la definición de «contratos públicos de obras» prevista en el artículo 1, letra a), de la Directiva, ha de señalarse, en primer lugar, que no se discute que el municipio de Roanne, en tanto que ente territorial, tiene la condición de «poder adjudicador» en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva ni que existe un contrato por escrito. 44 En segundo lugar, consta que la SEDL, como agente económico operativo en el mercado que se compromete a realizar las obras previstas en el convenio, debe calificarse de contratista a efectos de la Directiva. Como se ha recordado en el apartado 38 de la presente sentencia, carece de relevancia a este respecto el que la SEDL recurra a subcontratistas para el proyecto y ejecución de las obras (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C399/98, Rec. p. I-5409, apartado 90). 45 Por último, es manifiesto que el convenio tiene naturaleza onerosa. El carácter oneroso de un contrato se refiere a la contraprestación que se ofrece al contratista por la realización de las obras previstas por la entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia Ordine degli Architetti y otros, antes citada, apartado 77). Conforme a lo dispuesto en el convenio, la SEDL recibe una cantidad del municipio de Roanne en contrapartida de la cesión del aparcamiento. El municipio se compromete también a participar en los gastos de todas las obras que deban realizarse. Por último, en virtud del convenio, la SEDL puede obtener ingresos de terceros en contrapartida de la cesión de las obras realizadas. 46 Del análisis del convenio se desprende que su objeto principal, como sostiene la Comisión, es la ejecución de un conjunto de obras que culminan con la realización de una obra –en concreto, un centro de ocio– en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva. Los elementos constitutivos de servicios que se prevén en el convenio, como la adquisición inmobiliaria, la recaudación de fondos, la convocatoria de un concurso de arquitectura o de ingeniería y la comercialización de edificaciones forman parte de la concreción de dicha obra. Comisión/Alemania. C-536/07. 29-10-2009 53

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En segundo lugar, procede resolver la cuestión de la calificación jurídica de la operación controvertida para comprobar si constituye un contrato público de obras en el sentido de la normativa comunitaria. 54 En este sentido, debe recordarse de entrada que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación jurídica del contrato compete al Derecho comunitario y que la calificación que recibe en Derecho nacional no es pertinente a estos efectos (véase, en este sentido, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada). De igual modo, la calificación jurídica del contrato dada por las partes tampoco es determinante. 55 Procede señalar seguidamente que la definición del concepto de «contrato público de obras» establecida en el artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37 abarca todos los contratos onerosos, independientemente de su calificación, celebrados entre una entidad adjudicadora y un contratista, que tengan por objeto la ejecución por éste de una obra definida en el artículo 1, letra c), de la misma Directiva. El criterio esencial en este sentido es que la obra responda a las necesidades especificadas por la entidad adjudicadora, al margen de los medios empleados para su realización. 56 Respecto al objeto de la operación controvertida, procede señalar que el contrato principal, celebrado el 6 de agosto de 2004 entre el Ayuntamiento de Colonia y GKM-GbR, se denomina «contrato de arrendamiento» y contiene elementos propios de un contrato de arrendamiento. No obstante es preciso hacer constar que, en dicha fecha, la construcción de las obras de que se trata ni siquiera había comenzado. Por consiguiente, dicho contrato no puede tener como objetivo inmediato el arrendamiento de inmuebles cuya construcción no había comenzado. Por tanto, el objetivo principal de dicho contrato no puede ser lógicamente otro que la construcción de los citados edificios, entregados posteriormente al Ayuntamiento de Colonia sobre la base de una relación contractual a la que se denominó «contrato de arrendamiento». 57 Sin embargo, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando un contrato contiene al mismo tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de otro tipo de contrato, el objeto principal del contrato determinará cuál es la normativa comunitaria que debe aplicarse. 58 Procede señalar además que las obras de que se trata fueron realizadas conforme a las instrucciones especificadas con todo detalle por el Ayuntamiento de Colonia en el contrato principal. De dicho contrato y de sus anexos se desprende que las citadas instrucciones, que se remiten a un documento con la relación precisa de los edificios que debían construirse, su naturaleza y equipamiento, van más allá de las exigencias ordinarias del arrendatario de un inmueble nuevo de unas ciertas dimensiones. 59 Por consiguiente, procede declarar que el objetivo fundamental del contrato principal era la edificación de los pabellones de que se trata conforme a las necesidades especificadas por el Ayuntamiento de Colonia. Además, dichos pabellones TJUE.doc

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constituyen una «obra» en el sentido del artículo 1, letra c), de la Directiva 93/37, por cuanto están destinados a cumplir por sí mismos una función económica y su valor supera ampliamente el umbral previsto por el artículo 6 de dicha Directiva. Además, el contrato se celebró con carácter oneroso entre GKM-GbR, en condición de contratista, con independencia de que ésta decidiera realizar la obra por subcontratación (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, Rec. p. I-5409, apartado 90), y el Ayuntamiento de Colonia, en cuanto entidad adjudicadora. Por consiguiente, dicho contrato ha de calificarse como contrato público de obras en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 93/37. 60 Esta conclusión no queda desvirtuada por el argumento de la República Federal de Alemania, basado en que el importe total de la renta que debía abonarse a GKMGbR en concepto de alquiler, que habría de alcanzar finalmente unos 600 millones de euros, supere con mucho el coste de la construcción de las obras, cifrado en unos 235 millones de euros, lo que supuestamente demuestra que el elemento «prestación de servicios» prevalece en la operación de que se trata. 61 En efecto, el elemento determinante para la calificación de un contrato como el controvertido es el objeto principal de éste y no el importe de la retribución del contratista o las modalidades que la regulen. Además, no es posible establecer una comparación directa entre las dos cifras antes mencionadas, consideradas en términos absolutos, dado que la cantidad de 600 millones de euros ha de satisfacerse mediante el pago a plazos de una renta durante cerca de treinta años, mientras que el importe de 235 millones de euros corresponde al valor de las obras en el momento de su finalización a finales del año 2005. En realidad, si se considera la citada cantidad de 600 millones de euros conforme a su valor actualizado en el momento de finalización de las obras, se aproxima considerablemente a la cifra de 235 millones de euros. En todo caso, aunque un porcentaje de los 600 millones de euros representara la partida de gastos relativa al arrendamiento, carece de la entidad suficiente y no afecta a la calificación del contrato controvertido. - Concesión de servicios públicos/contrato de servicios. Parking Brixen. C-458/03. 13-10-2005. 31 En su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la adjudicación de la gestión de los aparcamientos públicos de pago controvertidos constituye un contrato público de servicios, a los efectos de la Directiva 92/50, o bien una concesión de servicios públicos. 37 En relación con el aparcamiento ubicado en la finca 491/6, de la resolución de remisión se desprende, tal y como se ha recogido en los apartados 24 a 26 de la presente sentencia, que la Gemeinde Brixen gestionó dicho aparcamiento durante más de 10 años antes de que tal gestión fuera encomendada a Stadtwerke Brixen AG por un plazo de nueve años, mediante un convenio celebrado el 19 de diciembre de 2002 entre la sociedad y el municipio. Como contrapartida por la gestión de este TJUE.doc

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aparcamiento, Stadtwerke Brixen AG cobra tasas de aparcamiento a los usuarios y revierte una compensación anual a la Gemeinde Brixen. Además, Stadtwerke Brixen AG acepta que el mercado semanal se siga instalando sobre el área en cuestión, se hace cargo del servicio de alquiler gratuito de bicicletas y asume el mantenimiento del área. 38 Habida cuenta de los anteriores datos, debe entenderse que, en su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la adjudicación de la gestión de un aparcamiento público de pago por una autoridad pública a un prestador de servicios, en contrapartida de la cual el prestador percibe como retribución las cantidades abonadas por terceros para el uso de dicho aparcamiento, constituye un contrato público de servicios, a los efectos de la Directiva 92/50, o bien una concesión de servicios públicos a la cual no resulta de aplicación dicha Directiva. 39 Tal y como resulta de su octavo considerando, la Directiva 92/50 se aplica a los «contratos públicos de servicios», que se definen en el artículo 1, letra a), de dicha Directiva como «los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora». De esta definición se deduce que un contrato público de servicios, en el sentido de la Directiva, requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios. 40 En cambio, en la situación a que se refiere la primera cuestión, la retribución del prestador de servicios no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos. Por consiguiente, la situación descrita en el litigio principal no se trata de un contrato público de servicios, sino de una concesión de servicios públicos. 41 A este respecto, debe destacarse que dicha interpretación viene confirmada por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), aun cuando no resultara de aplicación cuando se produjeron los hechos del caso de autos. A tenor del artículo 1, apartado 4, de dicha Directiva, la «“concesión de servicios” es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio». 42 Consta que las concesiones de servicios públicos están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véase el auto de 30 de mayo de 2002, BuchhändlerVereinigung, C-358/00, Rec. p. I 4685, apartado 28). 43

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Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que la adjudicación de la gestión de un aparcamiento público de pago por una autoridad pública a un prestador de servicios, en contrapartida de la cual el prestador percibe como retribución las cantidades abonadas por terceros para el uso de dicho aparcamiento, constituye una concesión de servicios públicos a la que no resulta de aplicación la Directiva 92/50. Comisión/Italia. C-382/05. 18-7-2007. 29 Según se desprende de reiterada jurisprudencia, las concesiones de servicios están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en particular, las sentencias de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 9, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 42). 30 Puesto que el Gobierno italiano ha insistido, en repetidas ocasiones, en el hecho de que, según la jurisprudencia nacional, cuando los contratos presentan las características de los convenios controvertidos, deben calificarse de concesiones de servicios, debe recordarse, con carácter preliminar, que la definición de un contrato público de servicios es materia del Derecho comunitario y, por ello, la calificación de los convenios controvertidos en Derecho italiano no es pertinente para dilucidar si estos últimos están o no incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 36, y de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. I-0000, apartado 40). 31 Por lo tanto, la cuestión de si los convenios controvertidos deben calificarse o no de concesiones de servicios debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho comunitario. 32 Sobre este particular, debe observarse, por un lado, que los citados convenios prevén el pago al operador, por el Comisario delegado, de un canon cuyo importe se fijará en euros por cada tonelada de residuos transferida por los municipios afectados al citado operador. 33 Pues bien, según ha declarado anteriormente el Tribunal de Justicia, de la definición que figura en el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 se desprende que un contrato público de servicios, en el sentido de esta Directiva, requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 39). De ello se deduce que un canon como el previsto en los convenios controvertidos puede caracterizarlos como contratos a título oneroso en el sentido del citado artículo 1, letra a), y, por lo tanto, como contratos públicos (véase, por lo que atañe al pago de una cantidad fija por cubo de basura o contenedor pagado por un municipio a una sociedad encargada en exclusiva de la recogida y del tratamiento de los residuos, la sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, C-29/04, Rec. p. I-9705, apartados 8 y 32). 34 TJUE.doc

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Por otra parte, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata (véanse la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 58, y el auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler Vereinigung, C-358/00, Rec. p. I-4685, apartados 27 y 28, así como la sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 40). 35 Pues bien, es forzoso reconocer en este sentido que la modalidad de retribución prevista en los convenios controvertidos no consiste en el derecho a explotar los servicios de que se trata ni tampoco implica que el operador asuma el riesgo vinculado a la explotación. 36 Efectivamente, no solamente el referido operador es retribuido, esencialmente, por el Comisario delegado mediante un canon fijo por tonelada de residuos que le sea transferida, según se ha recordado en el apartado 32 de la presente sentencia, sino que está acreditado que, en virtud de los convenios controvertidos, el Comisario delegado se compromete, por un lado, a que todos los municipios afectados transfieran la totalidad de su fracción residual de residuos al operador y, por otro lado, a que le sea transferida a este último una cantidad anual mínima de residuos. Además, los citados convenios prevén la adaptación del importe del canon en el supuesto de que la cantidad anual efectiva de residuos transferida sea inferior al 95 % o superior al 115 % de dicha cantidad máxima garantizada, y ello con el fin de garantizar el equilibrio financiero y económico del operador. Tales convenios prevén asimismo que el importe del canon será objeto de una revalorización anual que estará en función de la evolución de los costes relativos al personal, a las materias consumibles y a los trabajos de mantenimiento, así como de un índice financiero. Estos mismos convenios establecen además una renegociación del canon cuando el operador tenga que hacer frente, para adecuarse a una modificación del marco normativo, a inversiones que superen un determinado nivel. 37 Habida cuenta de todo lo anterior, los convenios controvertidos deben considerarse como contratos públicos de servicios sujetos a la Directiva 92/50 y no como concesiones de servicios excluidas de ésta. 38 Por otra parte, no acierta a convencer ninguna de las alegaciones formuladas por el Gobierno italiano para cuestionar esta calificación. 39 En primer lugar, por lo que se refiere a la circunstancia de que, además de percibir el canon convenido, los operadores se hallen en condiciones de disfrutar de ingresos financieros ocasionados por la reventa de la electricidad producida con motivo del tratamiento de los residuos, debe recordarse que el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50, el cual define el concepto de contrato público, alude a un «contrato a título oneroso» y que el carácter oneroso de un contrato se refiere a la contraprestación ofrecida al contratista por la prestación de servicios prevista por la

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entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 45). 40 En el caso de autos, es patente que la contraprestación obtenida por el operador por la prestación de servicios prevista por el Comisario delegado, a saber, el tratamiento de residuos transferidos con recuperación de energía, consiste, esencialmente, en el pago del importe del canon por el Comisario delegado. 41 Aun suponiendo que el producto de la venta de electricidad pueda reputarse asimismo una contrapartida de los servicios previstos por el Comisario delegado en razón, principalmente, del hecho de que este último se comprometa, en los convenios controvertidos, a facilitar esta venta a terceros, la mera circunstancia de que, además de la retribución percibida con carácter oneroso del citado Comisario delegado, el operador se halle así en condiciones de obtener de terceras personas determinados ingresos accesorios como contrapartida de su prestación de servicios no puede bastar para privar a los convenios controvertidos de su calificación de contrato público (véase, por analogía, la sentencia Auroux y otros, antes citada, apartado 45). 42 Además, la larga duración de los convenios controvertidos y la circunstancia de que su ejecución vaya acompañada de importantes inversiones iniciales a cargo del operador tampoco resultan determinantes para la calificación de tales convenios, ya que dichas características pueden hallarse tanto en contratos públicos como en concesiones de servicios. 43 Lo mismo sucede con el hecho de que el tratamiento de residuos sea de interés general. A este respecto, debe recordarse, por lo demás, que, según se desprende del anexo I A de la Directiva 92/50, entre los «servicios a los que se refiere el artículo 8» a los que puede aplicarse la citada Directiva figura la categoría de los «servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios. Servicios de saneamiento y servicios similares», con respecto a la cual el Tribunal de Justicia ya ha declarado anteriormente que engloba en particular los servicios de recogida y de tratamiento de los residuos (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Austria, antes citada, apartado 32). 44 Para terminar, tampoco resulta determinante, en orden a calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, la circunstancia de que, llegado el caso, las prestaciones ofrecidas por el operador puedan requerir de éste una total autonomía de ejecución. 45 Puesto que los convenios controvertidos constituyen contratos públicos de servicios en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50, su adjudicación tan sólo podía efectuarse respetando lo dispuesto en la citada Directiva, en particular, en sus artículos 11, 15 y 17. Pues bien, en virtud de éstos, la entidad adjudicadora de que se trate está obligada, en particular, a publicar un anuncio de contrato conforme al modelo previsto en el anexo III de la mencionada Directiva, cosa que dicha entidad no hizo. TJUE.doc

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46 De ello se desprende que procede estimar el recurso de la Comisión y declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 92/50 y, en particular, de sus artículos 11, 15 y 17, al haber incoado la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia el procedimiento encaminado a la celebración de los convenios relativos a la utilización de la fracción residual de los residuos urbanos, después de su recogida selectiva, generada en los municipios de la región de Sicilia y al haber celebrado dichos convenios sin seguir los procedimientos previstos en la citada Directiva y, en particular, sin haber ordenado que se publicara el correspondiente anuncio de contrato en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Comisión/Italia. C-260/04. 13-9-2007. 20 Como acertadamente señala la Comisión, el Gobierno italiano no ha negado, ni durante el procedimiento administrativo previo ni a lo largo del presente procedimiento, que la adjudicación de la gestión y la recogida de las apuestas hípicas en Italia constituye una concesión de servicio público. Esta misma calificación es la que contiene la sentencia de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros (C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-0000), en la cual el Tribunal de Justicia interpreta los artículos 43 CE y 49 CE en relación con la misma legislación nacional. 21 Pues bien, consta que las concesiones de servicios públicos están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véase la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartado 42). 22 El Tribunal de Justicia ha sostenido que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias Telaustria y Telefonadress, antes citada, apartado 60; de 21 de julio de 2005, Coname, C231/03, Rec. p. I-7287, apartado 16, y Parking Brixen, antes citada, apartado 46). 23 Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones del Tratado aplicables a las concesiones de servicios públicos, en particular los artículos 43 CE y 49 CE, así como la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 48). 24 A este respecto, los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad TJUE.doc

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adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Telaustria y Telefonadress, apartados 61 y 62, y Parking Brixen, apartado 49). 25 En el presente caso, procede señalar que la ausencia absoluta de licitación a efectos de la adjudicación de las concesiones para la gestión de las apuestas hípicas no se ajusta a los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, viola el principio general de transparencia, así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado. En efecto, la renovación de las 329 antiguas concesiones sin licitación impide que dichas concesiones estén sometidas a la competencia y al control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación. 26 En este contexto, es preciso examinar si cabe admitir dicha renovación con arreglo a las excepciones expresamente previstas por los artículos 45 CE y 46 CE o si puede justificarse, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por razones imperiosas de interés general (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C 243/01, Rec. p. I 13031, apartado 60, y Placanica y otros, antes citada, apartado 45). 27 A este respecto, la jurisprudencia ha admitido una serie de razones imperiosas de interés general, como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general (sentencia Placanica y otros, antes citada, apartado 46). 28 Si bien los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido, las restricciones que impongan, sin embargo, deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con su proporcionalidad (sentencia Placanica y otros, antes citada, apartado 48). 29 Por consiguiente, es necesario examinar si la renovación de las concesiones al margen de cualquier procedimiento de licitación es adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido por la República Italiana y si no va más allá de lo necesario para alcanzar este objetivo. En todo caso, dicha renovación debe realizarse de modo no discriminatorio (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Gambelli y otros, apartados 64 y 65, y Placanica y otros, apartado 49). 30 Consta que el Gobierno italiano aprobó el plan de refuerzo de la red de recogida y admisión de las apuestas hípicas para aumentar de 329 a 1.000 el número de centros de recogida y admisión de dichas apuestas en todo el territorio italiano. Para llevar a cabo este plan de refuerzo, se adjudicaron 671 nuevas concesiones tras un procedimiento de licitación, mientras que las 329 antiguas concesiones existentes fueron renovadas sin licitación. 31

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A este respecto, el Gobierno italiano no invocó medidas excepcionales como las expresamente previstas en los artículos 45 CE y 46 CE. En cambio, este Gobierno justifica dicha renovación sin licitación por la necesidad, en particular, de desincentivar el desarrollo de actividades clandestinas de recogida y atribución de las apuestas. 32 No obstante, en su escrito de contestación, el Gobierno italiano no explicó por qué razón es necesaria a este respecto la ausencia de cualquier procedimiento de licitación y no invocó argumentos que pudieran refutar el incumplimiento imputado por la Comisión. En particular, dicho Gobierno no justificó de qué modo la renovación de las concesiones existentes al margen de cualquier procedimiento de licitación podría suponer un obstáculo al desarrollo de actividades clandestinas en el sector de las apuestas hípicas y se limitó a alegar que la Ley nº 200/2003 y la Decisión nº 107/2003 se atienen a las exigencias del Derecho comunitario en materia de concesión de servicios públicos. 33 Pues bien, a este respecto, procede recordar que corresponde a las autoridades nacionales competentes demostrar, por un lado, que su normativa responde a un interés esencial en el sentido de los artículos 45 CE y 46 CE o a una exigencia imperiosa de interés general consagrada por la jurisprudencia y, por otro lado, que dicha normativa es conforme al principio de proporcionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de diciembre de 2004, Comisión/Países Bajos, C-41/02, Rec. p. I-11375, apartado 47; de 13 de enero de 2005, Comisión/Bélgica, C-38/03, no publicada en la Recopilación, apartado 20, y de 15 de junio de 2006, Comisión/Francia, C-255/04, Rec. p. I-5251, apartado 29). 34 Por tanto, es preciso estimar que el hecho de renovar las antiguas concesiones de la UNIRE sin licitación no es adecuado para garantizar la consecución del objetivo perseguido por la República Italiana y va más allá de lo que resulta necesario para evitar que los operadores que actúan en el sector de las apuestas hípicas participen en actividades delictivas o fraudulentas. 35 Además, en lo que atañe a los motivos de naturaleza económica alegados por el Gobierno italiano, como la necesidad de garantizar a los concesionarios la continuidad, la estabilidad financiera y un rendimiento adecuado de la inversión efectuada en el pasado, basta con recordar que éstos no pueden admitirse como razones imperiosas de interés general capaces de justificar una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de junio de 2000, Verkooijen, C-35/98, Rec. p. I-4071, apartado 48, y de 16 de enero de 2003, Comisión/Italia, C-388/01, Rec. p. I-721, apartado 22). 36 De ello se deduce que no cabe acoger ninguna de las razones imperiosas de interés general invocadas por el Gobierno italiano para justificar la renovación de las 329 antiguas concesiones al margen de cualquier procedimiento de licitación. 37 Por consiguiente, procede considerar fundado el recurso de la Comisión. 38 TJUE.doc

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De cuanto precede se desprende que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, ha violado el principio general de transparencia así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado, al haber renovado 329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación. - Contrato mixto. Club Hotel Loutraki. C-145/08 y C-149/08. 6-5-2010. 48 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible –con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación–, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C-3/88, Rec. p. 4035, apartado 19; de 19 de abril de 1994, Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Rec. p. I-1329, apartados 23 a 26; de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartados 36 y 37; de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04, Rec. p. I-619, apartado 47, y de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C-536/07, Rec. p. I-0000, apartados 28, 29, 57 y 61). 49 Esta conclusión es válida con independencia de que el compromiso que constituye el objeto principal de un contrato mixto esté o no comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública. 50 Por consiguiente, procede examinar si el contrato mixto en cuestión en el litigio principal constituye un todo indivisible y, de ser necesario, si, en su conjunto, a causa de su objeto principal, está comprendido en el ámbito de una de las Directivas que regulan los contratos públicos mencionadas en el artículo 1 de la Directiva 89/665. - Contratos con valor inferior a los umbrales. Interés transfronterizo. SECAP. C-147/06 y C-148/06. 15-5-2008. 18 Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si los principios fundamentales del Derecho comunitario que regulan también la adjudicación de contratos públicos –de los que es expresión concreta el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 93/37– son contrarios a una normativa nacional que, en lo que respecta a los contratos cuyo valor es inferior al umbral previsto en el artículo 6, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, cuando el número de ofertas válidas es superior a cinco, obliga a los poderes adjudicadores a excluir automáticamente las ofertas consideradas anormalmente bajas en relación con la prestación, con arreglo a un criterio matemático establecido en dicha normativa, sin dejar a los mencionados poderes TJUE.doc

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adjudicadores ninguna posibilidad de verificar la composición de esas ofertas pidiendo precisiones sobre ellas a los licitadores interesados. 19 Procede señalar que los procedimientos especiales y rigurosos establecidos por las Directivas comunitarias sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos se aplican únicamente a aquellos contratos cuyo valor sobrepase el umbral previsto expresamente en cada una de ellas (auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C-59/00, Rec. p. I 9505, apartado 19). Por lo tanto, las normas de las mencionadas Directivas no se aplican a los contratos cuyo valor no alcance el umbral fijado por éstas (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04, Rec. p. I-0000, apartado 65). 20 Sin embargo, esto no significa que estos últimos contratos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (auto Vestergaard, antes citado, apartado 19). En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con la adjudicación de contratos que, habida cuenta de su valor, no están sometidos a los procedimientos previstos por las normas comunitarias, las entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, en particular (sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, apartado 60; auto Vestergaard, antes citado, apartados 20 y 21; sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 32, y de 14 de junio de 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Rec. p. I-4557, apartado 33). 21 Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la aplicación de las normas fundamentales y de los principios generales del Tratado a los procedimientos de adjudicación de los contratos cuyo valor es inferior al umbral de aplicación de las Directivas comunitarias implica que dichos contratos presentan un interés transfronterizo cierto (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, C-507/03, Rec. p. I-0000, apartado 29 y Comisión/Italia, antes citada, apartados 66 y 67). 22 La normativa nacional enjuiciada en el litigio principal debe examinarse a la luz de estas consideraciones. 23 De los autos remitidos al Tribunal de Justicia resulta que dicha normativa obliga al poder adjudicador de que se trata, en lo que respecta a la adjudicación de contratos cuyo valor es inferior al umbral previsto en el artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/37, a excluir automáticamente las ofertas consideradas anormalmente bajas en relación con la prestación, con arreglo a un criterio matemático establecido por esa normativa, con la única excepción de que esta norma de exclusión automática no se aplica cuando el número de ofertas válidas es inferior a cinco. 24 Por consiguiente, la mencionada norma, redactada en términos claros, imperativos y absolutos, priva a los licitadores que presentaron ofertas anormalmente bajas de la posibilidad de demostrar que éstas son serias y fiables. Este aspecto de la normativa examinada en los litigios principales podría producir resultados incompatibles con el TJUE.doc

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Derecho comunitario si, debido a sus características particulares, un contrato determinado pudiera presentar un interés transfronterizo cierto y atraer de ese modo a operadores de otros Estados miembros. Por ejemplo, un contrato de obras podría presentar dicho interés transfronterizo en virtud de su valor estimado, en relación con su tecnicidad o por estar ubicadas las obras en un lugar que pueda atraer el interés de operadores extranjeros. 25 Como destacó el Abogado General en los puntos 45 y 46 de sus conclusiones, dicha normativa, a pesar de ser objetiva y de no ser discriminatoria en sí misma, podría vulnerar el principio general de no discriminación en los procedimientos de adjudicación de los contratos que revistan un interés transfronterizo. 26 En efecto, la aplicación de la norma de la exclusión automática de las ofertas consideradas anormalmente bajas a los contratos que tengan un interés transfronterizo cierto puede constituir una discriminación indirecta, al colocar en la práctica en situación de desventaja a los operadores de otros Estados miembros que, por tener estructuras de costes diferentes, poder beneficiarse de importantes economías de escala o estar dispuestos a reducir sus márgenes de beneficio para poder penetrar de manera más eficaz en el mercado considerado, podrían presentar una oferta competitiva y, al mismo tiempo, seria y fiable, que, no obstante, no podría ser tenida en cuenta por el poder adjudicador en virtud de la mencionada normativa. 27 Además, como señalaron el Comune di Torino y el Abogado General en los puntos 43, 46 y 47 de sus conclusiones, dicha normativa puede dar lugar a conductas y a acuerdos contrarios a la competencia –como prácticas colusorias– entre empresas nacionales o locales cuyo objetivo es reservar a éstas los contratos públicos de obras. 28 Por consiguiente, la aplicación de la norma de la exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas a los contratos que presenten un interés transfronterizo cierto podría privar a los operadores económicos de otros Estados miembros de la posibilidad de desarrollar una competencia más eficaz frente a los operadores establecidos en el Estado miembro considerado y afecta de ese modo su acceso al mercado de ese Estado, obstaculizando el ejercicio de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, lo que constituye una restricción a dichas libertades (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de octubre de 2002, Payroll y otros, C-79/01, Rec. p. I-8923, apartado 26, de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C-442/02, Rec. p. I-8961, apartados 12 y 13 y de 3 de octubre de 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Rec. p. I-9521, apartado 46). 29 Al aplicar dicha normativa a los contratos que presenten un interés transfronterizo cierto, las entidades adjudicadoras, privadas de toda facultad de evaluar la solidez y la fiabilidad de las ofertas anormalmente bajas, no pueden cumplir su obligación de respetar las normas fundamentales del Tratado en materia de libre circulación ni el principio general de no discriminación, como exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada en el apartado 20 de la presente sentencia. La privación de esa facultad también es contraria al propio interés de las entidades adjudicadoras, dado TJUE.doc

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que éstas no pueden apreciar las ofertas que les presentan en condiciones de competencia efectiva y, por consiguiente, adjudicar el contrato con arreglo a los criterios del precio más bajo o de la oferta económicamente más ventajosa, establecidos asimismo en aras del interés público. 30 La apreciación, previa a la definición de los términos del anuncio de licitación, del eventual interés transfronterizo de un contrato cuyo valor estimado es inferior al umbral previsto por las normas comunitarias corresponde en principio a la entidad adjudicadora de que se trate, si bien esta apreciación puede someterse a control jurisdiccional. 31 Sin embargo, es posible que una normativa establezca, a nivel nacional o local, criterios objetivos que indiquen la existencia de un interés transfronterizo cierto. Estos criterios podrían ser, concretamente, el valor relativamente elevado del contrato en cuestión conjugado con el lugar de ejecución de las obras. También podría descartarse la existencia de dicho interés en el caso, por ejemplo, de escasa trascendencia económica del contrato en causa (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 20). No obstante, ha de tenerse en cuenta el hecho de que, en determinados casos, las fronteras atraviesan aglomeraciones situadas en el territorio de Estados miembros diferentes y que, en esas circunstancias, incluso los contratos de poco valor pueden presentar un interés transfronterizo cierto. 32 Aun en presencia de un interés transfronterizo cierto, la exclusión automática de determinadas ofertas debido a su carácter anormalmente bajo podría ser aceptable cuando el recurso a esa norma esté justificado por el número excesivamente elevado de ofertas, circunstancia que podría obligar a la entidad adjudicadora de que se trate a verificar de manera contradictoria un número de ofertas tan elevado que sobrepasaría su capacidad administrativa o podría poner en peligro la realización del proyecto, a causa del retraso que dicha verificación podría ocasionar. 33 En esas circunstancias, una normativa nacional o local o incluso la propia entidad adjudicadora estarían autorizadas a fijar un umbral razonable para la aplicación de la exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas. Sin embargo, el umbral de cinco ofertas válidas que establece el artículo 21, apartado 1 bis, párrafo tercero, de la Ley nº 109/94, no puede considerarse razonable. 34 En los litigios principales, corresponde al órgano jurisdiccional remitente llevar a cabo una valoración detallada de todos los elementos pertinentes de los dos contratos en cuestión para comprobar si en esos casos hay un interés transfronterizo cierto. 35 Por consiguiente, procede responder a las cuestiones planteadas que las normas fundamentales del Tratado sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como el principio general de no discriminación son contrarios a una normativa nacional que, en lo que respecta a los contratos cuyo valor es inferior al umbral previsto en el artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/37 y que TJUE.doc

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revistan un interés transfronterizo cierto, cuando el número de ofertas válidas es superior a cinco, obliga imperativamente a las entidades adjudicadoras a excluir automáticamente las ofertas consideradas anormalmente bajas en relación con la prestación, con arreglo a un criterio matemático establecido en dicha normativa, sin dejar a las mencionadas entidades adjudicadoras ninguna posibilidad de verificar la composición de esas ofertas pidiendo precisiones sobre ellas a los licitadores interesados. No ocurre lo mismo cuando una normativa nacional o local o incluso la entidad adjudicadora de que se trate, debido a un número excesivamente elevado de ofertas que podría obligar a la entidad adjudicadora a verificar de manera contradictoria un número de ofertas tan elevado que sobrepasaría su capacidad administrativa o podría poner en peligro la realización del proyecto, a causa del retraso que dicha verificación podría ocasionar, fijan un umbral razonable por encima del cual se aplica la exclusión automática de las ofertas anormalmente bajas. - Convenio de colaboración. Correos. C-220/06. 18-12-2007. 49 En el supuesto de que se haya alcanzado el referido umbral, se suscita la cuestión de determinar si el convenio de colaboración constituye efectivamente un contrato en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50. En efecto, el Gobierno español considera que el citado convenio de colaboración no reviste carácter contractual sino instrumental, dado que Correos no tiene ninguna posibilidad de negarse a celebrar tal convenio, sino que debe aceptarlo obligatoriamente. 50 A este respecto, procede recordar que la definición de un contrato público de servicios es materia del Derecho comunitario, de modo que la calificación del convenio de colaboración en Derecho español no es pertinente para dilucidar si este último está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 36, y de 18 de de julio de 2007, Comisión/Italia, C-382/05, Rec. p. I-0000, apartado 30). 51 Es verdad que, en el apartado 54 de la sentencia de 19 de abril de 2007, Asemfo (C295/05, Rec. p. I-2999), el Tribunal de Justicia declaró que el requisito de aplicabilidad de las Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos relativo a la existencia de un contrato no se cumple cuando la sociedad estatal controvertida en el asunto que dio lugar a aquella sentencia no dispone de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos de las autoridades competentes ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta, extremo que incumbía verificar al órgano jurisdiccional remitente. 52 Tal razonamiento debe entenderse, no obstante, en su contexto específico. En efecto, es el corolario de la constatación según la cual, en virtud de la legislación española, la citada sociedad estatal es un medio propio instrumental y un servicio técnico de la Administración General del Estado y de la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas interesadas, habiendo ya considerado el Tribunal TJUE.doc

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de Justicia, en un contexto que no es el del asunto que dio lugar a la sentencia Asemfo, antes citada, que la sociedad en cuestión, en cuanto medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración española, está obligada a realizar con carácter exclusivo los trabajos que le encarguen la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los organismos públicos dependientes de ellas (sentencia Asemfo, antes citada, apartados 49 y 53). 53 Ahora bien, Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal, tiene un cometido totalmente distinto, que implica en particular que su clientela está compuesta por cualquier persona interesada en utilizar el servicio postal universal. El mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya celebrado ningún contrato entre ambas entidades. 54 En efecto, tal situación no es necesariamente diferente de la que existe cuando un cliente privado quiere utilizar los servicios de Correos que forman parte del servicio postal universal, puesto que del propio cometido del proveedor de este servicio se desprende que, en tal supuesto, también está obligado a prestar el servicio solicitado, y ello, en su caso, a tarifas fijas o, de todos modos, a tarifas transparentes y no discriminatorias. Pues bien, no cabe duda alguna de que tal relación debe calificarse de contractual. Tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad –extremo que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente–, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato alguno y de que, por consiguiente, no resulta aplicable la Directiva 92/50. 55 En el marco de tal verificación, el órgano jurisdiccional remitente habrá de examinar, entre otros extremos, si Correos dispone de la capacidad de negociar con el Ministerio el contenido concreto de los servicios que debe prestar y las tarifas aplicables a tales servicios, así como si dicha sociedad tiene, en lo que atañe a los servicios no reservados, la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas del convenio de colaboración, observando el preaviso que dicho convenio establece. 56 Procede asimismo desestimar los restantes argumentos alegados por el Gobierno español para demostrar que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no está sujeto a las normas aplicables en materia de contratos públicos. 57 El Gobierno español sostiene concretamente que, en todo caso, el convenio de colaboración no puede estar sujeto a las normas que regulan los contratos públicos, dado que concurren los criterios «in house» establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 58

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A este respecto, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de conformidad con las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos, la licitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan dos requisitos. Por una parte, la autoridad pública que es entidad adjudicadora debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan (véanse las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartado 50; Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 49; Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 33, así como Asemfo, antes citada, apartado 55). 59 Sin que resulte necesario analizar con mayor detenimiento la cuestión de si se cumple el primero de los dos requisitos mencionados en el apartado anterior, basta con declarar que en el litigio principal no se cumple el segundo requisito. En efecto, consta que Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal en España, no realiza la parte esencial de su actividad con el Ministerio ni con la Administración Pública en general, sino que dicha sociedad presta servicios postales a un número indeterminado de clientes del referido servicio postal. - Definición de contrato. Mannesmann. C-44/96. 15-1-1998. 32. Por lo que atañe a dichas actividades, procede señalar en primer lugar que la letra a) del artículo 1 de la Directiva no distingue entre los contratos públicos de obras celebrados por un poder adjudicador para cumplir su función de satisfacer necesidades de interés general y los contratos que no guardan relación con dicha función. 33. La falta de esta distinción se explica por el objetivo de la Directiva 93/37 que pretende excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por los poderes adjudicadores. 34. Por último, una interpretación del primer guión del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37, en el sentido de que su aplicación puede variar en función de la parte relativa, más o menos extensa, de la actividad ejercida para satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil, sería contraria al principio de seguridad jurídica que exige que una norma comunitaria sea clara y su aplicación previsible para todos aquellos que resulten afectados. 35. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones primera y sexta que una entidad como la ÖS debe ser considerada un organismo de Derecho público en el sentido del párrafo segundo de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37 y, en consecuencia, como un poder adjudicador con arreglo al párrafo primero de dicha TJUE.doc

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disposición, de modo que los contratos públicos de obras celebrados por dicha entidad, sea cual fuere su naturaleza, deben ser considerados contratos públicos de obras a efectos de la letra a) del artículo 1 de dicha Directiva. Comisión/Alemania. C-126/03. 18-11-2004. 6 En 1997, la ciudad de Múnich, que explotaba la central térmica de Múnich-Norte, celebró un contrato con una empresa privada, la sociedad Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Rethmann»), en virtud del cual dicha ciudad se comprometió a encomendar a esta sociedad el transporte de residuos desde los puntos de vertido hasta dicha central térmica si obtenía el contrato de eliminación de residuos de la región de Donauwald, ya que el citado contrato había sido objeto de una licitación publicada por la Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH (en lo sucesivo, «AWG DonauWald») y al cual había respondido la ciudad de Múnich. 7 La ciudad de Múnich, que había obtenido el citado contrato, encomendó a Rethmann, conforme al acuerdo firmado con esta entidad, el transporte de los residuos, sin que, no obstante, la adjudicación de esta actividad hubiera sido objeto de una licitación prevista en la Directiva 92/50. 8 Después de haber requerido a la República Federal de Alemania para que presentara sus observaciones sobre este particular, la Comisión dirigió un dictamen motivado a dicho Estado miembro, el 25 de julio de 2001, en el cual señalaba que el contrato relativo al transporte de residuos desde los puntos de vertido en la región de Donauwald hasta la central térmica de Múnich-Norte (en lo sucesivo, «contrato controvertido») hubiera debido ser objeto de una licitación publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, conforme a la Directiva 92/50. La Comisión instó al referido Estado miembro a cumplir sus obligaciones derivadas del Derecho comunitario en un plazo de dos meses a partir de la notificación de dicho dictamen. A raíz de la respuesta dada por las autoridades alemanas, el 30 de octubre de 2001, en la cual éstas negaron el incumplimiento, la Comisión interpuso el presente recurso. 17 En primer lugar, el Gobierno alemán alega que, por lo que atañe al contrato controvertido, la ciudad de Múnich, no es una «entidad adjudicadora» en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50 y que el referido contrato no es un «contrato público» en el sentido del artículo 1, letra a), de la citada Directiva. Según dicho Gobierno, el referido contrato no se enmarca en el contexto de las actividades de interés general de la ciudad de Múnich, sino en el de una actividad económica independiente, claramente distinta y sometida a la competencia, a saber la explotación de la central técnica de Múnich-Norte. 18 Debe responderse a esta cuestión que, a tenor del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50, los entes territoriales son, por definición, entidades adjudicadoras. Ahora bien, según la jurisprudencia, el artículo 1, letra a), de la misma Directiva no distingue entre los contratos celebrados por una entidad adjudicadora para cumplir su función TJUE.doc

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de satisfacer necesidades de interés general y los contratos que no guardan relación con dicha función [véase por analogía, en relación con la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), la sentencia de 15 de enero de 1998 Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96, Rec. p. I 73), apartado 32]. De la misma forma, carece de importancia que la propia entidad adjudicadora pretenda actuar como prestador de servicios y que el contrato de que se trata prevea, en este contexto, que se subcontrate una parte de las actividades a un tercero. Efectivamente, no está excluido que la resolución de la entidad adjudicadora relativa a la elección del citado tercero se base en consideraciones distintas de las puramente económicas. De ello se desprende que, cualesquiera que puedan ser la naturaleza y el ámbito del contrato controvertido, éste constituye un «contrato público» a efectos del artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50. - Modificación del contrato. Pressetext Nachrichtenagentur. C-454/06. 19-6-2008. 34 Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C-337/98, Rec. p. I-8377, apartados 44 y 46). 35 La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. 36 Asimismo, la modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando amplia el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos. Esta última interpretación queda confirmada en el artículo 11, apartado 3, letras e) y f), de la Directiva 92/50, que impone, para los contratos públicos de servicios que tengan por objeto, exclusiva o mayoritariamente, servicios que figuran en el anexo I A de esta Directiva, restricciones en cuanto a la medida en que las entidades adjudicadoras pueden recurrir al procedimiento negociado para adjudicar servicios complementarios que no figuren en un contrato inicial. 37 Una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial. - Servicios. Directiva 92/50. Anexos IA y IB. TJUE.doc

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Felix Swoboda GmbH. C-411/00.14-11-2002. 35. Mediante las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente pretende básicamente que se dilucide cuál es el régimen aplicable a los contratos públicos de servicios integrados tanto por servicios comprendidos en el anexo I A de la Directiva 92/50 - calificados por dicho órgano jurisdiccional de servicios «prioritarios»- como de servicios comprendidos en el anexo I B de la citada Directiva - calificados de servicios «no prioritarios»-. A este respecto, desea que se determine más concretamente qué régimen debe aplicarse a un contrato de servicios de mudanza como el controvertido en el asunto principal en el que el transporte propiamente dicho ocupa tan sólo una parte relativamente reducida, ya que dicho contrato versa fundamentalmente sobre actividades de coordinación, de planificación y de almacenamiento. 37. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea fundamentalmente saber qué influencia puede tener el objetivo de un contrato en la determinación del régimen aplicable a éste. El Bundesvergabeamt pregunta más concretamente si, con ocasión de la adjudicación de un contrato que tiene un único objetivo, pero está integrado por varios servicios, éstos deben ser clasificados individualmente en las categorías previstas en los anexos I A y I B de la Directiva 92/50 para determinar el régimen aplicable al referido contrato conforme a los artículos 8 a 10 de la mencionada Directiva o si, por el contrario, ha de identificarse el objeto principal del contrato, aplicándose en este supuesto a los servicios el régimen del servicio relativo al objeto principal. A este respecto, el Bundesvergabeamt se remite concretamente a la sentencia Gestión Hotelera Internacional, antes citada, en la que, según afirma, el Tribunal de Justicia consagró el principio según el cual, para determinar la directiva aplicable a un determinado contrato, hay que tener en cuenta cuál es el objeto principal de dicho contrato. 45. Procede señalar que la Directiva 92/50 persigue fundamentalmente el mismo objetivo que las directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y de suministro, a saber, según reiterada jurisprudencia, tanto excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíen por consideraciones que no tengan carácter económico (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Autris y otros, C-44/96, Rec. p. I-73, apartado 33; de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96, Rec. p. I-6821, apartados 42 y 43, y de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 17). No obstante, la Directiva 92/50 no se aplica de la misma forma a todos los contratos públicos de servicios. 46. Así, el vigesimoprimer considerando de la Directiva 92/50 precisa que la plena aplicación de ésta debe limitarse, durante un período transitorio, a los contratos de TJUE.doc

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servicios en relación con los cuales dichas disposiciones permitan el pleno desarrollo del potencial de crecimiento del comercio transfronterizo, mientras que los contratos relativos a los demás servicios únicamente estarán sujetos, durante el citado período, a un mecanismo de supervisión. 47. En este sentido, la Directiva 92/50 establece una distinción entre los contratos que tienen por objeto servicios enumerados en su anexo I A, los cuales, en virtud de su artículo 8, se adjudican con arreglo a lo dispuesto en sus títulos III a VI, y los que tienen por objeto servicios enumerados en su anexo I B, que están sujetos, con arreglo a su artículo 9, a lo dispuesto en sus artículos 14 y 16. 48. En su artículo 10, la Directiva 92/50 dispone además que los contratos que tienen por objeto servicios que figuran tanto en su anexo I A como en su anexo I B han de adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en sus títulos III a VI cuando el valor de los servicios del anexo I A es superior al valor de los servicios del anexo I B y, en caso contrario, únicamente de acuerdo con lo dispuesto en sus artículos 14 y 16. 49. De las referidas disposiciones se desprende que, en el marco de la Directiva 92/50, no puede admitirse la tesis según la cual el objeto principal del contrato determina el régimen aplicable a éste. 50. Por una parte, en efecto, la propia Directiva 92/50 precisa, en su séptimo considerando, que, a efectos de la aplicación de las normas de procedimiento y con vistas a la supervisión, la mejor definición del sector de los servicios consiste en subdividir éstos en categorías que correspondan a determinadas partidas de una nomenclatura común, en este caso la nomenclatura CPC. 51. Pues bien, en el apartado 37 de la sentencia Tögel, antes citada, (de 24 de septiembre de 1998, C-76/97, Rec. p. I-5357) el Tribunal de Justicia señaló que la referencia que se hace en los anexos I A y I B de la Directiva 92/50 a la nomenclatura CPC tiene carácter vinculante. 52. Por otra parte, el artículo 10 de la Directiva 92/50 proporciona un criterio unívoco de determinación del régimen aplicable a un contrato integrado por servicios diversos, que se basa en la comparación del valor de los servicios enumerados en el anexo I A de dicha Directiva con el de los servicios enumerados en su anexo I B. 53. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede, pues, responder a la primera cuestión que la determinación del régimen aplicable a los contratos públicos de servicios integrados en parte por servicios incluidos en el anexo I A de la Directiva 92/50 y en parte por servicios incluidos en el anexo I B de la citada Directiva no depende del objeto principal de dichos contratos y ha de efectuarse siguiendo el criterio unívoco fijado en el artículo 10 de la mencionada Directiva. - Servicios. Categorías 17-27. Interés transfronterizo. Comisión/Irlanda. C-507/03. 13-11-2007. TJUE.doc

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22 A tenor del artículo 9 de la Directiva 92/50, «los contratos que tengan por objeto servicios enumerados en el Anexo I B se adjudicarán con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16». 23 Estas disposiciones particulares, contenidas en los artículos 14 y 16 de la Directiva 92/50, obligan a las entidades adjudicadoras, respectivamente, a definir las especificaciones técnicas por referencia a normas nacionales que incorporen normas europeas que deben figurar en los documentos generales o contractuales propios de cada contrato y a enviar un anuncio con los resultados del procedimiento de adjudicación del contrato a la OPOCE. 24 Así, de la interpretación combinada de los artículos 9, 14 y 16 de la Directiva 92/50, se desprende que cuando los contratos tienen por objeto, como en el caso de autos, servicios incluidos en el anexo I B, las entidades adjudicadoras sólo están sujetas a la obligación de definir las especificaciones técnicas por referencia a normas nacionales que incorporen normas europeas que deben figurar en los documentos generales o contractuales propios de cada contrato y a enviar a la OPOCE un anuncio con los resultados del procedimiento de adjudicación de estos contratos. En cambio, las demás normas de procedimiento previstas por esta Directiva, en particular las relativas a las obligaciones de licitación con publicidad previa, no son aplicables a estos contratos. 25 En efecto, por lo que respecta a los servicios incluidos en el anexo I B de la Directiva 92/50 y sin perjuicio de la evaluación posterior a la que hace referencia el artículo 43 de esta Directiva, el legislador comunitario parte de la presunción de que, habida cuenta de su naturaleza específica, los contratos relativos a estos servicios no presentan a priori un interés transfronterizo que pueda justificar que su adjudicación se produzca mediante un procedimiento de licitación al que se atribuye el efecto de permitir a empresas de otros Estados miembros tener conocimiento del anuncio de licitación y presentar sus ofertas. Por este motivo, la Directiva 92/50 se limita, para esta categoría de servicios, a imponer una publicidad a posteriori. 26 No obstante, no se discute que la adjudicación de contratos públicos se halla sujeta a las reglas fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, a los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (véase, en este sentido, la sentencia HI, antes citada, apartado 42). 27 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 16; de 18 de octubre de

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2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 32, y HI, antes citada, apartado 43). 28 Pues bien, la Directiva 92/50 persigue ese objetivo. En efecto, tal como se desprende de su vigésimo considerando, pretende eliminar prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación de los nacionales de otros Estados miembros, en particular, mejorando el acceso de los prestadores de servicios a los procedimientos de adjudicación de contratos (véase la sentencia HI, antes citada, apartado 44). 29 De ello se deduce que no puede interpretarse que el régimen de publicidad establecido por el legislador comunitario para los contratos relativos a los servicios incluidos en el anexo I B, suponga un obstáculo a la aplicación de los principios que se derivan de los artículos 43 CE y 49 CE, en el supuesto en que dichos contratos presenten, no obstante, un interés transfronterizo cierto. 30 Pues bien, en la medida en que un contrato relativo a servicios incluidos en el anexo I B presenta tal interés, la adjudicación, sin transparencia alguna, de este contrato a una empresa establecida en el Estado miembro de la entidad adjudicadora constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que puedan tener interés en dicho contrato (véanse, en este sentido, las sentencias Telaustria y Telefonadress, antes citada, apartados 60 y 61, así como de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 17). 31 Si no está justificada por circunstancias objetivas, dicha diferencia de trato que, al excluir a todas las empresas establecidas en otros Estados miembros, opera principalmente en perjuicio de éstas, constituye una discriminación indirecta por la nacionalidad, prohibida con arreglo a los artículos 43 CE y 49 CE (sentencia Coname, antes citada, apartado 19 y jurisprudencia allí citada). 32 En estas circunstancias, corresponde a la Comisión demostrar que, pese a la vinculación del contrato controvertido con los servicios incluidos en el anexo I B de la Directiva 92/50, dicho contrato presentaba un interés cierto para una empresa situada en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora de que se trata, y esta empresa, por no haber tenido acceso a la información adecuada antes de la adjudicación del contrato, no pudo manifestar su interés por él. - Transferencia de un contrato a una empresa que no es poder adjudicador. Mannesmann. C-44/96. 15-1-1998. 42. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si un proyecto que debe ser calificado como contrato público de obras con arreglo a la letra a) del artículo 1 de la Directiva 93/37 sigue sujeto a las disposiciones de dicha Directiva cuando, antes de finalizar las obras, el poder adjudicador transfiere los derechos y las obligaciones que le incumben en el marco de una licitación a una TJUE.doc

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empresa que no es un poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la mencionada Directiva. 43. A este respecto, de la letra a) del artículo 1 de la Directiva 93/37 resulta que un contrato que reúna los requisitos enunciados en dicha disposición no puede perder su carácter de contrato público de obras cuando los derechos y las obligaciones del poder adjudicador se transfieran a una empresa que no tenga esa condición. El objetivo de la Directiva 93/37, que reside en la realización efectiva de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, se vería efectivamente comprometido si pudiera excluirse la aplicación del régimen de la Directiva sólo porque los derechos y obligaciones que incumben al poder adjudicador en el marco de una licitación se transfieran a una empresa que no reúna los requisitos enunciados en la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37. 44. No sucedería lo mismo únicamente en el caso de que se hubiera acordado que, desde su origen, el proyecto correspondía plenamente al objeto social de la empresa de que se trata y que los contratos de obras relativos a este proyecto habían sido celebrados por el poder adjudicador por cuenta de dicha empresa. 45. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si esto sucede en el caso de autos. 46. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión que un contrato público de obras no está sujeto a las disposiciones de la Directiva 93/37 cuando se refiere a un proyecto que, desde su origen, corresponde plenamente al objeto social de una empresa que no es un poder adjudicador y cuando los contratos de obras relativos a dicho proyecto hayan sido celebrados por un poder adjudicador por cuenta de dicha empresa. - Valor de los contratos. Auroux. C-220/05. 18-1-2007. 57 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la segunda cuestión que para determinar el valor de un contrato a efectos del artículo 6 de la Directiva, debe tomarse en consideración el valor global del contrato de obras desde el punto de vista del potencial licitador, que comprende no sólo la totalidad de los importes que deba abonar la entidad adjudicadora, sino también todos los ingresos que procedan de terceros. - Procedimiento. - Anuncio de información previa. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. 33. Como del tenor de estas disposiciones no se desprende explícitamente el carácter obligatorio o facultativo del anuncio de información previa, procede tomar en TJUE.doc

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consideración el sistema que la Directiva 93/37 ha pretendido establecer en su conjunto y examinar, en consecuencia, de manera global y sistemática las disposiciones contenidas en los artículos 11, apartado 1, 12, apartados 1 y 2, y 13, apartados 3 y 4, de la Directiva 93/37, con el fin de dar a esta Directiva una interpretación y una aplicación coherentes. 34. A este respecto, debe destacarse que el procedimiento de información previa forma parte de las normas de publicidad previstas en la Directiva 93/37. Tal como resulta, en particular, del décimo considerando de dicha Directiva, estas normas tienen por objeto promover el desarrollo, en el ámbito comunitario, de una competencia efectiva en el sector de los contratos públicos de obras, garantizando a los licitadores potenciales procedentes de los demás Estados miembros la posibilidad de responder a las diferentes ofertas en condiciones comparables a las de los licitadores nacionales. 35. Por consiguiente, la finalidad de las normas de publicidad previstas en la Directiva 93/37, entre las que se encuentra la publicación del anuncio de información previa, es comunicar a su debido tiempo a todos los licitadores potenciales del ámbito comunitario los elementos esenciales de un contrato, para que puedan presentar su oferta dentro del plazo establecido. Esta finalidad indica que el carácter obligatorio o no del anuncio de información previa debe determinarse en función de las disposiciones de la mencionada Directiva relativas a los plazos de recepción de las ofertas presentadas por los licitadores. 36. Procede destacar, en este sentido, que los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 3, de la Directiva 93/37, que establecen, por regla general, los plazos normales de recepción de ofertas en 52 días para los procedimientos abiertos y 40 días para los procedimientos restringidos, respectivamente, no hacen referencia alguna a la publicación de un anuncio de información previa. 37. Por el contrario, los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 4, de la Directiva 93/37, que conceden a los órganos de contratación la posibilidad de reducir los plazos previstos en los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 3, vinculan expresamente esta facultad a la publicación de un anuncio de información previa. 38. De ello se deriva que la publicación de un anuncio de información previa sólo es obligatoria cuando los órganos de contratación utilicen la facultad que se les concede para reducir los plazos de recepción de ofertas. 39. En efecto, si la publicación de un anuncio de información previa tuviera carácter obligatorio en todos los procedimientos de contratación, sea cual fuere el plazo de recepción de ofertas, la referencia a tal publicación contenida en los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 4, de la Directiva 93/37 resultaría superflua. 40. Al vincular el ejercicio por parte de los órganos de contratación de la facultad para reducir los plazos de recepción de ofertas a la obligación de publicar un anuncio de información previa, el legislador comunitario pretendió ofrecer a los licitadores TJUE.doc

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potenciales, por lo que respecta al tiempo de que disponen para elaborar su oferta, garantías comparables a las que habrían tenido si se hubieran aplicado los plazos normales. - Concurso de proyecto. Comisión/Francia. C-340/02. 14-10-2004 7 La CUM convocó varias licitaciones relativas a prestaciones de servicios para la obra de reforma de la estación depuradora de la Chauvinière. 8 A estos efectos, se estableció un plan de trabajo, que comprendía las tres fases siguientes: primera fase: estudio de viabilidad de una cadena de tratamiento del agua para llevar a cabo la adaptación de la estación depuradora de la Chauvinière a las normas europeas en materia de medioambiente; segunda fase: adjudicación de un contrato de consultoría que tenga por objeto: 1) la asistencia al director de obra en la elaboración de un programa técnico detallado basado en el proyecto seleccionado en la primera fase, 2) la elaboración de una evaluación de impacto ambiental en la que se contemplen todas las repercusiones de la operación sobre el medio ambiente, y 3) la asistencia al director de obra en el análisis de las ofertas que se presenten en el procedimiento al que se refiere la tercera fase; tercera fase: diseño y ejecución de la obra. 30 En el presente recurso, la Comisión reprocha en esencia a las autoridades francesas que adjudicasen el contrato de asistencia a la dirección de obra previsto en la segunda fase sin aplicar el procedimiento de adjudicación previsto en la Directiva. (92/50/CEE) 31 Hay que señalar, con carácter preliminar, que en el caso de autos ha quedado acreditado que se cumplen las condiciones de aplicación de la Directiva. En efecto, los estudios y la asistencia al director de obra que constituyen el objeto de la segunda fase son servicios en el sentido del artículo 8 y del anexo I A de la Directiva. Además, se supera el valor mínimo del contrato establecido en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva. 32 En consecuencia, conforme al artículo 8 de la Directiva, la adjudicación del contrato para la prestación de dichos servicios sólo podía realizarse con arreglo a lo dispuesto en el título III de dicha norma, en particular en sus artículos 11 y 15, apartado 2. Pues bien, en virtud de este último precepto, las entidades adjudicadoras estaban obligadas a publicar un anuncio de licitación. 33

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El Gobierno francés mantiene, no obstante, que la posibilidad, prevista en el anuncio de 30 de noviembre de 1996, de adjudicar el contrato correspondiente a la segunda fase al ganador del concurso de proyectos eximía a la entidad adjudicadora de la obligación de publicar de nuevo un anuncio con carácter previo a la adjudicación de este contrato. 34 No puede admitirse el razonamiento anterior. En efecto, el principio de la igualdad de trato entre los diferentes prestadores de servicios, establecido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva, y el principio de transparencia derivado del mismo (véanse, por analogía, las sentencias de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C87/94, Rec. p. I 2043, apartados 51 a 53, y de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I 10745, apartado 61) obligan a que el objeto de cada contrato, así como los criterios de adjudicación del mismo, estén claramente definidos. 35 El motivo por el que se exige el cumplimiento de esta obligación consiste en que el objeto de un contrato y los criterios elegidos para su adjudicación son elementos decisivos a efectos de determinar cuál de los procedimientos previstos en la Directiva debe aplicarse y de evaluar el cumplimiento de las obligaciones inherentes al correspondiente procedimiento. 36 De lo que se deduce que, en el presente caso, la mera posibilidad de adjudicar el contrato correspondiente a la segunda fase conforme a los criterios establecidos para otro contrato, el relativo a la primera fase, no equivale a su adjudicación conforme a uno de los procedimientos previstos en la Directiva. 37 El Gobierno francés se acoge también al artículo 11, apartado 3, de la Directiva que exime a las entidades adjudicadoras, en el marco de un procedimiento negociado, de la obligación de publicar previamente un anuncio en una serie de supuestos enumerados taxativamente. Es éste el caso, en particular, a tenor del artículo 11, apartado 3, letra c), «cuando el contrato en cuestión forme parte de la continuidad de un concurso de proyecto[s] y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse a uno de los ganadores del concurso […]». 38 A este respecto, debe recordarse, como subraya acertadamente la Comisión, que este precepto constituye una excepción a una norma fundamental del Tratado, por lo que debe ser objeto de una interpretación estricta, y que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas (véase la sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, asuntos acumulados C-20/01 y C-28-01, Rec. p. I 3609, apartado 58). 39 En el presente asunto, como señala el Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, una parte de las actividades previstas para la segunda fase del proyecto no está incluida en el concepto de concurso de proyectos definido en el artículo 1, letra g), de la Directiva, que se refiere a «planes o proyectos». En efecto, aunque quizás sea posible considerar que la primera parte de la segunda fase TJUE.doc

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(asistencia al director de obra en la elaboración de un programa técnico detallado basado en el proyecto seleccionado en la primera fase) constituye un plan o proyecto en el sentido del artículo 1, letra g), de la Directiva, no sucede lo mismo con la tercera parte de la segunda fase. En efecto, es evidente que la asistencia al director de obra en el análisis de las ofertas que se presenten en el procedimiento al que se refiere la tercera fase no constituye un plan o proyecto en el sentido del artículo 1, letra g), de la Directiva. 40 De todas formas, los requisitos para la aplicación de la excepción prevista en el artículo 11, apartado 3, letra c), de la Directiva no se cumplen en el presente caso. En este sentido, del tenor literal de este precepto se desprende claramente que la dispensa de publicación de un anuncio sólo es posible cuando el contrato en cuestión forme parte de la continuidad de un concurso de proyectos y deba adjudicarse a uno de los ganadores del concurso. 41 Como afirma el Abogado General en el punto 45 de sus conclusiones, la expresión «forme parte de la continuidad de un concurso de proyecto[s]», en el sentido del artículo 11, apartado 3, letra c), de la Directiva, significa que debe existir una relación funcional directa entre el concurso de proyectos y el consiguiente contrato. Dado que el concurso de proyectos se refería a la primera fase y se convocó para adjudicar el contrato correspondiente a esta fase, no cabe considerar que el contrato de la segunda fase forma parte de la continuidad de dicho concurso de proyectos. 42 Además, la cláusula que figura en el punto 2 del anuncio de licitación de 30 de noviembre de 1996 prevé únicamente la posibilidad, pero no la obligación, de encargar la ejecución de la segunda fase al ganador del concurso relativo a la primera fase. Por lo tanto, no puede afirmarse que el contrato correspondiente a la segunda fase deba adjudicarse a uno de los ganadores del concurso. 43 Por consiguiente, la excepción contenida en el artículo 11, apartado 3, letra c), de la Directiva a la obligación de publicar un anuncio de licitación no resulta de aplicación al presente caso. 44 De las consideraciones anteriores se desprende que no se publicó el anuncio de licitación correspondiente a la segunda fase conforme a las normas de la Directiva, a pesar de que el contrato relativo a la misma estaba comprendido dentro del ámbito de aplicación de dicha norma. - Exigencias legítimas de interés nacional Comisión/Italia. C-337/05. 8-4-2008 42 Con carácter preliminar, es preciso recordar que las medidas que adopten los Estados miembros en virtud de legítimas exigencias de interés nacional no están exentas en su conjunto de la aplicación del Derecho comunitario por el mero hecho de que se hayan adoptado en interés de la seguridad pública o de la defensa nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de marzo de 2003, Dory, C186/01, Rec. p. I-2479, apartado 30). TJUE.doc

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43 Efectivamente, según ha señalado ya el Tribunal de Justicia, el Tratado prevé excepciones aplicables en caso de situaciones que pueden poner en peligro la seguridad pública, en particular en sus artículos 30 CE, 39 CE, 46 CE, 58 CE, 64 CE, 296 CE y 297 CE, que se refieren a unos supuestos excepcionales claramente delimitados. No puede deducirse de ello que exista una reserva general, inherente al Tratado, que excluya del ámbito de aplicación del Derecho comunitario cualquier medida adoptada por motivos de seguridad pública. Reconocer la existencia de tal reserva al margen de las condiciones específicas previstas en las disposiciones del Tratado podría contravenir el carácter imperativo y la aplicación uniforme del Derecho comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, apartado 26; de 26 de octubre de 1999, Sirdar, C-273/97, Rec. p. I-7403, apartado 16; de 11 de enero de 2000, Kreil, C285/98, Rec. p. I-69, apartado 16, y Dory, antes citada, apartado 31). 44 Sobre este particular, corresponde al Estado miembro que pretenda ampararse en estas excepciones aportar la prueba de que las exenciones no exceden de los límites de dichas hipótesis excepcionales (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de septiembre de 1999, Comisión/España, C-414/97, Rec. p. I-5585, apartado 22). 45 En el presente caso, la República Italiana alega que las compras de helicópteros de las marcas Agusta y Agusta Bell cumplen las condiciones legítimas de interés nacional previstas en los artículos 296 CE y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/36, por cuanto dichos helicópteros son bienes de doble uso, es decir, que pueden servir tanto para fines civiles como militares. 46 Procede destacar, en primer lugar, que, en virtud del artículo 296 CE, apartado 1, letra b), todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra, siempre que, no obstante, estas medidas no alteren las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares. 47 Del tenor literal de la mencionada disposición se desprende que los productos de que se trata deben estar destinados a fines específicamente militares. De ello se deduce que la adquisición de equipos, cuya utilización para fines militares se considere poco cierta, deberá respetar necesariamente las normas de adjudicación de los contratos públicos. El suministro de helicópteros a cuerpos militares con vistas a una utilización civil deberá respetar estas mismas normas. 48 Pues bien, consta que, como reconoce la República Italiana, los helicópteros de que se trata tienen ciertamente aplicaciones civiles indudables y posiblemente una finalidad militar. 49 Por consiguiente, el artículo 296 CE, apartado 1, letra b), al que se remite el artículo 3 de la Directiva 93/36, no puede ser invocado válidamente por la República Italiana TJUE.doc

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para justificar el recurso al procedimiento negociado para la compra de dichos helicópteros. - Modificación de condiciones esenciales de la licitación. Comisión/CAS Succhi di Frutta SpA. C-496/99 P. 29-4-2004. 116 Por consiguiente, si bien una oferta que no sea conforme a las condiciones estipuladas debe ser evidentemente descartada, la entidad adjudicadora tampoco está autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales y, en particular, una estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente. 117 De ello resulta que, en una situación como la del caso de autos, la entidad adjudicadora no podía, tras la adjudicación del contrato y además mediante una decisión cuyo contenido deroga las estipulaciones de los reglamentos adoptados con anterioridad, modificar una condición importante de la licitación como es la relativa a las modalidades de pago de los productos que han de suministrarse. 118 En efecto, si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta. 119 Por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar válidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmente. 120 En efecto, si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados. 121 Además, dicha práctica supondría inevitablemente la vulneración de los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, puesto que la aplicación uniforme de las condiciones de licitación y la objetividad del procedimiento dejarían de estar garantizadas. - Negociado sin publicidad. TJUE.doc

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Comisión/Italia. C-385/02. 14-9-2004. 14. Ha quedado acreditado que los contratos públicos controvertidos están sujetos a la Directiva y se celebraron por el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación. Este procedimiento sólo está permitido en los supuestos que, con carácter limitativo, enumera el artículo 7, apartado 3, de la Directiva (93/37CEE). En su escrito de contestación el Gobierno italiano invoca tres motivos al objeto de demostrar que los contratos controvertidos se inscriben en el ámbito de uno de tales supuestos. 15 En primer lugar, el Gobierno italiano alega que, entre 1981 y 1990, el Magistrato per il Po di Parma promovió algunos procedimientos para que se realizaran actuaciones destinadas a la seguridad hidráulica de los territorios y de las zonas afectadas por las crecidas del río Po y de sus afluentes mediante contratos sobre la elaboración del proyecto de conjunto y sobre la ejecución de las obras por lotes a medida que se contara con fondos disponibles. Señala que los contratos públicos sobre la elaboración del proyecto y sobre el primer lote de las obras se adjudicaron a través de un procedimiento conforme con el Derecho comunitario. Precisa que los anuncios de licitación relativos a dichos contratos contenían una cláusula que permitía que la administración adjudicadora atribuyera a la misma empresa la ejecución de lotes de obras posteriores. 16 Observa que, habida cuenta de la complejidad y del carácter delicado de las obras, el Consiglio superiore dei lavori publici puntualizó en un dictamen técnico que dichas obras debía ejecutarlas un único adjudicatario cualificado y que, si se realizaban por lotes, debía garantizarse su continuidad. Manifiesta que la cláusula contenida en el anuncio de licitación, así como en los contratos sobre la elaboración del proyecto y sobre el primer lote de obras reprodujo dicha sugerencia técnica. Sostiene que la opción por el procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación para la adjudicación de los contratos de que se trata suponía el cumplimiento de una obligación contractual. 17 Según el Gobierno italiano, la entidad adjudicadora quiso responder a exigencias técnicas relativas a la ejecución de todas las obras por un único adjudicatario. A su juicio, la ejecución por lotes de obras unitarios plantea a menudo problemas de compatibilidad de ejecución y, por ende, algunas dificultades, en caso de destrucción o deterioro de las obras, para dirimir las responsabilidades respectivas por los perjuicios que de ello se derivan. 18 Debe entenderse que este primer motivo de oposición se basa en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva, en la medida en que esta disposición autoriza el recurso al procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, para las obras cuya ejecución, por razones técnicas, sólo puede encomendarse a un empresario determinado. 19

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Las disposiciones del artículo 7, apartado 3, de la Directiva, que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumben a quien quiera beneficiarse de ellas (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94, Rec. p. I 1249, apartado 23, y de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I 1949, apartado 13). 20 De ello se desprende que las autoridades italianas deben probar que existían razones técnicas que hacían necesaria la adjudicación de los contratos públicos controvertidos al empresario encargado del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 24). 21 Es cierto que el objetivo de garantizar la continuidad de las obras relativas a proyectos complejos y cuya finalidad es la seguridad hidráulica de una región es una consideración técnica cuya importancia debe reconocerse. Sin embargo, la mera afirmación del carácter complejo y delicado de un conjunto de obras no basta para demostrar que sólo puede encomendarse a un mismo empresario, en particular, cuando las obras se dividen en lotes, cuya realización debe prolongarse durante muchos años. 22 Pues bien, en el caso de autos, el Gobierno italiano se limitó a evocar, de manera general, el sentido de un dictamen del Consiglio superiore dei lavori publici, sin dar las explicaciones detalladas que habrían permitido demostrar la necesidad del recurso a un único empresario. 23 En relación con la alegación, formulada por el Gobierno italiano, de que el recurso al procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación para la adjudicación de los contratos públicos controvertidos supone el cumplimiento de una obligación contractual, aunque se considere pertinente, debe observarse que dicho Gobierno no ha demostrado la existencia de tal obligación. Por el contrario, según los elementos aportados ante el Tribunal de Justicia, el Magistrato per il Po di Parma no estaba obligado a adjudicar los lotes posteriores a los adjudicatarios de los primeros lotes de obras, sino que únicamente tenía la posibilidad de hacerlo. 24 De ello se desprende que el motivo de oposición basado en el artículo 7, apartado 3, letra b), de la Directiva es infundado y debe desestimarse. 25 En segundo lugar, según el Gobierno italiano, era urgente, en el caso de autos, concluir las obras a fin de evitar que su carácter incompleto incrementara el riesgo de inundaciones. 26 Debe considerarse que este segundo motivo de oposición se basa en el artículo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva, el cual autoriza recurrir al procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, cuando la urgencia TJUE.doc

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apremiante, producida por acontecimientos imprevisibles para las entidades adjudicadoras, no sea compatible con los plazos exigidos por los procedimientos normales. La segunda frase de esta disposición establece que las circunstancias invocadas para justificar la urgencia apremiante en ningún caso deben ser imputables a las entidades adjudicadoras. 27 Pues bien, en el presente asunto, los contratos públicos iniciales relativos a las obras de protección contra las inundaciones habían sido adjudicados en los años ochenta. Además, desde el principio se había previsto que se procedería a la ejecución de las obras por lotes a medida que se contara con fondos disponibles. 28 Dichos elementos no prueban ninguna urgencia apremiante. Por el contrario, forman parte de la organización efectuada por la entidad adjudicadora. 29 De ello se deduce que este segundo motivo de oposición, basado en el artículo 7, apartado 3, letra c), de la Directiva, es infundado y debe ser desestimado. 30 En tercer lugar, el Gobierno italiano invoca el artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva, el cual, sin perjuicio de que concurran determinados requisitos, autoriza la utilización del procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, para obras nuevas que consistan en la repetición de obras similares encomendadas a la empresa titular de un primer contrato por las mismas entidades adjudicadoras. 31 A tenor de la última frase de esta disposición, esta posibilidad sólo se brinda durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial. El Gobierno italiano alega que este período empieza a correr a partir de la finalización de las obras del contrato inicial y no a partir de la adjudicación de ese contrato. 32 Con carácter subsidiario, el Gobierno italiano pide al Tribunal de Justicia que considere que ha cometido un error excusable debido a la versión italiana del artículo 7, apartado 3, de la Directiva. 33 A este respecto, procede señalar que el artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva autoriza a optar por el procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, para obras nuevas que consistan en la repetición de obras similares encomendadas a la empresa titular de un primer contrato. No obstante, la última frase de esta disposición puntualiza que sólo puede utilizarse éste procedimiento «durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial». 34 A la luz de la comparación de las versiones lingüísticas de esta disposición, debe interpretarse la expresión «celebración del contrato inicial» en el sentido de la formalización del contrato inicial y no en el sentido de la finalización de las obras que son objeto del contrato. 35

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En particular, las versiones danesa «indgaaelsen af den orprindelige kontrakt», inglesa «the conclusion of the original contract», española «formalización del contrato inicial» y portuguesa «celebração do contrato inicial» designan sin ambigüedad el contrato y no puede considerarse que se refieren a las obras que constituyen su objeto. 36 Confirma esta interpretación el objeto de la disposición controvertida y su lugar en el sistema de la Directiva. 37 Por una parte, dado que se trata de una disposición que establece excepciones, que debe interpretarse en sentido estricto, debe optarse por la interpretación que limita el período durante el cual la excepción es efectiva y no por la que supone su ampliación. Responde a este objetivo la interpretación que considera punto de partida la fecha de celebración del contrato inicial y no la fecha, necesariamente posterior, de la finalización de las obras que constituyen su objeto. 38 Por otra parte, la seguridad jurídica, deseable en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, exige que la fecha de inicio del período de que se trata pueda determinarse de manera cierta y objetiva. Así pues, si bien la fecha de celebración del contrato es cierta, puede considerarse que numerosas fechas corresponden a la finalización de las obras, lo cual puede implicar una considerable inseguridad. Además, si bien la fecha de celebración del contrato es, sin lugar a dudas, patente desde el principio, factores accidentales o voluntarios pueden modificar la fecha de finalización de las obras, cualquiera que sea la definición que se elija, mientras dura la ejecución del contrato. 39 De ello se deduce que en el caso de autos, el período de tres años previsto en la última frase del artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva, empezó a correr a partir de la celebración de los contratos iniciales en 1982 y en 1988. Por lo tanto, dado que los contratos públicos controvertidos fueron adjudicados en 1997, no era aplicable la excepción prevista en dicha disposición. 40 En cuanto a la pretensión del Gobierno italiano de que se le reconozca el beneficio de un error excusable, debe recordarse que el procedimiento por incumplimiento de Estado permite determinar el alcance exacto de las obligaciones de los Estados miembros, en particular, en caso de discrepancias de interpretación y se basa en la comprobación objetiva del incumplimiento por parte de un Estado miembro de las obligaciones que le impone el Tratado o un acto de Derecho secundario (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de enero de 2001, Comisión/España, C-83/99, Rec. p. I 445, apartado 23). Por lo tanto, un Estado miembro no puede invocar el concepto de error excusable para justificar un incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de una Directiva. 41. De ello se desprende que procede desestimar por infundado el tercer motivo de oposición, basado en el artículo 7, apartado 3, letra e), de la Directiva. Comisión/Grecia. C-394/02. 2-6-2005. TJUE.doc

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34. Por lo que atañe en primer lugar, al artículo 20, apartado 2, letra c) de la Directiva 93/38, la jurisprudencia ha declarado que la aplicación de esta disposición está sujeta a dos requisitos acumulativos, a saber por una parte, que existan razones técnicas de las obras que sean objeto del contrato y, por otra parte, que dichas razones técnicas hagan absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a una empresa determinada (véase, en este sentido, en el contexto de las Directiva 71/305 y 93/37, las sentencias antes citadas de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, apartado 24, y de 14 de septiembre de 2004, Comisión/Italia, apartados 18, 20 y 21). 40. En segundo lugar, por lo que atañe a la excepción prevista en el artículo 20, apartado 2, letra d), de la Directiva 93/38, la jurisprudencia la ha supeditado al cumplimiento de tres requisitos acumulativos, a saber la existencia de un acontecimiento imprevisto, de una imperiosa urgencia incompatible con los plazos requeridos en otros procedimientos y, por último, de una relación de causalidad entre el acontecimiento imprevisto y la imperiosa urgencia que del mismo se deriva (véase, en este sentido, en el contexto de la Directiva 71/305, las sentencias de 2 de agosto de 1993, Comisión/Italia, C-107/92, Rec. p. I 4655, apartado 12, y de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C-318/94, Rec. p. I 1949, apartado 14). - Restringido. Candidatos admitidos. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. 55. La Comisión subraya que el tenor de la rúbrica 13 de los anuncios de licitación publicados en el DOCE de 18 de febrero de 1995 es el siguiente: «Número máximo de candidatos que pueden ser admitidos a licitar: 5». La Comisión destaca que, aun cuando las autoridades francesas parezcan considerar, en su respuesta al requerimiento, que este máximo de cinco candidatos satisface la obligación establecida por la Directiva 93/37 de garantizar una competencia real, la indicación impugnada contenida en la rúbrica 13 de los mencionados anuncios de licitación denota que el número de candidatos admitidos a licitar puede ser inferior a cinco. Por consiguiente, las autoridades francesas no respetaron la obligación prevista en el artículo 22 de la Directiva 93/37. 56. El Gobierno francés considera, por el contrario, que el número máximo de cinco candidatos establecido en los anuncios de licitación respeta el tenor literal y el espíritu del artículo 22 de la Directiva 93/37 y en este caso es suficiente, habida cuenta de las características del tipo de contrato de que se trata, para que se cumpla la obligación de garantizar una competencia real. El Gobierno francés deduce del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37 que nada prohibe a un órgano de contratación limitar a cinco el número de candidatos admitidos a licitar, puesto que considera que este número basta para garantizar una competencia real en condiciones objetivas y no discriminatorias. 57. Procede recordar que, de conformidad con el artículo 22, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 93/37, cuando los órganos de contratación adjudiquen un TJUE.doc

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contrato por el procedimiento restringido, podrán indicar los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas a las que piensan invitar. Según esta misma disposición, la cifra más baja no deberá ser inferior a cinco ni la más alta superior a veinte. 58. Además, conforme al artículo 22, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 93/37, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser, en todo caso, suficiente para garantizar una competencia real. 59. Es cierto que el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37 no establece un número mínimo de candidatos a los que los órganos de contratación deban invitar en el caso de que no opten por establecer los límites previstos en tal disposición. 60. Sin embargo, si el legislador comunitario ha considerado que, en el marco de un procedimiento restringido y cuando los órganos de contratación establecen límites, un número de candidatos inferior a cinco no es suficiente para garantizar una competencia real, lo mismo debe afirmarse, con mayor razón, en caso de que los órganos de contratación opten por un número máximo de candidatos a los que invitar. 61. Se deriva de lo anterior que el número de empresas a las que un órgano de contratación tenga intención de invitar a licitar en un procedimiento restringido no puede ser, en ningún caso, inferior a cinco. 62. Pues bien, en el presente caso debe señalarse que, tal como admite el propio Gobierno francés, la expresión «Número máximo de candidatos que pueden ser admitidos a licitar: 5» que figura en los anuncios de licitación publicados en el DOCE de 18 de febrero de 1995 implica que se fijó un tope de cinco candidatos admitidos a licitar en los contratos de que se trata. De ello se sigue que, con arreglo a los anuncios de licitación controvertidos, se consideraba admisible un número de candidatos inferior a cinco. 63. En estas circunstancias, procede considerar fundado el motivo de la Comisión referente al número de candidatos seleccionados y declarar que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37. - Criterios de selección cualitativa. - Capacidad profesional. Inscripción en Colegio de Arquitectos. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. 85. La Comisión alega que los requisitos mínimos para participar enunciados en la rúbrica 10 de algunos de los anuncios de licitación publicados por el département du Nord exigen un justificante de la inscripción del proyectista en el colegio de arquitectos. Destaca que, a pesar de la distinción efectuada por las autoridades TJUE.doc

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francesas entre, por un lado, el régimen de inscripción y, por otro lado, el régimen de autorización de la capacidad de ejercer la profesión de arquitecto en Francia, en la mayor parte de los casos, la rúbrica 10 de los anuncios de licitación menciona sin ambigüedad: «para el proyectista: justificante de inscripción en el colegio de arquitectos». Por consiguiente, el département du Nord incumplió las obligaciones derivadas del artículo 59 del Tratado al imponer restricciones a la libre prestación de servicios de los arquitectos comunitarios. 86. Asimismo, la Comisión señala que, por lo que respecta al instituto de Wingles, se exigía en los requisitos mínimos mencionados en el anuncio de licitación la presentación de un «certificado de capacidad profesional OPQCB, Qualifélec, FNTP». Pues bien, por un lado, la Directiva 71/305 prevé, en sus artículos 23 a 28, los criterios de selección cualitativa de las empresas candidatas y define de forma más concreta, en su artículo 26, los medios de justificación de la capacidad técnica. Por otro lado, de la sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417), se desprende que la justificación de la capacidad profesional de una empresa no puede depender de un medio de prueba ajeno a los autorizados con carácter taxativo en el artículo 26 de la Directiva 71/305. Considera, por lo tanto, que el órgano de contratación de que se trata incumplió las obligaciones que le incumben en virtud de esta disposición. 87. A este respecto, procede señalar, por un lado, que el hecho de que se exija un justificante de la inscripción del proyectista en el colegio de arquitectos no puede sino redundar en favor de la prestación de los servicios por los arquitectos franceses, lo que constituye una discriminación frente a los arquitectos comunitarios y, en consecuencia, una restricción a su libre prestación de servicios. 88. Por otro lado, según la jurisprudencia, la Directiva 71/305 se opone a que un Estado miembro exija a un licitador establecido en otro Estado miembro que demuestre que cumple los criterios enunciados en los artículos 23 a 26 de dicha Directiva, relativos a su capacidad profesional, por medios distintos de los recogidos en tales disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia Transporoute, antes citada, apartado 15). - Causas de exclusión. Michaniki. C-213/07. 16-12-2008. 43 Por consiguiente, debe interpretarse que el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 enumera de manera exhaustiva las causas que pueden justificar la exclusión de un contratista de la participación en un contrato por razones basadas en datos objetivos y relacionadas con sus cualidades profesionales. Por lo tanto, impide que los Estados miembros o las entidades adjudicadoras puedan completar la lista que consta en su texto mediante la adición de otras causas de exclusión basadas en criterios relacionados con la aptitud profesional (véase, por analogía, la sentencia La Cascina y otros, antes citada, apartado 22). 44 TJUE.doc

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Sin embargo, la enumeración exhaustiva que figura en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 no excluye la facultad de los Estados miembros de mantener o de adoptar normas materiales para garantizar, en particular, que se respeta, en el sector de los contratos públicos, tanto el principio de igualdad de trato como el consiguiente principio de transparencia, que vinculan a las entidades adjudicadoras en todos los procedimientos de adjudicación de estos contratos (véanse, en este sentido, las sentencias ARGE, antes citada, apartado 24, y de 16 de octubre de 2003, Traunfellner, C-421/01, Rec. p. I-11941, apartado 29). 45 Los principios mencionados, que implican, en particular, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 34, y de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom, C-448/01, Rec. p. I-14527, apartado 47), constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (véanse, en particular, las sentencias Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 91, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartado 73); en el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartado 81, y de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, Rec. p. I-1559, apartado 26). 46 El artículo 6, apartado 6, de la Directiva 93/37 precisa, por otro lado, que las entidades adjudicadoras deben velar por que no exista discriminación entre los distintos contratistas. 47 De lo anterior se deriva que un Estado miembro puede prever, además de las causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, taxativamente enumeradas en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. 48 Sin embargo, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho comunitario (véase, en particular, la sentencia de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match, C-210/03, Rec. p. I-11893, apartado 47), estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar este objetivo (véase, en este sentido, la sentencia Fabricom, antes citada, apartado 34). 49 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión que el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que enumera de manera exhaustiva las causas que, sobre la base de consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, pueden justificar la exclusión de un contratista de la participación en un contrato público de obras. Sin embargo, dicha Directiva no impide que un Estado miembro prevea otras medidas de exclusión que TJUE.doc

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tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia, siempre que tales medidas no excedan de lo necesario para alcanzar este objetivo. - Experiencia. Renco SpA. T-4/01. 25-2-2003. 68. Se desprende de lo anterior, que el artículo 30, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/37 no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de atribución aplicados por el Consejo con el objeto de identificar la oferta más ventajosa económicamente deba ser necesariamente de naturaleza cuantitativa o estar exclusivamente relacionado con los precios o las tarifas del presupuesto recapitulativo. En efecto, diversos factores que no son meramente cuantitativos pueden influir en la ejecución de las obras y, por consiguiente, en el valor económico de una oferta. Así, la experiencia y la capacidad técnica de un licitador y de su equipo, la frecuencia en la realización de proyectos del mismo tipo que el del contrato en cuestión y la calidad de los subcontratistas propuestos son todos ellos elementos cualitativos que, en caso de no alcanzar el nivel requerido por el contrato, pueden provocar retrasos en la ejecución de las obras o que sean necesarias obras complementarias. Por consiguiente, aun cuando determinados criterios mencionados en el pliego de cláusulas administrativas particulares para evaluar la capacidad de un licitador de ejecutar las obras no se expresen en términos cuantitativos, pueden aplicarse, sin embargo, de forma objetiva y uniforme con el fin de comparar las ofertas y son claramente pertinentes para identificar la oferta más ventajosa económicamente. 69. En el presente caso, como ha precisado el Consejo (véase el apartado 47 supra), los ocho criterios mencionados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo el primer criterio relativo a la conformidad de la oferta, son de naturaleza cualitativa y cuantitativa. Dado que el criterio relativo a la conformidad de la oferta es absoluto, se debe rechazar una oferta cuando no se ajusta al pliego de cláusulas administrativas particulares. El segundo criterio, a saber el del importe de la oferta, es de naturaleza cuantitativa y sirve para proporcionar una base objetiva para comparar los costes, los precios y las tarifas respectivas de las ofertas. Los otros seis criterios son todos de naturaleza cualitativa y su función principal consiste en comprobar que cada licitador posee la competencia y la aptitud indispensables para ejecutar las obras del contrato. El Tribunal de Primera Instancia considera que aunque estos seis criterios, entre los cuales se encuentran la experiencia y la capacidad técnica de la empresa y la calidad de los posibles subcontratistas propuestos, no son absolutos o cuantitativos como los dos primeros, tampoco son, sin embargo, imprecisos y pueden evaluarse de forma objetiva y concreta. Por otra parte, es preciso señalar que criterios como la experiencia y la capacidad técnica de la empresa, así como la calidad de los posibles subcontratistas propuestos, son factores que pueden afectar al valor de una oferta y, a diferencia de lo que sostiene la demandante, su inclusión entre los criterios del pliego de cláusulas administrativas particulares resulta adecuada. TJUE.doc

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Lianakis. C-532/06. 24-1-2008. 25 A este respecto, procede recordar que el artículo 23, apartado 1, de la Directiva 92/50 prevé que los contratos se adjudicarán con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 36 y 37, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 24 y después de que las entidades adjudicadoras comprueben, con arreglo a los criterios descritos en los artículos 31 y 32, la aptitud de los prestadores de servicios que no hayan sido excluidos en virtud del artículo 29. 26 Se desprende de la jurisprudencia que, si bien es cierto que la Directiva 92/50 no excluye, en teoría, que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, no lo es menos que ambas operaciones son operaciones distintas y que se rigen por normas diferentes (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartados 15 y 16). 27 En efecto, la verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica (denominados «criterios de selección cualitativa») especificados en los artículos 31 y 32 de dicha Directiva (véase, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 17). 28 Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos en el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, a saber, o bien el precio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 18). 29 Si bien es cierto que, en este último supuesto, los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 y que, por tanto, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa (véanse, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, antes citada, apartado 19; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartados 35 y 36, así como, respecto de los contratos públicos de servicios, las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartados 54 y 59, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I6351, apartados 63 y 64). 30 Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión. 31

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Sin embargo, los criterios utilizados por la entidad adjudicadora como «criterios de adjudicación» en el caso de autos se refieren principalmente a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión. Se trata de criterios que versan sobre la aptitud de los licitadores para ejecutar dicho contrato y que, por tanto, no tienen la cualidad de «criterios de adjudicación», en el sentido del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50. 32 En consecuencia, procede declarar que los artículos 23, apartado 1, 32 y 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 se oponen a que, en un procedimiento de licitación, el poder adjudicador tenga en cuenta la experiencia de los licitadores, la distribución de los puestos de responsabilidad y su equipamiento y su capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto como «criterios de adjudicación» y no como «criterios de selección cualitativa». - Experiencia. Empleo de trabajadores en paro. Publicidad. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. 14 La segunda cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional tiene por objeto, por una parte, saber si la Directiva 71/305 se opone a la exclusión de un licitador por las siguientes razones: - falta de experiencia específica para realizar la obra; - que la oferta no le parezca la más aceptable al órgano de contratación; - incapacidad del empresario para emplear a trabajadores en paro prolongado. Por otra parte, tiene como objeto precisar las exigencias de publicidad previa impuestas por la Directiva para la utilización de tales criterios, en el caso de que fueran considerados compatibles con la Directiva. 15 En el sistema de la Directiva, y en particular de su título IV (normas comunes de participación), la verificación de la aptitud de los contratistas para ejecutar las obras que se han de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un contrato público. En efecto, el artículo 20 de la Directiva prevé que la adjudicación del contrato se haga tras la verificación de la aptitud de los empresarios. 16 A pesar de que la Directiva, cuyo objeto es la coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de contratos públicos de obras respetando, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros (segundo considerando), no excluye que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, ambas operaciones se rigen por normas diferentes. 17 El citado artículo 20 prevé que la verificación de la aptitud de los contratistas sea efectuada por los poderes adjudicadores con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica especificados en los artículos 25 a 28. El objeto de estos artículos no es delimitar la competencia de los Estados miembros para fijar el TJUE.doc

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nivel de capacidad económica, financiera y técnica requeridos para participar en los diferentes contratos públicos, sino determinar cuáles son las referencias comprobatorias o los medios de prueba que pueden aportarse para justificar la capacidad financiera, económica y técnica de los contratistas (véase sentencia de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, 27 a 29/86, Rec. 1987, p. 3347). No obstante, de estas disposiciones se deriva que los poderes adjudicadores sólo pueden verificar la aptitud de los contratistas por criterios fundados en su capacidad económica, financiera y técnica. 18 Por lo que respecta a los criterios de adjudicación del contrato, el apartado 1 del artículo 29 prevé que los poderes adjudicadores se basarán, o bien únicamente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, en distintos criterios que pueden variar según el contrato, por ejemplo: el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico. 20 Se debe aún recordar que la Directiva no establece una normativa comunitaria uniforme y exhaustiva, sino que, en el marco de las normas comunes que contiene, los Estados miembros conservan su libertad para mantener o dictar normas materiales y de procedimiento en materia de contratos públicos, a condición de que respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (sentencia de 9 de julio de 1987, antes citada). 21 Finalmente, con el fin de cumplir el objetivo de la Directiva de garantizar el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos, los criterios y condiciones que rigen cada contrato deben ser objeto de una publicidad adecuada por parte de los poderes adjudicadores. 22 A tal efecto, el título III de la Directiva establece una publicidad comunitaria de los anuncios de contratos realizados por los poderes adjudicadores de los Estados miembros, con objeto de proporcionar a los contratistas de la Comunidad una información suficiente de las prestaciones que hay que realizar y de las condiciones a que están sujetas, para que puedan valorar si les interesan los contratos propuestos. Al mismo tiempo, las informaciones complementarias relativas a los contratos deben constar, como es costumbre en los Estados miembros, en el pliego de condiciones o en cualquier otro documento equivalente (véanse noveno y décimo considerandos de la Directiva) 23 A la luz de las anteriores consideraciones deben examinarse los diferentes elementos de la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional. 24 La consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores. Es necesario reconocer, por tanto, que se trata de un criterio legítimo de verificación de la aptitud de los contratistas de acuerdo con los artículos 20 y 26 de la Directiva. TJUE.doc

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28 Por lo que respecta a la exclusión de un licitador por no estar, a juicio del órgano de contratación, en condiciones de emplear a trabajadores en paro prolongado, debe señalarse que tal requisito no guarda relación ni con la verificación de la aptitud de los contratistas por su capacidad económica, financiera y técnica, ni con los criterios de adjudicación del contrato a que alude el artículo 29 de la Directiva. 29 Como resulta de la citada sentencia de 9 de julio de 1987, para que sea compatible con la Directiva, tal condición debe respetar todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado en lo relativo al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios. 30 La exigencia de emplear trabajadores en paro prolongado podría, en concreto, infringir el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad consagrado en el apartado 2 del artículo 7 del Tratado, en el caso de que se comprobara que sólo los licitadores nacionales pueden cumplir tal condición o bien que su cumplimiento resulta mucho más difícil en el caso de los licitadores de otros Estados miembros. Corresponde al Juez nacional comprobar, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, si la exigencia de dicho requisito tiene o no una incidencia discriminatoria directa o indirecta. 31 Aun en el caso de que los criterios anteriormente mencionados no sean en sí mismos incompatibles con la Directiva, deberán aplicarse respetando todas las normas de procedimiento de la Directiva, y especialmente las normas de publicidad que contiene. Deben por ello interpretarse estas disposiciones a fin de concretar las exigencias que se derivan de ellas para los diferentes criterios examinados por el órgano jurisdiccional nacional. 32 De los autos se deduce que el criterio de la experiencia específica para realizar la obra y el de la oferta más aceptable no fueron, en este caso, mencionados ni en el pliego de condiciones ni en el anuncio de licitación, sino que tales criterios se derivan del citado artículo 21 del Reglamento uniforme sobre adjudicaciones públicas (UAR), al que el anuncio se remitía globalmente. Por el contrario, el requisito del empleo de trabajadores en paro prolongado era objeto de disposiciones concretas del pliego de condiciones, y estaba expresamente mencionado en el anuncio de contrato publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 33 Por lo que respecta al criterio de la experiencia específica para realizar la obra, debe señalarse que, si bien el último apartado del artículo 26 de la Directiva obliga a los poderes adjudicadores a precisar en el anuncio aquellas referencias sobre las capacidades técnicas del contratista que desean obtener, no les obliga a hacer constar en el mismo los criterios en los que pretenden basarse para verificar la aptitud de los contratistas. 34 No obstante, para que el anuncio pueda cumplir su función de permitir a los contratistas de la Comunidad valorar si un contrato les interesa, es necesario que TJUE.doc

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contenga una mención, por sucinta que sea, de las condiciones particulares exigidas para ser admitidos a licitar. Sin embargo, no se podrá exigir tal mención cuando se trate, como en el caso de autos, no de una condición particular de aptitud, sino de un criterio que es indisociable del concepto mismo de verificación de la aptitud. 36 En cuanto a una condición como el empleo de trabajadores en paro prolongado, procede observar que, al tratarse de una condición particular adicional, debe mencionarse en el anuncio para permitir que los contratistas conozcan la existencia de tal condición. 37 Procede, por ello, responder a la segunda cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional que: - El criterio de la experiencia específica para realizar la obra es un criterio legítimo de capacidad técnica para verificar la aptitud de los contratistas. En el caso de que dicho criterio se derive de una disposición de la legislación nacional a la que remite el anuncio de contrato, tal criterio no está sometido, en virtud de la Directiva, a exigencias particulares de publicidad en el anuncio o en el pliego de condiciones. ... ... ... - La condición de emplear trabajadores en paro prolongado es compatible con la Directiva si no incide de forma discriminatoria directa o indirectamente por lo que respecta a los licitadores de otros Estados miembros de la Comunidad. Esta condición específica adicional debe obligatoriamente ser mencionada en el anuncio del contrato. - Medios ajenos. Subcontratación. Siemens y ARGE. C-314/01. 18-3-2004. 41 Esta cuestión se basa en la premisa de que una disposición de la licitación que prohibe el recurso a la subcontratación respecto a partes importantes de un contrato es contraria a la Directiva 92/50, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en su sentencia Holst Italia, antes citada. 42 A este respecto, debe recordarse que la Directiva 92/50, cuyo objeto es eliminar los obstáculos a la libre circulación de servicios con motivo de la adjudicación de contratos públicos de servicios, prevé expresamente, en su artículo 25, la posibilidad de que el licitador subcontrate a terceros una parte del contrato, ya que esta norma dispone que la entidad adjudicadora podrá exigir al licitador que mencione en su oferta la parte de dicho contrato que se proponga subcontratar. Además, en cuanto a los criterios de selección cualitativa, el artículo 32, apartado 2, letras c) y h), de dicha Directiva establece expresamente la posibilidad de justificar la capacidad técnica del prestador de servicios mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa del prestatario, de los que éste disponga para la realización del servicio, o incluso mediante la indicación de la parte del contrato que, en su caso, se proponga subcontratar. 43

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Como declaró el Tribunal de Justicia en los apartados 26 y 27 de la sentencia Holst Italia, antes citada, tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones se deduce que nadie puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él. Ello implica que es posible que un prestador que, de por sí, no cumple los requisitos mínimos exigidos para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios invoque ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que tiene previsto recurrir si se le adjudica el contrato. 44 No obstante, según el Tribunal de Justicia corresponde al prestador que pretenda referirse a las capacidades de organismos o empresas a los que esté unido por vínculos directos o indirectos, con el fin de que se admita su participación en un procedimiento de licitación, acreditar que dispone efectivamente de los medios de tales organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato (sentencia Holst Italia, antes citada, apartado 29). 45 Como ha señalado acertadamente la Comisión de las Comunidades Europeas, la Directiva 92/50 no se opone a la prohibición ni a la restricción del recurso a la subcontratación para la ejecución de partes esenciales del contrato cuando precisamente la entidad adjudicadora no haya podido comprobar las capacidades técnicas y económicas de los subcontratantes al examinar las ofertas y seleccionar al licitador que haya presentado la proposición más ventajosa. - Obligaciones tributarias y con la seguridad social. La Cascina y Zlich. C-226/04 y C-228/04. 9-2-2006. 19 Mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pide, esencialmente, que se dilucide, en primer lugar, si el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que se refiere a la situación del prestador de servicios que «no está al corriente» en sus obligaciones sociales o fiscales. En segundo lugar, se plantea un interrogante sobre el momento en el que el prestador de servicios debe aportar la prueba del cumplimiento de dichas obligaciones. En tercer lugar, pide que se dilucide si debe o no considerarse que ha cumplido sus obligaciones sociales o fiscales en el sentido del artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva un prestador de servicios que, bien se halla en mora en cuanto al pago de sus cotizaciones sociales o de sus impuestos, bien ha obtenido de las autoridades competentes un aplazamiento del pago de dichas cotizaciones o impuestos, o bien ha interpuesto un recurso administrativo o judicial al objeto de impugnar la existencia o el importe de sus obligaciones de seguridad social o de sus obligaciones fiscales. 20 Para responder eficazmente a dichas cuestiones, debe señalarse, con carácter preliminar, que el objeto de las Directivas comunitarias relativas a los contratos públicos es la coordinación de los procedimientos nacionales en la materia. En lo TJUE.doc

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que atañe, más concretamente, a los contratos públicos de servicios, el tercer considerando de la Directiva enuncia que los objetivos definidos en los considerandos primero y segundo «[…] exigen la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios». 21 En este contexto de coordinación, el artículo 29 de la Directiva prevé siete causas de exclusión de la participación de los candidatos a un contrato público, que se refieren a la honestidad profesional, a la solvencia o a la fiabilidad de éstos. Dicha disposición deja la aplicación de todos estos casos de exclusión a la apreciación de los Estados miembros, como muestra la expresión «podrá ser excluido de la participación en un contrato […]», que figura al principio de dicha disposición, y, en las letras e) y f), se remite expresamente a las disposiciones legales nacionales. 22 Así, como observa de manera pertinente la Comisión de las Comunidades Europeas, la propia disposición examinada establece los únicos límites de la facultad de los Estados miembros, en el sentido de que éstos no pueden establecer causas de exclusión que no sean las indicadas en dicha norma. Esta facultad de los Estados miembros queda circunscrita asimismo por los principios generales de transparencia y de igualdad de trato (véanse, en particular, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartados 91 y 92, y de 16 de octubre de 2003, Traunfellner, C-421/01, Rec. p. I-11941, apartado 29). 23 Por consiguiente, el artículo 29 de la Directiva no contempla en la materia una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala comunitaria, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión, optando por la participación más amplia posible en los procedimientos de formalización de contratos públicos, o bien para integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. Al respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en el artículo 29 de la Directiva. 24 En lo que atañe, en primer lugar, a si el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que se refiera a la situación del prestador de servicios que «no está al corriente» en sus obligaciones sociales o fiscales, dicha disposición otorga a los Estados miembros la facultad de excluir a todo candidato «que no haya cumplido sus obligaciones» relativas al pago de las cotizaciones de seguridad social y fiscales, «según las disposiciones legales» nacionales. 25 Esta disposición no contiene ninguna definición del concepto «no haber cumplido sus obligaciones». Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el apartado 23 de la presente sentencia, los autores de la Directiva no pretendieron dar a este concepto una calificación comunitaria autónoma, sino que, a tal fin, se remitieron a las normas nacionales. Por lo tanto, corresponde a éstas precisar el

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contenido y el alcance de las obligaciones de que se trata, así como los requisitos para su cumplimiento. 26 El legislador italiano ejerció la facultad que le confiere el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva, incluyendo las dos causas de exclusión de que se trata en el artículo 12, letras d) y e), del Decreto legislativo nº 157/1995. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, no obstante, en primer lugar, si, mediante la utilización de la expresión «que no estén al corriente en las obligaciones […]», dicha disposición es más permisiva y da una mayor libertad a las autoridades nacionales en relación con la redacción utilizada en el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva. 27 Al respecto, procede señalar que, como han aducido acertadamente los interesados que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia, las expresiones «no haber cumplido» sus obligaciones o «no estar al corriente en sus obligaciones» se utilizan indistintamente en las diferentes Directivas comunitarias en materia de contratación pública. Es el caso, por ejemplo, del artículo 24, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), el del artículo 20, apartado 1, letras e) y f), de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), y, en último lugar, el caso del artículo 45, apartado 2, letras e) y f), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), que entró en vigor el 31 de enero de 2006. Por consiguiente, no existe diferencia alguna de contenido entre las dos expresiones referidas. 28 Sobre la base de dichas consideraciones, deben examinarse las distintas situaciones a las que se refiere el órgano jurisdiccional remitente. 29 En segundo lugar, el juez nacional se plantea el interrogante de si, para cumplir sus obligaciones en materia de cotizaciones de seguridad social y fiscales, «en la fecha en que termina el plazo para la presentación de la solicitud de participación en una licitación o, en todo caso, con anterioridad a la adjudicación del contrato», el prestador de servicios debe haber efectuado el pago correspondiente «íntegramente y sin demora». 30 Para determinar el momento en el que hay que situarse para apreciar si el candidato ha cumplido sus obligaciones, debe señalarse que el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva se remite a las disposiciones legales de los Estados miembros con el fin de establecer el contenido del concepto «haber cumplido sus obligaciones» y que el legislador comunitario no quiso uniformizar la aplicación de este artículo a escala comunitaria, por lo que es lógico considerar que se produce la misma remisión a las disposiciones nacionales en cuanto a la fijación de dicho momento. TJUE.doc

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31 Por consiguiente, corresponde a las normas nacionales determinar hasta qué momento o dentro de qué plazo deben los interesados haber efectuado los pagos correspondientes a sus obligaciones o bien, en lo tocante a las demás situaciones consideradas por el órgano jurisdiccional remitente y que se analizan en los apartados 34 a 39 de la presente sentencia, haber probado que concurren los requisitos para una regularización a posteriori. Este plazo puede ser, en particular, la fecha límite para la presentación de la solicitud de participación en la licitación, la fecha de envío de la convocatoria para la presentación de ofertas, la fecha límite de la presentación de las ofertas de los candidatos, la fecha de apreciación de las ofertas por la entidad adjudicadora o, incluso, el momento que precede inmediatamente a la adjudicación del contrato público. 32 Debe puntualizarse, no obstante, que los principios de transparencia y de igualdad de trato que rigen todos los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, según los cuales deben definirse claramente por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativos a la participación en la licitación, exigen que ese plazo se determine con una exactitud absoluta y que sea hecho público, a fin de que los interesados puedan conocer exactamente los imperativos del procedimiento y tener la seguridad de que los mismos imperativos se aplican a todos los participantes. Este plazo puede fijarlo la normativa nacional o bien ésta puede atribuir tal responsabilidad a las entidades adjudicadoras. 33 Por consiguiente, se considera que ha cumplido sus obligaciones el candidato que, en el plazo a que se refiere el apartado 31 anterior, haya realizado la totalidad de los pagos relativos a sus deudas en materia de seguridad social y tributarias, sin perjuicio de los casos de regularización posterior y de interposición de un recurso administrativo o judicial que se examinan en los apartados 34 a 39 de la presente sentencia. No pueden bastar el mero principio de pago en el momento considerado, ni la prueba de la intención de pago, ni tan siquiera la prueba de la capacidad económica de regularización más allá de ese momento, so pena de violación del principio de igualdad de trato de los candidatos. 34 En tercer lugar, la petición del órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto, en cuanto al fondo, la cuestión de si pueden considerarse compatibles con el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva una normativa o una práctica administrativa nacionales que reconozcan a los prestadores de servicios, para su admisión en un procedimiento de licitación, la posibilidad de regularizar a posteriori su situación en materia fiscal y de seguridad social, en virtud de medidas de clemencia o de amnistía fiscal adoptadas por el Estado miembro de que se trate o en virtud de un acuerdo administrativo en el que se estipule un aplazamiento o a una reducción de las deudas. 35 Debe señalarse al respecto que, como observa acertadamente el Abogado General en el punto 29 de sus conclusiones, el Derecho nacional establece el importe y el vencimiento de las obligaciones en materia fiscal y de seguridad social. Del mismo modo, se ha señalado en el apartado 25 anterior que corresponde igualmente al TJUE.doc

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Derecho nacional determinar el contenido y el alcance del concepto de «haber cumplido sus obligaciones». Además, el plazo determinante al respecto es el establecido por la normativa nacional, tal como se ha puntualizado en el apartado 31 de la presente sentencia. 36 En consecuencia, una normativa o una práctica administrativa nacionales según las cuales, en caso de medidas de clemencia o de amnistía fiscal, así como a raíz de un acuerdo administrativo, se considere que los candidatos afectados están al corriente en sus obligaciones para ser admitidos en una licitación, no es incompatible con el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva, siempre que, dentro del plazo a que se refiere el apartado 31 de la presente sentencia, puedan probar que han sido objeto de medidas de clemencia o de amnistía fiscal o de un acuerdo administrativo relativo a sus deudas. 37 La petición del órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto, en último lugar, los efectos que deben atribuirse a la interposición por un candidato de un recurso administrativo o judicial contra las apreciaciones de las autoridades competentes en materia fiscal o de seguridad social, a fin de considerar que ese candidato está al corriente en sus obligaciones con miras a su admisión en un procedimiento de licitación. 38 Debe considerarse que la remisión al Derecho nacional que hace el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva es asimismo de aplicación por lo que respecta a esta cuestión. No obstante, los efectos de la interposición de un recurso administrativo o judicial se hallan íntimamente relacionados con el ejercicio y la protección de los derechos fundamentales sobre la tutela judicial, cuya observancia garantiza asimismo el ordenamiento jurídico comunitario. Una normativa nacional que ignorara totalmente los efectos de la interposición de un recurso administrativo o judicial sobre la posibilidad de participar en un procedimiento de formalización de un contrato público podría violar los derechos fundamentales de los interesados. 39 Teniendo en cuenta este límite, corresponde, por lo tanto, al ordenamiento jurídico nacional determinar si la interposición de un recurso administrativo o judicial produce efectos que obligan a la entidad adjudicadora a considerar que el candidato afectado está al corriente en sus obligaciones, hasta que se dicte una resolución definitiva, a efectos de su admisión en el procedimiento de licitación, siempre que se interponga tal recurso dentro del plazo que se menciona en el apartado 31 de la presente sentencia. 40 Por consiguiente, debe responderse a las cuestiones planteadas que el artículo 29, párrafo primero, letras e) y f), de la Directiva no se opone a una normativa o a una práctica administrativa nacionales, según las cuales un prestador de servicio que, en la fecha en que termina el plazo para la presentación de la solicitud de participación en la licitación, no haya cumplido sus obligaciones en materia de cotizaciones de seguridad social y fiscales realizando íntegramente el pago correspondiente, puede regularizar su situación con posterioridad – en virtud de medidas de amnistía fiscal o de clemencia adoptadas por el Estado, o TJUE.doc

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– en virtud de un acuerdo administrativo relativo a un aplazamiento o a una reducción de las deudas, o – mediante la interposición de un recurso administrativo o judicial, siempre que, dentro del plazo establecido por la normativa o la práctica administrativa nacionales, demuestre que ha obtenido el beneficio de tales medidas o de tal acuerdo, o que ha interpuesto dicho recurso dentro del plazo indicado. - Objeto social. Esedra. T-169/00. 26-2-2002. 117. En cuanto a la alegación de la demandante relativa al objeto social de las empresas que pertenecen a la agrupación representada por Manieri, procede señalar que el objeto social no figura entre los criterios que pueden ser tomados en consideración para apreciar la capacidad técnica de un candidato y que se enumeran en el anuncio de licitación. Además, un criterio semejante podría llevar a resultados artificiales, toda vez que el objeto social de una empresa puede estar definido de forma muy amplia y puede ser modificado. - Referencia a la capacidad de otra empresa. Holst Italia. C-176/98. 2-12-1999. 25. Además, el único objetivo de los criterios de selección cualitativa fijados en el Capítulo 2 del Título VI de la Directiva 92/50 es definir las reglas de apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores, en particular, en materia financiera y económica y en materia técnica. Una de ellas, prevista en el artículo 31, apartado 3, permite al prestador justificar su capacidad financiera y económica mediante cualquier documento que las entidades adjudicadoras consideren apropiado. Otra de dichas disposiciones, que figura en el artículo 32, apartado 2, letra c), prevé expresamente la posibilidad de justificar la capacidad técnica del prestador mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos de que dispondrá la empresa del prestador de servicios para la ejecución del servicio, independientemente de que estén integrados en ella (véase, en el mismo sentido, en relación con la Directiva 71/305, la sentencia Ballast Nedam Groep I, antes citada, apartado 12). 26. Tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él (véase, en el mismo sentido, en relación con las Directivas 71/304 y 71/305, la sentencia Ballast Nedam Groep I, antes citada, apartado 15). 27. Por consiguiente, un prestador que no cumple, por sí mismo, los requisitos mínimos necesarios para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de TJUE.doc

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servicios puede invocar ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que proyecta recurrir si se le adjudica el contrato. 28. No obstante, dicho empleo de referencias exteriores no puede admitirse incondicionalmente. Corresponde, en efecto, a la entidad adjudicadora, como establece el artículo 23 de la Directiva 92/50, comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados. El objeto de dicha comprobación es, en particular, brindar a la entidad adjudicadora la garantía de que, durante el período a que se refiere el contrato, el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados. 29. Así, cuando, para demostrar su capacidad financiera, económica y técnica con vistas a su admisión en un procedimiento de licitación, una sociedad se refiere a las capacidades de organismos o empresas a los que está unida por vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, debe probar que puede efectivamente disponer de los medios de esos organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato (véase, en este sentido, en relación con las Directivas 71/304 y 71/305, la sentencia Ballast Nedam Groep I, antes citada, apartado 17). 30. Corresponde al Juez nacional apreciar la pertinencia de los elementos de prueba presentados con dicho fin. En el marco de este control, la Directiva 92/50 no permite ni excluir a priori determinados medios de prueba ni presumir que el prestador dispone de los medios de terceros basándose en la mera circunstancia de que pertenece al mismo grupo de empresas. 31. Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial que la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que permite que, para probar que reúne los requisitos económicos, financieros y técnicos para participar en un procedimiento de licitación con el fin de celebrar un contrato público de servicios, un prestador se refiera a las capacidades de otras entidades, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, siempre que pueda probar que puede efectivamente disponer de los medios de esas entidades necesarios para la ejecución del contrato. Corresponde al Juez nacional apreciar si en el asunto principal se aporta tal justificación. - Sociedades pertenecientes al grupo. Ballast Nedam. C-5/97. 18-12-1997. 4. En la sentencia BNG I, antes citada, el Tribunal de Justicia respondió a esa cuestión que las Directivas 71/304 y 71/305 deben interpretarse en el sentido de que permiten, para apreciar los criterios a que debe responder un contratista, al examinar una solicitud de clasificación presentada por una persona jurídica que domine un grupo, tener en cuenta a sociedades que pertenezcan al grupo, siempre y cuando la persona jurídica de que se trate acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades que sean necesarios para la ejecución de los TJUE.doc

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contratos. El Tribunal de Justicia añadió que corresponde al Juez nacional apreciar si se aporta tal prueba en el asunto principal. 5. Dado que las partes del litigio no estaban de acuerdo sobre el alcance que debía darse a esta sentencia, el Raad van State decidió plantear al Tribunal de Justicia una nueva cuestión, redactada en los siguientes términos: «¿Debe entenderse el término permiten, utilizado en la frase [...] permiten tener en cuenta [...], que figura en el fallo de la sentencia de 14 de abril de 1994 en el asunto C-389/92, como obligan a? Si el término permiten, que figura en la mencionada frase, no debe entenderse como obligan a, ¿implica ello que el Estado miembro interesado dispone de una facultad discrecional, aunque se cumpla el requisito establecido por el Tribunal de Justicia? ¿En qué casos y por qué motivos debe entonces tenerse en cuenta a las sociedades que pertenezcan a una persona jurídica que domine un grupo?» 9. .... Si bien, como el Tribunal de Justicia señaló en el apartado 22 de la sentencia CEI y otros, antes citada, los criterios de clasificación en las diferentes listas oficiales de contratistas autorizados, previstas en el artículo 28 de la Directiva 71/305, no están armonizados, no sucede lo mismo con algunos de los criterios de selección cualitativa fijados por los artículos 23 a 28, en particular, las referencias probatorias de la capacidad económica y financiera y de las capacidades técnicas de los contratistas, previstas en los artículos 25 y 26. Ahora bien, de la sentencia BNG I resulta claramente que el requisito enunciado por el Tribunal de Justicia en dicha sentencia se refiere precisamente a las referencias destinadas a demostrar las capacidades técnicas, financieras y económicas de una sociedad que desee obtener su inscripción en una lista oficial de contratistas clasificados. 10. En efecto, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia afirmó primeramente que una sociedad de holding que no ejecute obras por sí misma no puede ser excluida de los procedimientos de licitación para la contratación pública de obras, por el hecho de que sus filiales que ejecutan las obras sean personas jurídicas distintas (apartado 15). 11. A continuación, indicó que corresponde a los órganos de contratación, como precisa el artículo 20 de la Directiva 71/305, verificar la aptitud de los contratistas siguiendo los criterios especificados en los artículos 25 a 28 de la propia Directiva (apartado 16). 12. Por último, el Tribunal de Justicia precisó que, cuando una sociedad alega referencias de sus filiales para acreditar su capacidad técnica, financiera y económica, tiene que probar que, cualquiera que sea la naturaleza del vínculo jurídico que la une a dichas filiales, tiene efectivamente a su disposición los medios de estas últimas que sean necesarios para la ejecución de los contratos. Corresponde al Juez nacional apreciar si, a la vista de los elementos de hecho y de Derecho que se le someten, se aporta tal prueba en el asunto principal (apartado 17). 13. TJUE.doc

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Del conjunto de las consideraciones que preceden resulta que una sociedad de holding que no ejecute obras por sí misma no puede ser excluida de los procedimientos de licitación para la contratación pública de obras ni, por tanto, de la inscripción en una lista oficial de contratistas clasificados, si demuestra que tiene efectivamente a su disposición los medios de sus filiales que sean necesarios para la ejecución de los contratos, a menos que las propias referencias de estas filiales no respondan a los criterios de selección cualitativa mencionados en los artículos 23 a 28 de la Directiva 71/305. 14. Procede, pues, responder a la cuestión planteada que las Directivas 71/304 y 71/305 deben interpretarse en el sentido de que, para pronunciarse sobre una solicitud de clasificación presentada por una persona jurídica que domine un grupo, la autoridad competente está obligada, cuando se acredite que dicha persona tiene efectivamente a su disposición los medios de las sociedades pertenecientes al grupo que sean necesarios para la ejecución de los contratos, a tener en cuenta las referencias de dichas sociedades para apreciar la aptitud de la persona jurídica interesada, de conformidad con los criterios mencionados en los artículos 23 a 28 de la Directiva 71/305. - Criterios de adjudicación. - Adjudicación al único licitador apto. Renuncia de la adjudicación. Metalmeccanica Fracasso. C-27/98. 16-9-1999. 21. Consta que la Directiva 93/37 no contiene ninguna disposición que obligue expresamente al órgano de contratación que ha convocado una licitación a adjudicar el contrato al único licitador que haya sido considerado apto para participar. 22. A pesar de que no exista una disposición semejante, es preciso investigar si, en virtud de la Directiva 93/37, el órgano de contratación está obligado a proseguir el procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras hasta el final. 23. En primer lugar, por lo que respecta a las disposiciones de la Directiva 93/37 invocadas por Fracasso y Leitschutz, es preciso destacar que el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 93/37, que obliga al órgano de contratación a informar a la mayor brevedad a los candidatos o licitadores los motivos por los que haya decidido renunciar a adjudicar un contrato ofertado o reiniciar el procedimiento, no establece que dicha renuncia se limite a casos excepcionales o se base necesariamente en motivos graves. 24. Asimismo, en lo relativo a los artículos 7, 18 y 30 de la Directiva 93/37, cuya finalidad es regular los procedimientos que deben observarse para la adjudicación de los contratos públicos de obras y determinar los criterios de adjudicación aplicables, basta con señalar que de estas disposiciones no puede deducirse ninguna obligación de adjudicar el contrato en el caso de que solamente una empresa posea la aptitud exigida. TJUE.doc

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25. De ello se deduce que la facultad del órgano de contratación de renunciar a adjudicar un contrato ofertado o de reiniciar el procedimiento de adjudicación, implícitamente admitida por la Directiva 93/37, no está sujeta, con arreglo a dicha Directiva, a la condición de que existan circunstancias graves o excepcionales. 26. En segundo lugar, es preciso recordar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/37, ésta tiene la finalidad de lograr el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos (véase también, en relación con la Directiva 71/305, la sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 21). 27. A este respecto, es preciso destacar, como acertadamente ha hecho la Comisión, que el artículo 22, apartado 2, de la Directiva 93/37 persigue expresamente este objetivo, al disponer que, cuando los órganos de contratación adjudiquen un contrato por el procedimiento restringido, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser, en cualquier caso, suficiente para garantizar una competencia real. 28. Además el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 93/37 prevé que, cuando los órganos de contratación adjudiquen un contrato por el procedimiento negociado, en los casos contemplados en el artículo 7, apartado 2, de la misma Directiva, el número de candidatos admitidos a negociar no podrá ser menor de tres, siempre que haya un número suficiente de candidatos adecuados. 29. También es preciso destacar que el artículo 18, apartado 1, de la Directiva 93/37 prevé que la adjudicación del contrato se efectuará con arreglo a los criterios establecidos en el Capítulo 3 del Título IV de dicha Directiva. 30. Entre las disposiciones del mencionado Capítulo 3 figura el artículo 30 que prevé, en su apartado 1, los criterios en los que habrá de basarse el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos, a saber, o bien únicamente el precio más bajo o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato, como el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad y el valor técnico. 31. De esto se deduce que, para cumplir el objetivo de lograr el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos, la Directiva 93/37 tiende a organizar la adjudicación de los contratos de tal manera que el órgano de contratación pueda comparar las diferentes ofertas y aceptar la más ventajosa, basándose en criterios objetivos semejantes a los enumerados a título de ejemplo en el artículo 30, apartado 1, de la Directiva (véase, en este sentido, en relación con la Directiva 71/305, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 27). 32. Pues bien, si como resultado de uno de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras definidos por la Directiva 93/37, solamente quedase una oferta, el órgano de contratación ya no estaría en condiciones de comparar los precios o las demás características de las diferentes ofertas a fin de adjudicar el TJUE.doc

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contrato con arreglo a los criterios a que se refiere el Capítulo 3 del Título IV de dicha Directiva. 33. De lo anterior se deduce que el órgano de contratación no está obligado a adjudicar el contrato al único licitador que haya sido considerado apto para participar. - Anulación. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. 89. Debe señalarse que la declaración de la ilegalidad de una decisión relativa a un criterio de adjudicación no conduce en todos los casos a su anulación. 90. En efecto la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, de establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción, significa que cuando el recurso se interpone después de la celebración del contrato y el Estado miembro afectado ha hecho uso de esta facultad, si el órgano que conoce del recurso declara que una decisión relativa a un criterio de adjudicación es ilegal no puede anular la decisión, sino que debe limitarse a conceder una indemnización por daños y perjuicios. 91. Ahora bien, de las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente se deduce que la cuarta cuestión se refiere a la hipótesis de que la declaración de la ilegalidad de una decisión relativa a un criterio de adjudicación traiga como consecuencia su anulación. Debe pues entenderse en el sentido de que pregunta si la normativa comunitaria en materia de contratación pública obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación, y por tal motivo dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso. 92. Para responder a la cuestión así reformulada, procede señalar que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 18 de octubre de 2001,SIAC Construction, C-19/00, apartado 43). 93. Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. 94. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no TJUE.doc

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puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión. 95. Por lo tanto, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que la normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso. - Apreciación de los criterios. Publicidad. Gebroeders Beentjes/Países Bajos. 31/87. 20-9-1988. 25 Por lo que respecta a la exclusión de un licitador por parecer su oferta menos aceptable a los poderes adjudicadores, de los autos se deduce que este criterio estaba previsto por el artículo 21 del citado Reglamento uniforme sobre adjudicaciones públicas de 21 de diciembre de 1971 (UAR). En efecto, según el apartado 3 de dicho artículo, "las obras serán adjudicadas al licitador cuya oferta parezca más aceptable al órgano de contratación” 26 La compatibilidad de tal disposición con la Directiva depende de su interpretación en el contexto del Derecho nacional. Efectivamente, tal disposición resultaría incompatible con la Directiva en la medida en que implicase la atribución a los poderes adjudicadores de una libertad incondicional de selección para la adjudicación a un licitador del contrato de que se trate. 27 Por el contrario, una disposición de este género no es incompatible con la Directiva si debe interpretarse en el sentido de que atribuye a los poderes adjudicadores una facultad de apreciación con el fin de comparar las diferentes ofertas y aceptar la más ventajosa, por criterios objetivos semejantes a los enumerados a título de ejemplo en el apartado 2 del artículo 29 de la Directiva. 35 Respecto al criterio de "la oferta más aceptable" hay que hacer constar que, aunque tal criterio fuera compatible con la Directiva, en las condiciones anteriormente expuestas, se deriva de los propios términos de los apartados 1 y 2 del artículo 29 de la Directiva que cuando los poderes adjudicadores no utilicen como criterio exclusivo de adjudicación del contrato el del precio más bajo, sino que se basen en diversos criterios para adjudicarlo a la oferta más ventajosa económicamente, están obligados a mencionar dichos criterios, bien en el anuncio del contrato, bien en el pliego de condiciones. En consecuencia, una remisión global a una disposición de la legislación nacional no basta para cumplir esta exigencia de publicidad. 37 Procede, por ello, responder a la segunda cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional que: ... ... ... TJUE.doc

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- El criterio de "la oferta más aceptable", tal como se establece en una disposición de la legislación nacional, puede ser compatible con la Directiva si expresa la facultad de apreciación reconocida a los poderes adjudicadores para identificar la oferta más ventajosa económicamente en función de criterios objetivos y si, por tanto, no implica ningún elemento arbitrario de selección. Resulta de los apartados 1 y 2 del artículo 29 de la Directiva que, cuando los poderes adjudicadores no utilizan como único criterio de adjudicación del contrato el precio más bajo, sino que se basan en diversos criterios para adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa económicamente, están obligados a mencionar tales criterios bien en el anuncio del contrato, bien en el pliego de condiciones. ... ... ... - Criterio ecológico. Concordia Bus Finland. C-513/99. 17-9-2002. 43. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, una entidad adjudicadora decide adjudicar dicho contrato al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta la reducción de las emisiones de óxidos de nitrógeno o de ruido de los vehículos, de forma que, si tales emisiones o tal nivel de ruido son inferiores a un determinado límite, pueden asignarse puntos adicionales a efectos de la comparación de las ofertas. 53. Procede recordar, a este respecto, que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 establece que los criterios en que pueden basarse las entidades adjudicadoras para la adjudicación de los contratos pueden ser, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que variarán en función del contrato, por ejemplo, en particular, la calidad, la perfección técnica, las características estéticas y funcionales, la asistencia y el servicio técnico, la fecha de entrega, el plazo de entrega o de ejecución, el precio. 54. Para determinar si la entidad adjudicadora puede, con arreglo al mencionado artículo 36, apartado 1, letra a), tomar en consideración criterios de naturaleza ecológica y, en su caso, en qué condiciones, debe observarse, en primer lugar, que, como se desprende claramente del tenor de dicha disposición y, en particular, del uso de la expresión «por ejemplo», los criterios que pueden adoptarse como criterios de adjudicación de un contrato público a la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo (véase también, en este sentido, la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 35). 55. En segundo lugar, el referido artículo 36, apartado 1, letra a), no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica. En efecto, TJUE.doc

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no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora. Esta observación queda también corroborada por el propio tenor literal de esta disposición, que alude expresamente al criterio relativo a las características estéticas de una oferta. 56. Además, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías (véase, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 32). 57. Habida cuenta de este objetivo y también del artículo 130 R, apartado 2, párrafo primero, del Tratado CE, que el Tratado de Amsterdam ha trasladado, modificándolo ligeramente, al artículo 6 CE, y que establece que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad, procede afirmar que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 no excluye la posibilidad de que la entidad adjudicadora utilice criterios relativos a la conservación del medio ambiente para la apreciación de la oferta económicamente más ventajosa. 58. No obstante, esta afirmación no significa que la mencionada entidad pueda tener en cuenta cualquier criterio de tal naturaleza. 59. En efecto, si bien el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente (véase, a este respecto, sobre los contratos públicos de obras, las sentencias antes citadas, Beentjes, apartado 19, Evans Medical y Macfarlan Smith, apartado 42, y SIAC Construction, apartado 36). Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato. 60. Así, procede recordar en primer lugar que, como el Tribunal de Justicia ya ha declarado, para determinar la oferta económicamente más ventajosa, la entidad adjudicadora debe, en efecto, poder apreciar las ofertas presentadas y adoptar una decisión sobre la base de criterios cualitativos y cuantitativos que varían en función del contrato de que se trate (véase, en este sentido, sobre los contratos públicos de obras, la sentencia de 28 de marzo de 1985, Comisión/Italia, 274/83, Rec. p. 1077, apartado 25). 61. Además, se desprende también de la jurisprudencia que resultaría incompatible con el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 un criterio de adjudicación que implicase la atribución a la entidad adjudicadora de una libertad incondicional de elección para la adjudicación del contrato a un licitador (véanse, a este respecto, las sentencias antes citadas Beentjes, apartado 26, y SIAC Construction, apartado 37). 62.

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Seguidamente, debe destacarse que la aplicación de los criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa, debe respetar todas las normas de procedimiento de la Directiva 92/50 y, especialmente, las normas de publicidad que contiene. Se desprende de lo anterior que, con arreglo al artículo 36, apartado 2, de la misma, todos los criterios de este tipo han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, cuando resulte posible, en orden decreciente de la importancia que se les atribuye, para que los contratistas puedan conocer su existencia y alcance (véanse, en este sentido, en relación con los contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, antes citada, apartados 31 y 36, y de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Francia, C-225/98, Rec. p. I-7445, apartado 51). 63. Por último, tales criterios deben respetar todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Beentjes, apartado 29, y Comisión/Francia, apartado 50). 64. De estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no atribuyan a dicha entidad una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación. 65. Por lo que respecta al asunto principal, procede señalar, en primer lugar, que los criterios relativos al nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno y al nivel de ruido de los autobuses, como los controvertidos en dicho asunto, deben considerarse relacionados con el objeto de un contrato relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús. 66. En segundo lugar, los criterios que consisten en la asignación de puntos adicionales a las ofertas que cumplan determinadas exigencias medioambientales específicas y objetivamente cuantificables no confieran a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección. 67. Además, procede recordar que, como se ha indicado en los apartados 21 a 24 de la presente sentencia, los criterios controvertidos en el asunto principal se mencionaban expresamente en el anuncio de licitación publicado por la oficina de abastecimiento de la Ciudad de Helsinki. 68. Ha de señalarse, por último, que la cuestión de si los criterios de que se trata en el asunto principal respetan, en particular, el principio de no discriminación se deberá

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examinar en el marco de la respuesta que haya de darse a la tercera cuestión prejudicial, que versa precisamente sobre este extremo. 69. Por consiguiente, habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, cuando, en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús, la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de los autobuses, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. 32. Más concretamente, en el apartado 55 de la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Rec. p. I-7213), el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica. 33. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia admitió que cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación (sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 69). 34. Se desprende de lo anterior que la normativa comunitaria en materia de contratación pública no se opone a que una entidad adjudicadora establezca, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa a efectos de la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, siempre que este criterio esté relacionado con el objeto del contrato, no confiera a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencione expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular el principio de no discriminación. Santex SpA. C-327/00. 27-2-2003. TJUE.doc

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50. En efecto, en el apartado 79 de su sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros (C-470/99, Rec. p. I-0000), el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 89/665 no se opone a una normativa nacional que establece que los recursos contra una decisión de la entidad adjudicadora deben formularse dentro de un plazo fijado a tal efecto y que cualquier irregularidad del procedimiento de adjudicación que se alegue en apoyo de dicho recurso debe invocarse dentro del mismo plazo, so pena de caducidad, de forma que una vez transcurrido éste no es posible impugnar tal decisión o invocar dicha irregularidad, siempre que el plazo en cuestión sea razonable. 51. En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que, si bien corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro definir los requisitos en materia de plazos relativos a los recursos jurisdiccionales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de las entidades adjudicadoras, dichos requisitos no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665, la cual pretende garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por tales entidades adjudicadoras pueden ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartados 71, 72 y 74). 52. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia señaló que la fijación de plazos de recurso razonables de carácter preclusivo satisface, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, en la medida en que constituye una aplicación del principio de seguridad jurídica (sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 76). 53. Por tanto, es preciso comprobar si el plazo de caducidad controvertido en el procedimiento principal cumple los requisitos de la Directiva 89/665, tal y como han sido precisados por la jurisprudencia citada en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia. 54. A este respecto, procede señalar, por una parte, que el plazo de caducidad de sesenta días aplicable en materia de contratos públicos en virtud del artículo 36, apartado 1, del Real Decreto n. 1054/1924, tal como lo interpreta el Consiglio di Stato, parece razonable, tanto a la luz de la finalidad de la Directiva 89/665, como del principio de seguridad jurídica. 55. Por otra parte, procede observar que dicho plazo, que empieza a correr en la fecha de la notificación del acto o en la fecha en la que consta que el interesado tuvo pleno conocimiento de éste, también se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que, por su naturaleza, no imposibilita ni dificulta excesivamente en la práctica el ejercicio de los derechos que el Derecho comunitario confiere, en su caso, al interesado. 56. Sin embargo, para la aplicación del principio de efectividad, debe analizarse cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional TJUE.doc

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imposibilita o dificulta excesivamente la aplicación del Derecho comunitario, teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades (véase la sentencia de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, C-312/93, Rec. p. I-4599, apartado 14). 57. Por lo tanto, si un plazo de caducidad como el controvertido en el procedimiento principal no es en sí contrario al principio de efectividad, no cabe excluir que, en las circunstancias particulares del litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente, aplicar dicho plazo podría significar una violación del referido principio. 58. Desde este punto de vista, procede tomar en consideración la circunstancia de que, en el presente caso, si bien la cláusula controvertida fue comunicada a los interesados en el momento de la publicación del anuncio de licitación, la entidad adjudicadora, por su comportamiento, creó una situación incierta respecto de la interpretación que debía hacerse de dicha cláusula y esta incertidumbre solamente se disipó mediante la adopción de la decisión de exclusión. 59. En efecto, como se desprende de la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, USL dio a entender, en un primer momento, que tendría en cuenta las reservas formuladas por Santex y que no aplicaría el requisito económico mencionado en la cláusula controvertida en la fase de admisión de ofertas. Sin embargo, la entidad adjudicadora no expresó su postura definitiva en relación con la interpretación de dicha cláusula hasta adoptar la decisión de exclusión, mediante la cual descartó del procedimiento de licitación a todos los licitadores que no cumplían aquel requisito. 60. Por tanto, es preciso admitir que, en el litigio principal, el licitador perjudicado no tuvo conocimiento de la interpretación que la entidad adjudicadora hacía efectivamente de la cláusula controvertida del anuncio de licitación hasta el momento en que fue informado de la decisión de exclusión. Ahora bien, teniendo en cuenta que, en aquel momento, el plazo señalado para interponer un recurso contra dicho anuncio ya había expirado, se privó al licitador, en virtud de las normas de caducidad, de toda posibilidad de invocar ante los órganos jurisdiccionales la incompatibilidad de dicha interpretación con el Derecho comunitario en contra de las decisiones posteriores que le perjudicaban. 61. En el litigio principal, puede considerarse que, habida cuenta de la existencia de un plazo de caducidad, el comportamiento cambiante de la entidad adjudicadora dificultó excesivamente que el licitador perjudicado ejercitase los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario le confiere. 62. Por ser el órgano jurisdiccional remitente el único competente para interpretar y aplicar la normativa nacional, le corresponde, en las circunstancias del litigio principal, interpretar las normas que establecen dicho plazo de caducidad de manera que se garanticen en la mayor medida posible el respeto del principio de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665. 63. TJUE.doc

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En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la mayor medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661, apartado 34, y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321, apartado 39). 64. Si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 5 de marzo de 1998, Solred, C-347/96, Rec. p. I-937, apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado 40). 65. Se deduce de lo anterior que, en circunstancias tales como las del litigio principal, corresponde al órgano jurisdiccional remitente garantizar el respeto del principio de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, aplicando su Derecho nacional de forma que permita al licitador perjudicado por una decisión de la entidad adjudicadora contraria al Derecho comunitario salvaguardar la posibilidad de invocar motivos basados en dicha violación en apoyo de recursos interpuestos en contra de otras decisiones de la entidad adjudicadora, haciendo uso, en su caso, de la posibilidad que, según dicho órgano jurisdiccional, se desprende del artículo 5 de la Ley n. 2248/1865, de dejar sin aplicar las normas nacionales de caducidad que regulan dichos recursos. 66. A la vista de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que impone a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, cuando se acredite que, por su comportamiento, una entidad adjudicadora ha imposibilitado o dificultado excesivamente el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico comunitario a un ciudadano de la Unión perjudicado por una decisión de dicha entidad adjudicadora, la obligación de declarar admisibles los motivos basados en la incompatibilidad del anuncio de licitación con el Derecho comunitario, que se invocan en apoyo de un recurso interpuesto contra la referida decisión, debiendo tales órganos jurisdiccionales utilizar, en su caso, la posibilidad prevista por el Derecho nacional de no aplicar las normas nacionales de caducidad que establecen que, una vez expirado el plazo para recurrir contra el anuncio de licitación, ya no es posible alegar tal incompatibilidad.

- Criterios de valoración. Contse. C-234/03. 27-10-2005. El artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, por una parte, un TJUE.doc

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requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que debe prestarse el servicio y, por otra, unos criterios de valoración de las ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en ese mismo momento, de instalaciones propias de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno situadas a menos de 1.000 km. de la citada provincia o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de ésta y que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata, en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones imperiosas de interés general, no sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, extremos que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional. - Desempleo. Comisión/Francia. C-225/98. 26-9-2000. 49. Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37, los criterios en que ha de basarse el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos son bien únicamente el precio más bajo, bien, en el caso de que la adjudicación se efectúe a la oferta económicamente más ventajosa, distintos criterios que varían en función del contrato, como el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad y el valor técnico. 50. No obstante, esta disposición no excluye la posibilidad de que los órganos de contratación utilicen como criterio una condición relacionada con la lucha contra el desempleo, siempre que ésta respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 29). 51. Además, aun cuando tal criterio no sea en sí mismo incompatible con la Directiva 93/37, su aplicación debe respetar todas las normas de procedimiento de dicha Directiva y, especialmente, las normas de publicidad que contiene (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 31, por lo que respecta a la Directiva 71/305). Se desprende de lo anterior que un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo ha de mencionarse expresamente en el anuncio de licitación para permitir que los contratistas conozcan la existencia de tal condición (véase, en este sentido, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 36). - Desviación de poder. Esedra. T-169/00. 26-2-2002. 198. TJUE.doc

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El concepto de desviación de poder tiene un alcance preciso en Derecho comunitario y se aplica al supuesto en que una autoridad administrativa utiliza sus atribuciones con una finalidad distinta de aquella para la que le fueron conferidas. A este respecto, es jurisprudencia reiterada que sólo cabe considerar que una decisión incurre en desviación de poder cuando queda de manifiesto, de acuerdo con indicios objetivos, oportunos y concordantes, que fue adoptada para alcanzar una finalidad distinta de las que se invocan (véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 25 de febrero de 1997, Kernkraftwerke Lippe-Ems/Comisión, asuntos acumulados T-149/94 y T-181/94, Rec. p. II-161, apartados 53 y 149, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de abril de 1999, Kernkraftwerke Lippe-Ems/Comisión, C-161/97 P, Rec. p. I-2057). 199. Pues bien, en el presente caso, los elementos presentados por la demandante no permiten acreditar que la Comisión persiguiera una finalidad distinta de adjudicar el contrato a la oferta económicamente más ventajosa y más baja en función de los criterios de adjudicación previstos en el anuncio de licitación y en el pliego de condiciones. 200. Así, la demandante no presenta indicios objetivos, oportunos y concordantes, en el sentido de la jurisprudencia antes citada, que puedan poner de manifiesto que la Comisión hizo uso de sus atribuciones para excluirla del contrato controvertido debido a acusaciones según las cuales supuestamente se cometieron actos de pedofilia en el CPE Clovis cuando la demandante se encargaba de su gestión y a una supuesta hostilidad hacia ella por parte de la asociación de padres y de las organizaciones representativas del personal. 201. Igualmente, del hecho de que sólo se presentaran tres candidaturas -entre ellas las de Esedra y Manieri- en respuesta al primer anuncio de licitación no puede deducirse que la Comisión incurriera en una desviación de las atribuciones que le confieren el Reglamento financiero y la Directiva 92/50 al decidir anular dicha licitación con la finalidad de no adjudicar el contrato controvertido a la demandante. - Examen visual de los productos. GAT. C-315/01. 19-6-2003 69. Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el Derecho comunitario, y, en concreto, el principio de igualdad de trato, se opone a un criterio de adjudicación de un contrato público de suministro en virtud del cual sólo es posible apreciar de forma positiva la oferta de los licitadores si la entidad adjudicadora puede examinar visualmente el producto objeto de dicha oferta en un radio de 300 Km alrededor de su sede. 70. Para responder a esta cuestión procede señalar que tal criterio no puede constituir un criterio de adjudicación del contrato. 71.

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En efecto, por una parte, del artículo 23, apartado 1, letra d), de la Directiva 93/36 resulta que, en el marco de un contrato público de suministro, las entidades adjudicadoras pueden exigir que se presenten muestras, descripciones y/o fotografías de los productos que han de suministrarse como referencias o medios de prueba de la capacidad técnica de los proveedores para ejecutar el contrato de que se trata. 72. Por otra parte, un criterio como el que se examina en la cuarta cuestión no permite identificar la oferta económicamente más ventajosa, en el sentido del artículo 26, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/36, y, por tanto, no puede constituir, en ningún caso, un criterio de adjudicación en el sentido de dicha norma. 73. En estas circunstancias, no es necesario examinar si el citado criterio es también contrario al principio de igualdad de trato, que, tal como ha señalado repetidamente el Tribunal de Justicia, constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (véanse, en concreto, las sentencias HI, apartado 45, y Universale-Bau y otros, apartado 91, antes citadas). 74. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión que la Directiva 93/36 se opone a que, en el marco de un contrato público de suministro, se utilice como criterio de adjudicación de dicho contrato la exigencia de que la entidad adjudicadora pueda examinar visualmente los productos objeto de las ofertas en un radio de 300 km alrededor de su sede.

- Interpretación de los criterios. SIAC. C-19/00. 18-10-2001. 28. Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide en esencia que se dilucide si el artículo 29, apartados 1 y 2, de la Directiva 71/305 en su versión modificada debe interpretarse en el sentido de que permite a una entidad adjudicadora que haya decidido adjudicar un contrato a la oferta económicamente más ventajosa adjudicarlo al licitador que haya presentado la oferta cuyo coste final pueda ser el menos elevado según el dictamen profesional de un perito. 29. Con carácter preliminar, procede destacar que existe un desacuerdo entre las partes del asunto principal sobre la cuestión de si los términos «precio» y «coste» en los documentos del anuncio de licitación, aluden al precio total de la oferta o al coste final de contrato. Sobre este particular, la High Court se ha limitado a señalar que se habían utilizado indistintamente los términos «precio» y «coste». 30. Pues bien, procede observar que, en el marco de un procedimiento al amparo del artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia no puede zanjar un contencioso referente a la interpretación de los términos utilizados en un documento del anuncio de licitación, interpretación que corresponde al juez nacional. TJUE.doc

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31. En cambio, consta que deben examinarse las exigencias del artículo 29, apartados 1 y 2, de la Directiva 71/305 en su versión modificada a la luz del hecho de que el contrato que se cuestiona en el asunto principal fue adjudicado a un licitador en atención a que, a juicio de un perito, su oferta podía suponer un coste final menos elevado. 32. Sobre este particular, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado que la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véase, en particular, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I8035, apartado 16). 33. Conforme a este objetivo, el deber de respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores corresponde a la esencia misma de la Directiva 71/305 en su versión modificada (sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p. I-3353, apartado 33). 34. Más en concreto, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 54). 35. Por lo que atañe a los criterios que pueden adoptarse como criterios de adjudicación de un contrato público a la oferta económicamente más ventajosa, es preciso señalar que el artículo 29, apartado 1, segundo guión, de la Directiva 71/305 en su versión modificada no los enumera con carácter exhaustivo. 36. Por consiguiente, si bien esta disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan utilizar, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente (sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 19). 37. Además, resultaría incompatible con el artículo 29 de la Directiva 71/305 en su versión modificada un criterio de adjudicación en la medida en que implicase la atribución a la entidad adjudicadora de una libertad incondicional de elección para la adjudicación a un licitador del contrato de que se trate (sentencia Beentjes, antes citada, apartado 26). 38. La mera circunstancia de que un criterio de adjudicación verse sobre un dato que sólo se conocerá con precisión después de la adjudicación del contrato no puede interpretarse en el sentido de que confiere a la entidad adjudicadora dicha libertad incondicional. TJUE.doc

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39. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que la seguridad del abastecimiento puede formar parte en principio de los criterios de adjudicación que deben tenerse en cuenta para determinar la oferta más ventajosa económicamente (sentencia de 28 de marzo de 1995, Avenes Medical y Macfarlan Smith, C-324/93, Rec. p. I-563, apartado 44). 40. No obstante, para que la utilización de un criterio de esta índole resulte compatible con las exigencias de la igualdad de trato de los licitadores, es preciso, en primer lugar, como prevé por otra parte el artículo 29, apartado 2, de la Directiva 71/305 en su versión modificada, que se mencione en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación. 41. A continuación, el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia con el fin de permitir verificar su cumplimiento (véase, por analogía, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S, C-275/98, Rec. p. I-8291, apartado 31). 42. Esto significa, más en concreto, que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma. 43. Esta obligación de transparencia implica asimismo que la entidad adjudicadora debe atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartados 88 y 89). 44. Finalmente, al evaluar las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores. El hecho de que una entidad adjudicadora utilice el dictamen de un perito para valorar un dato que sólo se conocerá con precisión en un momento posterior garantiza en principio el cumplimiento de esta condición. 45. A la luz de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 29, apartados 1 y 2, de la Directiva 71/305 en su versión modificada debe interpretarse en el sentido de que permite a una entidad adjudicadora que haya decidido adjudicar un contrato a la oferta económica más ventajosa adjudicarlo al licitador que haya formulado la oferta cuyo coste final pueda ser el menos elevado según el dictamen profesional de un perito, siempre que se respete la igualdad de trato de los licitadores, lo cual supone que se garantice la transparencia y la objetividad del procedimiento y en particular: - que el referido criterio de adjudicación se haya mencionado claramente en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, y - que el dictamen profesional se base, en todos los puntos esenciales, en factores objetivos considerados, con arreglo a las normas que rigen en ese campo, pertinentes y adecuados para la apreciación llevada a cabo. TJUE.doc

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- Ponderación de los criterios de adjudicación. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. 37. Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, la elección de la oferta económicamente más ventajosa deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretenda aplicar, siempre que dichos criterios vayan dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente y no confieran a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección para la adjudicación del contrato a un licitador (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartados 19 y 26; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartados 36 y 37, y Concordia Bus Finland, antes citada, apartados 59 y 61). 39. Se desprende de lo anterior que, siempre que respeten los preceptos del Derecho comunitario, las entidades adjudicadoras tienen libertad no sólo para elegir los criterios de adjudicación del contrato, sino también para determinar la ponderación de tales criterios, cuando ésta permita una evaluación sintética de los criterios elegidos para identificar la oferta económicamente más ventajosa. 40. Por lo que se refiere al criterio de adjudicación que es objeto del procedimiento principal, debe señalarse que, como ha declarado el Tribunal de Justicia, la utilización de fuentes de energía renovables para la producción de electricidad es útil para la protección del medio ambiente en la medida en que contribuye a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero que figuran entre las principales causas de los cambios climáticos que la Comunidad Europea y sus Estados miembros se han comprometido a combatir (sentencia de 13 de marzo de 2001, Preussen Elektra, C-379/98, Rec. p. I-2099, apartado 73). 42. Por lo tanto, habida cuenta de la importancia del objetivo que persigue el criterio controvertido en el procedimiento principal, no parece que el atribuir a dicho criterio un coeficiente de ponderación del 45 % obstaculice una evaluación sintética de los criterios elegidos para identificar la oferta económicamente más ventajosa. - Ponderación de los criterios de adjudicación. Mesa de contratación. ATI EAC. C-331/04. 24-11-2005. 18 Con carácter liminar, es preciso señalar, como hace el órgano jurisdiccional remitente, que en la decisión impugnada en el litigio principal la mesa de contratación se limitó a determinar de qué modo debían repartirse entre los cinco subcriterios previamente definidos en el pliego de condiciones los 25 puntos previstos para el tercer criterio de adjudicación. 19 En tales circunstancias, ha de entenderse que las cuestiones prejudiciales versan esencialmente sobre el extremo de si los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la TJUE.doc

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Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre esos elementos secundarios los puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación. 20 En primer lugar, es preciso señalar que, tal como ha observado acertadamente el Gobierno austriaco, las disposiciones de los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 no pueden aplicarse simultáneamente a los mismos hechos. Ahora bien, las disposiciones a que se refieren las cuestiones prejudiciales están redactadas de forma sustancialmente idéntica y deben interpretarse de la misma manera (véase la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartado 91). En consecuencia, el Tribunal de Justicia puede dar una respuesta útil a la cuestión tal como ésta ha sido reformulada, sin que resulte necesario que se pronuncie sobre el extremo de dilucidar cuál de esas dos Directivas es aplicable en el litigio principal. 21 En segundo lugar, es preciso recordar que los criterios de adjudicación definidos por una entidad adjudicadora deben tener relación con el objeto del contrato, no deben atribuir a la entidad adjudicadora una libertad de elección ilimitada, deben haberse mencionado expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y deben respetar los principios fundamentales de igualdad de trato, no discriminación y transparencia (véase, en este sentido, la sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 64). 22 En el contexto del caso de autos, reviste especial importancia señalar que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos (véase la sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 81) y que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (véase la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 34). 23 Procede recordar asimismo que, con arreglo a los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38, todos los criterios seleccionados han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, cuando resulte posible, en orden decreciente de la importancia que se les atribuye, para que los contratistas puedan conocer su existencia y alcance (véase la sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 62). 24 Del mismo modo, a fin de garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, es fundamental que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y, si ello es posible, la importancia relativa de los mismos (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, TJUE.doc

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apartado 88, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 98). 25 Por último, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, a la luz de tales reglas y principios, si en el asunto principal la mesa de contratación infringió el Derecho comunitario al prever una ponderación de los diferentes elementos secundarios del tercer criterio de adjudicación del contrato. 26 A este respecto, en primer lugar es preciso comprobar si, habida cuenta de todos los elementos pertinentes del litigio principal, la decisión que establece tal ponderación modifica los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación. 27 Si así sucediera, esa decisión sería contraria al Derecho comunitario. 28 En segundo lugar, es preciso determinar si la referida decisión contiene elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación. 29 Si así sucediera, esa misma decisión sería contraria al Derecho comunitario. 30 En tercer lugar, es preciso comprobar si la mesa de contratación adoptó la decisión que establece una ponderación teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. 31 Si así sucediera, esa decisión sería contraria al Derecho comunitario. 32 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: – no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; – no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; – no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. Lianakis. C-532/06. 24-1-2008. 35 Además, se desprende del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 que, cuando el contrato deba adjudicarse a la oferta económicamente más ventajosa, las entidades adjudicadoras mencionarán, en el pliego de condiciones o en el anuncio TJUE.doc

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de licitación, los criterios de adjudicación que vayan a aplicar, si fuera posible en orden decreciente de importancia atribuida. 36 Según la jurisprudencia, esta última disposición, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/50, y de la obligación de transparencia que se desprende de éste, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, la sentencia de de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 88; en relación con los contratos públicos de obras, la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 98, y, en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, C-331/04, Rec. p. I-10109, apartado 24). 37 En efecto, los licitadores potenciales deben poder conocer la existencia y alcance de dichos elementos en el momento de preparar sus ofertas (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de servicios, las sentencias, antes citadas, Concordia Bus Finland, apartado 62, y ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, apartado 23). 38 Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véase, por analogía, en relación con los contratos públicos de obras, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 99). 39 Corrobora esta interpretación el objetivo de la Directiva 92/50 que tiene por objeto suprimir los obstáculos a la libre circulación de servicios y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartado 16). 40 A tal fin, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad a lo largo de todo el procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de obras, las sentencias, antes citadas, Beentjes, apartado 21, y SIAC Construction, apartado 34, así como, en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 22). 41 Por otro lado, contrariamente a las dudas manifestadas por el órgano jurisdiccional remitente, estas afirmaciones no contradicen la interpretación del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada. TJUE.doc

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42 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones. No obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó a posteriori, poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios. 43 El Tribunal de Justicia declaró en dicha sentencia que el artículo 36, apartado 2, no se opone a tal forma de proceder si cumple tres condiciones muy precisas, a saber, que: – no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación; – no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; y – no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. (véase, en este sentido, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 32). 44 Procede constatar, en cambio, que en el litigio principal la Mesa de Contratación únicamente recogió en el anuncio de licitación los criterios de adjudicación y que determinó a posteriori tanto los coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios de adjudicación, tras la presentación de ofertas y el registro de las manifestaciones de interés. Pues bien, esto no se atiene manifiestamente a la obligación de publicidad establecida en el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia. 45 Por tanto, habida cuenta de lo antedicho, debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación. - Ponderación de los criterios de adjudicación en contratos de servicios del anexo II B, Directiva 2004/18. Comisión/Irlanda. C-226/09. 18-11-2010. 26 De una interpretación combinada de los artículos 21, 23 y 35, apartado 4, de la Directiva se deduce que cuando, como sucede en el caso de autos, los contratos versan sobre servicios comprendidos en el anexo II B de ésta, los órganos de contratación solamente están obligados a respetar las normas sobre especificaciones técnicas y a enviar a la Comisión un anuncio con los resultados del procedimiento de adjudicación de tales contratos. TJUE.doc

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27 En cambio, no son aplicables a dichos contratos las demás normas sobre la coordinación de los procedimientos previstos por esta Directiva, en particular las aplicables a las obligaciones de convocar una licitación con publicación previa de un anuncio y las establecidas en su artículo 53, relativas a los criterios de adjudicación de contratos. 28 En efecto, por lo que respecta a los servicios comprendidos en su anexo II B, el considerando décimo noveno de la Directiva precisa que durante un período transitorio la aplicación íntegra de ésta debe limitarse a los contratos en los que sus disposiciones permitan realizar todas las posibilidades de crecimiento de los intercambios fuera de las fronteras. 29 Sin embargo, aunque los contratos comprendidos en dicho anexo II B no estén sujetos a las normas establecidas por la Directiva en relación con las obligaciones de convocar una licitación con publicidad previa, los órganos de contratación que los celebran se hallan sujetos a las reglas fundamentales del Derecho de la Unión y, en particular, a los principios consagrados por el Tratado FUE en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios (sentencia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda, C-507/03, Rec. p. I-9777, apartado 26). 30 Según reiterada jurisprudencia, la coordinación en el ámbito de la Unión de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en otro Estado miembro (sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado 27 y jurisprudencia citada). 31 De ello se deduce que el régimen establecido por el legislador de la Unión para los contratos relativos a los servicios incluidos en el anexo II B de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que supone un obstáculo a la aplicación de los principios que se derivan de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, en el supuesto en que dichos contratos presenten, no obstante, un interés transfronterizo cierto (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado 29) y, en consecuencia, de las obligaciones que tienen por objeto garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de trato de los licitadores (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de abril de 2010, Wall, C-91/08, Rec. p. I-0000, apartado 37). 32 La obligación de transparencia se aplica al supuesto en que el contrato de servicios de que se trate pueda interesar a una empresa establecida en un Estado miembro que no sea aquél en el que se adjudique ese contrato (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Irlanda, antes citada, apartado 29). 33 El hecho de que, en el caso de autos, el contrato controvertido podía interesar a empresas situadas en otro Estado miembro distinto de Irlanda resulta tanto de la publicación de un anuncio de ese contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea como de que tres de los licitadores son empresas domiciliadas en un Estado TJUE.doc

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miembro distinto de Irlanda (véase, en este sentido, la sentencia Wall, antes citada, apartado 35). 34 A la luz de estas consideraciones debe examinarse el fundamento de los dos motivos invocados por la Comisión, ninguno de los cuales ataca alguna de las dos disposiciones de la Directiva con arreglo a las cuales debe desarrollarse la adjudicación de un contrato comprendido en su anexo II B, a saber, los artículos 23 y 35, apartado 4, de esta Directiva, sino que están basados en dos exigencias derivadas del Derecho originario de la Unión, a saber, el respeto del principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deduce. 40 Con carácter preliminar, procede señalar que el hecho de que Irlanda solicitara la inserción del anuncio del contrato controvertido en el Diario Oficial de la Unión Europea, como permite el artículo 36 de la Directiva, no implica en absoluto que este Estado miembro esté obligado a adjudicar dicho contrato con arreglo a los artículos de esa Directiva que se aplican a los contratos públicos comprendidos en su anexo II A (véase, por analogía, en relación con un contrato público no incluido en el ámbito de aplicación de una Directiva, la sentencia de 22 de septiembre de 1988, Comisión/Irlanda, 45/87, Rec. p. 4929, apartados 9 y 10). 41 Para poder admitir el fundamento del primer motivo sería necesario que la norma específica relativa a la ponderación previa de los criterios de adjudicación de un contrato comprendido en el anexo II A de la Directiva pudiera considerarse una consecuencia directa del deber de los órganos de contratación de respetar el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que se deduce de él. 42 A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los contratos públicos adjudicados con arreglo a todas las disposiciones de las distintas directivas en la materia, anteriores a la adopción de la Directiva se deduce claramente que la obligación de informar previamente a los licitadores de los criterios de adjudicación y, si ello es posible, de su ponderación relativa tiene por objeto garantizar los principios de igualdad de trato y de transparencia (véanse, en particular, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I11617, apartado 98, y de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, C-331/04, Rec. p. I-10109, apartados 22 a 24). 43 Sin embargo, si bien es cierto que la obligación de indicar la ponderación relativa de cada uno de los criterios de adjudicación en la fase de la publicación del anuncio de licitación, tal como dispone actualmente el artículo 53, apartado 2, de la Directiva, responde a la necesidad de garantizar el respeto del principio de igualdad de trato y el cumplimiento de la obligación de transparencia que de él se deduce, no es menos cierto que, a falta de disposición específica en este sentido en esa Directiva, no está justificado considerar que el alcance de este principio y de esta obligación llega hasta exigir que, en el marco de los contratos no sujetos a una disposición como su artículo 53, la ponderación relativa de los criterios utilizados por el órgano de contratación se determine previamente y se anuncie a los licitadores potenciales cuando se les invita a presentar sus ofertas. En efecto, el Tribunal de Justicia ha TJUE.doc

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indicado, con el uso de la expresión «si ello es posible», en la jurisprudencia citada en el apartado anterior de la presente sentencia, que la mención de la ponderación de los criterios de adjudicación en el caso de un contrato que no está sujeto a una disposición como el artículo 53, apartado 2, de la Directiva no constituye una obligación que incumbe al órgano de contratación. 44 De ello se deduce que Irlanda, que antes de que finalizara el plazo para la presentación de ofertas había dado acceso a los licitadores potenciales a las informaciones adecuadas sobre el contrato controvertido no violó el principio de igualdad de trato ni incumplió la obligación de transparencia que de él se deduce cuando procedió a una ponderación de esos criterios de adjudicación sin dar acceso a dichos licitadores a tal ponderación antes de que expirara el plazo fijado para la presentación de ofertas. 45 Concretamente, en la licitación que dio lugar al presente asunto, el órgano de contratación comunicó más información de la exigida por la Directiva y en los documentos correspondientes al contrato controvertido los criterios de adjudicación no se formularon de modo que pueda constatarse una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que podían estar interesadas en ese contrato y que están situadas en un Estado miembro distinto de Irlanda. 46 Al atribuir un valor ponderado a esos criterios, el órgano de contratación no hizo sino precisar el modo en que debían evaluarse las ofertas presentadas, sin incumplir en modo alguno la obligación de respetar la misma interpretación de los criterios de adjudicación, al no haberse enumerado éstos por orden decreciente de importancia. 47 A este respecto, procede señalar que el hecho de que los criterios de adjudicación se enumeraran sin indicación de la ponderación relativa de cada uno de ellos no permite suponer que tal enumeración se efectuara necesariamente por orden decreciente de importancia, ni que los criterios de adjudicación debieran tener el mismo valor ponderado. 48 Además, la ponderación relativa de los criterios de adjudicación, comunicada a los miembros de la comisión de evaluación en forma de tabla, por una parte, en caso de que los licitadores potenciales la hubieran conocido cuando prepararon sus ofertas no les habría proporcionado información que pudiera influir de modo significativo en esa preparación y, por otra parte, no constituyó una modificación de tales criterios (véase, en este sentido, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, apartado 32). 49 Debe añadirse que el presente recurso, tal como fue presentado ante el Tribunal de Justicia, no contiene ningún indicio de que la ponderación relativa de los criterios de adjudicación se fijara después de la apertura de las plicas que contenían las ofertas presentadas. 50 En estas circunstancias, debe desestimarse por infundado el primer motivo invocado por la Comisión en apoyo de su recurso.

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- Principio de igualdad de trato. Concordia Bus Finland. C-513/99. 17-9-2002. 70. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita fundamentalmente que se dilucide si el principio de igualdad de trato se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, debido a que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora es una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados. 81. Se debe señalar, a este respecto, que el deber de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en sus ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p. I-3353, apartado 33). 82. Así, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 64 de la presente sentencia, los criterios de adjudicación deben respetar el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. 83. En el caso de autos ha de señalarse, en primer lugar, que, tal como se desprende de la resolución de remisión, los criterios de adjudicación de que se trata en el asunto principal eran objetivos e indistintamente aplicables a todas las ofertas. Además, dichos criterios estaban directamente relacionados con los vehículos ofrecidos e integrados en un sistema de asignación de puntos. Por último, en el marco de dicho sistema, se podían conceder puntos adicionales sobre la base de otros criterios relacionados con los vehículos, como la utilización de autobuses de plataforma baja, el número de asientos ordinarios y supletorios así como la antigüedad de los autobuses. 84. Además, como Concordia reconoció en la vista, esta empresa ganó la licitación relativa a la línea n. 15 de la red de autobuses urbanos de la Ciudad de Helsinki, a pesar de que dicha licitación exigía expresamente la utilización de vehículos que funcionaran con gas. 85. Procede, por tanto, declarar que, en un contexto fáctico de este tipo, el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato. 86. En estas circunstancias, procede responder a la tercera cuestión que el principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen en consideración criterios TJUE.doc

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relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados. - Publicidad. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. 80. Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 93/37 se opone a que, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora seleccione a los candidatos que serán invitados a presentar una oferta según un método de evaluación que no ha sido indicado en el anuncio de licitación ni en la documentación sobre ésta, aun cuando los documentos en que se precisaba dicho método habían sido depositados ante notario. 84. Es preciso destacar, con carácter preliminar, que en el litigio principal consta que EBS adoptó desde el principio el valor que se atribuiría a cada uno de los criterios de selección que había previsto utilizar, pero no aportó indicación alguna a este respecto en la licitación, limitándose a depositar ante notario los documentos relativos al procedimiento de «clasificación». 85. De esta forma, parece que, en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente no pretende que se determine si una entidad adjudicadora está obligada, en virtud del Derecho comunitario, a fijar ya antes del anuncio de licitación las reglas de ponderación de los criterios de selección que ha previsto utilizar, sino que únicamente pregunta al Tribunal de Justicia sobre el respeto de los requisitos de publicidad que se derivan de la Directiva 93/37 en el supuesto en que la entidad adjudicadora haya fijado anteriormente dichas reglas. 86. Por tanto, debe entenderse que mediante la cuarta cuestión el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que si, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora ha establecido previamente las reglas de ponderación de los criterios de selección de los candidatos que serán invitados a presentar una oferta, está obligada a indicarlos en el anuncio de licitación o en los documentos relativos a ésta. 87. Para responder a la cuestión, reformulada en estos términos, procede señalar de entrada que la Directiva 93/37 no contiene ninguna disposición específica relativa a las exigencias de publicidad previa por lo que se refiere a los criterios de selección de los candidatos que serán invitados a presentar una oferta en el marco de un procedimiento restringido. 88. En efecto, se desprende de la denominación y del segundo considerando de la Directiva que ésta tiene por objeto la mera coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras, de manera que no contiene una regulación completa de las normas comunitarias en la materia (véase, TJUE.doc

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en particular, la sentencia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartado 33). 89. No obstante, tal y como resulta de su exposición de motivos y de sus considerandos segundo y décimo, la Directiva 93/37 pretende eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, con el fin de abrir tales contratos a una competencia efectiva entre los empresarios de los Estados miembros (véase, en particular, la sentencia Lombardini y Mantovani, antes citada, apartado 34). 90. Ahora bien, como ya ha destacado el Tribunal de Justicia en relación con la Directiva 71/305, la cual, como se ha señalado en el apartado 6 de la presente sentencia, fue codificada por la Directiva 93/37, con vistas a cumplir dicho objetivo, los criterios y requisitos que rigen cada contrato deben ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras (sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 21). 91. En efecto, el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (véanse, en particular, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C324/98, Rec. p. I-10745, apartado 61, y de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45). 92. Esta obligación de transparencia que incumbe a la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, apartado 62). 93. Resulta de lo anterior, que el procedimiento de adjudicación de un contrato público debe respetar, en todas sus fases, en particular en la de selección de los candidatos en un procedimiento restringido, tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus solicitudes de participación o de sus ofertas (véase, en este sentido, por lo que se refiere a la fase de comparación de ofertas, la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 54). 94. Desde esta perspectiva la Directiva 93/37 impone, con arreglo a sus considerandos décimo y undécimo, exigencias de publicidad por lo que se refiere tanto a los criterios de selección de los candidatos como a los criterios de atribución del contrato. 95. Así, por lo que respecta, por una parte, a los criterios de selección, el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 93/37, relativo al procedimiento negociado, exige que los candidatos sean seleccionados conforme a criterios cualitativos conocidos. TJUE.doc

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96. Por otra parte, por lo que atañe a los criterios de atribución, el artículo 13, apartado 2, letra e), de la misma Directiva, relativo a la vez al procedimiento negociado y al restringido, establece que aquéllos forman parte de las indicaciones mínimas que deben mencionarse en la carta de invitación a presentar una oferta, si no figuraban ya en el anuncio de licitación. 97. Asimismo, para todos los tipos de procedimiento, cuando se adjudique el contrato a la oferta económicamente más ventajosa, el artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, que es aplicable tanto al procedimiento abierto como a los procedimientos restringido y negociado, impone a la entidad adjudicadora la obligación de mencionar en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. Se desprende, pues, de dicho artículo, que cuando la entidad adjudicadora ha procedido a clasificar por orden de importancia los criterios de adjudicación que pretende utilizar, no puede limitarse a mencionarlos sin más en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de la licitación, sino que debe comunicar, además, a los licitadores la clasificación que haya efectuado. 98. En efecto, como ha destacado el Tribunal de Justicia en relación con la disposición del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 297, p. 1), cuyo tenor es sustancialmente idéntico al del artículo 30, apartado 2, de la Directiva 93/37, la obligación que se impone de este modo a las entidades adjudicadoras tiene por objeto, precisamente, hacer que los posibles licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación a los que éstas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto de los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia (véase la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartados 88 y 89). 99. Por lo tanto, la interpretación según la cual, cuando, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora ha fijado ya antes de la publicación del anuncio de licitación las reglas de ponderación de los criterios de selección que pretende utilizar, está obligada a ponerlos previamente en conocimiento de los candidatos, es la única conforme al objetivo de la Directiva 93/37, tal y como ha sido precisado en los apartados 89 a 92 de la presente sentencia, por ser la única que permite garantizar un nivel adecuado de transparencia y, por tanto, el respeto del principio de igualdad de trato en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a los que se aplica dicha directiva. 100. Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión que la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que, si, en el marco de un procedimiento restringido, la entidad adjudicadora ha fijado previamente las reglas de ponderación

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de los criterios de selección de los candidatos que serán invitados a presentar una oferta, está obligada a indicarlos en el anuncio o en los documentos de la licitación. - Rechazo de oferta por motivos de salud pública. Medipac-Kazantzidis. C-6/05. 14-6-2007. 55. Habida cuenta de todo lo anterior, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia se oponen a que un poder adjudicador, que haya publicado un anuncio de licitación para el suministro de productos sanitarios y haya precisado que éstos deben ser conformes a la Farmacopea Europea y estar provistos del marchamo CE, rechace por motivos de protección de la salud pública, directamente y fuera del marco del procedimiento de salvaguardia previsto en los artículos 8 y 18 de la Directiva 93/42, los materiales propuestos cuando éstos cumplan dicha condición técnica exigida. Si el poder adjudicador considera que éstos pueden comprometer la salud pública, debe informar de ello al organismo nacional competente con vistas a la aplicación de dicho procedimiento de salvaguardia. 62. Habida cuenta de todo lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que un poder adjudicador, que haya recurrido al organismo nacional competente con vistas a la aplicación del principio de salvaguardia previsto en los artículos 8 y 18 de la Directiva 93/43 por lo que atañe a productos sanitarios provistos del marchamo CE, está obligado a suspender el procedimiento de licitación hasta el resultado de dicho procedimiento de salvaguardia, y que el resultado de éste es vinculante para dicho poder. Si la aplicación de tal procedimiento provoca un retraso susceptible de comprometer el funcionamiento de un hospital público y, de esta forma, la salud pública, el poder adjudicador está facultado para tomar todas las medidas provisionales necesarias, observando el principio de proporcionalidad, para poder procurarse los materiales necesarios para el buen funcionamiento de ese hospital. - Relación de principales entregas. GAT. C-315/01. 19-6-2003. 62. Por lo que respecta a los criterios que pueden utilizarse como criterios de adjudicación de un contrato público de suministro, el artículo 26, apartado 1, de la Directiva 93/36 establece que las entidades adjudicadoras se basarán, o bien únicamente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta económicamente más ventajosa, en distintos criterios que pueden variar según el contrato de que se trate, como el precio, el plazo de entrega, el coste de explotación, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa y la asistencia técnica. 63. Tal como resulta claramente del tenor de esta norma y, en concreto, del uso de la expresión «por ejemplo», los criterios que pueden utilizarse como criterios de adjudicación de un contrato público a la oferta económicamente más ventajosa no se TJUE.doc

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enumeran con carácter exhaustivo (véanse, en este sentido, en materia de contratos públicos de obras, la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C19/00, Rec. p. I-7725, apartado 35, y, en materia de contratos públicos de servicios, la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartado 54). 64. No obstante, si bien el artículo 26, apartado 1, de la Directiva 93/36 deja a la entidad adjudicadora la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vaya a utilizar, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa (véanse, en este sentido, las sentencias Beentjes, apartado 19, SIAC Construction, apartado 36, y Concordia Bus Finland, apartado 59, antes citadas). 65. Pues bien, es necesario señalar que la presentación de una relación de las principales entregas efectuadas en los últimos tres años, indicando su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados, figura expresamente entre las referencias o medios de prueba que, en virtud del artículo 23, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/36, se pueden exigir para justificar la capacidad técnica de los proveedores. 66. Además, una mera lista de referencias como la que exigía el pliego de condiciones objeto del procedimiento principal, en la que figura únicamente la identidad y el número de clientes anteriores de los licitadores, pero que no contiene otras precisiones relativas a las entregas efectuadas a dichos clientes, no proporciona ninguna indicación que permita identificar la oferta económicamente más ventajosa, en el sentido del artículo 26, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/36, y, por tanto, no puede constituir en ningún caso, un criterio de adjudicación en el sentido de la citada norma. 67. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que la Directiva 93/36 se opone a que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de suministro, la entidad adjudicadora tenga en cuenta el número de referencias de los productos ofrecidos por los licitadores a otros clientes no como criterio para comprobar la aptitud de estos para ejecutar el contrato de que se trate, sino como criterio de adjudicación del citado contrato. - Verificación de la exactitud de la información. EVN y Wienstrom. C-448/01. 4-12-2003. 47. Debe recordarse que el principio de igualdad de trato de los participantes en una licitación, que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia, constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (véanse, en particular, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 91, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-0000, apartado 73), significa, por una parte, que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus TJUE.doc

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ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (sentencia de 18 de octubre de 2001,SIAC Construction, C-19/00, apartado 34). 48. Más concretamente, esto significa que, al evaluar las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 44). 49. Por otra parte, el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para permitir que se verifique su respeto, obligación que consiste sobre todo en garantizar el control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en este sentido, en particular, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartados 91 y 92). 50. Ahora bien, la valoración de las distintas ofertas con objetividad y transparencia presupone que la entidad adjudicadora, basándose en informaciones y documentos acreditativos facilitados por los participantes en la licitación, esté en condiciones de verificar si las ofertas de éstos satisfacen efectivamente los criterios de adjudicación. 51. Resulta, por lo tanto, que cuando una entidad adjudicadora establece un criterio de adjudicación indicando que no pretende ni está en condiciones de verificar la exactitud de las informaciones facilitadas por los licitadores, está vulnerando el principio de igualdad de trato, puesto que dicho criterio no garantiza la transparencia y objetividad del procedimiento de adjudicación. 52. Por consiguiente, procede declarar que un criterio de adjudicación que no vaya acompañado de requisitos que permitan el control efectivo de la exactitud de las informaciones facilitadas por los licitadores es contrario a los principios del Derecho comunitario en materia de contratación pública. - Oferta. - Precios unitarios. SIAC. C-19/00. 18-10-2001. 4. El 20 de febrero de 1992, el County Council publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas un anuncio de licitación para un contrato público que debía adjudicarse mediante procedimiento abierto y que versaba en concreto sobre la colocación de alcantarillas, desagües de tormentas, conductos de ventilación, colectores de aguas pluviales, tuberías de canalizaciones principales y conducciones de agua. 5. Dicho contrato pertenecía a la categoría de los contratos por precios unitarios en los cuales las cantidades estimadas de cada partida de las obras figuran en un estado de mediciones. En este tipo de contratos, el licitador elabora un presupuesto en el que se especifica un precio unitario para cada partida y un precio total para la TJUE.doc

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cantidad estimada. El precio que deberá pagarse se determina midiendo la obra realmente ejecutada y valorándola a los precios unitarios indicados en la oferta. - Variantes. Traunfellner GmbH. C-421/01. 16-10-2003. 30. Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden, debe responderse a la segunda cuestión que el artículo 19 de la Directiva 93/37/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se cumple la norma relativa a la mención de los requisitos mínimos exigidos por una entidad adjudicadora para tomar en consideración las variantes, cuando el pliego de condiciones se limita a remitirse a una disposición de la normativa nacional, según la cual la oferta alternativa debe garantizar la realización de una prestación cualitativamente equivalente con respecto a la que es objeto de la licitación. - Procedimiento de recurso. - Adaptación del ordenamiento jurídico interno. Alcatel. C-81/98. 28-10-1999. 29. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pide esencialmente que se dilucide si las disposiciones del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), en relación con las del artículo 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a establecer, en todos los casos, independientemente de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso que permita al demandante obtener, si concurren los correspondientes requisitos, la anulación de la decisión del órgano de contratación anterior a la celebración de contrato por la que resuelve con qué licitador en dicho procedimiento celebrará el contrato. 30. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665 enumera las medidas que han de adoptarse en el marco de los procedimientos de recurso que los Estados miembros están obligados a establecer en su Derecho nacional. Según la letra a) de esta disposición, se trata de la adopción de medidas provisionales mediante un procedimiento de urgencia. Su letra b) prevé la posibilidad de anular o de hacer anular las decisiones ilegales y la letra c) se refiere a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios. 31. El artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 no define las decisiones ilegales cuya anulación puede solicitarse. En efecto, el legislador comunitario se limitó a establecer que las decisiones ilegales a efectos de la letra b) comprenden en particular las decisiones relativas a las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos que se refieran al procedimiento de adjudicación del contrato público controvertido. 32. TJUE.doc

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Pues bien, no puede deducirse del tenor literal del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 que una decisión ilegal de adjudicación de un contrato público no está comprendida en las decisiones ilegales que pueden ser objeto de un recurso de anulación. 33. En efecto, como se desprende de sus considerandos primero y segundo, la finalidad de la Directiva 89/665 es reforzar los actuales mecanismos, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, para garantizar la aplicación efectiva de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse (véase la sentencia de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania, C433/93, Rec. p. I-2303, apartado 23). 34. A este respecto, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 obliga a los Estados miembros a establecer recursos lo más eficaces y rápidos posible para garantizar el cumplimiento de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos. 35. Por lo que se refiere a estos recursos, se desprende de la mencionada disposición que éstos tienen por objeto las decisiones adoptadas por el órgano de contratación cuando éstas han infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales que adoptan este Derecho, sin que dicha disposición prevea una restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de estas decisiones. 36. El Bundesministerium y el Gobierno austriaco alegan esencialmente que la organización del procedimiento ante el Bundesvergabeamt está configurada de tal manera que, después de la celebración de un contrato, la decisión del órgano de contratación sólo podrá ser impugnada en la medida en que la ilegalidad de dicha decisión cause un perjuicio a la parte demandante en un procedimiento nacional de recurso y que, además, dicho procedimiento debe limitarse a simplificar los requisitos para la concesión de una indemnización por daños y perjuicios por parte de los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que se atiene al artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665. 37. A este respecto, procede observar, como señaló el Abogado General en los puntos 36 y 37 de sus conclusiones, que se desprende ya del propio tenor literal del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665 que la limitación de los procedimientos que en él se establece sólo se refiere a la situación posterior a la celebración del contrato consecutivo a la decisión de adjudicación. De este modo, la Directiva 89/665 establece una distinción entre la fase anterior a la celebración del contrato, en la cual es aplicable el artículo 2, apartado 1, y la fase posterior a su celebración, respecto a la cual el Estado miembro puede establecer, según el artículo 2, apartado 6, segundo párrafo, que las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limitan a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción. 43.

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De las consideraciones que anteceden se deduce que las disposiciones del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), en relación con las del artículo 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a establecer, en todos los casos, independientemente de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios, un procedimiento de recurso que permita al demandante obtener, si concurren los correspondientes requisitos, la anulación de la decisión del órgano de contratación anterior a la celebración de contrato por la que resuelve con qué licitador en dicho procedimiento celebrará el contrato. Sobre las cuestiones segunda y tercera 49. En estas circunstancias, cuando sea dudoso que el órgano jurisdiccional nacional pueda reconocer a los justiciables un derecho a recurrir en vía jurisdiccional en materia de adjudicación de contratos públicos en las condiciones enunciadas en la Directiva 89/665, en particular en su artículo 2, apartado 1, letras a) y b), debe recordarse que, si las disposiciones nacionales no pueden ser interpretadas de manera conforme a la Directiva 89/665, los interesados pueden solicitar, con arreglo a los procedimientos apropiados del Derecho nacional, la reparación de los perjuicios sufridos a causa de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado (véase, en particular, la sentencia de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94 y C-188/94 a C190/94, Rec. p. I-4845). 50. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 no puede interpretarse en el sentido de que, no obstante la inexistencia de recurso de anulación contra una decisión de adjudicación de un contrato público, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros competentes en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos estén facultados para conocer de recursos en las condiciones enunciadas en esta disposición. Siemens y ARGE. C-314/01. 18-3-2004. 48 Si resultara que una cláusula de la licitación es, efectivamente, contraria a la Directiva 92/50, en particular por prohibir ilegalmente recurrir a la subcontratación, bastaría entonces con recordar que, en virtud de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 7, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones que adopten las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, en el supuesto de que tales decisiones hubieran infringido la normativa comunitaria en materia de contratos públicos. 49 Por consiguiente, de ello se desprende que, en el supuesto de que una cláusula de la licitación sea incompatible con la normativa comunitaria en materia de contratos públicos, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión debe prever la posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos a que se refiere la Directiva 89/665. TJUE.doc

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50 En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que la Directiva 89/665 y, en particular, sus artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 7, deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que una cláusula de la licitación sea incompatible con la normativa comunitaria en materia de contratos públicos, el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros debe prever la posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos a que se refiere la Directiva 89/665. - Apreciación de oficio. GAT. C-315/01. 19-6-2003. 44. A este respecto, es preciso recordar que, como se desprende de sus considerandos primero y segundo, la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos existentes destinados a garantizar, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, en particular en la fase en que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse. A tal efecto, el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (véanse, en concreto, las sentencias de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C-81/98, Rec. p. I-7671, apartados 33 y 34, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartado 74). 45. No obstante, la Directiva 89/665 sólo establece los requisitos mínimos a los que deben responder los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de garantizar el respeto de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos (véase, en concreto, la sentencia de 27 de febrero de 2003, Santex, C-327/00, Rec. p. I-0000, apartado 47). 46. A falta de una norma específica en la materia, corresponde, por tanto, al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro determinar si un organismo responsable de los citados procedimientos de recurso puede, y en qué condiciones, apreciar de oficio irregularidades que no han alegado las partes en el litigio de que conoce. 47. Ni la finalidad de la Directiva 89/665 ni la necesidad de que los procedimientos de recurso que prevé tengan carácter contradictorio se oponen a que el ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro establezca tal posibilidad. 48. En efecto, por una parte, el hecho de que el organismo responsable de los procedimientos de recurso aprecie de oficio irregularidades que afectan al procedimiento de licitación, sin esperar a que alguna de las partes las alegue, no puede ser contrario al objetivo de la Directiva, que es garantizar el respeto de las normas de Derecho comunitario en materia de contratos públicos mediante vías de recurso eficaces y rápidas. TJUE.doc

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49. Por otra parte, la necesidad de que los procedimientos de recurso tengan carácter contradictorio no permite excluir que el organismo responsable de dicho procedimiento pueda apreciar de oficio una ilegalidad que es el primero en detectar, sino que implica sencillamente que, antes de dictar resolución, dicho organismo debe respetar el derecho de las partes a ser oídas sobre la ilegalidad apreciada de oficio. 50. Se desprende de ello que la Directiva 89/665 no se opone a que, en el marco de un recurso interpuesto por un licitador para que se declare, a los efectos de obtener posteriormente una indemnización por daños y perjuicios, la ilegalidad de la decisión de adjudicación de un contrato público, el organismo responsable del procedimiento de recurso aprecie de oficio la ilegalidad de otra decisión de la entidad adjudicadora distinta de la que impugna el licitador. 51. No obstante, de lo anterior no se desprende que dicho organismo pueda desestimar el recurso del licitador argumentando que, como consecuencia de la ilegalidad apreciada de oficio, el procedimiento de licitación es, en todo caso, irregular y que el posible perjuicio al licitador se hubiera producido aunque no existiera la ilegalidad que este último alega. 52. En efecto, por una parte, tal como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 se aplica a todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras que están sujetas a las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos (véanse, en concreto, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 37, y de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki, C-57/01, Rec. p. I-0000, apartado 68) y no establece ninguna restricción por lo que se refiere a la naturaleza y al contenido de dichas decisiones (véanse, entre otras, las sentencias Alcatel Austria y otros, apartado 35, y HI, apartado 49, antes citadas). 53. Por otra parte, entre los procedimientos de recurso que la Directiva 89/665 obliga a los Estados miembros a establecer con el fin de garantizar que las decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, figura expresamente, en el artículo 2, apartado 1, letra c), el procedimiento que permite conceder indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. 54. De ello se deriva que un licitador perjudicado por una decisión de adjudicación de un contrato público, decisión cuya legalidad cuestiona, no puede verse privado del derecho a solicitar una indemnización por los perjuicios que dicha decisión le ha causado porque el procedimiento de licitación fuera, en todo caso, irregular debido a la ilegalidad, apreciada de oficio, de otra decisión, eventualmente anterior, de la entidad adjudicadora. 55. Esta conclusión se impone, con mayor razón, en el supuesto de que un Estado miembro haya hecho uso de la facultad, que le confiere el artículo 2, apartado 6, TJUE.doc

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párrafo segundo, de la Directiva 89/665, de limitar, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, las facultades del organismo responsable de los procedimientos de recurso a conceder una indemnización por daños y perjuicios. En efecto, en tal caso no podría aplicarse ninguna de las sanciones previstas por la Directiva 89/665 a la ilegalidad que invoca el licitador. 56. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que la Directiva 89/665 no se opone a que, en el marco de un recurso interpuesto por un licitador para que se declare, a los efectos de obtener posteriormente una indemnización por daños y perjuicios, la ilegalidad de la decisión de adjudicación de un contrato público, el organismo responsable del procedimiento de recurso aprecie de oficio la ilegalidad de otra decisión de la entidad adjudicadora distinta de la que impugna el licitador. En cambio, la citada Directiva se opone a que dicho organismo desestime el recurso del licitador argumentando que, como consecuencia de la ilegalidad apreciada de oficio, el procedimiento de licitación es, en todo caso, irregular y que el posible perjuicio al licitador se hubiera producido aunque no existiera la ilegalidad que este último alega. (Ver arts. 89.1 y 113.3 Ley 30/92 RJAPyPAC.) - Cancelación de una licitación. Hospital Ingenieure. C-92/00. 18-6-2002. 29. Con carácter preliminar, debe señalarse que, como se desprende de la resolución de remisión, mediante la respuesta a su primera cuestión, el Vergabekontrollsenat desea que se aclare si el acuerdo por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las «decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras» con respecto a las cuales, en virtud del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a que en su Derecho nacional se establezcan recursos eficaces y lo más rápidos posible. 30. En efecto, el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 no define las decisiones ilegales cuya anulación puede solicitarse, sino que se limita a enumerar las medidas que los Estados miembros están obligados a adoptar con miras a los procedimientos de recurso a que se refiere el artículo 1 de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C-81/98, Rec. p. I-7671, apartados 30 y 31), siendo así que el ámbito de aplicación de dicha Directiva queda delimitado por la disposición mencionada en último lugar. 31. Por consiguiente, debe entenderse que mediante la primera cuestión se pide esencialmente que se dilucide si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios puede ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales por las que se adapta el ordenamiento jurídico interno a este Derecho. TJUE.doc

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32. Por consiguiente, para responder a la cuestión, expresada en estos términos, procede interpretar el concepto de «decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras», utilizado en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. 36. Debe recordarse, con carácter preliminar, que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 obliga a los Estados miembros a prever procedimientos que permitan recurrir contra las decisiones adoptadas en un procedimiento de adjudicación en la medida en que tales decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas jurídicas por las que se adapta el ordenamiento jurídico interno a este Derecho. 37. De ello se deduce que si una decisión adoptada por una entidad adjudicadora en un procedimiento de adjudicación de un contrato público está sujeta a las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos y, por lo tanto, puede infringirlas, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que tal decisión pueda ser objeto de recurso de anulación. 38. Por consiguiente, para determinar si puede considerarse que el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las decisiones con respecto a las cuales, en virtud de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a establecer un recurso de anulación, procede examinar si tal acuerdo está comprendido en el ámbito de aplicación de las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos. 39. A este respecto, debe señalarse que la única disposición de la Directiva 92/50 que hace referencia específicamente el acuerdo por el que se cancela una licitación es su artículo 12, apartado 2, que, en particular, establece que, en el caso de que decidan renunciar a un procedimiento de adjudicación, las entidades adjudicadoras han de informar en el plazo más breve posible a los candidatos y a los licitadores de los motivos de su decisión. 40. El Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasión de puntualizar el alcance de la obligación de comunicación de los motivos de la renuncia a la adjudicación de un contrato en el contexto de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), en su versión resultante de la Directiva 97/52 (en lo sucesivo,«Directiva 93/37»), la cual contiene, en su artículo 8, apartado 2, una disposición análoga al artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50. En particular, en su sentencia de 16 de septiembre de 1999, Fracase y Leitschutz (C-27/98, Rec. p. I5697), apartados 23 y 25, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 93/37 no prevé que la facultad de la entidad adjudicadora de renunciar a adjudicar un contrato público de obras para el cual se haya convocado una licitación, implícitamente admitida por la Directiva 93/37, esté limitada a los casos excepcionales o deba necesariamente basarse en motivos graves. 41.

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De ello se desprende que el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, aunque obliga a la entidad adjudicadora a comunicar, en el caso de que decida cancelar la licitación relativa a un contrato público de servicios, los motivos de su decisión a los candidatos y a los licitadores, no implica que la entidad adjudicadora esté obligada a llevar a término el procedimiento de adjudicación. 42. No obstante, si bien es verdad que, al margen de la exigencia de comunicación de la motivación del acuerdo por el que se cancela una licitación, la Directiva 92/50 no contiene ninguna disposición específica relativa a los requisitos de fondo o de forma de tal acuerdo, no es menos cierto que éste se halla sujeto a las reglas fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, a los principios consagrados por el Tratado CE en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. 43. A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C380/98, Rec. p. I-8035, apartado 16, y de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 32). 44. Debe señalarse que la Directiva 92/50 persigue tal objetivo. En efecto, como resulta de su vigésimo considerando, ésta tiene como objeto eliminar prácticas restrictivas de la competencia, en general, y de la participación de los nacionales de otros Estados miembros, en particular, mejorando el acceso de los prestadores de servicios a los procedimientos de adjudicación de contratos. 45. Además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S, C-275/98, Rec. p. I-8291, apartado 31, y de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefoneares, C324/98, Rec. p. I-10745, apartado 61). 46. A este respecto, debe señalarse que la exigencia de comunicación de los motivos que subyacen al acuerdo por el que se cancela la licitación, establecida en el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50, obedece precisamente al empeño de garantizar un nivel mínimo de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos a los que se aplica esta Directiva y, por lo tanto, la observancia del principio de igualdad de trato. 47.

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De ello se deduce que, a pesar de que la Directiva 92/50 no prevé específicamente el procedimiento de cancelación de una licitación para un contrato público de servicios, las entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar, cuando adoptan tal decisión, en general las normas fundamentales del Tratado y en especial el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véase, por analogía, en relación con la celebración de contratos de concesión de servicios públicos, la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada, apartado 60). 48. Pues bien, en la medida en que la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar una licitación para un contrato público de servicios está sujeta a las normas materiales pertinentes del Derecho comunitario, procede inferir que está asimismo comprendida en el ámbito de aplicación de las normas establecidas en la Directiva 89/665 con el fin de garantizar el cumplimiento de las prescripciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos. 49. Corrobora esta afirmación, en primer lugar, el texto de la Directiva 89/665. En efecto, como señaló el Tribunal de Justicia en el apartado 35 de la sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva no establece restricción alguna en lo tocante a la naturaleza y el contenido de las decisiones a que se refiere. Tal restricción tampoco puede deducirse del tenor del artículo 2, apartado 1, letra b), de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, apartado 32). Por lo demás, una interpretación restrictiva del concepto de decisiones con respecto a las cuales los Estados miembros deben garantizar la posibilidad de recursos sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de medidas provisionales con respecto a toda decisión que adopten las entidades adjudicadoras. 50. Además, el sistema general de la Directiva 89/665 impone una interpretación de dicho concepto en sentido amplio, por cuanto el artículo 2, apartado 5, de dicha Directiva autoriza a los Estados miembros a establecer que, cuando se reclame una indemnización de daños y perjuicios porque una decisión de la entidad adjudicadora se haya adoptado ilegalmente, la decisión impugnada debe ser previamente anulada. 51. En efecto, admitir que los Estados miembros no están obligados a instaurar procedimientos de recurso de anulación con respecto a los acuerdos por los que se cancela una licitación equivaldría a autorizarles a privar, en ejercicio de la facultad prevista en la disposición mencionada en el apartado anterior, a los licitadores lesionados por tales acuerdos, adoptados con infracción de las normas del Derecho comunitario, de la posibilidad de promover acciones de indemnización de daños y perjuicios. 52. Por último, procede señalar que cualquier otra interpretación menoscabaría el efecto útil de la Directiva 89/665. Como se desprende de sus considerandos primero y segundo, la finalidad de esta Directiva es reforzar los actuales mecanismos, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, para garantizar la aplicación efectiva TJUE.doc

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de las directivas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos, en particular, en la fase en la que las infracciones aún pueden corregirse y, precisamente para garantizar el respeto de dichas directivas, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 obliga a los Estados miembros a establecer recursos lo más eficaces y rápidos posible (véase, en este sentido, la sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, apartados 33 y 34). 53. Pues bien, la completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vería comprometida si las entidades adjudicadoras pudieran cancelar las licitaciones para los contratos públicos de servicios sin estar sujetas a los procedimientos de control jurisdiccional destinados a asegurar desde todos los puntos de vista la efectividad del cumplimiento de las directivas que establecen normas materiales sobre contratos públicos y de los principios en los que se sustentan. 54. Atendidas las consideraciones que preceden, debe señalarse que el acuerdo por el que se cancela una licitación para un contrato público de servicios forma parte de las decisiones con respecto a las cuales, en virtud de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a prever procedimientos de recurso de anulación, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos, así como las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos nacionales al referido Derecho. 55. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado, por haber infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos internos al referido Derecho. Koppensteiner. C-15/04. 2-6-2005. 30. Así, en la misma sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 exigen que el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela una licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado por ser contrario al Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales mediante las que se adaptan los ordenamientos jurídicos internos al referido Derecho. 36. Además, el órgano jurisdiccional remitente ha indicado (véase el apartado 20 de la presente sentencia) que la legislación nacional aplicable excluye el examen y, en su caso, la anulación, en el marco de un recurso ante el Bundesvergabeamt, de acuerdos consistentes en la cancelación de una licitación después de la apertura de ofertas en un procedimiento de adjudicación abierto. 37. TJUE.doc

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Pues bien, como se ha recordado en el apartado 30 de esta sentencia, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 se oponen a tal exclusión. 38. Dichas disposiciones de la Directiva 89/665 son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG. 39. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665. - Cantidad o extensión global del contrato, falta de la Lämmerzahl. C-241/06. 11-10-2007. 39 En el caso de los contratos públicos de suministro comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/36, el contenido del anuncio de contrato estaba regulado en la época de autos por el artículo 9, apartado 4, primera frase, y el anexo IV de la Directiva 93/36, disposiciones que fueron sustituidas posteriormente por el artículo 36, apartado 1, y el anexo VII A de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114), y por el anexo II del Reglamento (CE) nº 1564/2005 de la Comisión, de 7 de septiembre de 2005, por el que se establecen los formularios normalizados para la publicación de anuncios en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos con arreglo a las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 257, p. 1). 40 El artículo 9, apartado 4, primera frase, de la Directiva 93/36 exige que los anuncios se ajusten a los modelos que figuran en el anexo IV de esta Directiva y contengan la información exigida en esos modelos. 41 El modelo de anuncio de contrato que figura en dicho anexo IV incluye la mención de la cantidad o extensión global del contrato (incluidos todos los lotes y opciones, si procede). 42 Por consiguiente, el anuncio relativo a un contrato público de suministro comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/36 debe indicar, con arreglo a ésta, la cantidad o la extensión global del contrato que tiene por objeto. 43 Si en un caso concreto no se cumpliera esta obligación, se infringiría el Derecho comunitario en materia de contratación pública en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, que hace nacer un derecho a recurrir con arreglo a esta disposición. 44

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Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que, con arreglo al artículo 9, apartado 4, y al anexo IV de la Directiva 93/36, el anuncio relativo a un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva debe precisar la cantidad o la extensión global de tal contrato. La falta de esta indicación debe poder ser objeto de recurso con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. - Decisiones objeto de recurso. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005. 22 Mediante esta primera serie de cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que la obligación de los Estados miembros de garantizar una posibilidad de recurso eficaz y rápida contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras se aplica asimismo a las decisiones adoptadas sin un procedimiento formal de contratación pública y con anterioridad a una licitación formal y, en particular, a la decisión que establece si un determinado contrato está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación personal o material de la Directiva 92/50, y a partir de qué fase de una operación de adquisición están los Estados miembros obligados a conceder a un licitador, a un candidato o a un interesado el acceso a un procedimiento de recurso. 27 Para responder al órgano jurisdiccional remitente, es necesario examinar el concepto de «decisiones adoptadas por [las entidades adjudicadoras]» que figura en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. Dado que este concepto no está expresamente definido en dicha Directiva, es preciso delimitar su alcance sobre la base del tenor de las disposiciones pertinentes de la citada Directiva y en función del objetivo de tutela judicial eficaz y rápida que persigue. 28 Al emplear los términos «en lo relativo a los procedimientos», el tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 implica que cualquier decisión de una entidad adjudicadora que esté sujeta a las normas comunitarias en materia de contratos públicos y que pueda infringirlas esté sometida al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I 5553, apartado 37, y de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki, C-57/01, Rec. p. I 1091, apartado 68). Por tanto, se refiere de manera general a las decisiones de una entidad adjudicadora sin distinguir entre estas decisiones en función de su contenido o del momento de su adopción. 29 Por otra parte, el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 prevé la posibilidad de que se anulen las decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las características técnicas o de otro tipo contenidas no sólo en los documentos de licitación, sino también en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trate. Por consiguiente, esta disposición puede incluir los documentos que contengan decisiones adoptadas en una fase anterior a la licitación. TJUE.doc

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30 Esta acepción amplia del concepto de decisión de una entidad adjudicadora se ve confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Éste ya ha declarado que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece restricción alguna en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a que se refiere (sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros, C-81/98, Rec. p. I 7671, apartado 35). Tal restricción tampoco puede deducirse del tenor del artículo 2, apartado 1, letra b), de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, apartado 32). Por lo demás, una interpretación restrictiva del concepto de decisión recurrible sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de medidas provisionales con respecto a toda decisión que adopten las entidades adjudicadoras (sentencia HI, antes citada, apartado 49). 31 Con esta idea de interpretar en sentido amplio el concepto de decisión recurrible, el Tribunal de Justicia declaró que la decisión de la entidad adjudicadora, anterior a la celebración del contrato, por la que resuelve a qué licitador adjudicará el contrato debe en cualquier caso ser recurrible, con independencia de la posibilidad de obtener una indemnización por daños y perjuicios una vez celebrado el contrato (sentencia Alcatel Austria y otros, antes citada, apartado 43). 32 Haciendo referencia al objetivo de suprimir las trabas a la libre circulación de servicios que persigue la Directiva 92/50 y a los objetivos, el tenor y la estructura de la Directiva 89/665, el Tribunal de Justicia declaró asimismo que la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios debe ser recurrible, con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 (véase, en este sentido, la sentencia HI, antes citada, apartado 55). 33 A este respecto, como ha señalado la Abogado General en el punto 23 de sus conclusiones, la decisión de la entidad adjudicadora de no iniciar un procedimiento de contratación pública puede considerarse la otra cara de la moneda de la decisión de poner fin a un procedimiento de este tipo. Cuando una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicación debido a que, a su juicio, el contrato de que se trata no está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias pertinentes, esta decisión constituye la primera decisión sujeta al control jurisdiccional. 34 Habida cuenta de esta jurisprudencia, así como de los objetivos, la estructura y el tenor de la Directiva 89/665, y con el fin de preservar el efecto útil de ésta, es necesario concluir que constituye una decisión recurrible en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 cualquier acto de una entidad adjudicadora, adoptado en relación con un contrato público de servicios que esté comprendido dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 y que pueda tener efectos jurídicos, con independencia de que este acto se adopte sin un procedimiento formal de contratación pública o en el marco de tal procedimiento. 35 TJUE.doc

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No son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar del mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexión interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebración de un contrato público. - Incumplimiento imputable al Estado miembro. Irish Forestry Board. C.353/96. 17-12-1998. 20. Sin discutir formalmente la admisibilidad del recurso, el Gobierno irlandés plantea la cuestión de si puede incoarse un procedimiento con arreglo al artículo 169 del Tratado, cuando existen otros medios de subsanar un posible incumplimiento, como los previstos en el artículo 3 de la Directiva 89/665. 21. Señala que al haberse interpuesto un recurso ante la High Court el 21 de junio de 1994, es aplicable en el presente caso el apartado 4 del artículo 3 de dicha Directiva. La posible infracción de las disposiciones aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos debe, a su juicio, apreciarse en el marco de dicho recurso. Por otra parte, la referida infracción no se derivaría de un incumplimiento por parte de Irlanda, sino que sería obra del Servicio de Bosques, si se considerara que éste es un poder adjudicador. 22. A este respecto, hay que recordar que el procedimiento particular de la Directiva 89/665 constituye una medida preventiva que no puede contravenir ni sustituir las competencias que corresponden a la Comisión en virtud del artículo 169 del Tratado. Esta última disposición confiere, efectivamente, a la Comisión la facultad discrecional de recurrir al Tribunal de Justicia cuando estime que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado y que dicho Estado no se atiene al dictamen motivado de la Comisión (sentencia de 24 de enero de 1995, Comisión/Países Bajos, C-359/93, Rec. p. I-157, apartado 13). 23. Por lo que se refiere a la cuestión de si puede considerarse que Irlanda es responsable del comportamiento del Servicio de Bosques como poder adjudicador, basta señalar que las Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos quedarían privadas de efecto útil si el comportamiento de un poder adjudicador no fuera imputable al Estado miembro de que se trate. 24. De lo antedicho se deduce que procede declarar la admisibilidad del recurso. - Interés en ejercitar la acción. Comisión/Alemania. C-20/01 y 28/01. 29. Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, en el marco del ejercicio de las competencias que le otorga el artículo 226 CE, la Comisión no necesita demostrar la existencia de un interés específico en ejercitar la acción. En efecto, dicha disposición no se propone proteger los derechos propios de la Comisión. Ésta tiene por misión, en aras del interés general comunitario, velar de oficio por que los TJUE.doc

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Estados miembros apliquen el Tratado CE y las disposiciones adoptadas por las instituciones con arreglo a éste e instar la declaración de la existencia de posibles incumplimientos de las obligaciones que derivan de dicha normativa, con vistas a poner fin a éstos (sentencias de 4 de abril de 1974, Comisión/Francia, 167/73, Rec. p. 359, apartado 15; de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania, C-431/92, Rec. p. I-2189, apartado 21, y de 5 de noviembre 2002, Comisión/Alemania, C-476/98, Rec. p. I-0000, apartado 38). 30. Dada su función de guardiana del Tratado, la Comisión es, por consiguiente, la única competente para decidir si es oportuno iniciar un procedimiento de declaración de incumplimiento, y debido a qué actuación u omisión imputable al Estado miembro afectado debe promoverse dicho procedimiento. Puede, por consiguiente, solicitar al Tribunal de Justicia que declare un incumplimiento que consista en no haber alcanzado, en un caso determinado, el resultado pretendido por una directiva (sentencias de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania, antes citada, apartado 22, y de 5 de noviembre 2002, Comisión/Bélgica, C-471/98, Rec. p. I-0000, apartado 39). 31. El Gobierno alemán sostiene no obstante que, en el caso de autos, los incumplimientos consistieron en infracciones de normas de procedimiento, que agotaron todos sus efectos antes de que expiraran los plazos previstos en los dictámenes motivados, y que antes de dicha fecha la República Federal de Alemania reconoció como tales los mencionados incumplimientos. 32. Es cierto que la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el dictamen motivado (sentencias de 27 de noviembre de 1990, Comisión/Grecia, C-200/88, Rec. p. I-4299, apartado 13; de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia, C362/90, Rec. p. I-2353, apartado 10, y de 7 de marzo de 2002, Comisión/España, C29/01, Rec. p. I-2503, apartado 11). 33. Si bien es cierto que, en materia de adjudicación de contratos públicos, el Tribunal de Justicia ha considerado inadmisible un recurso por incumplimiento, ello se debió a que, en la fecha de expiración del plazo previsto en el dictamen motivado, el anuncio de licitación controvertido había agotado todos sus efectos (sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartados 11 a 13). 34. En cambio, el Tribunal de Justicia ha desestimado una excepción de inadmisibilidad basada en el supuesto cese de la infracción imputada en una situación en la que los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se habían tramitado en su totalidad antes de la fecha de expiración del plazo previsto en el dictamen motivado, por cuanto los contratos no se habían ejecutado íntegramente en la referida fecha (sentencia de 28 de octubre de 1999, Comisión/Austria, C-328/96, Rec. p. I-7479, apartados 43 a 45). 35. Además, si bien es cierto que la Directiva 92/50 contiene esencialmente normas de procedimiento, no es menos cierto que fue adoptada al objeto de suprimir las trabas TJUE.doc

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a la libre prestación de servicios, por lo que su objetivo consiste en proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véase, en particular, la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 32). 36. Por consiguiente, procede considerar que la restricción a la libre prestación de servicios derivada del incumplimiento de las disposiciones de la Directiva 92/50 subsiste mientras dure la ejecución de los contratos celebrados con infracción de ésta. 37. Pues bien, en el caso de autos, los contratos supuestamente celebrados con infracción de las disposiciones de la Directiva 92/50 seguirán produciendo sus efectos durante décadas. En consecuencia, no puede sostenerse que los incumplimientos alegados cesaran antes de que expiraran los plazos previstos en los dictámenes motivados. 38. Esta conclusión no queda desvirtuada por la posibilidad ofrecida a los Estados miembros, con arreglo al artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, de limitar las facultades del organismo responsable de los procedimientos de recurso, una vez celebrado el contrato subsiguiente a la adjudicación, a conceder una indemnización de daños y perjuicios a toda persona perjudicada por una violación del Derecho comunitario en materia de contratos públicos. 39. En efecto, si bien es cierto que dicha disposición autoriza a los Estados miembros a mantener los efectos de contratos celebrados con infracción de las directivas en materia de adjudicación de contratos públicos y protege, de este modo, la confianza legítima de las partes contratantes, no puede, sin reducir el alcance de las disposiciones del Tratado por las que se establece el mercado interior, tener como consecuencia que el comportamiento de la entidad adjudicadora con respecto a los terceros deba considerarse ajustada al Derecho comunitario con posterioridad a la celebración de tales contratos. 40. Por lo demás, no pueden influir en la admisibilidad de los presentes recursos ni el hecho de que, en el procedimiento administrativo previo, el Gobierno alemán haya reconocido la existencia de los incumplimientos que le imputa la Comisión ni la circunstancia, alegada por dicho Gobierno, de que sea posible, en el Derecho nacional, reclamar una indemnización de daños y perjuicios aunque el Tribunal de Justicia no declare los incumplimientos. 41. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que le corresponde declarar si el incumplimiento imputado existe o no, incluso si el Estado demandado ya no niega el incumplimiento y reconoce el derecho a la reparación del perjuicio que, en su caso, hayan podido sufrir los particulares (sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p. I-3353, apartado 30). 42.

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Como la declaración de incumplimiento por un Estado miembro no está vinculada a la de un perjuicio derivado de él (sentencia de 18 de diciembre de 1997, Comisión/Bélgica, C-263/96, Rec. p. I-7453, apartado 30), la República Federal de Alemania no puede alegar el hecho de que ningún tercero haya resultado perjudicado en el caso de los contratos celebrados por el municipio de Bockhorn y la ciudad de Brunswick. 43. En la medida en que los incumplimientos alegados han perdurado más allá de la fecha fijada en los dictámenes motivados y dado que la propia República Federal de Alemania ha reconocido la existencia de tales incumplimientos, ésta tampoco puede basar su argumentación en una comparación con el recurso por omisión previsto en el artículo 232 CE ni en las circunstancias en las que el Tribunal de Justicia considera que se ha puesto fin a una omisión. 44. Atendido cuanto antecede, debe considerarse que procede admitir los recursos interpuestos por la Comisión. - “Interés en obtener un contrato público”. Concepto. Legitimación. Grossmann, C-230/02. 12-2-2004. 23 A la luz de los hechos del procedimiento principal, tal como han sido relatados por el órgano jurisdiccional remitente, ha de entenderse que las cuestiones primera y tercera, que procede examinar conjuntamente, preguntan esencialmente si los artículos 1, apartado 3, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, después de la adjudicación de un contrato público, se considere que una persona no tiene derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos por dicha Directiva cuando esta persona no ha participado en el procedimiento de adjudicación del citado contrato, debido a que no estaría en condiciones de prestar todos los servicios objeto de la licitación, como consecuencia de la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a ésta, y contra las cuales, aun así, no interpuso un recurso antes de la adjudicación del citado contrato. 24 Para apreciar si una persona en una situación como la contemplada en dichas cuestiones, así reformuladas, tiene legitimación activa a efectos del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, procede examinar sucesivamente las dos circunstancias de que no participase en el procedimiento de adjudicación del contrato cuestionado en el procedimiento principal y tampoco interpusiese un recurso contra la licitación antes de la adjudicación del contrato. Sobre la falta de participación en el procedimiento de adjudicación del contrato 25 A este respecto, es necesario recordar que, en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a garantizar que los procedimientos de recurso previstos por ésta sean accesibles «como mínimo» a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta TJUE.doc

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infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que adaptan el Derecho interno a aquél. 26 De lo anterior resulta que los Estados miembros no están obligados a garantizar que dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público, sino que pueden exigir que la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega (véase la sentencia de 19 de junio de 2003, Hackermüller, C249/01, Rec. p. I-6319, apartado 18). 27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación. 28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate. 29 En efecto, por una parte, sería excesivo exigir que una empresa supuestamente perjudicada por las cláusulas discriminatorias existentes en la documentación de la licitación, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 contra esas características, presente una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido, cuando sus posibilidades de que se le adjudique este contrato son nulas debido a la existencia de las citadas características. 30 Por otra parte, del tenor del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 se desprende claramente que los procedimientos de recurso que corresponde organizar a los Estados miembros con arreglo a dicha Directiva deben permitir, entre otras cosas «anular [...] las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias [...]». En consecuencia, debe ser posible que una empresa interponga un recurso directamente contra tales características discriminatorias, sin esperar a que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato. Sobre la falta de recurso contra la licitación 34

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Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta esencialmente si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se considere que una persona que no sólo no ha participado en el procedimiento de adjudicación de un contrato público, sino que tampoco ha interpuesto recurso alguno contra la decisión de la entidad adjudicadora en la que se fijan las características de la licitación, ha perdido su interés en obtener dicho contrato y, por consiguiente, el derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos por la citada Directiva. 37 Pues bien, es necesario señalar que no corresponde a los objetivos de rapidez y eficacia de la Directiva 89/665 el hecho de que una persona no interponga un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora en la que se fijan las características de una licitación, que, sin embargo, considera discriminatorias en su detrimento, puesto que éstas le impiden participar adecuadamente en el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata, y espere a la notificación de la decisión de adjudicación de dicho contrato para impugnarla ante el órgano competente, alegando precisamente el carácter discriminatorio de dichas características. 38 En efecto, este comportamiento, en la medida en que puede retrasar sin razón objetiva la incoación de los procedimientos de recurso cuyo establecimiento fue impuesto a los Estados miembros por la Directiva 89/665, puede perjudicar a la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos. 39 En tales circunstancias, la negativa a reconocer el interés en obtener el contrato de que se trate y, en consecuencia, el derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 a una persona que no ha participado en el procedimiento de adjudicación del contrato ni ha interpuesto un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora en la que se fijan las características de la licitación no puede menoscabar el efecto útil de dicha Directiva. 40 Habida cuenta de todo lo anterior, procede responder a las cuestiones primera y tercera que los artículos 1, apartado 3, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, después de la adjudicación de un contrato público, se considere que una persona no tiene derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos por dicha Directiva cuando esta persona no ha participado en el procedimiento de adjudicación del citado contrato, debido a que no estaría en condiciones de prestar todos los servicios objeto de la licitación, como consecuencia de la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a ésta, y contra las cuales, aun así, no interpuso un recurso antes de la adjudicación del citado contrato. -“Interés en obtener un contrato público”. Concepto. Conciliación previa. Fritsch. C-410/01. 19-6-2003. 29. TJUE.doc

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La cuestión de si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 permite a un Estado miembro supeditar el interés de un licitador en la adjudicación de un contrato público determinado y, por tanto, su derecho a acceder a los procedimientos de recurso previstos en dicha Directiva al requisito de que el asunto se haya sometido previamente a una comisión de conciliación como la B-VKK debe examinarse a la luz de la finalidad de la citada Directiva. 30. A este respecto, es preciso recordar que, como se desprende de sus considerandos primero y segundo, la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos existentes destinados a garantizar, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, en particular en la fase en que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse. A tal efecto, el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (véanse, en concreto, las sentencias Alcatel Austria y otros, antes citada, apartados 33 y 34, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-0000, apartado 74). 31. Pues bien, es necesario señalar que el hecho de supeditar el acceso a los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 al sometimiento previo del asunto a una comisión de conciliación, como la B-VKK, es contrario a los objetivos de rapidez y eficacia de dicha Directiva. 32. En efecto, por una parte, el sometimiento previo del asunto a dicha comisión de conciliación tiene inevitablemente por efecto retrasar el inicio de los procedimientos de recurso que, con arreglo a la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a poner en práctica. 33. Por otra parte, una mera comisión de conciliación, como la B-VKK, no tiene ninguna de las facultades que, conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a reconocer a los organismos responsables de los citados procedimientos de recurso, de modo que con el sometimiento del asunto ante ella no queda garantizada la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos. 34. Es preciso añadir que el hecho de que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 permita expresamente a los Estados miembros determinar las modalidades con arreglo a las cuales deben garantizar que los procedimientos de recurso previstos por la citada Directiva sean accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por la supuesta infracción no los autoriza, sin embargo, a interpretar el concepto de «interés en obtener un determinado contrato público» de modo que pueda menoscabar el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 72). 35.

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En vista de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 se opone a que se considere que un empresario que ha participado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha perdido su interés en obtener dicho contrato porque, antes de iniciar un procedimiento de recurso previsto por la citada Directiva, no sometió el asunto a una comisión de conciliación como la B-VKK, creada por la BVergG. - Legitimación. Werner Hackermüller. C-249/0. 19-6-2003 17. A este respecto, basta recordar que, en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros deben garantizar que los procedimientos de recurso previstos por dicha Directiva sean accesibles «como mínimo» a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de adaptación al citado Derecho. 18. De lo anterior resulta que esta disposición no obliga a los Estados miembros a garantizar que dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público, sino que les permite exigir que, además, la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega. 19. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 no se opone a que los procedimientos de recurso previstos por dicha Directiva sólo sean accesibles a las personas que desean obtener la adjudicación de un contrato público determinado si éstas se han visto o pueden verse perjudicadas por la infracción que alegan. - Momento de accesibilidad al recurso. Stadt Halle. C-26/03. 11-1-2005. 38 Por lo que respecta al momento a partir del cual debe ser accesible la posibilidad de recurso, es necesario señalar que la Directiva 89/665 no prevé formalmente tal momento. No obstante, teniendo en cuenta el objetivo de tutela judicial eficaz y rápida que persigue esta Directiva, en particular a través de medidas provisionales, ha de concluirse que el artículo 1, apartado 1, de ésta no autoriza a los Estados miembros a supeditar la posibilidad de recurso al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase. 39 Habida cuenta de que, con arreglo al segundo considerando de dicha Directiva, debe garantizarse el respeto de las normas comunitarias, en particular, en la fase en la que las infracciones aún pueden corregirse, procede concluir que es recurrible la TJUE.doc

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manifestación de la voluntad de la entidad adjudicadora en relación con un contrato, de la que tienen conocimiento las personas interesadas de cualquier manera, siempre que dicha manifestación haya rebasado la fase a que se refiere el apartado 35 de la presente sentencia y pueda producir efectos jurídicos. El inicio de negociaciones contractuales concretas con un interesado constituye una manifestación de voluntad de este tipo. Es necesario destacar al respecto la obligación de transparencia que incumbe a la entidad adjudicadora para permitir que se garantice el respeto de las normas comunitarias (sentencia HI, antes citada, apartado 45). - Plazo de caducidad. Principio de efectividad. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. 65. Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si la Directiva 89/665 se opone a una normativa nacional que establece que cualquier recurso que se formule contra una decisión de la entidad adjudicadora debe interponerse dentro de un plazo establecido a tal efecto y que cualquier irregularidad del procedimiento de adjudicación en que se base dicho recurso debe alegarse en el mismo plazo, so pena de caducidad, de forma que una vez transcurrido el plazo no se puede impugnar dicha decisión ni invocar tal irregularidad. 71. Es preciso señalar, con carácter preliminar, que, si bien la Directiva 89/665 tiene por objeto garantizar la existencia, en todos los Estados miembros, de recursos eficaces en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de incorporación de dicha normativa con el fin de garantizar la aplicación efectiva de las directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, no contiene, sin embargo, disposición alguna que se refiera específicamente a los requisitos en materia de plazos en relación con los recursos que pretende establecer. Corresponde, pues, al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro definir dichos requisitos. 72. No obstante, dado que se trata de la regulación de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de las entidades adjudicadoras, los requisitos en materia de plazos no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665. 73. Procede comprobar, por tanto, si a la luz de la finalidad de dicha Directiva, una normativa nacional como la que es objeto del procedimiento principal menoscaba los derechos que el Derecho comunitario confiere a los particulares. 74. A este respecto, es preciso recordar que, como se desprende de sus considerandos primero y segundo, la Directiva 89/665 pretende reforzar los mecanismos existentes destinados a garantizar, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos en TJUE.doc

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particular la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse. A tal efecto, el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible. 75. Pues bien, la completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vería comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar en cualquier momento del procedimiento de adjudicación las infracciones de las normas de adjudicación de contratos públicos, obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones. 76. Además, procede recordar que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir satisface, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, en la medida en que constituye la aplicación del principio fundamental de seguridad jurídica (véanse, por analogía, en relación con el principio de efectividad del Derecho comunitario, las sentencias de 10 de julio de 1997, Palmisani, C-261/95, Rec. p. I-4025, apartado 28, y de 16 de mayo de 2000, Preston y otros, C-76/98, Rec. p. I-3201, apartado 33). Santex SpA. C-327/00. 27-2-2003. 50. En efecto, en el apartado 79 de su sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros (C-470/99, Rec. p. I-0000), el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 89/665 no se opone a una normativa nacional que establece que los recursos contra una decisión de la entidad adjudicadora deben formularse dentro de un plazo fijado a tal efecto y que cualquier irregularidad del procedimiento de adjudicación que se alegue en apoyo de dicho recurso debe invocarse dentro del mismo plazo, so pena de caducidad, de forma que una vez transcurrido éste no es posible impugnar tal decisión o invocar dicha irregularidad, siempre que el plazo en cuestión sea razonable. 51. En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que, si bien corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro definir los requisitos en materia de plazos relativos a los recursos jurisdiccionales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de las entidades adjudicadoras, dichos requisitos no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665, la cual pretende garantizar que las decisiones ilícitas adoptadas por tales entidades adjudicadoras pueden ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible (sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartados 71, 72 y 74). 52. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia señaló que la fijación de plazos de recurso razonables de carácter preclusivo satisface, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, en la medida en que constituye una aplicación del principio de seguridad jurídica (sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 76). TJUE.doc

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53. Por tanto, es preciso comprobar si el plazo de caducidad controvertido en el procedimiento principal cumple los requisitos de la Directiva 89/665, tal y como han sido precisados por la jurisprudencia citada en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia. 54. A este respecto, procede señalar, por una parte, que el plazo de caducidad de sesenta días aplicable en materia de contratos públicos en virtud del artículo 36, apartado 1, del Real Decreto n. 1054/1924, tal como lo interpreta el Consiglio di Stato, parece razonable, tanto a la luz de la finalidad de la Directiva 89/665, como del principio de seguridad jurídica. 55. Por otra parte, procede observar que dicho plazo, que empieza a correr en la fecha de la notificación del acto o en la fecha en la que consta que el interesado tuvo pleno conocimiento de éste, también se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que, por su naturaleza, no imposibilita ni dificulta excesivamente en la práctica el ejercicio de los derechos que el Derecho comunitario confiere, en su caso, al interesado. 56. Sin embargo, para la aplicación del principio de efectividad, debe analizarse cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional imposibilita o dificulta excesivamente la aplicación del Derecho comunitario, teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades (véase la sentencia de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, C-312/93, Rec. p. I-4599, apartado 14). 57. Por lo tanto, si un plazo de caducidad como el controvertido en el procedimiento principal no es en sí contrario al principio de efectividad, no cabe excluir que, en las circunstancias particulares del litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente, aplicar dicho plazo podría significar una violación del referido principio. 58. Desde este punto de vista, procede tomar en consideración la circunstancia de que, en el presente caso, si bien la cláusula controvertida fue comunicada a los interesados en el momento de la publicación del anuncio de licitación, la entidad adjudicadora, por su comportamiento, creó una situación incierta respecto de la interpretación que debía hacerse de dicha cláusula y esta incertidumbre solamente se disipó mediante la adopción de la decisión de exclusión. 59. En efecto, como se desprende de la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, USL dio a entender, en un primer momento, que tendría en cuenta las reservas formuladas por Santex y que no aplicaría el requisito económico mencionado en la cláusula controvertida en la fase de admisión de ofertas. Sin embargo, la entidad adjudicadora no expresó su postura definitiva en relación con la interpretación de dicha cláusula hasta adoptar la decisión de exclusión, mediante la cual descartó del procedimiento de licitación a todos los licitadores que no cumplían aquel requisito. 60. TJUE.doc

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Por tanto, es preciso admitir que, en el litigio principal, el licitador perjudicado no tuvo conocimiento de la interpretación que la entidad adjudicadora hacía efectivamente de la cláusula controvertida del anuncio de licitación hasta el momento en que fue informado de la decisión de exclusión. Ahora bien, teniendo en cuenta que, en aquel momento, el plazo señalado para interponer un recurso contra dicho anuncio ya había expirado, se privó al licitador, en virtud de las normas de caducidad, de toda posibilidad de invocar ante los órganos jurisdiccionales la incompatibilidad de dicha interpretación con el Derecho comunitario en contra de las decisiones posteriores que le perjudicaban. 61. En el litigio principal, puede considerarse que, habida cuenta de la existencia de un plazo de caducidad, el comportamiento cambiante de la entidad adjudicadora dificultó excesivamente que el licitador perjudicado ejercitase los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario le confiere. 62. Por ser el órgano jurisdiccional remitente el único competente para interpretar y aplicar la normativa nacional, le corresponde, en las circunstancias del litigio principal, interpretar las normas que establecen dicho plazo de caducidad de manera que se garanticen en la mayor medida posible el respeto del principio de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665. 63. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la mayor medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661, apartado 34, y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321, apartado 39). 64. Si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 5 de marzo de 1998, Solred, C-347/96, Rec. p. I-937, apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado 40). 65. Se deduce de lo anterior que, en circunstancias tales como las del litigio principal, corresponde al órgano jurisdiccional remitente garantizar el respeto del principio de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, aplicando su Derecho nacional de forma que permita al licitador perjudicado por una decisión de la entidad adjudicadora contraria al Derecho comunitario salvaguardar la posibilidad de invocar motivos basados en dicha violación en apoyo de recursos interpuestos en contra de otras decisiones de la entidad adjudicadora, haciendo uso, en su caso, de la posibilidad que, según dicho órgano jurisdiccional, se desprende del artículo 5 de la Ley n. 2248/1865, de dejar sin aplicar las normas nacionales de caducidad que regulan dichos recursos. 66. TJUE.doc

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A la vista de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que impone a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, cuando se acredite que, por su comportamiento, una entidad adjudicadora ha imposibilitado o dificultado excesivamente el ejercicio de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico comunitario a un ciudadano de la Unión perjudicado por una decisión de dicha entidad adjudicadora, la obligación de declarar admisibles los motivos basados en la incompatibilidad del anuncio de licitación con el Derecho comunitario, que se invocan en apoyo de un recurso interpuesto contra la referida decisión, debiendo tales órganos jurisdiccionales utilizar, en su caso, la posibilidad prevista por el Derecho nacional de no aplicar las normas nacionales de caducidad que establecen que, una vez expirado el plazo para recurrir contra el anuncio de licitación, ya no es posible alegar tal incompatibilidad. - Unión temporal de empresas. Consorzio Elisoccorso. C-492/06. Auto de 4-10-2007. 18 En virtud del artículo 104, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia, el Tribunal de Justicia podrá resolver mediante auto motivado. 19 Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si el artículo 1 de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, según el Derecho nacional, uno solo de los miembros de una unión temporal de empresas carente de personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos y a la que no se haya adjudicado dicho contrato pueda interponer, a título individual, un recurso contra la decisión de adjudicación de éste. 20 Sobre este particular, es necesario recordar que, en virtud del artículo 1, apartado 3, de la referida Directiva, los Estados miembros garantizarán que los procedimientos de recurso sean accesibles, «como mínimo», a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de transposición del citado Derecho. 21 De ello se desprende que la Directiva 89/665 sólo establece los requisitos mínimos a los que deben responder los procedimientos de recurso establecidos en los ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de garantizar el respeto de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos (véase la sentencia de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartado 45 y la jurisprudencia allí citada). 22 En su sentencia Espace Trianon y Sofibail, antes citada, el Tribunal de Justicia interpretó el artículo 1 de la Directiva 89/665 en relación con una situación en la que TJUE.doc

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el ordenamiento jurídico interno exigía que un recurso de anulación contra una decisión de adjudicación de un contrato público fuera interpuesto por la totalidad de los miembros que forman una unión temporal de empresas licitadora. 23 Refiriéndose a una situación como la que era objeto de las cuestiones prejudiciales que se le habían planteado, señaló, en los apartados 19 a 21 de dicha sentencia, que: – una unión temporal de empresas podía considerarse una persona con interés en obtener un contrato público en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, dado que, al haber presentado una oferta para el contrato público en cuestión, había demostrado su interés en obtener éste; y que – nada se oponía en el asunto principal a que los miembros de la unión temporal de empresas interpusieran conjuntamente, en su condición de asociado o en su propio nombre, un recurso de anulación contra las decisiones controvertidas. 24 El Tribunal de Justicia llegó así a la conclusión, en el apartado 22 de la referida sentencia, de que la norma procesal nacional controvertida no limitaba la accesibilidad a un recurso en contra de lo establecido en el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665. 25 En consecuencia, declaró que el artículo 1 de la mencionada Directiva no se opone a que, según el Derecho nacional de un Estado miembro, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se le haya adjudicado ese contrato, pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación de éste. 26 De ese modo, como han señalado acertadamente Elilombarda y la Comisión de las Comunidades Europeas en sus observaciones escritas, El Tribunal de Justicia se limitó a determinar, teniendo en cuenta las circunstancias propias del litigio principal, un umbral mínimo de acceso al recurso en materia de adjudicación de contratos públicos garantizado por la Directiva 89/665. 27 El Tribunal de Justicia no ha excluido que otros Estados miembros puedan, en su Derecho nacional, conceder un acceso más amplio a los referidos recursos, estableciendo un concepto de legitimación activa más extenso que el mínimo garantizado por la citada Directiva. 28 En efecto, a falta de una disposición específica de ésta, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro determinar en particular si la legitimación activa en los procedimientos de recurso puede ampliarse a las empresas que forman parte de una unión temporal de empresas que haya licitado como tal, y en qué condiciones. 29 A este respecto, procede recordar que, dado que se trata de la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las TJUE.doc

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decisiones de las entidades adjudicadoras, dichas decisiones no deben privar de efecto útil a la Directiva 89/665 (véase la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 72), cuyo objetivo es garantizar que las decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible. 30 Sin embargo, a diferencia de lo que alega el Gobierno chipriota, una interpretación del artículo 1 de la referida Directiva que permita extender la legitimación activa a cada uno de los miembros de una unión temporal de empresas que haya licitado en un procedimiento de adjudicación de un contrato público no compromete dicho objetivo, sino que, por el contrario, puede ayudar a su realización. 31 Por ello, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1 de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, según el Derecho nacional, uno solo de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se le haya adjudicado el referido contrato pueda interponer, a título individual, un recurso contra la decisión de adjudicación de éste. - Tribunal de Justicia. - Admisibilidad. Comisión/Italia. C-362/90. 31-3-1992. 1. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 de diciembre de 1990, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, con el fin de que se declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), al imponer la Unità Sanitaria locale XI-Génova 2 (en lo sucesivo, "USL") que el 50 % del importe mínimo de los suministros efectuados durante los tres últimos años y exigido para ser admitido a participar en un contrato público de suministro debía estar constituido por suministros a Administraciones Públicas. 3. La Comisión estimó que este requisito, en la medida en que se refería al suministro de los productos de referencia hasta un 50 % a las Administraciones Públicas, era contrario al artículo 23 de la Directiva 77/62, del que debe considerarse que enumera exhaustivamente los medios de prueba que los órganos de contratación pueden exigir como justificación de las capacidades técnicas de los suministradores, y que, con arreglo a la letra d) del artículo 14 de la misma Directiva, este requisito no debía, pues, figurar en el anuncio de licitación de la USL. 4.

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Con arreglo al artículo 169 del Tratado, la Comisión, mediante escrito de 10 de febrero de 1989, requirió al Gobierno italiano para que, en un plazo de quince días, presentara sus observaciones sobre el incumplimiento que se le imputaba. Por considerar que las explicaciones que el Gobierno italiano le había presentado mediante escrito de 30 de julio de 1989 no eran satisfactorias, la Comisión instó a la República Italiana, mediante Dictamen motivado de 27 de marzo de 1990, a adoptar las medidas necesarias para atenerse a este Dictamen en un plazo de quince días a partir de su notificación. 6. En su escrito de contestación, el Gobierno italiano alegó que el recurso de la Comisión carecía de objeto, dado que el contrato de suministro que siguió a la licitación dejó de surtir efecto el 31 de diciembre de 1989 y que los anuncios de licitación para los años 1990 y 1991, publicados en el Diario Oficial S 213 de 4 de noviembre de 1989 y 216 de 3 de noviembre de 1990, no contenían el requisito controvertido. Por consiguiente, solicitó a la Comisión que desistiera de su recurso y, en el supuesto en que ésta prosiguiera su acción, solicitó al Tribunal de Justicia que desestimase el recurso. En su dúplica, añadió que el incumplimiento imputado había cesado aun antes de expirar el plazo de quince días que la Comisión le había señalado en su Dictamen motivado de 27 de marzo de 1990 y, ante la negativa de la Comisión a desistir, solicitó que se acordara la inadmisión del recurso. 9. A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, a tenor del párrafo segundo del artículo 169 del Tratado, la Comisión sólo puede interponer un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia si el Estado miembro de que se trata no se ha atenido al Dictamen motivado en el plazo que la Comisión le haya señalado para ello. 10. En segundo lugar, procede señalar que, según reiterada jurisprudencia, el objeto del recurso interpuesto con arreglo al artículo 169 del Tratado es que se declare que el Estado interesado ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado y que no ha puesto fin a este incumplimiento dentro del plazo señalado al efecto en el Dictamen motivado de la Comisión (sentencia de 13 de diciembre de 1990, Comisión/Grecia, C-347/88, Rec. p. I-4747, apartado 40). Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado constantemente que la existencia de un incumplimiento debe ser determinada en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo fijado en el Dictamen motivado (sentencia de 27 de noviembre de 1990, Comisión/Grecia, C-200/88, Rec. p. I-4299, apartado 13). 13. De las consideraciones precedentes se deduce que, en la fecha de expiración del plazo fijado en el Dictamen motivado de la Comisión de 27 de marzo de 1990, ya había cesado el incumplimiento imputado. Por consiguiente, debe declararse la inadmisibilidad del recurso de la Comisión.

Agorá Srl. C-223/99 y C-260/99. 10-5-2001 17. TJUE.doc

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Con carácter preliminar, el Ente Fiera alega que la cuestión planteada en el asunto C-223/99 es inadmisible, en la medida en que el litigio principal versa sobre la aplicabilidad de las leyes italianas en materia de transparencia y no sobre la normativa relativa a los contratos públicos. La eventual calificación del Ente Fiera como organismo de Derecho público resulta, por tanto, irrelevante para el litigio principal, que se refiere al derecho de acceso a documentos administrativos. 18. Sobre este punto, basta recordar que, según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véase en particular, la sentencia de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C-415/93, Rec. p. I-4921, apartado 59). 19. En el presente caso, el órgano judicial remitente ha indicado claramente que necesita la interpretación del artículo 1, letra b), de la Directiva para decidir si el Ente Fiera está obligado a respetar la normativa nacional en materia de transparencia que es el objeto del procedimiento principal. 20. Ahora bien, la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario, solicitada por este último, no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véase, en especial, la sentencia Bosman, antes citada, apartado 61). 21. De ello resulta que la petición de decisión prejudicial en el asunto C-223/99 es admisible. Traunfellner GmbH. C-421/01. 16-10-2003. 37. Procede recordar a este respecto que, conforme a reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que se adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la TJUE.doc

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interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véase, en particular, la sentencia de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, Rec. p. I-5409, apartado 41). 38. En el presente asunto, se desprende de los autos que el correspondiente procedimiento de adjudicación del contrato público ya fue concluido, que el contrato ya fue adjudicado y que el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente no afecta a la legalidad de la resolución de adjudicación, sino a la legalidad de la resolución mediante la cual la entidad adjudicadora rechazó la oferta alternativa de Traunfellner. Por lo tanto, no es objeto del litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente si dicho procedimiento se desarrolló legalmente tras la resolución de rechazo. Pues bien, las cuestiones cuarta y quinta se refieren precisamente a esta parte del procedimiento de adjudicación del contrato público. 39. De ello se deduce que dichas cuestiones deben considerarse de carácter hipotético y, por lo tanto, debe declararse su inadmisibilidad. Comisión/Grecia. C-394/02. 2-6-2005. 11. Tras haber requerido a la República Helénica para que presentara sus observaciones, la Comisión emitió un dictamen motivado, el 21 de diciembre de 2001, en el cual declaraba que el contrato controvertido habría debido ser objeto de un anuncio publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, conforme a la Directiva 93/38. Por lo tanto, la Comisión instó al citado Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse al dictamen motivado en un plazo de dos meses contados a partir de su notificación. Al no convencerle la respuesta dada por las autoridades helénicas en su escrito de 3 de abril de 2002, la Comisión decidió interponer el presente recurso. 17. El Gobierno helénico afirma que el recurso carece de objeto, que el contrato de obras celebrado entre DEI y la agrupación de empresas Koch/Metka en el marco de la adjudicación controvertida había desplegado casi todos sus efectos, en la fecha en que expiró el plazo señalado en el dictamen motivado. En esa fecha, las obras habían finalizado en gran medida, es decir en un 85 %. Por consiguiente, de facto, ya no fue posible dar cumplimiento al dictamen motivado. 18. Sobre este particular, es cierto que, en materia de adjudicación de contratos públicos, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe declararse la inadmisibilidad de un recurso por incumplimiento cuando el contrato de que se trate ya ha desplegado todos sus efectos, al expirar la fecha fijada en el dictamen motivado (véanse, en este sentido, las sentencias de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia, C362/90, Rec. p. I 2353, apartados 11 y 13). 19.

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Pues bien, en el presente caso, el contrato celebrado entre DEI y la agrupación de empresas Koch/Metka en el marco de la adjudicación controvertida se hallaba en curso de ejecución en la fecha en que expiró el plazo señalado en el dictamen motivado, ya que no se había realizado más que un 85 % de las obras. Por lo tanto, el referido contrato no había desplegado todos sus efectos. Comisión/Grecia. C-237/05. 11-10-2007 29 A este respecto, es importante recordar que, en materia de adjudicación de contratos públicos, el Tribunal de Justicia ha resuelto que debe declararse la inadmisibilidad de un recurso por incumplimiento cuando el contrato de que se trate ya ha desplegado todos sus efectos al expirar la fecha fijada en el dictamen motivado (sentencias de 31 de marzo de 1992, Comisión/Italia, C-362/90, Rec. p. I2353, apartados 11 y 13, y de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia, C-394/02, Rec. p. I-4713, apartado 18). 30 Por consiguiente, procede comprobar si al expirar el plazo fijado en el dictamen motivado, esto es, el 19 de febrero de 2004, todavía se estaban ejecutando, al menos en parte, los contratos controvertidos o si, por el contrario, en esa fecha, los servicios de asistencia para los cuales se habían celebrado estos contratos ya se habían prestado por completo, de modo que éstos habían desplegado todos sus efectos. - Competencia. Universale-Bau AG. C-470/99. 12-12-2002. 42. A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar el órgano jurisdiccional competente para resolver los litigios que se refieran a derechos individuales, derivados del ordenamiento jurídico comunitario, quedando entendido, no obstante, que los Estados miembros tienen la responsabilidad de garantizar, en cada caso, una protección efectiva de tales derechos. Hecha esta salvedad, no corresponde al Tribunal de Justicia intervenir en la solución de los problemas de competencia que pueda plantear, en el plano de la organización judicial nacional, la calificación de determinadas situaciones jurídicas fundadas en el Derecho comunitario (véanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1996, SEIM, C446/93, Rec. p. I-73, apartado 32, y de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Rec. p. I-4961, apartado 40). 43. No obstante, el Tribunal de Justicia es competente para indicar al juez nacional los elementos de Derecho comunitario que pueden contribuir a la solución del problema de competencia que se le plantea (véanse, en particular, las sentencias SEIM, antes citada, apartado 33, y de 22 de octubre de 1998, IN. CO. GE.'90 y otros, asuntos acumulados C-10/97 a C-22/97, Rec. p. I-6307, apartado 15).

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Makedoniko Metro. C-57/01. 23-1-2003. 55. Es preciso recordar que, en el marco del artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la interpretación de disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales ni sobre la conformidad de tales disposiciones con el Derecho comunitario. No obstante, puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle resolver el problema jurídico que le ha sido sometido (sentencias Distribuidores Cinematográficos, apartado 8, y Teckal, apartado 33, antes citadas). 56. Además, según reiterada jurisprudencia, ante cuestiones formuladas de forma imprecisa, el Tribunal de Justicia se reserva la facultad de deducir de la totalidad de los elementos proporcionados por el órgano jurisdiccional nacional y de los autos del litigio principal los elementos de Derecho comunitario que precisan una interpretación habida cuenta del objeto del litigio (sentencias de 26 de septiembre de 1996, Arcaro, C-168/95, Rec. p. I-4705, apartado 21, y Teckal, antes citada, apartado 34). Traunfellner GmbH. C-421/01. 16-10-2003. 21. Es preciso recordar que, en virtud del artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y del Tribunal de Justicia, éste sólo es competente para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria a partir de los hechos que le proporcione el órgano jurisdiccional nacional, y que, en cambio, corresponde a éste aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto. En efecto, dicha aplicación no puede efectuarse sin considerar los hechos del asunto en su conjunto (véase la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartados 29 y 31). Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre los hechos del asunto principal ni para aplicar a medidas o a situaciones nacionales las normas comunitarias que haya interpretado, siendo dichas cuestiones de la exclusiva competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales (véase la sentencia de 22 de junio de 2000, Fornasar y otros, C-318/98, Rec. p. I-4785, apartado 32). 22. En el caso de autos, mediante su primera cuestión, el Bundesvergabeamt no pretende que el Tribunal de Justicia interprete el artículo 19 de la Directiva 93/37/CEE para poder apreciar posteriormente si la oferta presentada por Traunfellner constituye una variante con arreglo a dicha disposición, sino que insta al Tribunal de Justicia para que efectúe él mismo tal apreciación. - Consecuencias de una sentencia. Comisión/Alemania. C-126/03. 18-11-2004. 25

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El Gobierno alemán afirma que, en el supuesto de que se declarase el incumplimiento, la República Federal de Alemania no estaría obligada a resolver el contrato ya celebrado. 26 Sobre este punto, basta responder que, si bien en el marco de un procedimiento por incumplimiento en virtud del artículo 226 CE, el Tribunal de Justicia únicamente está obligado a declarar que se ha incumplido una disposición de Derecho comunitario, del artículo 228 CE, apartado 1, se desprende que el Estado miembro de que se trata está obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia. - Ejecución de sentencia. Comisión/Alemania. C-503/04. 18-7-2007. 31 La República Federal de Alemania, apoyada por la República Francesa, el Reino de los Países Bajos y la República de Finlandia, alega, no obstante, que el artículo 2, apartado 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665, el cual permite a los Estados miembros establecer en su legislación que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación de un contrato público, la interposición de un recurso no podrá dar lugar más que a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios y, de esta forma, a excluir cualquier posibilidad de resolución del citado contrato, se opone a que la declaración de un incumplimiento en el sentido del artículo 226 CE, relativo al citado contrato, dé lugar a la obligación de resolverlo. Según los citados Estados miembros, también se oponen a ello los principios de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, el principio pacta sunt servanda, el derecho fundamental de propiedad, el artículo 295 CE, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de limitación temporal de los efectos de una sentencia 32 Sin embargo, no puede estimarse ninguna de estas alegaciones. 33 En primer lugar, por lo que atañe al artículo 2, apartado 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien es cierto que dicha disposición autoriza a los Estados miembros a mantener los efectos de contratos celebrados con infracción de las Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos y protege, de este modo, la confianza legítima de las partes contratantes, no puede, sin reducir el alcance de las disposiciones del Tratado CE por las que se establece el mercado interior, tener como consecuencia que el comportamiento de la entidad adjudicadora con respecto a los terceros deba considerarse ajustado al Derecho comunitario con posterioridad a la celebración de tales contratos (sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, antes citada, apartado 39). 34 Pues bien, si es cierto que el artículo 2, apartado 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665 no afecta a la aplicación del artículo 226 CE, tampoco puede afectar a la aplicación del artículo 228 CE, so pena de reducir el alcance de las disposiciones del TJUE.doc

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Tratado por las que se estableció el mercado interior, en una situación como la del presente caso. 35 Por otra parte, el artículo 2, apartado 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665 que tiene por objeto garantizar la existencia, en todos los Estados miembros, de recursos eficaces en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales de incorporación de dicha normativa con el fin de garantizar la aplicación efectiva de las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos (sentencia de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C 470/99, Rec. p. I 11617, apartado 71), pretende regular, según se desprende de su tenor, la reparación que una persona perjudicada por una infracción cometida por un poder adjudicador pueda obtener de este último. Ahora bien, en razón de su especificidad, no puede considerarse que esta disposición regule también la relación entre un Estado miembro y la Comunidad, relación de que se trata en el contexto de los artículos 226 CE y 228 CE. 36 En segundo lugar, por lo que atañe a los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, al principio pacta sunt servanda así como al derecho de propiedad, aun suponiendo que el cocontratante pueda oponer dichos principios y tal derecho al poder adjudicador en caso de resolución del contrato, un Estados miembro no podrá, en ningún caso, invocarlos para justificar la inejecución de una sentencia en la que se declare un incumplimiento en virtud del artículo 226 CE y eludir así su propia responsabilidad en Derecho comunitario (véase, por analogía, la sentencia de 17 de abril de 2007, AGM-COS.MET, C-470/03, Rec. p. I0000, apartado 72). 37 En tercer lugar, por lo que se refiere al artículo 295 CE, según el cual «el Tratado [...] no prejuzga en modo alguno el régimen de propiedad en los Estados miembros», debe recordarse que dicho artículo no tiene por efecto sustraer los regímenes de propiedad existentes en los Estados miembros a la aplicación de las normas fundamentales del Tratado (sentencia de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, C463/00, Rec. p. I 4581, apartado 67 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, las particularidades de un régimen de propiedad existente en un Estado miembro no pueden justificar la persistencia de una infracción consistente en una restricción impuesta a la libre prestación de servicios por el desconocimiento de lo dispuesto en la Directiva 92/50. 38 Por lo demás, debe recordarse que un Estado miembro no puede invocar disposiciones, prácticas ni situaciones de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho comunitario (sentencia Comisión/Italia, antes citada, apartado 25, y jurisprudencia citada). 39 En cuarto lugar, por lo que atañe a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de limitación temporal de los efectos de una sentencia, basta señalar que ésta no permite, en ningún caso, justificar la inejecución de una sentencia en la que se declare un incumplimiento en virtud del artículo 226 CE. TJUE.doc

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40 Por consiguiente, si bien es obligado afirmar que, por lo que atañe al contrato celebrado por la ciudad de Brunswick, la República Federal de Alemania aún no había adoptado, el 1 de junio de 2004, las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, antes citada, sin embargo, no ocurre lo mismo en el momento en que el Tribunal de Justicia examina los hechos. De ello se desprende que no está justificada la imposición de una multa coercitiva, cosa que, además, la Comisión ya no solicita. 41 De la misma forma, las circunstancias del presente asunto son tales que no parece necesario exigir el pago de una cantidad a tanto alzado. 42 Procede, pues, declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 228 CE, al no haber adoptado, cuando expiró el plazo señalado en el dictamen motivado emitido por la Comisión en virtud de este artículo, las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, antes citada, relativa a la celebración de un contrato para la eliminación de los residuos de la ciudad de Brunswick.

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