EL COMODATO Y EL MUTUO INDICE COMODATO GENERALIDADES CONCEPTO 1. DEFINICIÓN 2. CARACTERÍSTICAS 3. REQUISITOS 4. EL COMODATO ES UN TÍTULO DE MERA TENENCIA 5. COMODATO DE COSA AJENA 6 OBLIGACIONES DEL COMODATARIO 7. DERECHOS DEL COMODANTE 8. OBLIGACIONES DEL COMODANTE 9. DERECHO DE RETENCIÓN 10. SOLIDARIDAD DE LOS COMODATARIOS 11. DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES 12. COMODATO PRECARIO 13. EXTINCIÓN DEL COMODATO 14. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE COMODATO 1. DEFINICIÓN 2. CARACTERÍSTICAS 3. REQUISITOS 4. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO 5. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE 6. MUTUO MERCANTIL

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7. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE MUTUO. INTRODUCCIÓN Este trabajo contiene solamente las generalidades del contrato de comodato o préstamo de uso que vamos a exponer para que haga parte del temario del curso de Contratos Civiles y Comerciales, en el cual podremos ver cómo tanto en el derecho romano como en el moderno no se ha limitado exclusivamente a los bienes muebles, también puede recaer sobre los inmuebles, vemos que desde el derecho romano ha sido gratuito por cuanto todo el provecho que de él se deriva lo reporta únicamente el comodatario. Vamos a desarrollar sus características y demás generalidades a cerca de este tipo de contrato. OBJETIVO GENERAL Dar a conocer por medio de la recopilación de información todos los aspectos referentes al contrato de comodato o préstamo de uso con el fin de socializar y hacerlo parte del saber del curso. OBJETIVOS ESPECÍFICOS • Conocer a fondo el tipo de contrato denominado comodato. • Reconocer las características del comodato. • Clasificar los derechos y obligaciones de los contratos de comodato. • Reconocer las acciones que nacen del contrato de comodato. DEL COMODATO O PRÉSTAMO DE USO

GENERALIDADES El derecho romano definió el comodato o préstamo de uso como: Un contrato por el cual una persona, el comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de ella, y devolverla después de haber hecho el uso convenido.

Formación del comodato. La entrega de la cosa prestada que es necesaria para la formación del comodato, no es más que una nuda traditio. El comodante entrega la cosa al que la pide para que la utilice y no para que se haga propietario. Retiene, pues, su propiedad y posesión; no cede al comodatario más que la simple detención.

CONCEPTO El comodato es el préstamo mediante el cual una par entrega una cosa a otra, facultándola para servirse de e11 con cargo de restitución. Quien la recibe se llama comodatario y quien la entrega comodante o prestamista. Es un contrato eminentemente civil y no es comercial, dado que, no existe ánimo de lucro. En la legislación colombiana se encuentra regulado el contrato de comodato o préstamo de uso en los Arts. 2200 al 2220 del C.C. 1. DEFINICIÓN

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El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso (Art. 2200 del C.C.).

2. CARACTERÍSTICAS El contrato de comodato tiene las siguientes características: Es real, gratuito y unilateral. 2.1 Es real. Se perfecciona con la entrega de la cosa (Art. 2200 del C.C.). 2.2 Es gratuito. No persigue ánimo de lucro. El comodante no debe exigir ninguna remuneración por el servicio que presta (Art. 1497 del C.C.). 2.3 Es unilateral. Genera obligaciones para el comodatario quien se obliga a restituir la cosa prestada (Art. 1496 del C.C.). 3. REQUISITOS El comodato como todo contrato exige requisitos para su validez: Consentimiento, capacidad, objeto lícito y causa lícita. 3.1 Consentimiento. Es el acuerdo de voluntades que las partes prestan para obligarse y debe estar ausente de los vicios de error, fuerza o dolo (Art. 1502 del C.C.).

3.2 Capacidad. Tanto el comodante como el comodatario deben ser capaces. De acuerdo a la regla general, toda persona es legalmente capaz, excepto aquella que la ley declara incapaz (Art. 1503 C.C.).

3.3 Objeto. Es el propósito de la gestión que consiste en la entrega de la cosa prestada para que el comodatario se sirva de ella, de acuerdo al uso convenido. La cosa u objeto es siempre a título de mera tenencia.

3.4 Causa. Es el motivo que induce a realizar el acto o contrato. No puede haber obligación sin una causa real y lícita, no es necesario expresarla (Art. 1524 del C.C).

4. EL COMODATO ES UN TÍTULO DE MERA TENENCIA Existe en el contrato de comodato un título que se traduce en mera tenencia que es la nuda traditio, esto es, que se cede al comodatario la simple detención de la cosa. ¿Qué es un mero tenedor? Es cuando la nuda propiedad de la cosa sólo le otorga al poseedor el goce de la misma (Art. 669, inc. 2 del C.C.). El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos de dueño y señor, pero no su ejercicio en 3

cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario (Art. 2201 del C.C.).

Este contrato lo estructuran los dos elementos de la propiedad que son: El uso (ius utendi) y el goce (ius fruendi), limitándose la disposición (ius obutendi). En el comodato se pueden entregar todas las cosas no fungibles, puesto que, el comodatario debe restituir el mismo objeto que recibió. Ejemplo. Juan entrega a Pedro un automóvil marca Ford, modelo 1991, Placa BBA, por un término de cinco días. Pedro restituye a Juan el mismo vehículo vencido el plazo. 5. COMODATO DE COSA AJENA La cosa no necesariamente tiene que ser del dueño, así como vale la venta de cosa ajena con mayor razón el, préstamo tiene validez (Art. 1871 del C.C). Empero, si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra eI: comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena, y no lo haya advertido al comodatario (Art. 2213, del C.C.).

6 OBLIGACIONES DEL COMODATARIO El comodato solo genera obligaciones para el comodatario y se reducen a tres: − Conservar la cosa.

− Usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario.

− Restituir la cosa. 6.1 Obligación de conservar la cosa. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y responde hasta de la culpa levísima (Art. 2203C.C.). Si por el uso de la cosa el comodante adquiere un beneficio, el comodatario responde hasta de la culpa leve y si fuere en pro del comodante solo hasta la culpa lata (Art. 2204 del C.C.). 6.1.1 Deterioros de la cosa. Generalmente el comodatario no responde por el deterioro de la cosa, pero si este deterioro proviene por causas no naturales puede el comodante exigir el pago de la cosa y la propiedad pasa al cornodatario (Art. 2203 del C.C.). Se exonera de responsabilidad al comodatario por el uso legítimo de la misma y también por caso fortuito, pero si el deterioro es imputable responde por: − El uso indebido de la cosa o la mora en restituirla (num. 1 del Art. 2203 del C.C.). − Si el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima (num. 2 del Art. 2203 del C.C.). − Si en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya 4

(num. 3 del Art. 2203 del C.C.). − Si expresamente asume los casos fortuitos (num. 4 del Art. 2203 del C.C.). 6.2 Obligación de usar la cosa. El comodatario debe servirse de la cosa con el uso determinado, por acuerdo expreso, de lo contrario se entiende el uso ordinario o el aconsejado por la naturaleza de la misma. Ejemplo. Si se presta un automóvil de lujo no podrá comodatario usarlo en una competencia automovilística.

En caso de contravención podrá el comodante exigir 1a reparación de todo perjuicio y la restitución inmediata, aun cuando para la restitución se haya estipulado plazo, (Art. 2202, inc. 2 del C.C.). 6.3 Obligación de restituir la cosa. El comodatario devolverá la cosa cuando:

a. Haya hecho el uso de la cosa en la forma convenida, Y b. En el tiempo establecido (Art. 2205 del C.C.). 6.3.1 Excepciones a la regla anterior. Podrá exigirse 1a restitución aun antes del tiempo estipulado en los siguientes casos:

a. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse. b. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa. c. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa. d. Si el comodatario hace uso indebido de la cosa.

6.3.2 Suspensión de la restitución. El comodatario no de excusarse de restituir la cosa, salvo en el derecho retención para seguridad de lo que le deba el comodante (2207 del C.C.). a. Otros casos de suspensión

− Por seguridad en la indemnización que el comodante le deba (Arts. 2207 y 2216 del C.C.).

− Cuando la cosa se embargue en su poder o por orden judicial (Art. 2208, inc. l del C.C.).

− En caso de perdida, hurto o robo, el comodatario que sabe y no denuncia al dueño, dando un plazo 5

razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que la restitución se sigan al dueño (Art. 2208, inc. 2 del C.C).

− El dueño no podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante o sin decreto de juez (Art. 2208, inc. 4º del C.C.). − Cuando el comodante ha perdido el juicio (Art. 2209, 2 del C.C.). − Cuando exista confusión en el comodatario, que descubre que es el verdadero dueño de la cosa prestada (Art. 2210, inc. 2 del C.C.).

6.3.3 A quién debe hacerse la restitución. Debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, según las reglas generales (Art. 2206 del C.C.). 7. DERECHOS DEL COMODANTE Para pedir la restitución el comodante dispone de la acción personal nacida del comodato, será ejercida contra el comodatario o sus herederos y además puede ejercer la acción reivindicatoria (Art. 946 y s.s. del C.C.). 8. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Aunque se anotó que el comodato es un contrato unilateral y gratuito, el comodante también está obligado a pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado. Las expensas pueden ser (Art. 2216 del C.C.):

a. Ordinarias de conservación.

Ejemplo. Darle alimentación a un caballo.

b. Necesarias y urgentes.

Ejemplo. Conseguir un veterinario en caso de enfer− j medad grave del caballo. 8.1 Obligación de indemnizar perjuicios. Debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado en las siguientes circunstancias:

a. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios (Art. 2217, inc. 1 del: C.C.). b. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante (Art. 2217, inc. 2 del C.C.). 6

c. Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (Art. 2217, inc. 3 del C.C.). 9. DERECHO DE RETENCIÓN El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúe la indemnización de que se trata en los dos : artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare (Art. 2218 del. C.C.).

10. SOLIDARIDAD DE LOS COMODATARIOS

Cuando la cosa ha sido prestada a muchos, todos responden solidariamente (Art. 2214 del C.C.). −Ver Obligaciones solidarias Art. 1568 del C.C. 11. DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES

Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar con el uso de la cosa prestada sino en el caso excepcional del artículo 2205 C.C., numeral 1 (Art. 2211 del C.C.).

11.1 Enajenación de la cosa prestada por parte de 1o herederos del mandatario:

− Si tuvieron conocimiento del préstamo y obraron de mala fe, deberán resarcir los perjuicios causados al comodante, con la consecuente acción penal (Art. 2211 del C.C.).

− Fallecido el comodatario, silos herederos enajenaron la cosa prestada sin tener conocimiento del préstamo deben pagar el justo precio de la cosa prestada (Art. 2212 inc. l del C.C.).

− Fallecido el comodante, el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución se hará a los herederos, pero éstos están obligados a pagar las expensas y los perjuicios.

Nota. El comodato no se extingue por la muerte de comodante (Art. 2215 del C.C.).

12. COMODATO PRECARIO

El comodato toma el título de precario, si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo (Arts. 2219 y 2220 del C.C.). También es comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (Art. 2220 del C.C.). 13. EXTINCIÓN DEL COMODATO. 7

Transcurso del plazo. Supuestos de falta de plazo. El precario. Terminación del uso. Muerte del comodatario. Pérdida de la cosa. Voluntad unilateral del comodante y del comodatario.

a) Cesación del comodato. Ampliando lo Indicado en el art. 2271, es conveniente indicar como causas de la cesación del comodato las siguientes: a) extinción del plazo fijado por las partes; b) por cumplimiento del fin específico del préstamo. c) por defunción o desaparición con declaración de ausencia del comodatario, si se otorgó por sus cualidades personales o en consideración a su profesión; d) por el uso distinto, contrario a su destino normal o perjudicial de la cosa; e) por la necesidad imprevista o urgente del comodante; f) por el requerimiento de restitución en el caso de préstamo precario (art. 2285); g) imposibilidad de uso, por su estado o circunstancias externas; h) extinción material o jurídica de la cosa. En caso de los Inc. c, d, e, f y g, la cesación deberá requerirse por el comodante.

b) Transcurso del lazo.

Conforme el art. 2271: Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada.. . . Por ello puntualizamos que el vencimiento del plazo acordado por las partes cuando celebraron el contrato será la primera causal de conclusión del comodato. El presupuesto sigue los lineamientos de la autonomía de la voluntad y las partes pueden válidamente fijar el plazo por el cual el comodatario tiene derecho a usar la cosa. No existen en este supuesto, dadas las característica.s muy especiils del contrato, niazos mínimos ni máximos y será sólo la voluntad del comodante la que fijará el tiempo dentro del cual regirá el derecho del comodatario. Debemos, por otra parte, recordar al art. 2284, que autoriza al cornodante a solicitar la devolución de la cosa antes del vencimiento si le ha sobrevenido alguna imprevista y urgente necesidad de la cosa dada en comodato. Atenta la gratuidad del contrato, este pedido anterior al vencimiento causado por circunstancias imprevistas y urgentes no le producirá obligación alguna de indemnizar al comodatario, a quien antes del vencimiento del plazo acordado se le exige la restitución de lo entregado.

c) Supuestos de falta de plazo. El precario.

Dispone el art. 2285: Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pactase la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. En consecuencia, el comodato, se denomina precario cuando no tiene plazo establecido por las partes, o cuando no se ha determinado el uso de la cosa prestada. Son dos supuestos que permitirán al comodante solicitar, en cualquier momento, la restitución de lo entregado, no pudiendo el comodatario oponerse a ello, salvo que, conforme la última parte del artículo, pueda probar que no se dan los extremos exigidos por la ley para que se considere al comodato como precario. d) Terminación de uso.

El Código establece una norma expresa que determina que en el supuesto de que la cosa se haya prestado para un determinado uso o servicio vencido, o cumplido el mismo, la cosa debe devolverse al comodante. Ello es 8

lo que dice el art. 2271: Cesa el comodatario por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiera sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, hasta que prueba lo contrario. Por ello es que también resulta un motivo de extinción del comodato y obliga a la restitución de la cosa con sus frutos y accesiones, el cumplimiento del servicio para el cual la cosa fue prestada, y que, conforme el artículo, siempre se presume que el comodante ha entregado en buen estado, salvo que el comodatario pueda probar que no la recibió como la ley presume. e) Muerte del comodatario.

Conforme lo dispuesto por el art. 2271, el comodato se extinguiría por el vencimiento del plazo contractual convenido entre las partes; conforme surge del primer apartado del art. 2283, el como− dante debe mantener no sólo al comodatario en el uso estipulado sino además a sus herederos. Es decir, que el derecho adquirido contractualmente por el que recibe la cosa se extiende a sus herederos, a quienes en principio se transmite. Dicha situación es modificada en dos supuestos por la ley de acuerdo a la segunda parte del mencionado art. 2283: a) cuando el préstamo sólo ha sido en consideración de la persona del comodatario o b) cuando sólo por la profesión de éste podía usar la cosa prestada. Según Borda (Tratado... cita, Nº 2137, b), la muerte del comodatario no produce una extinción ipso jure del contrato, sino que sólo da derecho al comodante a reclamar la restitución y, en su consecuencia, será éste quien determine la extinción del comodato solicitando la restitución de la cosa. Garrido considera que la muerte o desaparición con declaración de ausencia del comodatario (si el comodato se otorgó por sus cualidades personales) produce la cesación del comodato.

f) Pérdida de la cosa.

Es evidente que, con motivo de la desaparición o destrucción de la cosa dada en comodato, éste concluye por falta de objeto. En el supuesto de que ello se haya producido como consecuencia del caso fortuito o por fuerza mayor, el comodatario no asume ni tiene responsabilidad alguna, a no ser que su conducta esté dentro de las meritadas por el articulado del Código en cuanto a sus obligaciones (art. 2269, la parte). El art. 2274 trae dos disposiciones referidas a la responsabilidad del comodatario frente al hecho de la pérdida o destrucción de la cosa y su no restitución al comodante al vencimiento del comodato. Si no la restituyese por haberse perdido la cosa por su culpa, o por la de sus agentes o dependientes, deberá pagar al comodante el valor de ella (art. 2274, la parte). Agrega el artículo, en su segunda parte, que si no la restituyese por haberla destruido o disipado, incurrirá en el crimen de abuso de confianza, y podrá ser acusado criminalmente, antes o después de la acción civil para el pago del valor de ella, e indemnización del daño causado. En consecuencia, son dos supuestos diferentes los contenidos en la norma; la simple pérdida de la cosa dada en comodato por culpa del comodatario y la destrucción o disipación de la cosa también por culpa del comodatario. En el primer supuesto, será responsable ante el comodante por el valor de la cosa, pero en el segundo supuesto no sólo será responsable ante el comodante por el valor de la cosa y el pago de daños y perjuicios sino que podrá ser acusado criminalmente por haber cometido el delito de abuso de confianza. Agreguemos que, frente a la pérdida de la cosa y la obligación de pagarle al comodante el valor de ella, dispone el art. 2275: Si después de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase él o el comodante, no tendrá derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendrá derecho para exigir la restitución de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado. Es decir, el comodatario, encontrada la cosa, no podrá repetir el precio ya pagado al comodante, obligándolo a recibirla, mientras que por el contrario el comodante está facultado por la disposición legal a 9

exigir al comodatario la entrega de la cosa que ha sido encontrada restituyéndole el precio pagado. g) Voluntad unilateral del comodante y del comodatario. Nosotros hemos puntualizado que el comodato concluye por expiración del tiempo expresamente estipulado o por la terminación del servicio para el cual la cosa fue prestada. Debemos agregar que también concluye por voluntad del comodante n los supuestos en que la ley lo autoriza a reclamar la devolución anticipada (art. 2284) o en cualquier tiempo, cuando el comodato sea precario (art. 2285). Es decir, el comodante está facultado en determinadas circunstancias a solicitar la restitución anticipada de la cosa dada en comodato y, en tal supuesto, el comodato concluye por su voluntad. El comodatario, por el contrario, no estaría facultado para la restitución anticipada de la cosa cuando, por razones atendibles, el comodante entienda conveniente que se cumpla el plazo acordado contractualmente y sólo podrá propender a la recepción de la cosa con posterioridad al vencimiento del plazo acordado, constituyendo en tal caso en mora al comodante para la recepción de la cosa dada en préstamo. Dispone el art. 2284: Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario. Agrega el art. 2285: Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. 14. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE COMODATO. Conforme hemos caracterizado este contrato y señalado las obligaciones que de él se derivan, apuntamos las siguientes obligaciones: a) acción para obtener la devolución de la cosa dada en comodato; b) acción ante el uso indebido de la. cosa, de devolución y daños y perjuicios; c) acción de daños y perjuicios por deterioro o pérdida de la cosa imputable al comodatario; d) acción de reivindicación contra el tercer adquirente de la cosa; e) acción contra los herederos del comodatario que de buena fe vendieron la cosa para obtener el valor logrado por ella; f) acción contra los herederos que de mala fe vendieron la cosa para obtener el valor actual de ella y los perjuicios, y g) acción de daños y perjuicios causados por los vicios ocultos de la cosa.

DEL MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO

GENERALIDADES

El derecho romano definió el contrato de mutuo como:

El mutuum, o préstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso, al número o a la medida, con obligación de restituir al cabo de cierto tiempo la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Hemos mostrado cómo en el origen el préstamo de dinero que tenía una importancia particular se realizaba mediante las solemnidades del nexum; después, que tras el desuso de este modo de obligación tan riguroso para el deudor se hizo el préstamo mediante la simple entrega de las especies, a la que se unía una estipulación; en fin, que el empleo de la estipulación, aunque quedó muy frecuente, no fue ya necesario para obligar al prestatario: basta que haya recibido la cantidad prestada; desde entonces el contrato se formó re; eso fue el mutuum. El carácter del préstamo se modificó a medida que se simplificaban las formas. El nexum era de derecho era una obligación muy especial a los ciudadanos romanos. El mutuum es el derecho de gentes, accesible a los peregrinos como a los ciudadanos. 10

De la formación del mutuuin. Para que haya contrato de mutuum hace falta una mutui datio, es decir, un traslado de propiedad, a título de préstamo, en beneficio del prestatario, y es preciso que esta datio tenga por objeto no cosas consideradas en su individualidad, sino apreciadas en el número, en el peso o en la medida. En la legislación colombiana se encuentra regulado el contrato de mutuo o préstamo de consumo en los Arts. 2221 a 2235 del C.C. y Arts. 1163 a 1169 del C. de Co. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. El mutuo (mutuwn) ha sido el primero de los contratos nominados del derecho romano. Por eso su vigencia de veinticinco siglos torna interesante determinar sus caracteres en el derecho civil romano. En primer lugar, el mutuario se hacía propietario de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad. Soportaba la pérdida por caso fortuito porque era deudor de una cantidad de cosas fungibles y, según el adagio tradicional, el género nunca podía perecer (1, Institutos de Justiniano, 3−14−2). En segundo lugar, podía convenirse que el mutuario devolviera menos, pero no más de lo que había recibido porque la razón de ser de su obligación estaba en la tradición; el mutuario se obligaba, En tercer lugar, en razón de ser el contrato de mutuo un convenio de derecho estricto, no permitía al mutuante adquirir una acción por intereses (usura) y había que realizar un contrato real distinto del préstamo (estipulatio contractus poeneratitiiis). En cuarto lugar, para el derecho estricto romano el mutuo era un contrato exclusivamente unilateral; por ello producía una sola acción: la condictio certi o actio mutui, otorgada en favor del prestador o mutuante. En quinto lugar, debió tenerse presente el Senado−consulto macedoniano por el cual se puso en vigencia la prohibición de hacerle préstamos a los hijos de familia, en dinero, sin el consentimiento de los respectivos pater familias para crear un obstáculo a las prodigalidades de esos púberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a la vigilancia y control del pater familias. Las disposiciones del Código Civil sobre esta materia aparecen vinculadas por la naturaleza de las cosas que son objeto del contrato de mutuo. 1. DEFINICIÓN El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. (Art. 2221 del C.C.). 2. CARACTERÍSTICAS El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, gratuito y traslaticio de dominio. 2.1 Es real. Se perfecciona con la entrega de la cosa, cuya tradición trasfiere el dominio (Art. 2222 del C.C.). La tradición de una cosa corporal mueble puede erificarse entregando una de las partes a la otra el dominio A 754 del C.C.).

2.2 Es unilateral. Solamente se le impone obligaciones al mutuario, la de restituir una cosa fungible del mismo género y calidad. El mutuante no contrae ninguna obligación (Art. 1496 del C.C.).

2.3 Es gratuito.

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El mutuo como todo contrato real es un contrato generalmente gratuito, pero puede ser oneroso cuando se pactan intereses (Art. 1497 del C.C.).

2.4 Es traslaticio de dominio. El mutuo transfiere el dominio, dado que, existe una disposición de la cosa por parte del mutuario, o sea, que adquirida por éste se hace dueño (Art. 2222 del C.C.). 3. REQUISITOS Como en todos los contratos se exige los requisitos para su validez: Consentimiento, capacidad, objeto y causa lícita. 3.1 Consentimiento. Es el acuerdo de voluntades que las partes prestan para obligarse. Obviamente, el consentimiento debe estar ausente de los vicios de error, fuerza y dolo (Art. 1508 del C.C.).

3.2 Capacidad. Tanto el mutuante como el mutuario deben ser capaces, de lo contrario el acto o contrato será nulo (Art. 1502 C.C.). 3.3 Objeto. Recae sobre el mismo contrato y sobre las cosas que por su naturaleza no tienen valor individual sino que son sustituidas por otras de la misma especie. Ejemplo. El vino, el aceite, los cereales, la moneda, etc. 3.4 Causa. Aunque las partes no expresan el motivo que los induce a realizar el acto o contrato, puede decirse que no existe obligación sin causa real y lícita (Art. 1524 del C.C.). 4. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO El mutuario tiene la obligación de restituir las cosas fungibles del mismo género, calidad y cantidad como las que recibió en préstamo. Debe distinguirse dos situaciones:

4.1 Si la cosa entregada es en dinero. Deberá restituirse la suma solicitada en el contrato, entendiéndose el valor nominal de la moneda.

Los intereses son los frutos civiles de los intereses de capitales exigibles (Art. 717 del C.C.).

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Nota. Anatocismo: Conocido como el interés compuesto, es el pago de intereses de los intereses, los cuales, con las limitaciones de ley, se agregan al capital para producir a su turno una escala de nuevos intereses (Art. 2235 del C.C.). Los intereses se pagarán si se han estipulado. Pueden ser convencionales, legales o corrientes.

a. Interés convencional. Es el que se ha estipulado y no debe exceder del interés corriente (Art. 2231 del C.C.).

b. Interés legal. Se da cuando las partes no han fijado el interés convencional, corresponde a un seis por ciento anual (Art. 2232 del C.C.).

c. Interés corriente. Se toma por la costumbre y se fija por la Superintendencia Bancaria (Art. 325 del Decreto 663/93 y Art. 191 del C. de P. C.). 4.1.1 Presunción de pago de los intereses. Se presume el pago de los intereses, cuando el mutuante expide una carta de pago por el capital. Síguese que primero se paga los, intereses y luego el capital (Art. 1653 del C.C.).

4.2 Si es cosa fungible. Si el préstamo recae sobre cosa .fungible se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. Sin embargo, si al mutuario no le fuere posible devolver la misma cantidad y calidad de la cosa, podrá pagar lo que valga en el tiempo y lugar en que ha de hacerse el pago (Art. 2223 del C.C.). 4.2.1 Época de la restitución. La obligación del mutuario consiste en restituir la cosa. Pueden las partes fijar la restitución o en su defecto la ley o el juez. Si el plazo lo impone la ley se exige un término no menor de diez días, subsiguientes a la entrega, para restituir la cosa (Art. 2225 del C.C.). Ahora bien, si se hubiera pactado que la restitución es cuando le sea posible, le corresponde al juez fijar el término. (Art. 2226 del C.C.). 5. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217 del C.C. (Art. 2228 del C.C.). Se concreta la obligación del mutuante en los siguientes casos: 13

a. Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios. b. Que las circunstancias anotadas hayan sido conocidas por el mutuante y no declaradas. c. Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. Anótese, que si los vicios ocultos son tales que no podían ser conocidos por el mutuario, éste podrá pedir la rescisión del contrato (Art. 2228, inc. 2 del C.C.). 6. MUTUO MERCANTIL. Generalidades. No define el Código de Comercio el contrato de mutuo. Únicamente destina siete artículos 1163 a 1169 para resaltar, principalmente, el carácter oneroso de este negocio mercantil. De esta manera se corrobora la falta de técnica en el articulado comercial, haciendo obligatoria la remisión a las reglas civiles para entenderlo y ubicarlo sustancialmente. 6.1 Características a. Onerosidad en el mutuo mercantil. Es oneroso si el mutuario está obligado a cubrir los intereses legales comerciales, a falta de estipulación expresa será el bancario corriente (Arts. 884 y 1163 del C. de Co.)'. b. Consensualidad en el mutuo mercantil. Podría considerarse que el mutuo es un contrato consensual y no real, por recaer en la promesa de contrato la expectativa del prometiente mutuante que deberá cumplir lo prometido (Art. 1169 del C. de Co.) 6.2 Obligación de restitución En materia comercial y civil con respecto a la obligación de restitución se dispone:

CÓDIGO DE COMERCIO Artículo 1.164. Si no se estipula un término cierto para la restitución, o si éste se deja a la voluntad o a las posibilidades del mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias personales del mutuante y del mutuario. 6.3 Pago de intereses

CÓDIGO CIVIL ART. 2225.− Si no se hubiere fijado el término para el pago no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.

Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente, si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el doble y cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses (Art. 884 del C. de Co.).

Se anota que, el interés moratorio en ningún caso podrá j ser superior al doble del interés corriente, dado que, si es lesivo para el mutuario entonces el deudor podrá solicitar' la inmediata devolución de las sumas que haya 14

cancelado por concepto de los intereses más una suma igual a exceso a título de sanción (Art. 42 de la Ley 45/90).

Nota. El anatocismo es viable. Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos (Art. 886 del C. de Co.). 6.4 Obligaciones del mutuante. El mutuante deberá indemnizar los daños que por los vicios ocultos o la mala calidad de la cosa mutuada sufra el mutuario, si éste los ha ignorado o podido ignorar sin su culpa (Art. 1167 del C. de Co.).

7. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE MUTUO.

Según hemos caracterizado este contrato, sus especies y las consiguientes obligaciones que surgen, podemos señalar las siguientes acciones; a) acción para obtener la devolución de igual cantidad, especie y calidad de cosas; b) acción de daños y perjuicios provenientes de la mora en la devolución; c) daños y perjuicios por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa dada; d) acción para obtener el pago del valor en plaza de la cosa dada ante la imposibilidad de restitución, y e) acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de una promesa de mutuo oneroso aceptada. CONCLUSIONES De lo expuesto anteriormente podemos concluir que el mutuo es un contrato por virtud del cual una persona denominada mutuante se obliga a transferir en forma gratuita o con intereses, la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles, a otra llamada mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad y que produce el efecto traslativo de dominio respecto de las cosas que constituyan el objeto del contrato. Y que el comodato según el Artículo 2200 es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa. PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, 366p. PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, 359 p. 20

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