Contratos. INDEMNITY AGREEMENT – OBJETO Y NATURALEZA JURÍDICA – PACTO DE INDEMNIDAD ENTRE ACCIONISTAS. AUTOS TRIBUNAL

“TEVYCOM FAPECO” CNCOM, SALA D. 22.06.10 PACTO DE INDEMNIDAD

(1)

Tevycom Fapeco

Conevial Servicios

Otro

(5) UTE

(3)

(2)

TRANSPORTE AUTOMOR LA CAÑADA SA (4)

Gob. De Córdoba

Transporte Ideal San Justo SA

(1) Tevycom Fapeco, Conevial Servicios y otros constituyen la UTE para la licitación del servicio de transporte público de pasajeros. Los socios firman un convenio de accionistas en el se comprometen a constituir una futura SA destinada a la explotación del servicio (2) La UTE celebra contrato de prestación de servicios con el estado provincial. Los integrantes de la UTE extienden la GARANTIA DE CUMPLIMIENTO. (3) Luego de obtenida la adjudicación de la licitación se constituye Transportes Automor la Cañada SA con los miembros integrantes de la UTE. (4) Las acciones de TA La Cañada SA son cedidas en forma gratuita a Transporte Ideal San Justo SA. (5) Frente al incumplimiento de ciertas obligaciones bajo el contrato, el ente comitente ejecuta la GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. ____________________________________________________________________________________________________________ 09.03.01 10.03.01 5.06.01 21.06.01 29.12.01 15.02.02 14.05.02 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) 1. Se firma convenio de accionistas con el objetivo de formar la UTE y una Joint Venture Corporation. 2. Se crea la UTE. 3. Se firma contrato de concesión de servicio. 4. Tevycom y Conevial firman un “Convenio complementario de participación empresarial” destinado a reglar sus respectivas relaciones internas: Cláusulas de indemnidad de Conevial a favor de Tevycom con motivo de la GARANTIA DE CUMPLIMIENTO. 5. Crean Transporte La Cañada SA. 6. Ceden el 100% de la tenencia accionaria de la Cañada SA a Ideal San Justo SA. La cesión es GRATUITA. 7. El ente comitente rescinde contrato de concesión y ejecuta la GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. PACTO DE INDEMNIDAD: “…Conevial, una vez adjudicada la concesión y como paso previo a la constitución de la sociedad anónima que operará la concesión, desea liberar a Tevycom de….las demás responsabilidades emergentes de la adjudicación de la concesión a la UTE de la cual son integrantes las partes y del funcionamiento de la sociedad anónima que operará la concesión y en la cual Tevycom será accionista fundador. La presente no implicará en forma alguna desobligar a Tevycom de las obligaciones que en forma solidaria ha asumido frente a la autoridad concedente, ni que la presente constituya en forma alguna una cesión de derechos que pudiera quedar prohibida por los términos y condiciones de la concesión (…) Finalmente, Conevial desea mantener totalmente indemne a Tevycom por cualesquiera responsabilidades, obligaciones, multas, penalidades, aportes gastos y obligaciones de cualquier otra naturaleza que sean y que le pudieran ser exigidas por la autoridad concedente, la sociedad anónima o terceros, como consecuencia de haber asumido el carácter de obligado solidario frente a dicha autoridad y/o por ser adjudicatario o accionista de la sociedad anónima operadora de la concesión…”-

“…a partir de la suscripción del presente Convenio y hasta la completa y total finalización de la concesión o cualesquiera obligaciones originadas en la misma, en todo lo que tenga…de alguna u otra manera hacer frente a responsabilidades emergentes de la concesión, del contrato de UTE o de la sociedad anónima a ser constituida para operar la concesión, así como responsabilidades frente a terceros, Tevycom quedará deslindada frente a Conevial de dichas responsabilidades u obligaciones, debiendo concurrir Conevial a hacer frente a dichas responsabilidades u obligaciones por Tevycom …”.-

A. RECLAMO DE TEVYCOM: Demanda a Convenial cumplimiento de obligación de indemnidad. Tevycom fue demandada por el ente comitente, poseía más de 600 juicios laborales en su contra promovidos por los choferes de ómnibus y se había presentado en concurso preventivo de acreedores. B. DEFENSA DE CONEVIAL: Se cedieron las acciones de Transporte la Cañada SA y Transporte Ideal San

Justo SA mediante el cual se pactó lo siguiente: “…La cesión o transferencia de acciones … incluye la totalidad de los derechos políticos y patrimoniales comprendidos en los títulos accionarios, como motivo de la licitación del transporte masivo de pasajeros por automotor de la Municipalidad de la ciudad de Córdoba, … el contrato de concesión pública suscripto con el municipio, la garantía de cumplimiento del contrato por dicha concesión y las obligaciones derivadas del funcionamiento de la sociedad Transporte Automotor La Cañada Sociedad Anónima….” B. 1° INSTANCIA: Niega la demanda. 1) Tevycom no acreditó que estuviera obligada a afrontar pago alguno, ni el reconocimiento judicial o extrajudicial de deudas. 2) No ha ocurrido el presupuesto necesario para que funciones la garantía de indemnidad. 3) Admitir la demanda sería como dictar una sentencia abstracta: habilitar a Tevycom a eximirse anticipadamente de responsabilidades por obligaciones futuras. LA SALA: A. Efectos jurídicos de la cesión de acciones frente al pacto de indemnidad: 1. DEUDORES SOLIDARIOS (Art. 689.1 C.c): el “pacto de garantía de indemnidad” representó un contrato entre deudores solidarios para llenar los fines previstos por el art. 689, inc. 1º, C.c. para arreglar en sus relaciones internas y el modo en que seria soportada la deuda entre ellos.

2. SOLIDARIDAD FRENTE A TERCEROS: aunque se acepte que las responsabilidades y deudas que correspondían a las tres sociedades integrantes de la U.T.E. pasaron a estar en cabeza de la sociedad anónima que ellas constituyeron, no quiere decir ello que, como consecuencia de tal cosa, quedaron automáticamente desobligadas frente a la autoridad concedente y terceros vinculados. Es más: ni siquiera puede decirse que la responsabilidad solidaria e ilimitada que tenían como integrantes de la U.T.E., se hubiera perdido por haber ellas asumido la condición de accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.3. CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL TERCERO: tanto para la autoridad concedente como para los otros terceros acreedores pasaron a tener un nuevo deudor (La Cañada SA), pero sin correlativamente perder como deudores a título personal a las integrantes de la U.T.E. quienes se mantuvieron responsables por las deudas anteriores a tal constitución societaria en la misma condición solidaria e ilimitada que tenían. No se ha acreditado que los acreedores hubieran consentido (expresa o tácitamente) ninguna extinción o modificación de tal responsabilidad. Imprescindible para obtener cualquier liberación de la responsabilidad solidaria e ilimitada (art. 75 LSC). 4. CESIÓN GRATUITA DE ACCIONES. INOPONIBILIDAD. Y PACTO DE INDEMNIDAD: La cesión gratuita no pudo hacer desaparecer la responsabilidad solidaria e ilimitada los accionistas de La Cañada SA (cedentes). Las cesiones gratuitas se rigen por las normas de la donación (art. 1437 del Código Civil). El donatario (Transporte Ideal San Justo SA) no está obligado a pagar las deudas del donante si a ello no se hubiera obligado mediante “pacto expreso”. Y aunque en este caso se admitiera que, por hipótesis, tal “pacto expreso” quedó de alguna manera reflejado en el contrato de cesión, lo cierto es que el acuerdo es res inter alios (arts. 1195 y 1199 del Código Civil). Tales acreedores, en efecto, conservan la posibilidad de dirigirse contra el o los transmitentes (parte cedente) para perseguir el cobro respectivo, toda vez que el aludido “pacto expreso” no les es oponible.

B. Necesidad de perjuicio concreto para hacer operativa la garantía. 1. OPERATIVIDAD DE LA GARANTÍA. INTERPRETACIÓN LITERAL DEL PACTO: del referido “pacto de garantía de indemnidad” observo que su operatividad no se condicionó a la prueba o acreditación de los hechos y/o circunstancias referidas por el fallo apelado. Conevial se obligó a mantener indemne a Tevycom, sin más requisitos, por deudas “…que le pudieran ser exigidas …” Para hacer funcionar la indemnidad las partes entendieron suficiente la presencia de algún reclamo no requiriéndose a ese efecto ni la prueba de haber pagado la actora previamente las deudas respectivas, ni la acreditación de algún reconocimiento judicial de tales deudas o la de su carácter no litigioso. Nada de esto último resulta textualmente del citado acuerdo. 2. GARANTIA DE INDEMNIDAD Y SEGURO DE RC: este tipo de garantías son operativas sin necesidad de que previamente el garantizado pague las deudas y repetir contra quien debe mantenerlo indemne. Los pactos de indemnidad funcionan de modo análogo a un seguro de responsabilidad civil cuyo objetivo es el de subsanar el impacto que sobre el patrimonio del asegurado tendrá la deuda como consecuencia de su contingente responsabilidad civil. Y así como el deber del asegurador es mantener indemne al asegurado y no reembolsarle lo pagado al tercero damnificado (art. 109 de la ley 17.418, similarmente, quien se obligó a mantener indemne a otro sujeto por las deudas que pudiera contraer respecto de terceros no puede pretender que su deber de proveer indemnidad aparezca solo después de que el beneficiario de la garantía se hubiera hecho personalmente cargo de la deuda. En rigor, la sola idea de la necesidad de un pago previo por parte de beneficiario es contraria al concepto mismo de indemnidad.

3. NO SE EXIGE DAÑO CONCRETO: La exigencia de subordinar la indemnidad a la presencia de una deuda reconocida en juicio o que dejó de ser litigiosa por haber recaído sentencia a su respecto no funciona en este tipo de garantías. La indemnidad pactada debe funcionar, en todo caso, liberando al patrimonio del beneficiario de las responsabilidades que resulten de ataques de terceros, sin más deber de demostración que la presencia de tales ataques. Sin duda la defensa de más de 600 juicios laborales generan costos que deben ser indemnizados, como así también la defensa judicial para repeler la ejecución de la garantía de cumplimiento. No es razonable que se la obligue a promover tantos juicios de cumplimiento del “pacto de garantía de indemnidad” como demandas pueda recibir el beneficiario.

4. EFECTOS DE LA SENTENCIA: No estoy de acuerdo en que la tutela jurisdiccional reclamada conduzca a un pronunciamiento abstracto. No se está frente a una postulación que tenga sólo carácter consultivo. Se intenta fijar las relaciones legales que vinculan a las partes. La consecuencia necesaria de ello es la condena al cumplimiento de aquello a lo que Conevial se obligó; esto es, a cumplir la indemnidad y esto para evitar futuras negativas respecto de la vigencia de tal pacto.

Contratos. FORMACIÓN DEL CONTRATO - ARREPENTIMIENTO – TRANSFERENCIA DE FONDO DE COMERCIO. AUTOS TRIBUNAL

“SIROLLI C. FERNANDEZ” CNCOM, SALA D. 22.10.07 RESERVA

"La presente seña es ad-referendum de la posibilidad concreta de la transferencia sin obstáculos ante Telefónica de Argentina lo cual se sabrá el día lunes 20/12/99. Caso contrario se le devolverá la suma (sin doblar) al comprador Sr. Fernández...". "Recibo de carácter provisorio de la cantidad entregada sujeta a su aceptación de la vendedora. Para el caso de no brindarse finalmente dicha aceptación el importe entregado en este acto será devuelto al comprador sin indemnización alguna...". "A pedido y de plena conformidad antes de iniciar el trámite y el pago correspondiente se pedirá un certificado urgente de inhibición de persona, y con la anuencia de la dueña del local...". El presente será "...canjeado por el boleto de compraventa definitivo..."; “Si el comprador no se presentare a completar el pago correspondiente para suscribir el boleto de compraventa esta operación quedará nula y sin efecto". “Mientras no estuviera firmado el boleto de compraventa correspondiente a la presente operación no podrá efectuarse ninguna transferencia y en caso de concertarse la operación se abonará en el momento de la firma del boleto.

A. RECLAMO DE SIROLLI: Daños por incumplimiento contractual. Existió un boleto de compraventa para la transferencia de un fondo de comercio (un locutorio). Existió principio de ejecución contractual. B. DEFENSA DE FERNANDEZ: No es boleto. Era una reserva. Estamos en etapa de preliminares. C. 1° INSTANCIA: Niega la demanda. Razones: Sirolli omitió entregar a los compradores el listado de acreedores (art. 3 ley 11.867). Esta omisión implicó incumplimiento del vendedor no pudiendo éste aplicar pacto comisorio. LA SALA: A. Efectos de la seña en la transferencia de fondo comercio y en etapa de formación del contrato. 1. NO HAY BOLETO: Del texto del instrumento se concluye que no es un boleto sino que las partes pactaron una común intención de formalizar el boleto en un momento posterior. 2. NEGOCIO EN FORMACIÓN. NEGOCIO “AD REFERENDUM” DEL ACEPTANTE: Los negocios “ad referéndum” contienen condiciones potestativas que tienen por objetivo otorgar un pretexto para no contratar si la operación se considera inconveniente. No es más que una promesa. 3. LA SEÑA SUJETA A UN HECHO FUTURO: Se le dio al instrumento la condición de “seña” sujetándose la eficacia de ésta a la ocurrencia de un hecho futuro: que Telefónica no objete la transferencia. Telefónica no objetó. La seña quedó firme. 4. SEÑA FIRME Y NEGOCIO PROVISORIO. EFECTOS INDEMNIZATORIOS: Aún considerando a la seña como firme (al haberse cumplido la condición) lo cierto es que el negocio es ciertamente provisorio. Esto último proyecta las consecuencias legales frente al reclamo de la actora y el deber de indemnizar del demandado.

5. LA SEÑA Y EL ARREPENTIMIENTO (ART. 475 C.COM): La seña firme es confirmatoria del negocio imputándose a cuenta de precio y por lo tanto no autoriza el arrepentimiento. 6. LA SEÑA Y EL ARREPENTIMIENRO (ART. 1202 C.CIVIL): “Si se dio una seña para asegurar el contrato, quien la dio puede arrepentirse … perdiendo la seña”. Se admite el arrepentimiento de quien dio la seña. Por lo tanto la seña posee carácter exclusivamente penitencial (o indemnizatorio). 7. LA SEÑA EN LA TRANSFERENCIA DE UN FONDO DE COMERCIO: En la transferencia de fondo de comercio la seña no tiene carácter confirmatorio. No se aplica el artículo 475. Así debe entenderse del artículo 9 de la LTFC.

ARTICULO 8º-No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor … ARTICULO 9º-A los efectos del artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor …”. 8. SEÑA “A CUENTA DE PRECIO” Y ARREPENTIMIENTO: Los compradores se arrepintieron de celebrar el negocio de transferencia de fondo de comercio. El pacto de “seña a cuenta de precio” no impide el arrepentimiento. Así lo admite el artículo 1202 del C.civil. 9. ARREPENTIMIENTO TÁCITO: No se exige expresión concreta del arrepentimiento pudiendo derivar de conductas. O sea se admite el arrepentimiento tácito. 10. LA SEÑA EN ETAPA DE FORMACIÓN DEL CONTRATO: Nada impide que las arras se apliquen en etapa de formación del contrato. ¿Preliminares o precontrato?

B. Actos o hechos jurídicos reveladores del “principio de ejecución del contrato”. 1. INFORME DE INHIBICIONES: No es un acto revelador de principio de ejecución. 2. LA SEÑA: Cuando la seña se estipula antes del contrato definitivo su constitución no puede entenderse como cumplimiento de este último. 3. PUBLICACION DE EDICTOS EN LA TFC: Si la bien la publicación de edictos del artículo 2 de la LTFC implica la ratificación pública del negocio y la existencia de un contrato concluido, en este caso ha tenido una clara excepción. Las partes sujetaron la conclusión del negocio a la firma del boleto de compraventa. Siendo esto así la publicación de edictos no implica principio de ejecución frente al cual ya no sea posible el arrepentimiento (art. 1202 c.civil) ARTICULO 2º-Toda transmisión …. sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante 5 días …” 4. DUE DILIGENCE COMO ACTO PREPARATORIO: Quien hace diligencias meramente preparatorias (o las facilita) sólo procura mantener la integridad de su opción derivada del artículo 1202 C.c. hasta el momento previsto para el definitivo cumplimiento sin incurrir en incumplimiento contractual. Los actos preparatorios son aquellos actos necesarios para en su momento lograr el cumplimiento. 5. LA SEÑA COMO INDMENIZACIÓN TASADA: Sirolli sólo tiene derecho a reclamar la seña. Ésta constituye el límite convencional de los daños y perjuicios.

Las señas suelen pactarse en etapa precontractual con dos finalidades: (i) asegurar la firma del contrato definitivo ó (ii) indemnizar el arrepentimiento. Estemos frente a un boleto o frente a una “reserva” ¿cuál es la diferencia que hace el tribunal si el costo de salida es el mismo? Sirolli reclamó indemnización por incumplimiento de un boleto. El tribunal entiende que la seña “siempre” permite el arrepentimiento (sea boleto o reserva) pues invocó el 1202 C.civil. La seña “a cuenta de precio y como principio de ejecución” permite ejercer el derecho de arrepentirme asumiendo el costo de salida tasado en la seña.

Contratos. OFERTA IRREVOCABLE (ACEPTADA) “SUJETA A CONFIRMACIÓN” DEL OFERENTE. TRANSFERENCIA DE ACCIONES AUTOS TRIBUNAL

“SOCIEDAD LATINOAMERICANA DE INVERSIONES” CNCOM, SALA D. 28.10.10

Vicente

Ferroni

SLI SA DROBIA SA

BINGO CABALLITO SA SA

____________________________________________________________________________________________________________ 5.10.00 6.10.00 5.12.00 20.12.00 26.12.00 28.12.00 02.02.00 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) 1. “...Oferta de compra irrevocable del 100% de las acciones representativas del capital suscripto y emitido de las sociedades “Bingo Caballito S.A.” y “Drobia S.A.” (...) a venderse como “paquetes” o “por junto”, en la suma total y definitiva de diez millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U$S 10.000.000)...”. “...La Oferta … está condicionada y supeditada al cumplimiento de las siguientes condiciones:...c) Que dentro de los 5 días siguientes a partir de la Aceptación, mi parte podrá dar inicio a las tareas de auditoría sobre las Sociedades, con el objeto de verificar, a su exclusiva satisfacción, el estado de situación contable, legal e impositiva, a través o mediante los profesionales que al efecto se designen, debiendo facilitar Uds. todos los medios necesarios para efectuar tales verificaciones (...) e) Dentro de los 30 días de la Aceptación y aprobada por quien suscribe la Auditoría … ambas partes suscribiremos los correspondientes contratos de Compraventa de Acciones ...”.Como muestra de la seriedad de la presente Oferta y en garantía de su mantenimiento… depositaremos ante el Escribano..., la suma de $ 1.000.000 (Pesos un millón) …

2. SLI propone una ampliación del precio hasta la suma de U$S 15.000.000, manteniendo los términos de la oferta irrevocable del 5/10/2000 y “...bajo los mismos condicionamientos...” Este mismo día Vicente y Ferroni aceptan expresamente la Oferta Irrevocable. 3. Vicente y Ferroni dirigieron a SLI una nota “Sin perjuicio de ratificar la aceptación del 6/10/2000, proponemos una contraoferta consistente en la adquisición del 85% de las acciones emitidas por Drobia S.A. y del 83% de las acciones emitidas por Bingo Caballito S.A., con reducción proporcional del precio de U$S 15.000.000 oportunamente ofertado por ustedes”. 4. SLI respondió “...Acusamos recibo de vuestra comunicación, la cual da cuenta de vuestra aceptación a la propuesta efectuada por mi parte, con la particularidad destacada respecto de los porcentajes que quedarán comprendidos en la operación de compraventa..En un todo de acuerdo con nuestra propuesta, aprovechamos la oportunidad para informarles que toda vez que los trabajos de Auditoría han comenzado antes de ahora, estimamos que la misma deberá finalizar a más tardar el día 27 del corriente mes, siempre que la información sea suministrada en forma completa..De resultar favorable los resultados que determine la Auditoría, y siempre que se den cumplimiento a las demás condiciones establecidas en la Oferta de fecha 05/10/2000, los contratos correspondientes deberán ser suscriptos por las partes el día 29/12/2000...” 5. SLI comunicó “No estamos en condiciones de ratificar nuestra intención de adquirir en propiedad las acciones y con ello continuar los actos tendientes a su concreción, toda vez que los resultados que arroja la Auditoría son incompletos...”. Ofrecemos prorrogar hasta el 31/1/2001 el plazo para completar la autoría y que de resultar satisfactoria los contratos pertinentes deberán ser suscriptos dentro de los primeros 15 días corridos del mes de Febrero de 2001”

6. La prórroga fue aceptada por los señores Vicente y Ferroni mediante una nota en la que estimaron que los nuevos plazos darían a SLI la oportunidad para expedirse en definitiva sobre el tema que nos ocupa” 7. “...A tenor de lo establecido en el Apartado (c) de la Oferta comunicamos a Uds. que no estamos en condiciones de ratificar nuestra intención de adquirir las acciones y con ello continuar los actos tendientes a su concreción, toda vez que los resultados que arrojara la Auditoría así lo aconsejan. Comunicamos que rescindimos de hecho y de pleno la oferta que les fuera extendida y con ella la totalidad de derechos y obligaciones en ésta contemplados. Asimismo requeriremos al Escribano interviniente la devolución del valor entregado en garantía...”.

A. RECLAMO DE VICENTE Y FERRONI: $1.000.000 como garantía de mantenimiento de oferta irrevocable. Argumentos: (a) SLI incumplió un contrato definitivo. (b) Las tratativas precontractuales se cerraron cuando resultó aceptada la oferta irrevocable. (c) No fue dado a SLI retirar la oferta irrevocable si la auditoría no resultaba “a su exclusiva satisfacción”, sino que fue entendido que debía concurrir una “justa causa” para ello. De otro modo estamos frente a una condición potestativa prohibida por el art. 542 C.c. (d) La “justa causa” no existió. SLI no comunicó el resultado de la auditoría impidiéndoles cualquier tipo de control y discusión. (e) SLI se reservó el derecho a definir sobre qué elementos hacer la auditoría, qué buscar, qué escudriñar, pero no la posibilidad de sujetar el resultado de la operación a su “exclusiva satisfacción”. (f) el artículo 1365 C.c. no permite al comprador deshacer la venta a su libre arbitrio haciendo prevalecer una decisión subjetiva del comprador sino, fundado en elemento objetivo. (g) la auditoría era una condición suspensiva más no resolutoria. (h) SLI debía invocar justa causa. B. 1° INSTANCIA: Niega la demanda. LA SALA: A. La oferta irrevocable. 1. PRINCIPIO GENERAL: Las ofertas son en principio revocables salvo, las excepciones expresamente previstas por el C.c. La oferta no tiene por sí valor obligatorio. Como medio preparatorio su eficacia está subordinada a los requisitos de completividad exigidos por el artículo 1148 C.c. 2. EL ARTÍCULO 1150 C.C.: La oferta tiene valor obligatorio (i) cuando hay renuncia del oferente a la facultad de retractarla y (ii) cuando hay obligación de mantener la oferta por un tiempo determinado. 3. LA OFERTA COMO DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD: En los supuestos del art. 1150 c.c. la oferta (por sí misma) tiene fuerza vinculante sin que sea necesario integrarla con otra voluntad. Este tipo de ofertas están desvinculadas de toda idea de consentimiento. El oferente asume una obligación de no hacer desde el momento mismo en que lanza la oferta. 4. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL OFERENTE. DAÑO AL INTERÉS NEGATIVO: Responsabilidad de fuente no contractual. La retractación de una oferta irrevocable – como declaración unilateral de voluntad – por violación de la obligación de no hacer sólo devenga indemnización al daño al interés negativo. 5. OFERTA IRREVOCABLE (SUJETA A CONFIRMACIÓN DEL OFERENTE): Este tipo de oferta irrevocable no tendría de tal sólo el nombre. Ni siquiera estamos frente a una oferta. No oferta cuando quien propone se reserva al derecho de optar entre dar nacimiento al contrato o no hacerlo (aún si hubiera recibido una respuesta afirmativa de su destinatario): ¿aceptación? No hay oferta al no existir una voluntad contractual definitiva del oferente. Reservarse el derecho de confirmar la (teórica) aceptación del destinatario de la oferta impide hablar de una verdadera oferta. 6. LA OFERTA PARA SER TAL DEBE SER VINCULANTE: La oferta (sea revocable o no) para tener efectos jurídicos debe ser un acto vinculante. Y no tienen ese efecto las ofertas “sujetas a confirmación”. Si la oferta se emitió con “reserva” no estamos ante una oferta. A lo sumo tenemos una “oferta anómala” se la califique de irrevocable o no. Pese a su nomen iuris la oferta irrevocable no fue una oferta ya que se la sujetó a la confirmación del oferente según el resultado de la auditoría. 7. LA OFERTA CONDICIONADA AL RESULTADO DE LA AUDITORIA: La “oferta irrevocable de compra”, estaba “...condicionada y supeditada...” a la realización de una auditoría “...con el objeto de verificar, a su exclusiva satisfacción, el estado de situación contable, legal e impositiva...”, y que los correspondientes contratos de compraventa de acciones se suscribirían solo después de la “...aceptación...” y de que fuera “...aprobada...” por SLI la indicada auditoría”. B. Conducta posteror de las partes (art. 218.4 Cod.com). 1. LA OFERTA ESTABA CONDICIONADA: SLI comunicó y ratificó a los vendedores mediante nota del 6.10.00

(respondiendo la contraoferta) que la operación estaba sujeta al resultado favorable de la auditoría. Frente a esta ratificación de que la oferta estaba sujeta a exclusiva satisfacción de SLI, Vicente y Ferroni no levantaron objeción alguna. Esto demuestra inequívocamente que los vendedores entendieron que para cerrar el negocio faltaba la confirmación de SLI. (¡!!) 2. LA CONDICIÓN ES DE TIPO SUSPENSIVA: Siendo la Oferta un acto bajo reserva la condición no puede ser otra que suspensiva puesto que para ser resolutoria debe haberse anudado, previamente, un contrato. C. Interpretación del contrato como sustento legal del negocio. 1. LA INTERPRETACIÓN FUNCIONAL DEL CONTRATO: La interpretación funcional atiende a que el significado de lo que las partes quisieron no se puede comprobar si no se tiene en cuenta la razón práctica del negocio, es decir, su causa concreta. Ésta normalmente se verifica mediante la referencia al tipo, pues si las partes escogen un determinado tipo de operación económica la función del contrato tiende a corresponder a aquella que caracteriza al tipo. La “interpretación finalista” del contrato.

2. EL DUE DILIGENCE COMO PARTE DEL NEGOCIO (¿acto preparatorio?): En materia de compraventa de acciones y, sobre todo cuando se trata de la adquisición de paquetes de control resulta de vital importancia contar con la mayor y mejor información. No sólo puede haber desajustes entre la realidad de la empresa con los datos que de ella se proporciona en razón del déficit de información, sino también por la existencia de imponderables, o elementos ciertamente imprevisibles. Frente a ello es común que en contratos de este tipo se acuerde que el adquirente realice, a través de los técnicos que designe, el denominado due diligence que consiste en una auditoría de mayor o menor extensión, sobre diferentes aspectos de la empresa en cuestión, en especial, sobre sus balances y estados contables en general, situación fiscal, laboral, etc. Las operaciones de transferencia accionaria vienen usualmente precedidas, acompañadas o coronadas por una auditoría de compra, que cumple una doble función: 1) verificar que las pautas tenidas en mira por el adquirente para valuar la empresa son correctas; y 2) verificar la existencia de pasivos ocultos; y ambos extremos funcionales del proceso de due diligence están tan íntimamente relacionados que bien podría sostenerse que se trata de un solo y único objeto. La realización de una auditoría es conveniente y en algunas ocasiones absolutamente necesaria y ella puede cumplir no solo una función de adecuación de precio pactado, sino incluso condicionante del negocio. 3. CONDICIONAR LA OFERTA AL RESULTADO DE LA AUDITORÍA: El resultado satisfactorio de la auditoría fue previsto con una nítida connotación condicionante del negocio en el sentido de que si aquella no arrojaba resultados “favorables” que pudieran ser aprobados por SLI, no tendría lugar la compraventa de acciones.

D. La condición potestativa: requisitos para ser tal. 1. CONDICONAR LA OFERTA AL RESULTADO DE LA AUDITORIA: Que SLI se hubiera reservado la facultad de dejar sin efecto la “oferta de compra irrevocable” de manera unilateral y en función del resultado de la auditoría no es una condición potestativa prohibida por el art. 542 C.c.

2. LA CONDICIÓN POTESTATIVA DEBE SER PURA POTESTAD: Sólo existe condición meramente potestativa cuando la subsistencia de la obligación se la haga depender del puro arbitrio del obligado (de su capricho) y no, cuando la realización del hecho condicional se vincula no sólo con la misma voluntad del sujeto sino también con móviles autónomos de todo género objetivamente justificables cuya valoración queda librada al juicio exclusivo del interesado. Deben considerarse condiciones potestativas, suspensivas, válidas, las contenidas en la venta a satisfacción del comprador. 3. VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR: La venta a satisfacción del comprador del art. 1365 del Código Civil no es pertinente al caso pues lo allí prescripto supone una venta perfeccionada en la que se entregó la cosa, nada de lo cual se presenta en este caso. Ello sea dicho sin perjuicio de destacar que en materia comercial la figura de la venta a satisfacción del comprador está específicamente regulada por el art. 455 del C.com. y no por aquella norma del Código Civil.

4. NO CORRESPONDE RECONOCERLA: No hay razón para que Vicente y Ferroni puedan exigir el pago de la suma de $ 1.000.000 comprometido por SLI como garantía de mantenimiento de la oferta irrevocable de compra. El asunto no es de abuso de derecho, sino de falta de derecho. 5. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO: Los actores no demostraron que el retiro de la oferta hubiera constituido un acto abusivo lo cual suponía, cuanto menos, la consideración de si el resultado de la auditoría no podía, en términos razonables, conducir a ese retiro por frustración de la causa fin del negocio en ciernes o, lo que es lo mismo decir, porque el negocio, pese a tal resultado, igualmente podía entenderse viable o de interés para SLI en las condiciones económicas propuestas. Por el contrario, lejos de proponer un debate de tal especie (que hubiera sido útil para demostrar, precisamente, el abuso, la mala fe o la arbitrariedad de SLI (al retirar su oferta de compra), los demandantes omitieron toda referencia al contenido concreto que tuvo la auditoría, lo que impide cualquier juzgamiento.

Sociedades de familia. ACCION SOCIAL DE EXCLUSIÓN DE SOCIO EN LA SRL. AUTOS TRIBUNAL

“COSMOS LIBRSOS SRL” CNCOM, SALA E. 13.06.07

(1) Hugo Emilio Palacios

(2) Ana Mugnani de Palacios

José R. Lieutier

90%

Mabel I. Hoyos de Lieutier

10% COSMOS LIBROS SRL

1. Socio gerente: Envía CD a José Lieutier comunicando la decisión social de excluirlo con justa causa por incumplimiento a graves obligaciones sociales. En representación de Cosmos Libros SRL promueve la demanda de exclusión. 2. Toma conocimiento del pedido de exclusión solicitado por el socio-gerente y comunica al socio gerente que ratifica su gestión en orden a la exclusión del socio.

A. RECLAMO DE COSMOS LIBROS: Exclusión de socio por justa causa. A. DEFENSA DE JOSE LIEUTIER: Falta de legitimación activa de Cosmos Libros. No se cumplió con el recaudo de “consulta simultánea a todos los socios” tal como lo impone el articulo 91 LSC. B. 1° INSTANCIA: Hace lugar a la excepción. LA SALA: 1. ACCION SOCIAL DE EXCLUSION: Siendo la demanda de exclusión promovida por Cosmos Libros SRL no hay controversia de que la acción es de tipo “social” siendo de aplicación el artículo 91 LSC. Debemos precisar si hubo decisión social válida para promover la demanda de exclusión. ARTICULO 91. — Acción de exclusión. Si la exclusión la decide la sociedad, la acción será ejercida por su representante. Si la exclusión es ejercida individualmente por uno de los socios, se sustanciará con citación de todos los socios.

2. REUNIÓN DE SOCIOS PARA DECIDIR LA EXCLUSION: El artículo 91 impone decisión del órgano de gobierno para el inicio de la acción de exclusión. 3. PACTO ESTATUTARIO. MAYORÍAS NECESARIAS: Los estatutos disponían lo siguiente: (i) las decisiones sociales se adoptarán conforme el artículo 159 LSC y (ii) la exclusión de un socio se regirá por el artículo 91 LSC debiendo tomarse la decisión por una mayoría no inferior al 60% del capital social. ARTICULO 159. — El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten: (1) por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o (2) las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto.

4. FORMAS DE DELIBERAR Y VOTAR EN LA SRL: El art. 159 LSC prevé como regla genérica la realización de un acto de reunión de socios en el cual se delibera y se vota. Y como variante se admiten dos procedimientos alternativos: (i) que, previa consulta simultánea (convocatoria) los socios comuniquen el sentido de su voto a la gerencia; o (ii) sin que medie convocatoria o consulta alguna, los socios formulen una declaración escrita expresando el sentido de su voto y la decisión. (Esta última sería la opción utilizada por el matrimonio Palacios).

5. USOS Y PRÁCTICAS SOCIETARIAS. TALÓN DE AQUILES: Los socios de Cosmos Libros adoptaban sus decisiones sociales mediante reuniones de socios que operaban bajo la forma de “asambleas” y no por el sistema de consulta. Sistema utilizado para decidir la exclusión.

6. LA CONSULTA SIMULTANEA. PROCESO Y FORMA PARA SU VALIDEZ: Es necesario que se produzca la "consulta simultánea" de parte de la gerencia a todos los socios. En este caso no existió requerimiento alguno a los socios por parte del órgano de administración, sino simplemente una comunicación unilateral por la que uno de los socios intentó ratificar cierta gestión del socio-gerente (marido). En modo alguno ello puede asimilarse al sistema previsto legalmente, por el sistema de "consulta" (o convocatoria). La convocatoria además de ser: (i) simultánea a todos los socios y (ii) tener especificidad suficiente a fin de permitir a los socios emitir su voto y decidir de manera clara y concreta. 7. DEBER DE ABSTENERSE (ART. 248 LSC): El socio Lieutier tenia la obligación de abstenerse de votar en relación a su exclusión -por el evidente interés contrario que lo afectaba (arg. arts. 248 de la L.S.C.). Lo cierto es que no se acreditó habérsele formulado requerimiento, ni que mediara manifestación alguna de parte de la socia Mabel Irene Hoyos de Lieutier (su esposa).

8. CONSULTA SIMULTÁNEA PARA UNA DECISIÓN SOCIAL VÁLIDA: No puede haber decisión social válida sin la consulta (o citación) a todos los socios para que emitan su voto. En ese contexto, el eventual consentimiento y la insistente referencia al carácter de cónyuges de los socios Palacios y Mugnaini es insustancial, en tanto se trata de circunstancias que en modo alguno relevan del cumplimiento de las formalidades de funcionamiento de la sociedad. La decisión tampoco consta en el libro exigido por el art. 73 de la L.S.C. (conf. prevé el art. 162 de la L.S.C.).

¿La consulta opera como convocatoria con orden del día?, ¿cada socio emite su voto en forma individual o se reunen a debatir la consulta?, ¿cuál es la formalidad de la respuesta a la consulta?, ¿es un voto o es la explicación del voto? ¿La acción social de exclusión la deciden los socios o la decide el gerente? ¿Está obligado a abstenerse de votar el socio demandado con fundamento en el artículo 248 LSC?, ¿se aplica a este caso el artículo 248LSC?

Concursos & Quiebras. SOCIEDAD OFF - SHORE. – SUCURSAL - PEDIDO DE QUIEBRA – DOMICILIO – OBJETO – TRATADO DE MONTEVIDEO - JUEZ COMPETENTE. AUTOS TRIBUNAL

“FORT LETISAR” CNCOM, SALA C. 27.04.10

A. RECLAMO: NSS S.A. solicitó la quiebra de Fortle Tisar S.A. por incumplimiento de una sentencia judicial dictada en este Fuero con fecha 15.11.2004, por la cual se la condenó al pago de la suma de $2.722,58. B. DOMICILIO CONSTITUTIVO: sobre la base de observar que Fort Letisar tenía “domicilio constitutivo” en la ciudad de Montevideo (ROU), el juez a quo hizo saber a NSS que debía cursar la notificación de la citación del art. 84, LCQ a aquel domicilio. C. AUSENCIA DE BIENES EN EL PAIS: El juez desestimó el pedido de quiebra. Argumento: NSS no había acreditado la existencia de bienes de Fort Letisar en el país. Agregó: Fort Letisar tiene sucursal en nuestro país. Siendo eso así ello no impide que su patrimonio pertenezca a la matriz, que debía responder por las obligaciones de la sucursal. D. AUSENCIA DE BIENES EN EL PAIS: NSS se queja de que la demostración de bienes en el país no es condicionante de una solicitud de declaración de falencia. Según informes de la IGJ la presunta fallida constituyó sucursal en el país con lo cual habría que presumir que tiene un capital asignado. Además, habría designado representante legal en la Argentina y concertado contratos aquí. Por todo eso, sostiene la apelante que no podría argumentarse que Fort Letisar no es pasible de concursamiento. Pide que se ordene al juez decretar la quiebra. E. OPINION DE LA FISCALIA: (A) Sociedad SAFI: a la sociedad extranjera (en cuestión) se le puede decretar la quiebra en la RA ya que se trata de una SA uruguaya bajo el régimen de la ley 11.073 de la ROU, ley que prohíbe realizar cualquier tipo de actividad en Uruguay (SAFI). (B) Actividad en Argentina (Art. 124 LSC): Fort Letisar es una “sociedad off shore” que realiza su actividad en la Argentina y se halla regida por el art. 124 SLC. LA SALA 1. TRATADO DE MONTEVIDEO: Debemos analizar la materia desde la perspectiva del Tratado. 2. FORT LETISER COMO SOCIEDAD EXTRANJERA: Fue registrada en la IGJ como sociedad extranjera en los términos del art. 118 LSC. Poco antes, esa sociedad había dispuesto instalar una "representación permanente" y establecer una "sucursal" para explotar el objeto social, aunque sin asignación de capital. En el domicilio registrado ante la IGJ fue realizada la diligencia de notificación, considerando como constituido a dicho domicilio. El oficial notificador hizo constar que se le había informado que la requerida no vivía más en ese domicilio. La destinataria de la notificación no se presentó en autos. 3. JUEZ COMPETENTE A LA LUZ DE TRATADO: Juez de la quiebra. Art. 40: “son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio … de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal” (competente el juez del domicilio constituido). Art. 41: “Si el fallido tiene dos o más casas comerciales “independientes” en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios”. Sede principal de los negocios: Art. 3: “el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus

negocios (…) si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen”. Art. 11: "los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio, son competentes para conocer de los litigios que

surjan entre los socios en su carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del segundo". 4. INTERPRETACION DE LA SALA: las obligaciones que deben cumplirse en un país pueden ejecutarse en ese país, aun con abstracción de la sede principal de los negocios (arts. 3 y 11). Si bien es cierto que para el proceso universal el art. 40 contempla como primer principio que el domicilio es el de la casa matriz, no debe olvidarse la hipótesis del art. 41, (que en el caso puede tener especial relevancia), porque si bien la sociedad Fort Letisar fue inscripta “como sucursal” por la I.G.J., dadas las prescripciones de la ley SAFI, cabe interpretar que lo aquí inscripto puede considerarse una suerte de “casa independiente”. 5. NOTIFICAICÓN DEL PEDIDO DE QUIEBRA: Debe admitirse el criterio de exigir que, para la efectiva notificación el trámite no se agote en la notificación al domicilio en el país sino que se lo complete cursando una comunicación al domicilio de la emplazada en la ROU conocido en autos gracias a lo informado por la I.G.J.