EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO DE PAGO. Se entiende por pago o cumplimiento de la obligación a la exacta realización de la prestación debida al acreedor (Diego Espín Canovas, Manual de Derecho civil Español, página 149). La palabra pago puede ser analizada, lo que se da corrientemente, a la palabra, se considera al pago como el cumplimiento de una obligación estrictamente de carácter pecuniario y desde el punto de vista legal y técnico se entendería que el pago es el cumplimiento efectivo de la obligación, no importando la clase de obligación que sea. El pago como cumplimiento tiene como efecto inmediato la extinción de la obligación, y a criterio de la mayoría de los tratadistas constituye el modo más NORMAL para que la obligación se extinga, constituyendo el modo más satisfactorio para el acreedor por ser el que más se acomoda a sus necesidades. DEFINICIÓN. Es el total cumplimiento de la prestación llevado a cabo por el deudor con ánimo de extinguir el vínculo obligatorio (Federico Puig Peña, Compendio de Derecho Civil Español, Tomo III Obligaciones y Contratos, página 312). CARACTERÍSTICAS. Las principales características del pago serían: 1º. Se precisa que exista una obligación, no sólo una obligación civil. 2º. Debe de existir un ánimo de pagar o sea que forzosamente tiene que haber por parte de quién paga un ánimo de donar o definitiva de pagar, pero lo esencial y que debe existir es el ánimo de pagar. 3º. Debe ser preciso el hecho en que consiste la prestación, sin lugar a dudas constituye éste el elemento más importante. Es necesario que haya un hecho o una prestación, también puede existir una abstención, es necesario estudiar este último elemento (abstención) subjetivamente las personas que intervienen en el pago, y objetivamente, las cosas que son objeto del pago. NATURALEZA JURÍDICA DEL PAGO. Entre las principales teorías están: • Considerar al pago como un simple hecho extintivo de la obligación • Considerar al pago como un negocio jurídico bilateral, teoría que resulta antagónico a lo expuesto con anterioridad. • La teoría que considera al pago como la realización de tal. En este orden de cosas vemos que de las teorías antes expuestas, respecto de la que considera al pago como un simple hecho extintivo de la obligación enfoca al pago como un número hecho jurídico que tiene por objeto extinguir la deuda, pues el mismo no constituye mas que la realización del contenido de la obligación. La teoría que considera al pago como un negocio jurídico bilateral, considera que se trata de un efectivo 1

contrato, pues la prestación efectiva además de constituir un acto, a su vez exige un contrato de cumplimiento como factor determinante. Y la posición que considera al pago como la realización del contenido de la obligación, y que le otorga el carácter de negocio jurídico en el caso de que la prestación necesariamente requiera la realización de dicho negocio, contempla a su vez dos puntos de vista. • Considera que el pago será la realización del contenido de la obligación no teniendo en lo absoluto el carácter de negocio jurídico cuando se den aquellos casos en que el deudor esté obligado a un mero acto de hecho, por ejemplo, cuando el deudor esté obligado a comunicar tan solo un acontecimiento. • Constituirá el pago la realización del contenido de la obligación teniendo a su vez carácter de negocio jurídico, cuando la prestación requiera precisamente la realización del mencionado negocio, por ejemplo en el caso en que el pago consiste en una declaración de voluntad, o bien definitivamente cuando se celebra un contrato. En conclusión la mayoría de autores consideran a la última posición ecléctica y la señalan como la más correcta, ya que estiman que el pago juega un doble papel, ocasionalmente puede representarse como un simple hecho jurídico y en otras ocasiones como un negocio jurídico. ELEMENTOS DEL PAGO. Los elementos que conforman esta figura los agrupo en: Elementos Personales del Pago: La doctrina se basa en que dos son los sujetos a distinguirse: El que paga SOLVENS y el que recibe ACCIPIENS o destinatario: Otro principio gira en torno a la capacidad de los sujetos descritos anteriormente esta capacidad puede ser analizada desde dos aspectos, el primer aspecto comprende el caso de la persona que se ven en la necesidad de hacer una entrega efectiva de algo y para ese fin tiene que ser dueña de la cosa que entrega pues sólo ostentando dicha calidad puede transmitir de manera legítima el dominio. Elementos Reales del Pago: Los elementos reales del pago se relacionan con exclusividad al objeto del mismo, o sea al cuerpo cierto o prestación física que se ha de entregar para que se entienda realizada la prestación que pondrá fin al vínculo obligatorio que surgió de la obligación (Federico Puig Peña, Compendio de Derecho Civil Español, Tomo III, Obligaciones y Contratos, Página 320). Entre los elementos reales del pago la Doctrina nos indica: 1º. Identidad de la prestación: En el artículo 1386 del Código Civil no se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposición especial de la ley, el principio de identidad de la prestación rige especialmente respecto de las obligaciones de DAR y HACER, y con mayor fuerza en las obligaciones Específicas y en las Genéricas. Respecto de las obligaciones de dar y hacer, el principio que analizamos se encuentra regulado en nuestro código en los artículos 1321 al 1324, inclusive, en las obligaciones específicas se enuncia claramente el principio, pues en ellas el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir cosa diferente, aun cuando la cosa que le ofreciese en cambio fuera de mayor valor que la debida. En las obligaciones Genéricas que consisten en entregar una cosa determinada o genérica cuy calidad o circunstancia se hubiese expresado, resulta que el acreedor no podrá exigir una de mayor calidad y por su parte el deudor no podrá entregar una de menor calidad que la que se hubiere pactado. Resulta necesario en el presente momento en que se trata del principio de identidad de la 2

prestación, hacer resaltar su enorme importancia respecto de las obligaciones de entregar sumas de dinero. 2º. Integridad de la Prestación: Este principio lo acepta la Doctrina: Debe entenderse como el hecho de que jamás se considerará pagada una deuda sino hasta que se haya entregado completamente la cosa o bien ejecutado el hecho en que la obligación existía, de lo anterior se infiere, que el deudor u obligado tiene que cumplir íntegramente con la totalidad de la prestación y por su parte el acreedor estar satisfecho con ese cumplimiento. Este elemento real del pago incluye además de un pago completo e íntegro, el pago de los gastos, haciendo la aclaración que no me refiero a gastos judiciales, sino a los gastos propios del pago, sucederá lo mismo en el caso de que se trate de obligación de dar, la cual al tenor del principio de integridad de la prestación estará cumplida cuando se entregue además del objeto principal, sus accesorios y en su caso también los frutos, aunque tales aditamentos no se mencionen (Artículo 1320 del Código Civil). En nuestro Código Civil el principio de integridad de la prestación se encuentra contemplado el artículo 1387 párrafo primero: El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado, y no podrá efectuarse parcialmente sino por convenio expreso o por disposición de la ley. 3º. Indivisibilidad de la Prestación: Este puede resumirse en el hecho de que el acreedor no se encuentra obligado a recibir en forma parcial las prestaciones que conformaron la obligación original. Este elemento queda sujeto a las siguientes excepciones: • A que exista un común acuerdo entre las partes para que los pagos se lleven a cabo en forma parcial. • El caso de que la deuda tenga una parte líquida y otra ilíquida supuesto que nos obliga a pensar que el acreedor podrá exigir el pago de la primera, sin esperar a que la parte ilíquida le sea pagada. Al respecto nuestro Código Civil regula en el párrafo final del artículo 1387 el caso citado anteriormente. • Otro caso de excepción respecto de la indivisibilidad de la prestación está constituido por la fianza en la cual el acreedor podrá cobrar al fiador la parte que él garantice. ELEMENTOS FORMALES DEL PAGO Cuando se penetra en el análisis de los elementos formales del pago es necesario establecer que todos ellos en definitiva se refieren al modo en que se va a realizar. En general, el modo de hacer el pago se llevará a cabo realizando el servicio, o entregando la cosa material objeto de la obligación, respecto del modo de hacer el pago debemos tener en cuenta que siempre deberán estar presentes los tres principios que componen al elemento Real del mismo que fueron expuestos con anterioridad. En un principio no ofrece problemas al pago puro y simple, pero se debe tener en cuenta que además de esta forma de pago existen las denominadas Formas especiales de pago que pueden agruparse atendiendo a las disposiciones de nuestro Código Civil de la siguiente manera: Capítulo VI Cumplimiento de las Obligaciones, párrafo I, Pago, párrafo II Pago por Consignación, párrafo III, Pago por cesión de bienes. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Este incumplimiento se tipifica cuando la conducta del deudor manifestada o evidente se traduce en el sentido que no cumplirá la prestación debida, es determinante en la no extinción normal de la obligación. Esta conducta puede obedecer al propósito voluntario o negligente del deudor de incumplir la obligación que se manifiesta en actuar o no actuar, lo que hace nacer las figuras del dolo y la culpa. Con respecto al dolo, a la 3

preexistencia de una obligación (generalmente conformada en un tipo contractual) puede conceptuarse como el motivo surgente que da origen al incumplimiento de la obligación debido al propósito del deudor de no enmarcar su conducta para cumplirla debidamente. Si el dolo afecta una relación obligatoria, se dice en doctrinas que existe culpa contractual. El dolo en lo civil no es lo mismo que en lo penal, bien si el dolo proviene de un acto o hecho no tipificante de una relación obligatoria, pero ilícitos, no conformados a la ley, mas productores de efectos jurídicos respecto a otra u otras personas, en doctrina se dice que existe culpa extra contractual o un ilícito civil. Al hablar de contractual no precisamente la obligación debe ser nacida de un contrato, sino que pueden ser obligaciones surgidas de otro modo, como por medio de la ley, la denominación de la culpa contractual hay que referirla ampliamente a la existencia de un vínculo obligatorio previo. En el dolo que da origen al incumplimiento obligatorio, tienen papel relevante la intención y al propósito de incumplir y en un momento determinado la imposibilidad de cumplir conforme alo pactado o lo previsto en la ley, esto es el hecho del incumplimiento. El incumplimiento puede presentar dos fases si la obligación puede cumplirse después, o sea con retardo surge la figura denominada incumplimiento temporal que da origen a la mora, si la obligación no puede ser cumplida, ni aún con retardo, surge la figura denominada incumplimiento definitivo, con el cual se relaciona el cumplimiento por compensación, necesariamente posterior al cumplimiento normal. El Código Civil, en el desarrollo del capítulo relativo al incumplimiento de las obligaciones (Libro V, primera parte, título II capítulo VII) no hace referencia al dolo. Si trata de él en las disposiciones relativas a los vicios de la declaración de voluntad, considerando el dolo como una causa de anulabilidad del negocio jurídico (artículo 1257). La Culpa. El Código Civil, artículo 1424 define la culpa como la acción y omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin propósito de dañar. En el Código Civil la CULPA tiene un papel relevante, la ignorancia, impericia o negligencia del deudor (elemento subjetivo) y en el caso resultante de cualquiera de esas causas, el no oportuno y debido cumplimiento de la obligación (elemento objetivo). La responsabilidad por culpa debe graduarse atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de la persona, de tiempo y de lugar necesariamente esta graduación de culpa la debe de hacer el juez (artículo 1425 del Código Civil). La Mora. El incumplimiento no definitivo de la obligación lleva al estudio de la mora. Si el deudor incumple temporal o defectuosamente la prestación debida, esa circunstancia debe constar fehacientemente, en la forma que la ley determina. Nótese que en caso la obligación no puede ser definitivamente cumplida por el deudor, la mora no tiene relevancia alguna, si la tiene cuando la obligación puede ser cumplida, aunque con retardo. El retardo de la mora es un retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Esto es que haya transcurrido el tiempo previsto, en el contrato o en la ley, para que el deudor cumpliera la obligación. En la mora existen dos elementos: • Elemento subjetivo, la culpabilidad del deudor. 4

• Así como existe la mora del deudor, que es lo más frecuente, también existe la mora en el acreedor, elemento objetivo retrasa en el cumplimiento de la obligación, es menos frecuente puede hacer que el deudor contra su voluntad de cumplir, se vea compelido a no poder cumplir la obligación en tiempo. Clases de Imputación de Pagos. Tres son las clases de imputación de pagos. Esta es la posición de nuestro Código Civil al respecto: • La realizada por el deudor: Se encuentra regulada en nuestra legislación civil vigente en el artículo 1404, El deudor de diversas obligaciones a favor del mismo acreedor tiene derecho a declarar al hacer el pago a que deuda deba aplicarse Análisis: Este artículo encierra el supuesto básico y general de esta forma de pago, y demuestra que el derecho configura esta forma especial de pago como un beneficio a favor del deudor. • La realizada por el acreedor: Se encuentra regulada en al artículo 1405 del Código Civil, no obstante que se confiere al deudor el derecho de imputar el pago, si admite que el acreedor la impute a otra deuda especial y si acepta recibos por parte de este, no podrá impedir que se aplique a otra, a menos que haya causa que invalide la imputación hecha por el acreedor, por ejemplo que haya mediado dolo, violencia o artificio en perjuicio de los intereses del deudor. • La realizada por la ley: En nuestra legislación no aparece claramente señalado pero del estudio de los artículos 1406 y 1407 se deduce que aquí aparece regulada. Pues contienen normas que descaran la conducta por parte de los sujetos que intervienen en la obligación. El deudor no manifiesta preferencia alguna en imputar el pago y el afectado que extiende recibo de pago lo hace sin imputarlo a deuda alguna en especial, o sea que en caso de conflicto se resuelva aplicando las normas contenidas en el artículo 1406, correlativamente si no hay expresión respecto de la deuda a que habrá que aplicarse el pago se entenderá al pago que sea de plaza vencido, si son varias las deudas de plazo vencido el pago se aplicará a la que fuere mas onerosa para el deudor. Si todas las deudas reúnen los requisitos enumerados con anterioridad, el pago se aplicará a todas ellas proporcionalmente. El artículo 1407 del Código Civil nos indica el orden de imputación respecto de la persona que debe capital e intereses, y apareja una prohibición pues no puede aplicar el pago a menos que medie consentimiento del acreedor, primero al capital los intereses y a los gastos ya que el pago se aplicará primero con preferencia a los gastos, luego a los intereses y por último al capital. Análisis del Pago por Consignación. Es al acreedor a quién interesa que la obligación se cumpla y al deudor interesa quedar definitivamente liberado de la misma obligación. Hay varias situaciones en las que el deudor puede quedar comprometido a entregar por ejemplo una cosa cierta en pago y su conservación con el correr del tiempo se haga difícil, también puede suceder que se desea liberar un bien inmueble de un gravamen, y esto hace que el deudor sea el primer interesado en poner fin a la obligación y el derecho previendo tales casos permite al deudor que no prolongue por tiempo indefinido su situación y le permite extinguir el vínculo que lo une con su acreedor. Ahora bien con el acreedor es necesario que se analice su actual postura en vista de que puede negarse a recibir el pago que se le hace ya sea teniendo o no fundamento. Puede el acreedor negarse a recibir el pago, cuando en el momento que éste tiene verificativo no se cumplen los requisitos del mismo. Tales como LUGAR, TIEMPO, SUSTANCIA, MODO Y FORMA, si faltare uno de ellos no existe obligación para el acreedor de recibir el pago, pues el motivo que se lo impide es legar y en este caso la CONSIGNACIÓN que intentara el deudor no procedería. La consignación consiste en el hecho de que el pago ofrecido al acreedor si tiene todos los requisitos de validez y este sin fundamento se niega a recibirlo.

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Puig Peña define La Consignación como El depósito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la obligación, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla (Federico Puig Peña, Compendio de Derecho Civil Español, tomo III, Obligaciones y Contratos, página 338). De esto puedo decir que se trata de un depósito legal o sea que está permitido por la ley, en base a que se realiza ante autoridad judicial competente. Tiene requisitos tanto de fondo como de forma: Requisitos de Fondo: Son los previos, simultáneos y posteriores a la consignación Requisitos previos a la consignación: El ofrecimiento, este lo puede hacer el deudor o un tercero que tenga interés, esta es una fase previa y necesaria, pero hay casos en que no es necesario hacerlo, por ejemplo cuando el acreedor se encuentra ausente, o incapacitado para recibir el pago. Para que el ofrecimiento surta efectos es necesario: Al hacerlo en forma incondicional, o sea que no debe sujetarse a ninguna modalidad. En doctrina se discute si el ofrecimiento se debe de hacer en las obligaciones recíprocas, ya que en estas se determina que no se entregue al acreedor lo consignado si éste por su parte no cumple con la prestación a que se obligó, ejemplo si se trata de una compraventa, estará en posibilidad el vendedor de ofrecer la cosa condicionada a que se le pague, y a la inversa el comprador puede condicionar la entrega del precio hasta que se le entregue la cosa. Varios tratadistas al hablar del PAGO POR CONSIGNACIÓN, hacen referencia a dos fases principales: • El ofrecimiento del pago • El depósito o sea propiamente la consignación Siendo la consignación una forma de pago para mi no es normal ya que para que proceda se debe cumplir con el requisito doctrinario y legal de EL OFRECIMIENTO, el que es un acto jurídico unilateral de manifestación de voluntad por parte del deudor, con el objeto de cumplir con la obligación. Viene el deudor y hace el ofrecimiento y el acreedor se rehúsa a aceptarlo, se entiende que existe una negativa por parte de éste a recibir la cosa objeto de la obligación, será entonces cuando proceda la consignación o sea su depósito ante autoridad judicial. En nuestro Código Civil no se habla en ningún momento del OFRECIMIENTO, no está regulado y esto viene a restar derechos al acreedor, pues procesalmente sólo se requiere para aprobar la Consignación la concurrencia de los requisitos de validez del pago. Requisitos de fondo de la consignación o simultáneos: • Para que se verifique la consignación es necesario que se llenen los extremos que rigen la validez del pago, en nuestra legislación los requisitos que deberán observarse son los que concurren para que el pago sea válido, me refiero a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo, debería de verificarse en el lugar en que las partes convinieron que se haría el pago, o bien en el lugar que señale la ley. • La consignación debe llevarse a cabo en el tiempo que se pactó el cumplimiento de la obligación y en caso no se hubiera señalado, en el que la ley señale, salvo que por la propia naturaleza de la obligación se deba esperar algún tiempo o bien la realización de un hecho. • Otro requisito que resulta indispensable analizar entre los simultáneos, se encuentra conformado por el hecho de que debe tratarse de un depósito total de la cantidad debida o de la entrega de la cosa con todos sus accesorios. Pueden considerarse dentro de los requisitos simultáneos a la consignación respecto al objeto de la obligación consignando la cosa específica que se pactó. Si se trata de una cosa indeterminada, deberá consignar una que tenga calidad media al menos.

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Requisitos Posteriores a la Consignación. Estos requisitos se verifican después del acto material realizado por el deudor al consignar consiste este requisito en la denominada NOTIFICACIÓN DE LA CONSIGNACIO AL ACREEDOR. Para notificar al acreedor en nuestra legislación se hace por medio de un INCIDENTE, cuyo trámite se encuentra regulado en la Ley del Organismo Judicial, Capítulo III, artículo 135 al 140, principia corriéndole audiencia por dos días a la otra parte, (para este caso será al acreedor), en el caso que sea necesario se solicite por las partes se puede abrir a prueba el incidente por el plazo de diez días, con posterioridad a la finalización del período probatorio, el Tribunal que conoce deberá resolver dentro de los tres días siguientes el incidente promovido, o sea que estos son los requisitos de fondo, ahora entraremos a los requisitos de forma de la consignación, que se componen de dos aspectos: 1º. EL DEPOSITO. 2º. LA NOTIFICACIÓN. La consignación debe llevarse a cabo depositando la cosa, o el precio debido ante autoridad judicial (juzgado), el depósito es el acto material de la consignación, pero no es suficiente pues es necesario que quede acreditado que ya se ha hecho el ofrecimiento y comprobarlo o bien solicitar al juez que él lo haga y con posterioridad llevar a cabo la notificación, en vista de que hablamos de la notificación, es necesario que la misma debe hacerse a los interesados, al ofrecimiento puede hacerse también en forma extrajudicial por medio de un notario, en otras legislaciones pero en la nuestra forzosamente deberá hacerse por medio de una autoridad judicial competente. El Código Procesal Civil anterior regulaba que el ofrecimiento de la consignación podía hacerse por medio del juez y hacer de una vez la consignación, o sea que se ofrecía el pago y de una vez se consignaba, pero el actual Código Civil ya no habla de ofrecimiento sino tan sólo de depósito, se corrige lo anterior de la norma contenida en el artículo 1408 del Código Civil que preceptúa Se paga por consignación depositando la suma o cosa que se debe ante juez competente. Efectos del Pago por Consignación. El artículo 1411 del Código Civil regula el caso en que la Consignación es declarada válida por el juez se colige de la norma contenida en dicho artículo, que la consignación opera plenamente, en vista de que se extingue la obligación y el deudor queda liberado de la misma y todos los riesgos de la cosa pasan al acreedor. En este caso que analizaremos adelante veremos que después de haberse operado esta fase nuestra legislación permite que la consignación sea retirada y esto produce efectos nocivos pues aunque subsiste el crédito no pasa lo mismo con las garantías. El artículo 1412 del Código Civil regula el caso en que el deudor puede retirar la consignación y esto puede suceder en dos situaciones: 1º. Que el acreedor no haya aceptado y 2º. Que la consignación no sea declarada válida. En el caso de que la consignación no sea declarada válida por el juez ni aceptada por el acreedor, asiste al deudor el derecho de retirar la suma o cosa consignada sin que se produzca ninguna consecuencia. Nuestro Código Civil contempla el caso de que la consignación sea retirada por común acuerdo entre acreedor y deudor (artículo 1413 más en el caso regulado por el artículo 1412 del citado cuerpo legar, el retiro de la consignación obedece sólo a la voluntad de deudor, y se da ese retiro por causas ajenas, en este caso sí subsiste la obligación con todas sus condiciones modalidades y garantías, sucede lo contrario cuando el acuerdo en retirar la consignación lo recibe el deudor de parte del acreedor, en forma expresa, en este caso se produce un efecto liberatorio que favorece a los fiadores, codeudores y demás garantes de la obligación, ya que fue el acreedor quien permitió el retiro de la suma o cosa consignada, sólo él y el deudor asumen los 7

riesgos de la cosa. Los artículos 1414 y 1415 del Código Civil regula la consignación relativa a cosas ciertas y determinadas y el caso de bienes inmuebles. Cuando el bien que se va a consignar es cosa cierta y determinada, efectuará el deudor la consignación de la misma entregando la cosa en el lugar en que se encuentra, para lo cual deberá requerir al acreedor a efecto de que la reciba, en caso de que el acreedor se niegue a recibirla, la ley faculta al deudor para que solicite al juez que la ponga en depósito. Cuando se trata de un bien inmueble que por su naturaleza está destinada a permanecer en el lugar donde se encuentre el deudor se encuentra facultado por la ley para que una vez requerido el acreedor de recibirlo y entrar en posesión del mismo y no lo haga a obtener el nombramiento de un interventor en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Procesar Civil y Mercantil. El último párrafo del artículo 1415 del Código Civil regula la situación del deudor en el caso de que se haya formalizado el de depósito o decretado la intervención en virtud de suscitarse lo previsto en las normas anteriores, norma que otorga liberación de la responsabilidad una vez se hayan decretado efectivamente dichas medidas.

EL PAGO POR CONSIGNACIÓN Y EL TRAMITE PROCESAL. El articulo 568 del Código Procesal Civil y Mercantil preceptúa cuando procede del pago por consignación, según la ley, el Juez mandara extender recibo de la cosa consignada y ordenara inmediatamente su deposito en la tesorería de fondos de justicia o en el Banco de Guatemala, sus sucursales agencias, según el caso. Esta PETICIÓN como lo manifesté anteriormente se tramitará por vía de los incidentes; lo consignado se depositará, se hará en la Tesorería del Organismo Judicial, si la consignación se lleva aquí en la capital y si se tramita en los departamentos se hará en el Banco de Guatemala, sus sucursales o Agencias. El articulo 569 del Código Procesal Civil y Mercantil, Establece para que la consignación sea aprobada y surta sus efectos, es necesario que concurran todos los requisitos para que el pago sea válido, en cuanto a las personas, objeto, lugar, modo y tiempo. Si se declara bien hecho el pago, se ordenara en el mismo auto, la cancelación de las garantías y gravámenes, librándose los despachos de que fueren necesarios a los correspondientes registros. En caso contrario se mandará devolver al deudor la cosa depositada. Este artículo encierra dos aspectos; primero: el efecto liberatorio que opera de pleno derecho cuando se declara bien hecho el pago, y segundo, la acción de devolución de la cosa depositada deudor si lo anterior no sucede. El articulo 570 nos habla de los gastos y costas de la consignación, si el acreedor impugnare la consignación y fuere vencido en la oposición que hiciere, los gastos del deposito y las costas judiciales sean a su cargo. Serán a cargo del deudor, si retirase el deposito o si la consignación se declara improcedente. Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en de que debe ser entregada, corresponde al deudor transportarla por su cuenta. El articulo 571 regula el caso de ausencia del acreedor ... si el acreedor se hallare fuera del lugar en que debe hacerse el pago y no tuviere legítimo representante, se recibirá información de estos extremos y con citación del defensor que se le nombre, aprobada del juez la consignación, si procediere, reservándose la entrega de la cosa para cuando se apersone el acreedor o su representante. No exige el Artículo que se lleven a cabo diligencias de ausencia, es suficiente la simple información acerca de la ausencia del acreedor. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN. • Podemos afirmar que su nota característica es el deposito de la cosa o suma debida ante autoridad judicial competente o sea que el pago por consignación tiene carácter judicial. 8

• La consignación tiene carácter formal, pues para su cumplimiento tiene que llenarse las formalidades que exige tanto el código civil como las del código procesal Civil y Mercantil. • Para que exista del pago por consignación, debe ser motivado, o sea para que opere esta forma de pago es necesario que exista un motivo de admisibilidad que impida que el pago se efectué normalmente, en el caso de impedimento debe estar comprendido entre los supuestos legales que contempla nuestra legislación específicamente regulados en el articulo1409 del código civil. • Otra de las características de pago por consignación, es ser facultativo o sea que no se puede forzar al deudor para que consigne, pues depende de un acto de voluntad suyo efectuarla o no. En resumen, puedo manifestar que es el deudor quien se interesa activamente por cumplir su obligación buscando su liberación definitiva, pero si encuentra obstáculos para el cumplimiento, el derecho le protege por medio del Instituto de la consignación que es definida como el deposito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la obligación, cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla. O sea que vendríamos a caer a la Mora del Acreedor, o mora accipiendi. Los caso en que procede la consignación se regulan por el código civil, en el articulo 1409 y en el 1410 se establecen los requisitos para que dicha consignación produzca efectos. La PETICIÓN como anteriormente lo expuse debe de hacerse, según la cuantía, ante un juzgado, de Paz civil o de Primera Instancia Civil, y para que sea aprobada debe tener todos los requisitos para que el pago sea valido en cuanto a persona, objeto, lugar, modo y tiempo: el tramite respectivo se regula en los artículos 568 al 571 del código Procesal Civil y Mercantil. PAGO POR CESION DE BIENES. ANÁLISIS DEL PAGO POR CESIÓN DE BIENES. GENERALIDADES: Podemos afirmar que el pago por cesión de bienes obedece a un estado de insolvencia por parte del deudor; para algunos autores esta figura se contempla como una modalidad del pago, y para otros es contemplada como una ejecución colectiva del patrimonio del deudor. La mayoría de autores no manifiestan duda respecto de que resulta ventajoso el pago por cesión de bienes en determinadas circunstancias, por ello le atribuyen cuantiosas ventajas, aunque no por ello dejan de señalar una que otra desventaja, pero en general, se le considera ventajoso toda vez que evita los cuantiosos gastos que de por si apareja la realización de un concurso judicial. Por otra parte los bienes del deudor encuentran oportunidad de se vendidos favorablemente pues se trata de operaciones de carácter privado que resultan beneficiosas para el mismo. Promovido el pago por cesión de bienes, se impide dalos acreedores solicitar la ejecución del concurso y por ende reclamar el pago de sus créditos en una forma distinta a la pactada en la cesión de bienes. Entre los inconvenientes que encuentro es lo oneroso que puede resultar la conservación y administración del patrimonio del deudor, por las posibles prolongaciones que de esta forma de pago supone, pues no existe un plazo fijo para que el deudor liquide otro inconveniente es que para algunos deudores haya que vender bienes en un momento para ellos extemporáneo respetando decisiones mayoritarias. En la practica esta forma de pago llena una gran finalidad, pues en una serie de oportunidad evita el bochorno moral de que supone para el deudor de buena fe, el concurso de bienes. Federico Puig Peña dice en su concepto que es el acto en el cual el deudor hace entrega de su patrimonio a los acreedores, para que estros la apliquen su importe a la satisfacción de sus créditos. ( Federico Puig Peña, Compendio de Derecho Civil Español.) Como lo manifesté anteriormente esta situaciones origina cuando el deudor se encuentra en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas. Entre lo característico esta: 1º.) que el deudor no transmite la propiedad de los bienes a los acreedores, solo los pone en posesión de los mismos para que ellos los vendan y se reintegren de sus créditos; y que el deudor entrega todos sus bienes, ya sean muebles o inmuebles. La cesión de bienes puede efectuarse en forma extrajudicial o judicial, la primera es contractual y el convenio deberá celebrarse en escritura publica, requiriéndose el acuerdo de todos los interesados, según lo estipula el 9

articulo 394 del Código Procesal Civil y Mercantil, La cesión judicial es un beneficio que se concede al deudor de buena fe que por causas que no le pueden ser imputables suspende o suspender el pago corriente de sus obligaciones. El principal efecto de la cesión judicial de bienes debidamente aprobada es que hace fenecer las deudas en virtud de los pagos que se hagan, aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total es el que hace la cesión es una persona individual, ya que se trata de una sociedad, subsistirá la responsabilidad de los socios conforme el contrato y naturaleza de la sociedad, tal como lo considera el articulo 1418 inciso 4º. Del código Civil. El procedimiento a seguir para la decisión judicial esta contemplado en los artículos 347 al 370 del código Procesal Civil y Mercantil dentro del capitulo referente la concurso voluntario de acreedores. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO POR CESIÓN DE BIENES: Primero: En el pago de Cesión de bienes el deudo lleva a cabo una entrega de sus bienes que no supone la transmisión de propiedad de los mismos, tan solo la disponibilidad de esos bienes a favor de sus acreedores: en consecuencia los acreedores entran en posesión de los bienes del deudor y se encuentran facultados para enajenar dichos bienes y con el producto de la venta satisfacer sus créditos. En este lapso en que los bienes se encuentran en posesión de los acreedor y mientras no se lleve a cabo la venta de los mismos, el aumento de los bienes favorece al deudor que en realidad continua siendo el propietario. Segundo: El hecho en que el deudor solo otorgue a los acreedores la administración de sus bienes, hace suponer que esto ejercen un especie de Mandato que los faculta para poder enajenarlos y lograr el reintegro de sus respectivos Ceditos. Tercero: Como se expuso en esta forma de pago el hecho de poner a los acreedores en posesión de los bienes del deudor, excluye que esto se atribuyan derechos de propiedad o sea que no se opera un cambio de dueño, de lo anterior se colige que se de la vente de los bienes del deudor existiese en saldo a su favor este será el propietario del mismo. Dicha situación favorece evidentemente al deudor, pero también puede suceder lo contrario o se que la venta no arroje saldo favorable y que la misma no sea suficiente para cubrir los créditos; en este caso, nuestra legislación exonera una vez, debidamente aprobada la cesión, de responsabilidad al deudor, en vista de que las deudas quedan extinguidas totalmente en virtud de los pagos que se hagan aunque los mismos no cubran el monto de las deudas. Cuarta: La nota típica de la Cesión de Bienes constituye el hecho de que el deudor entregue a sus acreedores la totalidad de sus bienes. Esto ha sido interpretado para algunos autores una especie de sucesión universal, pero en el derecho moderno, el contra el deudor" (Federico Puig Peña, Compendio de Derecho Civil Español, de las Obligaciones tomo III, página 347), otro autor la define así " La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga " (Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, manual jurídico No.23 página 414.) NATURALEZA JURIDICA: Algunos autores piensan que la subrogacion es un modo de extincion o sea un pago; pero otros autores la consideran como una transmision de las obligaciones . Existe un tercer grupo que ocupa una posicion eclectica considerando que la subrogacion toma parte tanto del pago como de la transmision. Las dos primeras posiciones pueden resumirse al considerar que ambos grupos consideran imposible que se 10

produzca a la vez de una extincion una transmision, o sea que cada quien considera que se produce solo uno de los dos efectos, pero no ambos a la vez. La posicion eclectica es de mera conciliacion, pues considera que con la sobrogacion se produce a la vez de una extincion de la obligacion una transmision de la misma a un tercero, o sea que la obligacion se extingue pero no para todos sino tan solo para el acreedor original, en vista de que para el deudor y el tercero que pago subsiste. Algunos autores consideran inaceptable esta posicion por contradictoria. Es necesario que señale que algunos autores consideran a la subrogacion como una transmision de obligaciones, considerando por su puesto que nuestra legislacion asi lo estima, ya que el tercero que paga no tiene animus solvendi, sino lo impulsa un animo adquisitivo respecto de la obligacion; de lo anterior se deduce que la obligacion subsiste, que no se extingue y que quien verifica dicho pago lo hace por razones de utilidad privada. En el caso de un fiador, o de un acreedor preferente en una hipoteca; resulta que quien paga a ese acreedor preferente se situa en su posicion respecto del bien hipotecado, y esta situacion preferente que adquiere obedece a razones de interes meramente privado. Nuestro codigo civil, considero adecuado ubicar a la subrogacion dentro del titulo dedicado a la transmision de las obligaciones, considerando que no es un medio de extincion, en cambio en el codigo civil de 1877 si se consideraba asi, en vista de que la subrogacion no implica extincion de la obligacion sino propiamente su conservacion, pues aunque satisface al acreedor, fundamentalmente lo que se opero fue una transmision que se reduce al cambio del acreedor primitivo y se altero en ese aspecto la obligacion original ya que se extinguio la obligacion para el acreedor primitivo, pero no para el tercero que pago, y es quien lo sustituye en sus acciones y derechos. En resumen nuestro codigo civil acepta la teoria de la transmision en vista de que considera que la subrtogacion es afin a la cesion en el sentido de que ambas implican transmicion de las obligaciones, pero toma en cuenta que la subrogacion caracteres y forma propia. DIFERENCIAS DE LA SUBROGACION CON LA CESION DE DERECHOS: Consideran que la subrogacion tiene muchos aspectos afines con la cesion de derechos, a mi criterio tienen varias diferencias entre ellas estan: 1. La cesion de bienes tienen caracter especulativo y la subrogacion mas bien podria decir que tiene un caracter amistoso pues a mi criterio el tercero que paga puede tener interes directo en el cumplimiento de la obligacion, tipico el caso de los fiadores, el caso de los acreedores hipotecarios cuando su credito ocupa un tercer o cuarto lugar. Muchos tratadistas han considerado como esencial la siguiente diferencia: 2. En la subrogacion el deudor se encuentra unicamente obligado a efectuar en pago al tercero que pago, solo la cantidad que este hizo efectiva; en cambio en la cesion no, ya que en ella el deudor tiene que pagar completo el credito. Es necesario aclarar que por disposicion contenida en el art.1444 del codigo civil, se ha eliminado por completo tal diferencia, analizaremos dicho articulo : " la cesion comprende todos los derechos accesorios cuando no se pacta lo contrario cuando la cesion hubiere sido por menor valor del monto del credito, el deudor podra extinguir su obligacion reembolsando al cesionario la cantidad que haya pagado por la cesion y los gastos que la misma le hubiere ocasionado." El contenido del art. es claro, en vista de que tiene como fin equiparar a la cesion en este aspecto al menos con la subrogacion, y el objeto que tiene es el de evitar especulaciones perjudicialespara los acreedores por parte de personas especulosas, que verian en la cesion una forma de agenciarse ganancias comprando creditos. 3. Como requisito indispensable de la cesion de derechos se tiene el que debe ser notificada al deudor. En la actualidad la mayoria de codigos estipulan de que dicha notificacion puede ser renunciada. La notificacion es 11

un elemento de proteccion tanto como para uno como para el otro( deudor y acreedor ) En nuestro codigo la cesion queda perfeccionada por el consentimiento que preste el titular del credito (acreedor) y el adquirente o cesionario posteriormente se notifica al deudor, en todo caso, la cesion no producira efecto en contra del deudor si no es notificada, a menos que el acreedor se encuentre facultado por el deudor para ceder el credito omitiendo la notificacion. Por su parte en la subrogacion no existe la notificacion en vista de que se expuso que por ministerio de la ley el que subroga automaticamente queda subrogado en los derechos y acciones del acreedor primitivo. 4. la cesion de derechos conlleva el saneamiento, o sea que el cedente responde de la existencia del credito, responde de su legitimidad al tiempo de verificarse la cesion, en la subrogacion no se exige el saneamiento. 5.Lo mas importante de diferencias es que la cesion de derechos es unica, y necesariamente voluntaria al menos tal y como se encuentra contemplada en nuestra legislacion, en tanto la subrogacion puede ser convencional o coluntaria o legal. La cesion operara salvo que haya convenio en contrario o no le permita la ley e la naturaleza del derecho, la subrogacion operara por ministerio de la ley o convencionalmente, puede mediar en la subrogacion acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga,; nuestra legislacion tambien contempla el caso de subrogacion consentida por el propio deudor, en este caso el prestamista subroga al acreedor primitivo por ministerio de la ley siempre que exista constancia documental que ampare el prestamo efectuado. Esto se hizo para enfatizar para observar la diferencia entre ambas figuras. CLASES DE SUBROGACION: EFECTO: Consiste en la ubicacion que adquiere el tercero que paga dentro de la obligacion, efecto que se traduce en la colocacion en el lugar del acreedor primitivo; dicha situacion no la produce toda forma de pago, en vista de esto es necesario que exista o un acuerdo de voluntades o bien un mandato legal. Nuestro codigo nos manifiesta que existen dos clases de subrogacion: SUBROGACION VOLUNTARIA O CONVENCIONAL Y SUBROGACION LEGAL. SUBROGACION VOLUNTARIA: La subrogacion voluntaria o convencional se presenta debido a dos situaciones: 1. Que nazca de un convenio que selebren el acreedor y el tercero que paga, o bien que surja de un acuerdo entre el tercero que paga y el deudor. Al analizar la subrogacion convencional que nace del acuerdo entre el acreedor primitivo y el tercero que paga no se presenta problema alguno, pues la ley faculta al acreedor para conceder al tercero que le pago los derechos y acciones que el tiene contra el deudor... Doctrinariamente se exigen algunos requisitos: A) La subrogacion debe ser expresa o sea que las partes deben de manifestar su acuerdo sin que quede duda alguna acerca de la transmision que se efectua; B) la subrogacion operara en el momento que el acreedor reciba efectivamente el pago, en este momento se faculta al tercero que paga para que pueda exigir al deudor el cumplimiento de la obligacion al menos que se trate de una obligacion condicional o que haya fijado plazo y este no se haya cumplido. Doctrinariamente se estima que no es necesario que el deudor presente su conocimiento para que opera la transmision de la obligacion. Nuestro codigo civil regula la subrogacion voluntaria o convencional en el art. 1453: " la subrogacion tiene lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, 12

acciones y garantias de la obligacion." Anteriormente se expuso que la subrogacion voluntaria puede nacer de un acuerdo de coluntades entre el tercero que paga y el deudor; es necesario explicar que el caso que se cita es meramente doctrinario, pues en nuestra legislacion al acuerdo de voluntades para subrogar entre tercero que paga y deudor se ubica como subrogacion legal. Doctrinariamente puede subrogar el deudor cuando preste a mutuo una cantidad de dinero a un tercero y hace pago al acreedor extinguiendo de esa manera la obligacion; tan solo se necesita que el mutuo conste en un documento autentico y que haya constancia de que el dinero se invirtio para pagar la deuda. En este caso, el tercero que pago subroga al acreedor en derechos y acciones. Esta figura la encontramos en el codigo civil regulada en el art. 1456; " cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un tercero le prestare con ese objeto, el prestamista subrogara al acreedor por minsterio de la ley, en sus derechos, si el prestamo constare en documento fehaciente en que se declare que el dinero fue prestado para el pago de la deuda" A esta clase de subrogacion que doctrinariamente se le atribuye al deudor y en nuestra legislacion a la ley, se le ha denominado subrogacion "ex mutuo" por provenir necesariamente de un contrato de esa naturaleza y que conlleva ciertos requisitos, tal el que debe constar en forma expresa y que el objeto del mutuo consiste en pagar la deuda, o sea que puede deducirse un doble efecto proveniente del mutuo: 1. que el mutuo tuvo como finalidad pagar la deuda y 2. que la deuda fue efectivamente pagada con el dinero proveniente de ese mutuo. Como se expuso la otra clase de subrogacion, ademas de la voluntaria lo constituye la subrogacion legal; en forma simplista puede decirse que es la subrogacion que concede la ley sin que exista necesariamente declaracion de los interesados, subrogando en el tercero que paga las acciones y derechos del acreedor primitivo. Nuestra legislacion contempla cinco casos expresamente regulados en el art. 1455: " la subrogacion tiene lugar por ministerio de la ley, sin necesidad de declaracion alguna de los interesados: 1. Cuando el que es acreedor paga a otro que le es preferente; ejemplo: el mencionado caso del segundo acreedor hipotecario que paga al que ocupa el primer lugar a fin de sustituirlo en el lugar que en ese momento le es preferente. 2. Cuando el tercero que paga tiene intereses juridicos en el cumplimiento de la obligacion. Ejemplo: en el caso de las obligciones que son indivisibles, el codeudor, el fiador u otro garante de la obligacion, pagaran a fin de evitar posibles ejecuciones en contra de sus patrimonios. 3. Cuando el tercero no interesado en la obligacion paga con anuencia del deudor; este inciso tercero contenido en el art. 1455 en realidad es innovador, pues a diferencias de otras legislaciones que consideran en esta figura imprecindible el tener interes juridico para que opere la subrogacion, lo elimina y no concede al tercero que paga la simple accion de reembolso, operando de lleno la subrogacion en ese tercero que hizo el pago. 4. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia. Ejemplo: Alguno de los herederos puede tener interes en evitar problemas con el fisco, y por esarazon hacer efectivo el pago del impuesto sobre herencias legados y donaciones. El otro caso contenido en el art. 1456 y que nuestra ley reputa como subrogacion legal ya fue analizado. El art. 1457 regula el caso de un deudor solidariamente mancomunado el que hace efictivo el pago de la deuda; por ministerio de la ley se le faculta para que ejerza los derechos y acciones del acreedor en contra del 13

resto de deudores, pero a la vez se le limita en el sentido de que el echo de que haya pagado no la faculta para que haga responder al resto de deudores por la totalidad de la deuda incluyendo su parte; podra hacer efectivos los derechos y acciones del acreedor pero hasta el monto efectivo de la deuda deducido el monto de su personal obligacion. Por su parte el art. 1548 señala el caso de la subrogacion parcial : " si el subrogado lo hubiere sido solo en parte y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la totalidad del credito, el pago el pago se hara a prorrata". Como se dijo, se trata de un caso de subrogacion parcial, o sea que el tercero que pago cancelo tan solo parte de la obligacion: en este caso se subrogo parcialmente, y el acreedor primitivo le cobrara a ambos a prorrata en caso los bienes del deudor no alcancen a cubrir la deuda existente. Para finalizar lo relativo a subrogacion, a conticion expondre sus principales efectos. EFECTOS DE LA SUBROGACION: Los efectos que a continuacion se expondra, corresponden tanto a la subrogacion voluntaria como a la legal. 1. Transmision del credito, y junto con el todos sus derechos conexos y garantias; de lo anterior se colige que tiene un efecto evidentemente " traslativo" el efecto traslativo obedece a los caracteres fundamentales de la subrogacion, en el sentido que esta forma de transmision y pago no extingue la obligacion sino que la transmite, efecto que quedo plasmado al citar el contenido del art. 1453 del cod. civil. Es menester señalar ciertas limitaciones a este primer efecto: Si el tercero que paga logra obtener carta de pago por la totalidad del adeudo y efectivamente pago menos, no esta facultado para cobrarle al deudor el total; cobrara la parte proporcional pues la subrogacion no tiene caracter ESPECULATIVO y si tiene como finalidad el prestar un servicio si bien el tercero pueda en algunos casos tener interes juridico en la obligacion. 2. Con la subrogacion se produce una reduccion de la obligacion pues cuando uno de los deudores solidarios paga subrogandose, se produce una confucion entre su parte proporcional en la deuda y el paga que efectuo. En este caso, el deudor solidario que pago solo puede reclamar de sus deudores la parte que a cada uno le corresponda; este efecto limitado se encuentra contemplado en el ya citado art. 1457 de nuestro cod. civil. 3. Otro de los principales efectos de la subrogacion consiste en que los intereses del credito primitivo continuan corriendo sin que haya interrupcion. 4. En el caso de que se opere una subrogacion parcial, o sea cuando el tercero que pago solo lo hace por una parte de la obligacion, este subrogara tan solo parcialmente; en este caso la doctrina señala que el antiguo acreedor tiene derecho de preferencia sobre el tercero que paga. Al analizar nuestra legislacion podemos observar que ambos, tercero que paga y deudor, quedan en igual de circunstancias y que el cobro del resto del adeudado en caso no alcancen los bienes del deudor se hara a prorrata. o sea que el acrreedor podra exigir el cumplimiento. DACION DE PAGO GENERALIDADES En el Derecho de 0bligaciones, existe una regla, por medio de la cual el deudor tiene que cumplir con la prestación ha que se ha obligado, entregando la misma cosa o bien prestando el servicio que se estipulo en la obligación, a lo que se le denomina Identidad de la prestación la doctrina señala dos excepciones fundamentales a este principio el primero se da cuando se trata de las obligaciones Alternativas y el segundo se verifica cuando el pacto expreso entre acreedor y deudor se conviene en que se puede hacer efectiva la obligación entregando un objeto o prestando un servicio diferente al estipulado, y este segundo caso dio origen a la DACION EN PAGO, que básicamente consiste en el acuerdo de voluntades entre el acreedor y 14

deudor, por medio del cual el primero acepta en pago del crédito una prestación diversa a la estipulada. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DACION EN PAGO Varias son las teorías la primera es la teoría Tradicional que es una de las más importantes y considera a la Dación en pago como una modalidad del mismo. La mayoría de autores y legislaciones Así la consideran o sea que la Dación viene a contribuir una excepción al principio de la identidad de la prestación y la Dación en consecuencia se firma que no es realmente un pago. TEORIA DE LA NOVACION POR MEDIO DEL OBJETO Esta teoría se basa en la afirmación de que la Dación en pago extingue la primera obligación, pero nace otra nueva que a su vez se extingue la primera obligación, pero nace otra nueva que a su vez se extinguen nuevamente tres operaciones simultaneas componen el anterior supuesto 1ro. Extinción de una deuda. 2da. Nacimiento de otra deuda. 3ra. Extinción de esa otra nueva deuda de inmediato. La critica de esta teoría es que las partes es que las partes tienen animo de extinguir la obligación y no de novaria.¨ TEORIA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Esta teoría otorga a la Dación los caracteres principales del contrato de compraventa, tomando el ejemplo anterior cono base, se sitúa al deudor como vendedor, el precio de la deuda seria la suma que se compensa con la venta que hace el deudor, y se perfeccionara el contrato en vista de que el acreedor será el comprador que además de comprar, habrá logrado compensar la deuda. En vista de que la Dación adquiere carácter de compraventa, será necesario que exista capacidad de enajenar, además de gozar de la calidad de propietario de la cosa que se enajenar, además de gozar de la calidad de propietario de la cosa que se enajena y en consecuencia, se producirán los efectos de la compraventa tales como el saneamiento por evicción y vicios ocultos. TEORIA MÚLTIPLE Consideran los exponentes de esta teoría que la Dación en pago reúne los caracteres de las tres anteriores, ya que afirman que la Dación es una modalidad del pago con efecto extintivo, pero que a diferencia de este respecto de la identidad de la prestación el objeto se altera, afirma que hay novación, pues se extingue una obligación, obligación que da origen a otra que se extingue nuevamente, y que la Dación en pago es compraventa en virtud de que hay transmisión de dominio, toda vez que quien da la cosa otorga el dominio como si la estuviere vendiendo. TEORIA DEL CONTRATO EXINTIVO Esta teoría considera a la Dación en pago como un contrato extintivo originando del acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor que tiende a extinguir la obligación mediante un cambio que se opera en la presentación originaria. O sea que habrá extinción de la obligación y ala vez los caracteres del pago y de la compraventa por lo que deberá hablarse de un contrato mixto, al que se aplicaran en lo que procede, las reglas de una y otra materia, o sea que no podrá hablarse tan solo de pago y de encaminando a la extinción de la obligación por lo que en lo posible se hará aplicación de las reglas de pago y compraventa. Esta naturaleza mixta hace que se le considere como un contrato encaminado a la extinción de la obligación por lo que y a la vez los caracteres del pago y de la compraventa por lo que deberá hablarse de un contrato mixto, al que se aplicaran en lo que procede, las reglas de una y otra materia, o sea que no podrá hablarse tan solo de pago y de compraventa. 15

Esta naturaleza mixta hace que se le considere como un contrato en caminado a la extinción de la obligación por lo que en lo posible se hará aplicación de las reglas del pago que se un medio extintivo por excelencia, además su carácter mixto hace presumir que el acuerdo de liberación del deudor se basa en una entrega efectiva que hace que la cosa al acreedor y en consecuencia, la traslación de dominio hará que se apliquen las reglas de la compraventa ya que se trata de una enajenación onerosa en el sentido en el que el precio se presenta por la deuda que es su equivalente. NUESTRO CODIGO CIVIL no regula la Dación en pago, sin embargo al analizar ciertos artículos veo que si la admite, figura que a mi criterio si debiese de regularla pues creo que es más funcional que el pago por cesión de bienes. EFECTOS DE LA Dación EN PAGO 1ro. Existe una extinción definitiva de la obligación primitiva, ya que el acuerdo de voluntades en que el acreedor presto su consentimiento opera la mencionada extinción, pese a que transitoriamente existe una nueva obligación que se extingue de inmediato. 2do. Al extinguirse la obligación principal se extingue con él las accesorias y las garantías que la aseguraban. 3ro. El caso en el que el acreedor sufra la perdida de la cosa que se le dio por evicción o por vicios ocultos, podrá ejercitar las acciones que correspondan al comprador en vista de la naturaleza mixta de esta figura que se ubica a la vez de contrato extintivo como compraventa. DIFERENCIAS ENTRE LA Dación EN PAGO CON LA CESION DE BIENES Estas diferencias son las que yo puedo encontrar entre estas dos figuras: 1ro. En la Dación en pago no se necesita que el deudor se encuentre en estado de insolvencias y tampoco es necesario que haya pluralidad de acreedores, las dos características apuntadas son necesarias en la cesión de bienes, pudiéndose agregar que la Dación a diferencia de la cesión no se extiende a la totalidad del patrimonio del deudor. 2do. La Dación se manifiesta por una efectiva transmisión de la propiedad, la que tiene carácter definitivo, mientras que en la cesión, no se concede a los acreedores dominio, si no solo la posesión acompañada de la facultad de enajenarlos y con el producto satisfacer su crédito. 3ro. La Dación en pago extingue por completo la obligación, mientras que la cesión libera al deudor a menos que exista pacto en contrario de responsabilidad, en cuanto a la cuantía a que ascienden los bienes cedidos. Federico Puig Peña: Conceptúa a la Dación en pago: Exponiendo Que es el acto en cuya virtud el deudor entrega voluntariamente una cosa diversa de la estipulada al acreedor quien consiente en recibirla (Federico Puig Peña), compendio de derecho civil español, tomo III, obligaciones y contratos. Pagina 344. ). de este concepto se pueden extraer tres características, 1ro. La entrega del deudor de una cosa distinta, de aquella que efectivamente tenia que entregar, puede haber Dación en pago, no solo cuando se entreguen objetos corporales diferentes, pueden entregarse también derechos y créditos que puedan tenerse en contra de un tercero, en este caso la entrega del crédito extingue de inmediato la obligación en vista de que el acreedor recibe este en lugar de pago. 2do. La entrega de cosa distinta se rige básicamente por un convenio de voluntades entre acreedor y deudor. 3ro. Se pacta la posibilidad de entregar cosa diferente, en vista de que se pacta a post teoriori por acuerdo entre las partes, la obligación se puede satisfacer entregando cosa diferente. V.5 ANALISIS DEL CODIGO CIVIL DE LOS ARTICULOS QUE ADMITEN LA Dación EN PAGO. 16

Para finalizar el presente capitulo analizo los artículos del código civil que a mi juicio, si bien no regular expresamente esta figura, la admite. Articulo 1386, de las normas relativas al pago, no se puede al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se debe aunque el valor de la ofrecida sea mayor. Salvo disposición especial de la ley nos indica que no se puede obligar al acreedor, dicha norma no tiene carácter prohibitivo absoluto en vista de que si de la voluntad del acreedor se manifiesta en consentir la entrega de cosa distinta, el deudor podrá entregarle cosa diferente a la convenida y de esa manera cumplir con la obligación. Articulo 1396. lo relativo al pago que tiene que hacerse en moneda extranjera: si el pago tuviera que hacerse en moneda extranjera cumplirá el deudor con entregar su equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en la plaza el día de pago. En este caso nuestra legislación prevé un caso de Dación legal pues faculta expresamente al deudor para que cumpla entregando moneda diferente a la que originalmente se habría obligado a entregar. Articulo 1397, relativo al pago en especie si el pago tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma cantidad y calidad, el deudor satisfará el valor que la cosa tenga en el tiempo y lugar señalado para el pago, salvo que se haya fijado precio al celebrarse el contrato. Este es otro caso que admite la Dación el código civil, ya que expresamente faculta al deudor que se encuentra en imposibilidad de entregar la misma cantidad y calidad a que se hubiera obligado, a sea que se lleva acabo una Dación de dinero. Articulo 1478, que nos había de la novación hay novacion cuando deudor y acreedor alteran sustancialmente del nuevo convento a que la antigua y la nueva obligación sean de todo puntos incompatibles. La diferencia entre ambas figuras estribe en la rapidez, pues mientras que en la novacion la nueva obligación que sustituyo a la primitiva subsistente en la Dación se extingue Instantáneamente. Hago esta distinción para que la novacion tal y como aparece regulada en nuestro código civil, se prestara a se interpretada como una y los artículos del 1543 al 1573 que se refieren al saneamiento serian aplicables a la Dación de pago. EL PAGO El pago es el cumplimiento de la obligación, cualquiera que sea el objeto de esta, se paga dando una cosa, prestando un servicio u observando la abstención objeto de una obligación, trátese de obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. El pago es el efecto normal de toda obligación y, además la forma natural de extinguirla, la relación jurídica fenece y se agota con su cumplimiento. El pago aplaca al acreedor al satisfacerle su interés. QUIEN PUEDE PAGAR Cualquier persona puede pagar, salvo en el caso de las obligaciones concertadas en consideración a la persona del deudor o a sus habilidades particulares ( las llamadas intuiti personae ) , en las que el cumplimiento debe realizarse precisamente por el obligado. Es más común hallar esta clase de obligaciones entre las que tienen por objeto hacer: si usted contrata a un brillante cirujano para que practique una intervención quirúrgica, será este deudor quien deberá realizar la prestación de hecho; usted no convendría en admitir que otro cualquiera lo hiciera por el y en el lugar, ni ello podría serle impuesto. Con excepción de las obligaciones intuitu personae , las demás pueden ser pagadas y extinguidas por cualquiera, aunque las consecuencias que se producen por el deudor o por su representante legal, la consecuencia solo será extinguir la obligación . el pago puede ser hecho por el mismo deudor por sus representantes o por cualquiera otra persona que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la obligación 17

(articulo 2065 del c.c.). PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO Puede realizarse por un tercero: • El pago del terreno con interés jurídico en el cumplimiento de la obligación tiene el efecto de provocar la subrogación o sustitución del acreedor por el tercero que paga, quien toma el sitio de aquel en la relación jurídica (artículos 2058 y 2059; ver infra, Transmisión de obligaciones, capitulo 18). • El pago del terreno con el consentimiento expreso o presunto del deudor puede también hacerse por un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación que obre con consentimiento expreso o presunto del deudor (articulo 2069 del C.C.). Extingue la obligación y tiene el efecto del mandato. en el caso del articulo 2066 se observaran las disposiciones relativas al mandato (articulo 2069). El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que este le encarga . (Articulo 2546). El tercero que paga, considerado como mandatario (apoderado) podrá recobrar el valor entregado, sus intereses, y, salvo pacto en contrario honorarios por sus servicios (articulo2577, párrafo II y 2549 del C.C.). Tendrán para ello la acción de mandato. • el pago del tercero, ignorándolo el deudor (articulo2067) Extingue la obligación y además tiene los efectos de una gestión de negocios. En el caso del articulo 2067, el que hizo el pago solo tendrá derecho de reclamar al deudor la cantidad que hubiere pagado al acreedor si este consintió en recibir menor suma que la debida (articulo 2070). El tercero solvens podrá recobrar lo pagado mediante el ejercicio de una acción de gestión de negocios; Deben pagarse al gestor los gastos necesarios que hubiere hecho en el ejercicio de su cargo y los intereses legales correspondientes, pero no tiene derecho de cobrar retribución por el desempeño de la gestión. (Articulo 1904). • Pago del tercero contra la voluntad del deudor. Puede, por ultimo, hacerle contra la voluntad del deudor (articulo 2068). Tiene las características de una gestión anormal cuando aprovecha al dueño (articulo 1905). O de su hecho ilícito si no lo aprovecha (articulo 1899). El gestor que se encarga de un asunto contra la expresa voluntad del dueño, si este se aprovecha del beneficio de la gestión, tiene obligación de pagar a aquel el importe de los gastos, hasta donde alcancen los beneficios, a no ser que la gestión hubiera tenido por objeto librar al dueño de un deber impuesto en interés publico. En cuyo caso debe pagar todos los gastos necesarios hechos. (Articulo 1905). Si la gestión se ejecuta contra la voluntad real o presunta del dueño, el gestor debe reparar los daños y perjuicios que resulten a aquel, aunque no haya incurrido en falta . (Articulo 1899). A QUIEN SE DEBE PAGAR Al acreedor o a aquel señalado por la ley para recibir el pago en su nombre o en su lugar. (MARTY). Normalmente, el pago se debe hacer al acreedor o a su representante)articulo 2073). Mas, hay ocasiones en las cuales el acreedor o el agravado o ha sido desapoderado de su crédito (crédito dado en garantía, crédito embargado). Y el pago no deberá hacerse al acreedor, sino a quien, en vez del acreedor, esta facultado legalmente para poseer el crédito. No es valido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda articulo 2077). Hay ocasiones en que el verdadero acreedor es desconocido y existe un acreedor aparente, conocido, y el pago efectuado de buena fe, a este, surtirá efectos liberatorios para el deudor. El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito liberara al deudor (articulo 2076). Hay casos, por ultimo, en los cuales 18

el acreedor decide que el pago se haga a un tercero (articulo 2074). Si se hace en cumplimiento de tales instrucciones, será plenamente valido y liberatorio. Cuando el acreedor es un incapaz, deberá pagársele por conducto de su representante legal, pero sise hiciere personalmente a aquel, será liberatorio solo en lo que corresponda al enriquecimiento recibido ( y esto, por efecto de la nulidad del pago derivadas de la falta de capacidad del accipiens y, además, por aplicaciones del principio del enriquecimiento sin causa). Tal pago, pues, será valido solo en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. (Articulo2075). Aplicando el mismo principio el pago realizado a cualquier tercero, será valido en lo que aproveche al acreedor. QUE SE DEBE PAGAR Pues precisamente la cosa, hecho o abstención que es objeto de la obligación; así cono el total de ella (la cosa idéntica en su integridad), este principio es el de la identidad en la sustancia del pago. El acreedor no puede ser compelido a recibir algo diverso de aquello que se objeto de la obligación, aunque fuera de mayor valor. El acreedor tampoco puede ser forzado a recibir solamente parte del objeto de la obligación si este debió ser entregado en su totalidad. El pago parcial solo es posible: a) si así se convino, o, b) si una parte es liquidad y la otra no, Deuda liquida es aquella cuya cuantía es determinada o determinable en 9 días. El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado, y nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposición de la ley . Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte liquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda (articulo 2078). CUANDO SE DEBE PAGAR Depende de que se haya pactado o no el momento del pago, si se estipulo cuando, será exigible en la oportunidad convenida, ya sea en el acto, o al vencimiento del plazo suspensivo, o bien al vencimiento de la condición sus perciba. Si no se convino el momento del pago, entonces se impone distinguir si la obligación es de dar o de hacer, y, si es obligación de dar, será exigible 30 días después de la interpretación que se haga al deudor. Este es un requerimiento de pago, ora judicial, ora extra judicial ante el notario o dos testigos, que el acreedor hace a su deudor. Si, por otra parte, la obligación es de hacer, será exigible cuando lo pida el acreedor, siempre que hubiere transcurrido el tiempo necesario para su cumplimiento del tipo de hecho particular en que consiste el objeto de la obligación. Al respecto, el articulo 2080 dice si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, en forma judicial ya en los extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos, tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligación. DONDE DEBE EFECTUARSE EL PAGO PRIMERO: En donde se haya convenido, si hubiere varios domicilios mencionados el acreedor escoge. SEGUNDO: A falta de convenio, en el domicilio del deudor (articulo 2082). Sin embargo: sise trata de pago relativo a un inmueble, el pago deberá hacerse en este (articulo 2083) y, si el pago se refiere al precio de alguna cosa, deberá hacerse en el sitio en que se entrega esta. (Articulo 2084). GASTOS DE PAGO 19

Estos gastos van por cuenta del deudor, Salvo pacto contrario (articulo 2086). REQUISITOS DE UN PAGO VALIDO El pago debe hacerse con una cosa propia . si se paga con una ajena, el pago es nulo, a menos que se trate de dinero u otra cosa fungible que fuere consumida de buena fe por el accipiens (articulo 2087). IMPUTACION DEL PAGO. Cuando el deudor tuviere varias deudas frente a un mismo acreedor, y todas ellas tuvieren el mismo objeto fungible, el deudor tiene la facultad de declarar, al momento de pagar, a cuál de las deudas desea atribuir o imputar el pago efectuado. Si el deudor descuidara hacer la imputación, la Ley aplicará a la deuda más onerosa el pago efectuado, o a la más antigua si todas fueren igualmente onerosas. Si son tan onerosas y antiguas, a todas ellas se aplicará el pago proporción a su cuantía, a prorrata. Es más onerosa la deuda que sea más gravosa para el deudor − la que sea más desventajosa en el sentido económico − y es más antigua la que fue primeramente exigible. PRESUNCIONES DE PAGO. De gran utilidad práctica, la Ley establece varias presunciones juris tantum: • La posesión del título del crédito por el deudor hace presumir el pago de la deuda constante en aquél. • El pago del capital hace presumir el pago de los intereses, a menos que se hiciere reserva expresa de los mismos. • La demostración del pago del último abono, a una deuda de tracto sucesivo, hace presumir el pago de las pensiones anteriores. Se apoyan tales presunciones en la conducta habitual de los acreedores, quienes, normalmente, no entregan el título de la deuda si no se les pagó, ni reciben abonos al capital si no cobraron previamente los réditos. No reciben el pago de pensiones o abonos posteriores si no les han sido pagadas las anteriores. Sin embargo, el acreedor puede demostrar que la realidad es otra y que la presunción es inexacta. Las presunciones anteriores admiten prueba en contrario (son juris tantum). (Las que no admiten demostración contra ellas se denominan de juris et de jure). EL PAGO DE DEUDAS DE DINERO. Objeto del pago. El nominalismo y el valorismo. Si el objeto de las obligaciones es dinero, el deudor deberá cumplirlas entregando dinero en su integridad. Pero, si el pago debe hacerse a cierto plazo (término suspensivo) ¿bastará que se entregue la suma nominal de dinero referida en la obligación? O ¿el deudor deberá entregar una cantidad que represente el valor real de la cifra concebida en la obligación? EJEMPLO: Usted me dio en mutuo cien mil quetzales en el año de 1980 para devolvérselos en 1983. Al cumplir mi obligación de restituir ¿bastará que le entregue la suma nominal mencionada? O por el contrario, en vez de ello ¿será necesario que yo le devuelva una cantidad de dinero que equivalga al valor real de los cien mil quetzales que recibí? El asunto tiene actualidad porque a resultas de la inflación, la moneda se ha depreciado y el dinero ha menguado su valor en curso, su valor adquisitivo de cambio. Efectivamente, se podía adquirir muchas cosas 20

más con cien mil quetzales en 1980 que en 1983. El problema admite ambas soluciones, según la tesis que sustente: Si debo restituir solo la cifra concebida en su cuantificación nominal (recibí cien mil y devuelvo cien mil) es que se ha aceptado el nominalismo. Si mi obligación se extiende a restituir una suma cuyo poder de compra equivalga al que tenía la cantidad mutuada al momento de ser constituido el préstamo, una suma de dinero suficiente para adquirir los bienes que la suma mutuada representaba en el cambio al celebrarse el mutuo, se postula la teoría valorista o realista. LOS DIVERSOS VALORES DEL DINERO. Para comprender cabalmente los anteriores conceptos es conveniente recordar que del dinero se puede predicar tres especies de valor: • Puede tener valor intrínseco, si la materia con la cual ha sido elaborado posee por sí utilidad o propiedad para el cambio por otros bienes (que es independiente del que le asigne la Ley); las monedas de plata de cien pesos acuñadas en 1976, pronto se cotizaron en un precio superior a su valor nominal y, en razón de la Ley de Gresham, salieron en breve de la circulación (sí pudiere considerarse circulación su acaparamiento por empleados bancarios y gente con ellos relacionada, que desde luego los absorbieron y atesoraron). Así, la moneda acuñada en metales preciosos vale, tanto por ser signo representativo de bienes legalmente reconocido, como por la materia con que fue elaborada, que posee una aptitud para el cambio de mercancías. El dinero con valor intrínseco sigue conservando su utilidad para obtener satisfactores aunque la ley lo retire de la circulación o deje de circular por su atesoramiento. • Tiene valor en curso que es en su poder liberatorio real en el cambio, es su valor adquisitivo en un momento dado: se trata por consiguiente de una valor reflejo, no intrínseco, derivado de una realidad económica (Hernández Gil). • Tiene un valor nominal, que es el que le asigna el Estado y queda representado en una cifra numérica. EJEMPLO: La moneda mexicana de oro llamada Centenario tiene alto valor intrínseco (vale por el metal precioso con que fue acuñada); posee, no obstante estar fuera de la circulación como dinero, un valor en curso estable o acaso creciente; y su valor nominal cuando circuló era de cincuenta pesos. Inversamente un billete del Banco de Guatemala, de cien quetzales: • Carece por completo de valor intrínseco. • Tiene un valor en curso menguante, progresivamente menor por efectos de la inflación. • Tiene valor nominal de cien quetzales. El nominalismo atiende solo al valor nominal del dinero. El valorismo o realismo persigue que se restituya el mismo valor en curso que tenía la moneda al concertar la obligación. Los acreedores de dinero cuyo crédito es exigible a cierto plazo, se han preocupado (sobre todo en épocas de inflación), de alcanzar un pago que tenga el valor esperado. La posición valorista o realista protege a los acreedores de dinero al permitirles exigir la moneda que represente el valor de la deuda no el número o cifra de la deuda. Cuando entre en las monedas de curso corriente de un determinado país, haya alguna que posea valor 21

intrínseco, los acreedores procurarán estipular que el pago de sus créditos les sea efectuado en esa especie de moneda, con exclusión de cualquiera otra. Tal estipulación será permitida si el régimen legal en vigor postula el criterio valorista (como ocurrió con el Código Civil Mexicano de 1884) pero la estipulación será nula y estéril ante un sistema legal que proclame el nominalismo, como el mexicano a partir de la Ley Monetaria Mexicana de 1905). La moneda intrínsecamente valiosa es un instrumento útil para alcanzar los fines del valorismo, porque, antes que depreciarse, suele incrementar su valor al transcurso del tiempo. LEGISLACIÓN MEXICANA DE LAS DEUDAS DE DINERO. Como digo nuestras leyes han adoptado sucesivamente los dos principios: El Código Civil Mexicano de 1884 consagró el valorismo o realismo, llevando el principio de la identidad de la substancia en el pago (pagar precisamente la cosa convenida) al extremo de que se entregara la especie de moneda convenida. El artículo 1453 decía Las prestaciones de dinero se harán en la especie de moneda convenida, y, si esto no fuere posible, en la cantidad de moneda corriente que corresponda al valor real de la moneda debida. El préstamo de dinero efectuado en monedas de oro debía ser pagado en ese signo dinerario y no en otro alguno; y si no fuere posible su adquisición, el deudor debería pagar en moneda corriente por el valor real de la moneda debida en el momento del pago. La ley monetaria de 1905 cambió al nominalismo, al preceptuar que cualquiera obligación de dinero se pagaría en moneda del curso legal por su valor nominal. El artículo 20 dice: La obligación de pagar cualquier suma en moneda mexicana se solventa entregando monedas de cuño corriente por el valor que representan. Dicho criterio ha sido mantenido por la Ley Monetaria del 25 de julio de 1931 (y las sucesivas de 1935 y 1950). Así como por el Código Civil de 1928. La primera determina en el artículo 7°, que La obligación de pagar cualquier suma en moneda mexicana se solventará entregando por su valor nominal, y hasta el límite de su respectivo poder liberatorio, billetes del Banco de México o monedas metálicas de curso legal. El Código Civil reitera este principio en el artículo 2389: Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida conforme a la Ley Monetaria vigente al tiempo de hacerse el pago, sin que esta prescripción sea renunciable. Si se pacta que el pago debe hacerse en moneda extranjera, la alteración que ésta experimente en valor será en daño o beneficio del mutuario. LAS DEUDAS CONCEBIDAS EN MONEDA EXTRANJERA. Capítulo aparte merece la consideración de las deudas concertadas en moneda extranjera, las que, de acuerdo a la opinión dominante tienen validez y deber ser cumplidas entregando moneda nacional al tipo de cambio prevaleciente en el momento del pago. Solución tan general y simplista es inexacta como demuestra José Luis Andrade en su interesante Tesis recepcional de Licenciado en Derecho (Compraventa en que se pacta el precio en moneda extranjera, Facultad de Derecho UNAM, 1979). La legislación mexicana ha asumido diversas actitudes respecto a las obligaciones de moneda extranjera, a través de la historia reciente: • La Ley Monetaria de 1905 prescribió que la moneda extranjera no tiene curso legal en la república salvo los casos en que la Ley determine expresamente otra cosa (artículo 22). • Pero en 1918, el Presidente Carranza provisto de facultades extraordinarias, decretó reformas a la Ley Monetaria derogatorias del precepto trascrito, que atribuyeron curso corriente a la moneda de oro extranjera, al tipo que fijara la Secretaría de Hacienda (artículos 2° y 3°) y permitieron la estipulación de 22

adeudos en divisas para ser cumplidos en especie o en moneda nacional a la equivalencia que corresponda (artículo 4°). • La Ley Monetaria de 1931 restableció la prohibición del curso de la moneda extranjera, y a renglón abierto preceptuó, que las obligaciones en moneda extranjera contraídas dentro o fuera de la República para ser cumplidas en ésta, se solventarán entregando el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que deba hacerse el pago (... y fecha en que se haga el pago modificó la Ley de 1935) (artículo 8°). La aparente incongruencia entre prohibir el curso de la moneda extranjera y regular el pago de obligaciones contraídas en esa especie, fue aclarada por el propio legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Monetaria, donde reiteró que todas las obligaciones deberían ser concertadas en moneda nacional a excepción de las que hubieren sido contraídas en razón del comercio internacional, único caso que justifica su celebración: Todas las obligaciones en consecuencia, que en el futuro se contraigan, quedarán estipuladas en pesos mexicanos, salvo aquellas que, impuestas por el comercio internacional deban estipularse en moneda extranjera, a cuyo respecto el proyecto de la Ley mantiene la prohibición que es ordinaria en estos casos y que la Ley de 1905 estableció expresamente, declarando que la moneda extranjera no tendrá curso legal en la república y que las obligaciones que se contraigan en esa moneda serán pagaderas en moneda legal al tipo de cambio del lugar y fecha en que la obligación deba solventarse. Y explica el legislador su decisión motivada por El problema de los cambios, ya muy grave en sí mismo, se ha duplicado con un problema interior particularmente agudo, porque en vez de afectar solamente, de un modo directo, a los importadores o a los deudores al extranjero, afecta también, por las circunstancias dichas, a los deudores en moneda nacional pues La persistencia de las fluctuaciones en los cambios internacionales y su influencia en el valor de la moneda de plata en relación con el oro, y la acusada tendencia al aumento de esas fluctuaciones, creando o fomentando la desconfianza general en la situación, han hecho que, ya no por necesidad material de cubrir adeudos con el exterior, sino por previsión y por desconfianza en la situación del país, aumente en México la demanda de divisas extranjeras, acrecentándose con ello la necesidad de exportar oro y, por ende, encareciendo cada vez más esa especie. Apoyado en tales argumentos José Luis Andrade sostiene la nulidad de las convenciones que creen obligaciones de pago en moneda extranjera. Y no veo cómo o por qué pudiera sostenerse lo contrario, ante la interpretación legislativa contenida en la Exposición de Motivos de la Ley, y el recrudecimiento actual de la situación que constituyó su fuente racional, concretada en la misma exposición de motivos como persistencia de las fluctuaciones en los cambios internacionales y su influencia en el valor de la moneda... que ha creado o fomentado la desconfianza general en la situación y ha provocado que ya no por necesidad material de cubrir adeudos con el exterior, sino por previsión y por desconfianza en la situación del país, aumente en México la demanda de divisas extranjeras palabras que parecen haber sido escritas en esta hora y no en 1931, porque describen la situación actual. Si el legislador vedó el curso de la moneda extranjera y autorizó la concreción de obligaciones en divisas solamente para los contratos internacionales, a fin de evitar el aumento innecesario de la demanda interna de divisas y la exportación de oro, y además proteger a los deudores en moneda nacional; y si, por otra parte, declaró la nulidad de toda estipulación contraria (artículo 9° de la Ley), es obvio que las obligaciones contraídas con motivo del tráfico interno, en moneda extranjera, para precaverse de la inflación, por previsión y desconfianza en la situación del país, son nulas. Tal es el indudable espíritu de la Ley Monetaria, la cual deslinda el alcance del artículo 2389 del Código Civil Mexicano, que para su aplicación remite a aquella disposición. Como al entrar en vigor la Ley Monetaria de 1931 estaba autorizado el curso de la moneda extranjera por el Decreto Ley de 1918 derogatorio del artículo 22 de la Ley de 1905, el artículo 4°, transitorio de aquella ley 23

determinó, en armonía y congruencia con las conclusiones antes resumidas, que los créditos contraídos en moneda extranjera antes de la vigencia de la ley (en base al decreto de 1918) serían pagados conforme al artículo 8° (en moneda nacional al tipo de cambio operante) a menos que se demostrara que la negociación fue en realidad efectuada en moneda mexicana y que su referencia a divisas no tuvo justificación legítima. El artículo 4° transitorio dice así: Las obligaciones de pago en moneda extranjera, contraídas dentro de la República, para ser cumplidas en la misma, se solventarán en los términos del artículo 8° de la propia Ley, a menos que el deudor demuestre, tratándose de operaciones de préstamo, que la moneda recibida por él, del acreedor, fue moneda nacional de cualquier clase o que, tratándose de otras operaciones, la moneda en que se contrajo originalmente la obligación fue moneda nacional de cualquier especie, casos en los cuales las obligaciones deben solventarse, en moneda nacional, en los términos de los artículos 4° y 5° de dicha ley, al tipo que se hubiese tomado en cuenta al efectuarse la operación para hacer la conversión de la moneda nacional recibida a la moneda extranjera o, si no es posible fijar este tipo, a la paridad legal. En síntesis de lo anterior resulta que, conforme al régimen instituido por la Ley Monetaria Mexicana en vigor (que reitera en la especie las disposiciones de la de 1931): • Las obligaciones concebidas en moneda extranjera con motivo del tráfico jurídico interno, son nulas absolutamente. Esto es, que sólo serán válidas cuando entrañen operaciones impuestas por el comercio internacional (artículos 8° y 9° de la ley). • Las obligaciones en moneda extranjera autorizadas por causa de comercio exterior, serán pagadas en moneda nacional en la proporción que corresponda conforme el tipo de cambio en vigor al momento de hacerse el pago (artículo 8° de la ley). • Las obligaciones en moneda extranjera contraídas en la época del régimen del libre curso (de 1918 hasta 1931) serán solventadas conforme el principio anterior (por su equivalente en moneda nacional al momento del pago) a menos que el deudor demostrara que la operación se concibió y ejecutó realmente en pesos mexicanos y su conversión a moneda extranjera no fue justificada, en cuyo caso se cubrirán en moneda nacional, al tipo operado al efectuarse la indebida conversión o a la paridad legal existente al celebrarse el acto jurídico (artículo 4° transitorio de la Ley Monetaria Mexicana de 1931, actualmente 9° transitorio). No obstante lo anterior, debo reconocer que en la práctica las autoridades y la doctrina prevaleciente han decidido ignorar el sentido de la Ley Monetaria y admitir la validez de las obligaciones concebidas en divisas. Dice al respecto Francisco Borja Martínez que si bien la moneda extranjera carece de `curso legal' dentro de la república, las obligaciones contraídas en tal medio de pago tienen plena validez jurídica, reconocida en numerosas disposiciones legales. Asimismo, las operaciones en moneda extranjera se encuentran aceptadas expresamente en diversas normas reglamentarias, principalmente aquellas que se dictan en ejercicio de facultades de regulación monetaria, crediticia y cambiaria, previstas en la Ley; caso de las circulares del Banco de México a las instituciones de crédito del país. A mayor abundamiento la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reiterado que, en territorio mexicano, pueden contraerse obligaciones en moneda extranjera. Todo lo cual lleva a cuestionar la eficacia de esas leyes (anteriores a la Ley Monetaria), de tales circulares bancarias y de la misma jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (que puede obviamente rectificar sus decisiones) pues la Ley Monetaria de 1950 (que reitera las disposiciones y los principios económico − jurídicos de la Ley Monetaria de 1931, y sigue atada a sus fuentes históricas), es una norma de indudable orden público que debe forzosamente ser observada so pena de la insalvable nulidad absoluta de 24

cualesquiera actos efectuados contra su letra y espíritu. La solución apuntada no sólo es la apropiada en estricta ortodoxia jurídica, sino la más conveniente para el beneficio del País, que no puede sacrificar su interés a la satisfacción de los acreedores o a la preservación de los capitales privados. Borja Martínez considera también indeseables las obligaciones en moneda extranjera, pues la generalización de esos pactos va en detrimento del poder liberatorio que la Ley confiere al peso y convendría limitar las posibilidades legales de contraer obligaciones en moneda extranjera, permitiéndoles en los negocios que así lo justifiquen; caso de ciertas obligaciones, vinculadas a transacciones internacionales... Ya hemos visto que están legalmente limitadas precisamente en el sentido indicado. LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN MONETARIA. Además de la cláusula de pago en moneda extranjera, existen otros medios de prevención contra la desvalorización monetaria, apoyados en la libertad de las convenciones y en la fuerza obligatoria del contrato, consistentes en estipulaciones de reajuste de los adeudos a las que se conoce como CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA. Aunque su empleo es bastante antiguo, en el siglo presente han adquirido amplio desarrollo, tanto en Europa como estela económica de las grandes guerras, como, más recientemente, en algunos países sudamericanos, a resultas de la aguda inflación en que está inmersa su economía. En dichos lugares, la práctica jurídica y la legislación han dado vida a una gran variedad de mecanismos de ajuste al importe de las sumas dinerarias adeudadas como objeto de contrato de tracto sucesivo o a plazo, a fin de garantizar a los acreedores la adquisición del valor de la prestación esperada; mecanismos de revaloración que en ocasiones mantienen el equilibrio del contrato y en otras arrojan todo el peso de la inflación sobre la parte débil, que es el deudor. En México solo se han presentado altas tasas de inflación en los últimos años, por lo que es previsible la generalización de dichas cláusulas en el futuro, como se controlara en breve plazo el fenómeno económico y la desvalorización de los signos monetarios que es su manifestación y consecuencia. Por tales motivos, es de gran trascendencia en el momento presente el estudio y la regulación jurídica de las cláusulas de estabilización de las obligaciones pecuniarias, tarea que corresponde realizar a la Doctrina, a la Jurisprudencia y a la legislación, y que apenas puede ser rozado en un libro de texto. Deberá hacerse la enumeración o relación de los diversos instrumentos de ajustabilidad, y después su discriminación y enjuiciamiento, para establecer si son lícitos y convenientes o para subrayar su saludable anulación por contrariar al orden público. a) Relación de las cláusulas de estabilización. Siguiendo a Jorge López Santa María, los mecanismos de corrección monetaria se dividen en dos grandes tipos: las cláusulas monetarias y las cláusulas no monetarias o económicas. Entre las primeras se encuentran: a) las cláusulas oro, b) las cláusulas valor oro, c) las cláusulas de moneda extranjera y d) las cláusulas de valor moneda extranjera. Las no monetarias son: e) las cláusulas mercadería, f) las cláusulas valor mercadería y g) las indiciales o según índices. Usemos un mismo ejemplo para diferenciar y explicar el contenido de tales estipulaciones: Usted me presta servicios profesionales de abogado y en pago de los mismos estipulo que: 25

• yo habré de darle dentro de dos meses cien gramos de oro puro. • O el precio que tengan entonces, en moneda nacional los cien gramos de oro puro. • O doscientos dólares. • O el equivalente en moneda nacional de doscientos dólares. Y en tales supuestos estamos frente a las cláusulas monetarias. En vez de ello, podríamos convenir: • que le pagaré con quinientos kilogramos de trigo o doscientos litros de leche. • O en moneda nacional por el precio que tengan las mercaderías indicadas al momento del pago. • Por último, el adeudo se determina en cierta suma de quetzales (50 000.00 quetzales) que se incrementará en proporción a la diferencia de precio que se opere en algún indicador como: Los materiales de construcción, el salario mínimo, el índice de precios al consumidor elaborado por el Banco de Guatemala, o las utilidades de cierta empresa, etc., para adecuar el monto del adeudo a las diferencias del índice adoptado, y así: Si los materiales de construcción aumentaron un 20% entre la celebración del contrato y su cumplimiento, mi adeudo aumentará en la misma proporción y deberé pagarle Q. 60 000.00 y si el índice de precios al consumidor (promedio del costo de la vida por referencia a los productos básicos) creció en un 10% en el mismo lapso y tal fue el punto de referencia contractualmente elegido para el ajuste, mi adeudo será pagado con Q. 55 000.00, y así en cada caso. En contraste, si en nuestro contrato no hubiéremos estipulado ninguna cláusula de estabilización, y quedé obligado a pagarle Q. 50 000.00, me libero de mi deuda entregándole la cantidad indicada en la moneda que tenga curso corriente en el momento del pago, siendo obvio que entonces los efectos de la depreciación de la moneda se reflejarán y gravitarán sobre usted que es mi acreedor. El reajuste de los adeudos, puede provenir también de la Ley, que prevea mediante reglas generales la revalorización de las deudas en ciertos supuestos, para alcanzar la plena equivalencia entre las prestaciones contractuales y/o la satisfacción de la justa pretensión del acreedor. Y en tal caso, se ajustarán todas las deudas de dinero, ya tengan por fuente el contrato (compraventa, arrendamiento renta, vitalicia, etc.) u otro hecho jurídico (así la responsabilidad por hecho ilícito, enriquecimiento sin causa o pago de gastos útiles de gestión de negocios, etc.). ¿Cuál es la situación prevaleciente en México? ¿Son válidas dichas cláusulas? No existe una actitud claramente definida en la Doctrina y en la Jurisprudencia, y así, mientras se admite la validez de los adeudos en moneda extranjera pese a su evidente nulidad por disposición legal de orden público, la Suprema Corte de Justicia ha declarado la nulidad de cláusulas de ajuste estipuladas en contratos de arrendamiento, porque contravienen el orden público y el interés social pues crean desconfianza en el valor del peso y producen efectos inflacionarios. Borja Martínez, opina que a imitación de la Jurisprudencia Francesa debería distinguirse si las cláusulas obedecen al propósito de sustraerse a la instabilidad monetaria o si se originan en razones tendientes a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo para ello equitativas las prestaciones que en él se pacten pues en el primer supuesto la obligación sería nula y en el segundo eficaz. Y en efecto, en el estado actual del Derecho, el análisis de la licitud en el objeto motivo o fin de las cláusulas, determinará su ineficacia o validez. En este punto el intérprete deberá ser muy cuidadoso para decidir cuáles cláusulas tienen un motivo o fin 26

contrario al orden pública y cuales otras no lo afectan, a fin de alcanzar soluciones firmes y seguras que protejan justa y equitativamente los intereses presentes en el dilema: el interés del acreedor de dinero que por efecto de la inflación y la Ley nominalista va a recibir una prestación depreciada que no corresponde a su expectativa y que por ello se atuvo a la estipulación de una cláusula de reajuste; y el interés social que se cifra en la confianza pública en el valor de la moneda, en la contención del proceso inflacionario y en la protección de los débiles contractuales. Y si bien es deseable evitar la frustración de los acreedores, respetar el principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos, propugnar la equivalencia de las prestaciones y suprimir el imprevisto e inocuo beneficio consistente en el pago con moneda depreciada, todo lo cual conduce al apoyo de las medidas estabilizadoras. Por otra parte , es imperativo alcanzar un comportamiento más sano de la economía del país y suprimir toda medida que fomente la inflación; diseñar una política jurídica que fortalezca el valor de la moneda y la confianza pública en el signo; y tutelar los intereses de los débiles como saludable y segura vía a la paz social, pues si el Derecho no pone coto a la estipulación de estos mecanismos de corrección monetaria, se convertirán ineluctablemente en cláusulas de estilo para opresión masiva de los deudores con el consiguiente costo del deterioro social. ¿Cómo decidir el problema? ¿Cómo descubrir el motivo o fin inductor del acto? Si lo que el acreedor persigue es el equilibrio interno del contrato, esto es la proporción en las prestaciones, será legítimo que acuda a mecanismos de corrección monetaria cuyo índice o signo estabilizador esté relacionado con el objeto de dicho contrato o con la situación de los sujetos del mismo: En efecto, la vinculación del signo o índice de ajuste adoptado con los sujetos o el objeto del contrato, es un indicador apropiado: así, para regular el incremento del precio del arrendamiento de un inmueble, sería idónea la referencia al aumento del valor de la propiedad raíz e inapropiada la proporción al valor internacional del peso; se decidiría la validez de la primera y la nulidad de esta última, pues no existe vinculación inmediata ni necesaria relación directa entre la devaluación del peso y el costo del alquiler y en cambio, sí la hay entre el valor del inmueble y éste. También sería válida la cláusula que incrementará la renta en proporción al índice de precios al consumidor, si el arrendador es un anciano retirado que vive de esa renta. Y así en los demás casos que no habría espacio de analizar aquí. Explica Jorge López Santa María que debe hacerse una distinción entre las cláusulas, según se vinculen o no con el objeto del contrato o con los sujetos y dice: Las cláusulas no monetarias, en particular las indiciales, se clasifican en internas y en externas, según si la mercadería o el índice escogido, a fin de mantener constante la significación económica de la prestación estabilizada, guarda o no relación estrecha con los sujetos o con el objeto de la obligación. Así por ejemplo, son cláusulas internas: el pacto de estabilización o reajuste de remuneraciones según la tasa de mejoramiento de productividad de la empresa o según el porcentaje de aumento del precio oficial de venta de la mercadería que produce la empresa; igualmente, la indización de un préstamo a largo plazo para permitir el acceso a la vivienda, en conformidad al aumento porcentual del índice de precio de la construcción, o en proporción al aumento anual del sueldo del deudor o prestatario; como también, la estabilización de la renta de arrendamiento de un predio agrícola, que se destina a la producción de cereales, según el aumento del precio del trigo. En cambio, son cláusulas no monetarias externas: las que emplean como patrón referencial un índice muy general o un indicador del todo ajeno a la actividad de las partes y al objeto de la obligación. Y concluye afirmando: Esta distinción entre estabilización interna y externa ha servido, en algunos países, para establecer criterios normativos sobre validez o nulidad de las cláusulas no monetarias. En resumen de lo anterior, procedería considerar indeseables las cláusulas monetarias y francamente ilícitas las que consisten en pago de moneda extranjera en actos ajenos al comercio internacional y de pago en oro si no fuere este el objeto recibido por el deudor; y por lo que concierne a las cláusulas valor moneda extranjera, valor oro, mercadería, valor mercadería e indiciales, podrían ser admitidas en los pactos las internas, esto es, 27

estrechamente relacionadas con el objeto o los sujetos del contrato; y no así las externas, que evidentemente tienen como único propósito la especulación negocial y el lucro, con desdén de los intereses ajenos. Por último, el artículo 27 de la Ley Federal de Protección al Consumidor en México ha obstaculizado la eficacia de algunas cláusulas de revalorización contenidas en contratos de compraventa, pero en estricta hermenéutica jurídica no impide la operación de medidas correctivas originalmente estipuladas, es decir previstas y consignadas en el documento contractual, que prevean los precios futuros de los bienes. El precepto dispone: En la compraventa a plazos o con reserva de dominio no podrá, bajo circunstancia alguna, aumentarse el precio originalmente estipulado para la operación de que se trate. Si la cláusula estabilizadora fue concebida originalmente y ella es lícita en sí misma no podrá ser considerada como aumento del precio estipulado en el contrato. En suma esta materia reclama urgentemente la atención de la Doctrina, la Jurisprudencia y la Legislación.

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