2000

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BOLETIN JURISPRUDENCIAL MINISTERIO PUBLICO, C.R.

Fecha:

19 de octubre de 2000

De:

UNIDAD DE CAPACITACIÓN Y SUPERVISIÓN (UCS-MP)

Para:

Fiscales del Ministerio Público

Voto Nº

00468-99

de las 09:20 del 23 de abril de 1999. SALA TERCERA. Corte Suprema de Justicia.

TEMA

⇒

NATURALEZA DEL ALLANAMIENTO.

⇒

LA PARTICIPACIÓN DEL JUEZ EN EL ALLANAMIENTO.

⇒

REQUISITOS EXIGIDOS PARA REALIZAR UN ALLANAMIENTO SIN PREVIA ORDEN JUDICIAL.

SUMARIO •

El allanamiento es el procedimiento constitucionalmente autorizado para lesionar la esfera de intimidad del domicilio, habitación o recinto privado de los habitantes de la República, celosamente garantizado por el constituyente. Tal procedimiento es absolutamente excepcional y procede sólo en los presupuestos que la propia Constitución contempla y cuyo especial desarrollo se deja a la ley.

•

La participación de Juez en el allanamiento tiene desde la propia Constitución, sus propios requisitos: debe haber una orden previa escrita; ésta, como corolario de un acto de poder emanado de un funcionario público, debe estar debidamente motivada y sustentarse en la existencia de indicios fundados de estar en presencia de un delito, o frente a la posible lesión a los derechos o la propiedad de terceras personas.

•

Los requisitos exigidos para un allanamiento sin previa orden judicial, son supuestos aún más excepcionales y obedecen la mayoría a situaciones inminentes de urgencia o de claro riesgo de los autores de hechos delictivos.

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TRANSCRIPCIÓN DEL VOTO EN LO CONDUCENTE: Exp: 98-200100-486-PE Res: 000468-99 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve.-Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra RBG, (...), JJGA, (...), JMG, (...) por el delito de ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DE DROGA, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA.

CONSIDERANDO: I.- Sobre la admisibilidad: En su libelo el recurrente hace una exposición de situaciones que a su juicio son irregulares y que ameritan la nulidad de la sentencia. Sin embargo, no detalla los vicios concretos que han ocurrido, la esencialidad de los mismos para efectos de incidir en el fallo que impugna, la fundamentación de la existencia de tales vicios, no se indican las normas inobservadas y tampoco se hace debida separación de cada agravio, por lo que es evidente que se incumple con los mínimos requisitos formales exigidos por el numeral 477 del Código de Procedimientos Penales de 1973 para admitir su gestión, la que, por tal motivo, debe rechazarse. IMPUGNACIÓN POR VICIOS DE FORMA Único motivo II.- Fundamentación ilegítima de la sentencia por basarse en prueba ilegal: Con cita de los numerales 12, 62, 81, 82 incisos c) y g), 175, 178 inciso a), 181, 184, 183, 195, 196 y 277 del Código Procesal Penal, la recurrente reclama el vicio de fundamentación ilegítima de la sentencia, por sustentarse en prueba ilegalmente obtenida, como es el allanamiento practicado a la cabina número 6 del negocio denominado "Cabinas Algo Diferente". Dicha ilegalidad la reclamó al inicio de la audiencia, al interponer el incidente de actividad procesal defectuosa, reclamando la nulidad absoluta de tal diligencia, por estimar que violenta derechos fundamentales de su defendido. El detalle de los vicios que se achacan a la diligencia son los siguientes: a) pese a haber sido identificado por la policía como uno de los ocupantes de la cabina en que se sospechaba ocurría trasiego de droga, y haber observado los movimientos en dicho lugar durante todo el día, al momento de practicarse el allanamiento, siendo su defendido imputado, no se le nombró un defensor que le asistiera en la práctica de la diligencia, ni se le permitió participar en la misma pese a que se encontraba detenido, ni le formularon las prevenciones legales que corresponden a su condición de imputado, irrespetándose con ello lo

dispuesto en el numeral 13 del Código Procesal Penal. Así se lesionó el derecho fundamental de defensa que asiste a todo acusado y por ello, se trata de un defecto absoluto, en los términos del numeral 178 del Código Procesal y por lo tanto, no es en modo alguno un vicio convalidable ni que requiera de la protesta previa para su declaratoria; b) el ingreso previo de la policía judicial a la cabina, constituye un allanamiento ilegal, dado que es resultado de una vigilancia realizada en la cabina número 6, desde tempranas horas de la mañana, producto de la cual la policía logra detectar movimientos sospechosos de gente que entraba y salía con paquetes aparentemente de droga. Sin embargo, no es sino al filo de la medianoche de ese día, que deciden ingresar a la habitación, sin mediar orden de juez, sin acompañarse siquiera del Fiscal, sin que se trate de un caso urgente y, si bien se alega que la coimputada nicaragüense que se encontraba en ese momento en la cabina, dio su consentimiento, tal situación es harto dudosa, pues se desconocen las circunstancias en que el mismo fue dado, pues no se hace constar en el acta respectiva ninguna advertencia o prevención que se le hubiera hecho a ésta respecto de la naturaleza de la diligencia, de su condición de imputada, de la posibilidad de negarse al ingreso y de la ausencia absoluta de autorización judicial para realizarla, en especial, considerando que esta mujer es una extranjera indocumentada y que además desconocía los derechos y garantías vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Agrega que a su juicio el allanamiento es un acto eminentemente jurisdiccional, de modo tal que pese a este consentimiento, siempre será necesaria la presencia del juez, la que no se dio en este caso y por ello se infringió lo preceptuado en el artículo 193 del Código Procesal Penal, pues lo único que hace este numeral es obviar la hora en que la diligencia se produce, pero no la ausencia del juez. Como lógica consecuencia de este acto ilegítimo, que lesionó en especial el derecho a la inviolabilidad del recinto privado, contemplada en el articulo 23 de la Constitución Política, debe decretarse la nulidad del allanamiento así como de todo elemento material obtenido por su medio, como es el decomiso del dinero, la valija y todo otro objeto recogido de la habitación; c) Evidencia de la ilegalidad con que se procedió en este caso, es que tres horas después de practicado el inicial ingreso ilegal de los policías a la habitación, se practica un allanamiento del mismo lugar por parte de la juez, sin que en ese momento tampoco estuviera presente ningún defensor. Esa ausencia del defensor en ambas diligencias es manifestación patente de la ilegalidad y de la violación al debido proceso que ha ocurrido en esta investigación y

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por ello debe declararse la invalidez de tales diligencias así como de todo acto de ellas derivados, en especial de las actas de decomiso visibles a folios 12, 13, 14, 15, 16 y 17, las solicitudes de dictámenes criminalísticos, el análisis por estupefacientes y la totalidad de la evidencia, por ser prueba espuria; d) Cuando la jueza se hizo presente al lugar, casi tres horas después del ingreso ilegal de los oficiales, no había ordenado el allanamiento ni se cumplió con las formalidades que indica el Código Procesal para llevar a cabo esta diligencia, sin que se estuviera en los supuestos que autorizan el ingreso sin orden, pues ya la policía tenía controlada la situación e incluso había hecho ingreso previo ilegal al recinto. Además, en el acta que esta funcionaria confecciona, manifiesta observar tres paquetes de aparente cocaína sobre la cama, sin embargo, los oficiales declararon que al ingresar abrieron la valija y los supuestos paquetes estaban dentro de ella, de modo que tales inconsistencias demuestran incluso que la policía manipuló la prueba y por ello debe dudarse aún más de los resultados de las diligencias así practicadas. El Tribunal pretende justificar esta situación, argumentando que se está frente al supuesto del numeral 294, que permite "el allanamiento en forma verbal", pero esto no es aplicable al caso, pues no se trata de una situación de urgencia, y no existe siquiera orden de allanamiento en que se consigne tales supuestos Por lo demás, no consta que se haya advertido a los acusados de sus derechos, habida cuenta de la ya comentada omisión de nombrarles un defensor que los asistiera, no obstante que son apercibidos por la juez, sin ninguna prevención, para que reconocieran los objetos que les pertenecían, sabiendo que con ello se autoincriminarían. Por lo anterior, reclama la invalidez de las diligencias de allanamiento y de la prueba que de ellas deriva, solicitando se decrete la nulidad de la sentencia y se ordene la reposición del juicio. III.- Sobre la naturaleza de los vicios alegados: Los reclamos hechos por la recurrente en su impugnación, que a su vez habían sido planteados en forma incidental al inicio de la audiencia, se refieren a la posible violación a dos derechos fundamentales de los acusados ocurrida al realizarse el ingreso de la policía a la cabina y el posterior allanamiento de la misma por parte de la Juez Penal de Siquirres. Es indudable que tales alegaciones se refieren al acaecimiento de vicios que lesionan derechos y garantías consagradas constitucionalmente y además, en instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, como son la inviolabilidad del domicilio o recinto privado y el derecho de defensa del acusado. Tales vicios, de constatarse, no pueden convalidarse por el tránsito del proceso a siguientes

fases, pues se trata, en estos casos, de defectos absolutos, en los términos que señalan los numerales 175 y 178 del Código Procesal Penal, por lo que procede analizar los anomalías alegadas. IV.- En cuanto a la naturaleza del allanamiento: El allanamiento es el procedimiento constitucionalmente autorizado para lesionar la esfera de intimidad del domicilio, habitación o recinto privado de los habitantes de la República, celosamente garantizado por el Constituyente. Del texto constitucional se desprende que tal procedimiento es absolutamente excepcional y procede sólo en los presupuestos que la propia Constitución contempla y cuyo especial desarrollo se deja a la ley. Es pues, una autorización que proviene desde la Carta Magna para lesionar un derecho fundamental en supuestos -se recalca- excepcionales y calificados. Y es la propia Constitución la que contempla el requisito sustancial para que proceda tal intervención: orden previa escrita de juez competente. El juez es el garante de que tal intervención se dé en supuestos calificados y que realmente justifiquen la diligencia y es el sujeto legitimado desde la propia Constitución para ordenar y practicar el acto: "La restricción de cualquier derecho subjetivo, fundamental o no, puede ser provocada de hecho por la actuación de particulares o de los poderes públicos. Pero, como se ha advertido, para que la limitación de ciertos derechos fundamentales, especialmente tutelados, sea constitucionalmente legítima, es necesario que en su adopción intervenga decisivamente una autoridad judicial; esto es, es preciso el cumplimiento del requisito extrínseco de la judicialidad. No se reclama desde esta exigencia la intervención de los órganos de la Jurisdicción en un momento cualquiera tras la adopción de la medida con el objeto de controlar su legalidad (....) el respeto por lo que en este epígrafe se ha denominado requisito de judicialidad supone algo más. Ciertos derechos constitucionales sólo pueden ser restringidos con autorización de un órgano judicial, por resolución motivada; intervención que ha de ser necesariamente previa a la limitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restricción de otros. En materia de restricción de derechos fundamentales, se ha dicho, los jueces no deben tener la última, sino la primera palabra" (González Cuéllar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Editorial COLEX, 1990. p.109. En el mismo sentido Asencio Mellado, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, Editorial Trivium. 1989. pp. 91 y ss). La ley procesal lo que hace es desarrollar el resto de formalidades que además refuerzan las exigidas constitucionalmente, como la

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notificación previa a los ocupantes, la reglamentación del horario durante el cual puede realizarse la misma, etc. También desde la Norma Fundamental se contemplan los casos excepcionales en los cuales podría procederse sin orden previa, aunque para esos supuestos aún más calificados "para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad", remite a la ley para su reglamentación "con sujeción a lo que prescribe la ley" -artículo 23 de la Constitución Política-. Ahora bien, lo dicho contempla el aspecto sustancial de la garantía de inviolabilidad del domicilio y el procedimiento constitucionalmente autorizado para la injerencia en tal esfera. Ya en el campo procesal estrictamente, el allanamiento se concibe como una diligencia de investigación, de naturaleza coercitiva o cautelar, por la cual se pretende obtener elementos de prueba que verifiquen, confirmen o aseguren que en determinado recinto se encuentran rastros de un delito, se está cometiendo un ilícito o se esconden los responsables de un hecho delictivo, como supuestos más comunes. Sin duda alguna, es una diligencia que lesiona derechos fundamentales y eso lo dice la propia Constitución cuando la describe y autoriza. Sin embargo y pese a que es realmente una diligencia irrepetible pues, por su propia naturaleza participa necesariamente de características que la hacen propia y única, como son la necesidad de practicarse en forma inmediata, la confidencialidad en su realización, participando de un innegable factor sorpresa, que evite a toda costa la fuga de información o el riesgo de pérdida de los resultados que se esperan y es innegable que todos estos elementos sólo se producirán esa única vez: la forma en que se encuentre el interior del recinto, las personas que allí estén; los objetos que se hallen, su ubicación, cantidad, calidad, etc. sólo en esa oportunidad se hallarán de esa forma, pues aunque el lugar se asegure y se impida la entrada, o se fije fotográfica o videográficamente el lugar, nunca será igual. Pese a todo lo dicho, el allanamiento no es un acto que pueda, en principio, encasillarse dentro de aquellos que el Código Procesal Penal califica como anticipos jurisdiccionales de prueba en el numeral 293. Varias son las razones para ello: en primer lugar, si partimos de que se está en fase de investigación, es decir, se manejan sospechas de la posible participación de determinadas personas en un determinado hecho delictivo, en realidad no se tiene un cargo concreto que atribuir -requisito indispensable de toda imputación, aunque sea informal- y por ello, no puede hablarse en esos momentos de imputados, aún cuando los sujetos sometidos a investigación ya hayan sido identificados por nombres, alias, domicilio, etc. por los oficiales de policía y el fiscal actuante. Precisamente, la imputación se espera la mayoría de las ocasiones

concretar, definir, delimitar, con las resultas de la diligencia de allanamiento, para saber qué fue lo que se encontró, qué rastros, qué evidencias materiales existían en el sitio registrado y poder, a partir de la investigación realizada, concretar la responsabilidad y las imputaciones específicas que puede hacérsele a cada sujeto investigado. Entonces, en estos momentos, no hay imputado porque no hay siquiera una imputación concreta que formular, sino una sospecha fundada de que se está frente a la comisión de un delito, cuya naturaleza, alcances y manifestaciones concretas se esperan delimitar con la diligencia de allanamiento. Y la existencia de sospechas fundadas es el elemento esencial que debe sopesar el juez a la hora de autorizar una diligencia de esta naturaleza, porque se tratará de la afectación de un derecho fundamental que sólo procede en casos de excepción, en armonía con lo que disponen los artículos 23 y 28 párrafo segundo de la Constitución Política. En consecuencia, las reglas del anticipo no le son aplicables, porque no se tiene individualizada la imputación y, por lo tanto, tampoco a los imputados. En segundo término debe señalarse que la intervención del juez en esta diligencia de investigación es suficiente garantía de la legitimidad del acto, porque está prescrita desde la propia Constitución como requisito ineludible y, para sus efectos, suficiente. El juez es garante de que existen indicios suficientes de estar en presencia de un delito; de que las razones por las cuales se pretende el ingreso a un domicilio, habitación o recinto privado, son atendibles al extremo de autorizarlo. En suma, es garante del respeto a los derechos de las personas afectadas por la medida, que incluso, dependiendo de su resultado, quizás nunca alcancen la condición de imputados, todo ello sin perjuicio del eventual cuestionamiento que pueda realizarse de la diligencia practicada, dentro del proceso. Lo dicho no impide que el juez pueda nombrar a un defensor público para que asista a la diligencia, como también está previsto para los anticipos jurisdiccionales de prueba que deban practicarse en forma urgente, sin que ello signifique que sea necesario o indispensable hacerlo, porque la participación del juez es suficiente. Tal naturaleza del allanamiento como acto de investigación, ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional -entre otras, sentencias 1914-91 de 10:30 hrs. de 27 de setiembre de 1991 y 4208-95, de 15:27 hrs. de 1º de agosto de 1995.- Recientemente y, aplicando la nueva normativa procesal penal, la instancia constitucional señaló: "(...)El problema que se plantea en el presente recurso de habeas corpus, se contrae a determinar si la falta de participación de un defensor público en la ejecución de una orden de

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allanamiento, registro y secuestro, vulnera el derecho de defensa de los amparados. En criterio de la Sala, ello debe desestimarse pues no puede considerarse una correcta interpretación de las normas del Código Procesal Penal, en el tanto que se confunde las formalidades del anticipo jurisdiccional de prueba y la urgencia en su realización (artículos 293 y 294 de ese mismo cuerpo normativo), con las del allanamiento, registro y secuestro. Lleva razón el Juez recurrido, que exigir la presencia de un defensor en este último acto, no solo pondría en peligro el éxito de la investigación, sino que también daría lugar para que se lesione el principio de la averiguación de la verdad real de los hechos, al darse sobreaviso de la sospecha de los órganos del Estado, de que un Juez de la República presume razonablemente de que en el lugar hay rastros de un supuesto delito. Todo lo anterior, lógicamente conllevaría a la desaparición de los rastros probatorios de que en el lugar -alguna vez- ocurrió una actividad perseguida por la Ley Penal y de quiénes fueron sus autores. En todo caso, lo anterior significa que al momento de ordenarse el allanamiento, registro y secuestro, éste se hace en contra de una o varias personas desconocidas, no individualizadas, de manera que no proceden los argumentos del recurrente, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 13 del Código Procesal Penal. Nótese además, que si bien el recurrente se queja en el escrito inicial de que se afecta la intimidad de los recurrentes, es lo cierto que el Juez Contravencional de Esparza condujo las actuaciones impugnadas, siendo él el garante de los derechos fundamentales de los amparados". (sentencia 2467-98 de 15:48 hrs. del 14 de abril de 1998 de la Sala Constitucional). V.- Ahora bien, la participación del juez en la diligencia tiene desde la propia Constitución, según se vio, sus propios requisitos: debe haber orden previa escrita; ésta, como corolario de un acto de poder emanado de un funcionario público, debe estar debidamente motivada y sustentarse en la existencia de indicios fundados de estar en presencia de un delito, o frente a la posible lesión a los derechos o a la propiedad de terceras personas, según se establece de la relación de los artículos 23, 9 y 28 párrafo segundo, todos de la Constitución Política. A ellos deben sumársele los requisitos especiales que desarrolla la ley procesal y que, sin duda alguna, pretenden reforzar las garantías ya dadas constitucionalmente, a saber: cómo debe ser esa orden y qué debe contener, quién puede gestionar tal diligencia si se está en la fase de

investigación, dentro de qué horario puede realizar el allanamiento, la identificación de los sujetos que actuarán en la diligencia y, en especial la participación ineludible del juzgador cuando el allanamiento es de un domicilio, recinto privado o habitación -artículos 193, 194, 195 y 196, todos del Código Procesal Penal-. También se encuentran desarrollados los requisitos exigidos para realizar un allanamiento sin previa orden judicial, en el numeral 197 que contempla, en sus cuatro incisos, los supuestos de hecho que, de concurrir, autorizarían el allanamiento sin orden judicial, es decir, sin intervención previa del juez. Como se desprende de todo lo dicho, estos supuestos son aún más excepcionales y obedecen, la mayoría, a situaciones inminentes de urgencia o de claro riesgo para las personas moradoras de la vivienda o recinto, sus bienes o para evitar la impunidad de los autores de hechos delictivos. Finalmente, debe señalarse que el acta de allanamiento, registro y secuestro es susceptible de ser incorporada al debate como prueba, según se contempla en el numeral 334 del Código Procesal Penal. VI.- El caso concreto: Según se detalla en el fallo y se evidencia de las pruebas incorporadas y analizadas en la sentencia, en este caso ocurrió lo siguiente: La Sub Delegación Regional del Organismo de Investigación Judicial de Siquirres tenía informes desde mucho tiempo antes de estos hechos, sobre el posible trasiego de cocaína que se estaba dando, mediante la utilización de embarcaciones que introducían la droga desde Barra del Colorado hacia Caño Blanco, de allí a Siquirres, sitio en el que, con ayuda de "contactos", colocaban la droga a distribuidores y vendedores de la región. En horas tempranas del 15 de enero de 1998, el Jefe de dicha Sub Delegación, licenciado Gustavo Mata Vega recibió una llamada anónima en la que se le señalaba que en la cabina número 6 del negocio denominado "Cabinas Algo Diferente" se estaban dando movimientos sospechosos de gente que aparentemente trasegaba droga. Con esta información se comisiona al oficial Mainor Monge para que realice un "fijo" o vigilancia en la zona, tarea que inicia desde las diez de la mañana de ese día, logrando observar la entrada y salida de reconocidos expendedores de droga de la zona en tal recinto. Así regresó a la oficina y comunicó a su Jefe lo que sucedía, regresando nuevamente a vigilar el sitio y ya logra individualizar a un sujeto que él conocía como "Can " -el coimputado Javier Guzmán- y a otros dos sujetos que no conocía Róger Benlis y Rafael Brand Joseph- que contaban fajos de billetes e ingerían cervezas alegremente en el interior de la cabina, siendo acompañados en tal recinto por una mujer -la coimputada Juliana Mendoza-. Luego observó a "Can" retirarse con un paquete en un vehículo, en

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compañía de Rafael Brand. Tiempo después regresan y ahora los tres sujetos -Guzmán, Benlis y Brand- salen juntos, dejando en la cabina a la citada mujer. Oficiales del Organismo dieron seguimiento a estos sujetos, pero les perdieron el rastro. En razón de que eran ya avanzadas horas de la noche, y que se habían incorporado a la vigilancia el Jefe de la Sub Delegación, Gustavo Mata y los oficiales Blander Angulo Cisneros y Omar Brenes Campos, a las once horas veintitrés minutos de la noche deciden ingresar a la cabina y para ello piden autorización a Juliana Mendoza, la que rinde por escrito. Ingresaron a la cabina y encontraron una maleta que abrieron y observaron en su interior tres paquetes aparentemente de cocaína. En razón de tal hallazgo, los oficiales de policía deciden llamar a la Juez local, licenciada Patsy Mora, para que ordene y practique el allanamiento de tal recinto, así como el registro de la maleta. La llegada de dicha autoridad se produce a las dos horas del dieciséis de enero y, sin que haya dictado previamente orden escrita, ingresa a la cabina y practica el registro del lugar, sin notificar a la moradora, ordenando el decomiso del dinero que había distribuido en distintas partes de la cabina, así como el registro de la maleta y el decomiso del resto de los objetos. No obstante, las actas de decomiso son confeccionadas por los oficiales de investigación señalados, figurando la jueza en ellas como testigo de actuación, sin que se mencione la presencia del fiscal de la zona, lo que se hace hasta el momento de confeccionarse el acta de allanamiento, identificándose al licenciado José Alexander Mora como representante apersonado al acto del Ministerio Público, quien no había figurado antes en toda la investigación. Los paquetes de droga, según el acta de allanamiento que confeccionó dicha funcionaria, los halló sobre la cama. En el transcurso de la diligencia, al sitio se apersonan en un taxi los coimputados Javier Guzmán y Rafael Brand quienes son de inmediato detenidos por la policía, requisados y posteriormente, cuando el oficial Mata ordena el traslado de otros oficiales del Organismo al Bar Fagali, para detener al imputado Róger Benlis, quien se había quedado allí y regresan con éste a la cabina, todos ellos son conminados por la jueza, sin advertencia alguna, para que reconocieran los objetos de su pertenencia, de entre todos aquellos que habían sido hallados y decomisados. VII.- Ilegalidad del allanamiento: Entre los reclamos que formula la recurrente, se impugna el allanamiento realizado por la juez Penal de Siquirres, pues carece de orden previa escrita y ya se había dado un allanamiento previo ilegal de la policía, que incluso había manipulado la evidencia. Dejando para un análisis posterior lo relativo al ingreso previo de los oficiales, debe señalarse

que el reparo es procedente. Varias son las razones para declarar la invalidez de tal diligencia. En primer lugar, la Jueza Penal de Siquirres acude ante un llamado -porque no consta ninguna solicitud escrita- de los Oficiales del Organismo de Investigación Judicial, pues así lo relata Gustavo Mata, según se consigna en el fallo. Si bien tanto él lo señaló en debate, como se indica en el informe policial visible de folios 1 a 10, el ingreso con consentimiento se llevó a cabo por los oficiales y el fiscal de turno extraordinario de Siquirres, en el acta de ingreso no se individualiza al fiscal actuante como tal, pues en ella constan cuatro nombres, a saber Blander Angulo Cisneros como oficial actuante, Luis Gustavo Mata Vega, Donald Mora Valverde y Rafael Alvarado Chavarría, haciendo hincapié en que los tres primeros son oficiales del Organismo, sin identificar quién es el cuarto signatario y además, si éste fuera el fiscal, su nombre no coincide con aquel que es mencionado por el fiscal al momento de solicitar la apertura a juicio y dar los fundamentos de su acusación, pues allí dice que fue "el licenciado Mora García", que si parece ser el mismo que se apersonó al sitio cuando llegó la jueza pues en el acta de allanamiento se menciona como representante del Ministerio Público al licenciado José Alexander Mora. En consecuencia, la Jueza acude ante el llamado de un sujeto no legitimado en la nueva legislación procesal penal para solicitar la realización de una diligencia de tan trascendente importancia. El Fiscal es el encargado de la investigación preparatoria y es el que debe decidir y solicitar lo pertinente al juez de dicha etapa, concebido como "juez de garantías". En este caso, iniciado todo al amparo del nuevo Código Procesal Penal, el Fiscal brilla por su ausencia y todas las diligencias previas son realizadas por la policía sin que conste que dentro del plazo de seis horas hayan informado al Fiscal de la zona y éste haya asumido la investigación o girado las directrices correspondientes a los oficiales que ya actuaban, pues nada de ello se menciona en el informe ni lo narran los oficiales que declararon en la audiencia, que se limitan a decir que llamaron al fiscal de turno de Siquirres pues iban a ingresar a la cabina, extremo que, por lo dicho, no está del todo claro. No obstante, lo más relevante de este asunto es que no constan ni los términos en que fue gestionada tal solicitud de allanamiento a la Jueza, ni la orden previa dictada por ésta en que se razonen los motivos que amparan la decisión de allanar la cabina. Es cierto que podría aplicarse a estos casos, la posibilidad que acuerda el artículo 294 para los casos de anticipos jurisdiccionales de prueba, de que el Fiscal gestione verbalmente la realización de la diligencia, pero es indiscutible que esa autorización no cubre la orden que debe emanar del juez, porque el requisito de que sea escrita y además previa al acto, no es impuesto

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por la ley procesal sino por la propia Constitución Política, de modo que no puede estimarse, como lo hizo el Tribunal a-quo, que es irrelevante la ausencia de orden escrita en este caso, dado que, a su juicio, el numeral citado autoriza la "orden verbal", porque tal interpretación no encuentra asidero legal alguno y es absolutamente contraria al texto y al espíritu del artículo 23 constitucional. Esa sola circunstancia deslegitima el allanamiento practicado. Sin embargo, conviene acotar además que el acto no fue notificado a la coimputada Mendoza, única ocupante del inmueble; la forma en que la droga es encontrada por la jueza, según lo describe en el acta, no coincide con la versión policial de que se encontraba dentro de la maleta, sin que conste el por qué de esa circunstancia, al menos para saber si los oficiales la sacaron de la valija y si para ello la jueza los autorizó, pues la sentencia nada dice al respecto; otro dato de importancia es que las actas de decomiso son confeccionadas en su totalidad por los oficiales de policía, sin actuación del fiscal y consignándose a la jueza como "testigo de actuación", lo que arroja más luces aún de que la autoridad jurisdiccional no llevaba el rol preponderante en tal acto, como debe ser, además de que el fiscal aparece por completo relegado de toda iniciativa en esta investigación, elementos todos que debilitan aún más la legalidad del allanamiento así practicado. Por último, sorprende que una vez aprehendidos los cuatro imputados y sin advertencia alguna, la juzgadora les conmine a reconocer los objetos de su pertenencia, cuando es claro que del resultado de tal acto pueden con facilidad desprenderse indicios incriminatorios en su contra. Y en realidad no se trataría propiamente del reconocimiento de un objeto, más que todo previsto para testigos o terceras personas -artículo 231 del Código Procesal Penal-, sino de un llamado a autoincriminarse, pues cualquier objeto reconocido en tal recinto, indefectiblemente los señalaría como ocupantes de la cabina y, en consecuencia, como partícipes en los hechos investigados por la policía. Por su propia naturaleza, tal acto debió realizarse con asistencia letrada por parte de cada acusado, advertidos de que no estaban obligados a colaborar ni reconocer sus objetos, sin consecuencia alguna para ellos pues ya se tenían cargos concretos que formular y, en consecuencia, se trataba ya de imputados, siendo innegable e indudable la necesaria presencia y participación en tal acto, de la defensa técnica, como lo señala el numeral 13 del Código Procesal, aunque fuera defensa de oficio nombrada al efecto. Debe apuntarse que, con relación a la actuación de la policía en este caso, no se trata de que, al amparo de la nueva normativa procesal penal, ésta no pueda actuar por iniciativa propia, sino que su marco de acción está claramente delimitado y en todo caso subordinado a las

directrices del Fiscal, que es el órgano titular de las investigaciones en la etapa preparatoria y así se detalla con precisión en el artículo 283 del Código señalado. Es cierto que no hay previsión expresa para sancionar con ineficacia los actos cumplidos en inobservancia de tal norma, pero en el caso concreto no existía justificación alguna para que el Jefe de la Sub Delegación no comunicara de inmediato al Fiscal de la zona y solicitara instrucciones y así se detallara en sus actuaciones y en el informe, aún cuando el fiscal no les acompañara a la labor de campo, porque esta es propia del ente técnico, pero sí al menos girar algunas directrices y asumir el control de la investigación, lo que no sucedió en este caso. Si a ello unimos el ingreso previo hecho a la cabina y lo ocurrido después en el allanamiento, irregularidades que ya fueron analizadas, que luego de ello es la policía la que ordena detener a los acusados, incluso practicar la detención de otro de ellos en otro sitio, requisarlos, pese a que ya estaba presente el fiscal, se evidencia que este caso no fue conducido respetándose las nuevas reglas procesales que buscan garantizar la pureza del procedimiento de investigación y en especial, una correcta dirección y supervisión de la forma de actuar de la policía judicial. No obstante, lo dicho en cuanto a la ilegitimidad del allanamiento judicialmente practicado es suficiente para decretar su invalidez, así como la de los decomisos practicados a su amparo, y consignados en las actas de secuestro números 257213, 257214, 257215, 257216, 257217 y 257218, visibles de folios 12 a 17 y la prueba de ella derivada, en especial el dictamen de análisis por estupefacientes de folio 51, ello de conformidad con lo establecido en los numerales 23 de la Constitución Política, 175 y 178 inciso a) del Código Procesal Penal, pues se trata de un defecto de carácter absoluto, por lesionar un derecho fundamental, de modo que tal prueba y la que de ella se deriva directamente, deben ser eliminadas del proceso y no pueden sustentar una sentencia condenatoria, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, en especial las sentencias 718-93 de 14:36 hrs. de 15 de febrero de 1993; 1316-94, de 15:00 hrs. de 9 de marzo y 2266-94 de 8:36 hrs. de 12 de mayo, ambas de 1994 y la jurisprudencia de esta Sala, principalmente sentencias 298-F de 9:05 hrs. de 26 de mayo, 411-F-95, de 9:50 hrs. de 9 de mayo y 614-F-95 de 9:55 hrs. de 13 de octubre, todas de 1995. VIII.- En cuanto al ingreso a la cabina, por parte de los oficiales, sin orden judicial: Como primer punto, es menester dejar claro que una cabina, mientras se encuentre ocupada, es un lugar habitado, un recinto privado en los términos del numeral 23 de la Constitución Política y, en consecuencia, sólo puede ser allanado previa orden escrita de juez competente,

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diligencia que habrá de practicarla personalmente la autoridad jurisdiccional, según reza el numeral 193 del Código Procesal. Alcanza, a este recinto en esas condiciones, toda la protección constitucional del ámbito de intimidad del domicilio. Ahora bien, podría suceder que se esté en alguno de los supuestos excepcionales que autoricen el allanamiento sin orden y que, al ser calificados, exigen un cuidadoso análisis en cada caso. Otro tanto habría que decir respecto del llamado "consentimiento" del morador o habitante, para que se dé el ingreso policial. El consentimiento no es mencionado en el Código Procesal como causa que exonere la exigencia del requisito de la previa orden del juez. Se le menciona en forma expresa únicamente cuando se trata de un supuesto de allanamiento de morada fuera del horario legalmente establecido -artículo 193 párrafo segundo- y como una de las causas que permiten excepcionarlo. Sin embargo, es amplia su aceptación por la doctrina y la jurisprudencia, dado que el allanamiento de morada pretende incursionar en el ámbito de intimidad de los moradores, esfera por completo disponible por su titular, de modo que si se accede, no hay actuación coactiva o coercitiva del Estado, pues priva la autorización del particular; no se tratará entonces de un allanamiento sino de un ingreso consentido (véase Núñez, Ricardo. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Córdoba. Marcos Lerner Editores, segunda edición actualizada. 1986. p.204). Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional -entre otras, sentencias 5903-94 de 11:12 hrs. de 7 de octubre de 1994 y 2776-96 de 11:06 hrs. de 7 de junio de 1996- y de esta Sala, en especial la sentencia 0193-98 de 9:20 hrs. de 27 de febrero del año anterior, en la que se señaló: "(...)El reproche debe rechazarse pues en ambos casos se dio autorización de los moradores de la vivienda para que ingresara la policía. A este respecto, la doctrina más autorizada ha señalado que: “Si la persona que tiene derecho a excluir a terceros o a cuyo cargo está la custodia del lugar presta su consentimiento para esa penetración, su aptitud significa una colaboración para el acto a cumplir, que salva el primer obstáculo de carácter jurídico consistente en la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Pero si carece de la voluntad expresa o presunta de quien pueda consentir la introducción de la autoridad en el recinto cerrado, ese obstáculo sólo podrá ser superado mediante la medida que se ha dado en llamar allanamiento de domicilio, o más ampliamente allanamiento de dominio...” (CLARIA OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho

Procesal Penal, Tomo V, EDIAR, Argentina. pág. 416). En cuanto al primer allanamiento que se cuestiona, ocurrido el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y dos, se tiene que la propia informante de la actividad ilícita a la que se dedicaba el imputado en la casa, la joven Yesenia Campos Bustamante, les entrega a los oficiales de la policía una llave para que ingresen a la misma y realicen la detención correspondiente, aspecto que no sólo es referido por ella en su declaración (folio 303, línea 13 en adelante), sino que también lo exponen los oficiales de policía actuantes (folio 304, línea 20 en adelante). Carece de interés si la autorización fue dada el mismo día o días antes, pues el consentimiento de Yesenia Campos Bustamante se mantuvo siempre. Incluso resulta determinante el hecho de que la esposa del propio imputado, la señora Mireya Campos Bustamante, consiente su realización, según consta en el acta de folio 4, considerándose “determinante” en la medida que con ello se elimina cualquier duda sobre lo cuestionado, es decir, sobre la legalidad de la actuación policial y lo que de ella se deriva, en particular al no existir razones válidas para asumir lo contrario, en otras palabras, para dudar sobre la autorización otorgada". Sin embargo, resulta cuestionable que la policía recurra a la figura del "consentimiento" para obviar los requisitos constitucionales y legales que rodean al ingreso y registro de un lugar habitado, pues además de ser una actuación por completo imprudente, dado que el morador puede válidamente negarse a tal ingreso, en cuyo caso se corre el riesgo de la frustración de los resultados que se esperaban del registro, lo procedente es que, si se está frente a un caso urgente de los que autorizan el ingreso sin orden, éste se realice, pues el consentimiento es irrelevante para efectos de legitimar la diligencia. Si el ingreso se pretende, como ocurre en el caso en estudio, luego de todo un día de vigilancias realizadas como parte de un operativo policial, la ausencia de orden previa de juez aparece por completo injustificada, porque la forma en que fue llevado a cabo este operativo excluye cualquier situación de urgencia o emergencia, de modo que es absolutamente improcedente recurrir al "consentimiento" de uno de las moradores, para justificar el ingreso al interior de la cabina. Nótese cómo los propios oficiales afirman haberse esperado a que la coimputada se quedara sola, para "decidir ingresar" a la morada, sin que haya algún factor de "urgencia" que ameritara tal actuación, aparte de la soledad de la

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moradora; el propio informe policial narra que la mujer era una nicaragüense indocumentada y no consta ni en el "acta de ingreso por consentimiento" ni en el informe policial, las condiciones en que tal "permiso" fue solicitado, es decir, si se advirtió el fin pretendido con el ingreso y si se apercibió a la ocupante que podía negarse a autorizarlo, elementos todos que hacen cuestionable el permiso así concedido. Otra razón que torna sospechosa esa forma de ingreso, es que, pese a que supuestamente contaban con autorización para ingresar -y es un hecho que el ingreso, ya voluntario, ya coactivo por medio del allanamiento, lo que busca es el registro del sitio y el secuestro de objetos de utilidad para la investigación-, no practicaron el decomiso de los objetos que tenían a su vista y que, según su dicho, justificaban el operativo policial realizado, sino que decidieron llamar, ahora sí, al juez para que "legalizara" su hallazgo y practicara el secuestro de los objetos, proceder completamente incongruente con el ingreso consentido que se alega o con la situación de urgencia en la que aparentemente justifica el Tribunal la legalidad de la entrada de la policía sin previa orden judicial. El allanamiento sin orden, en los supuestos que concurren, autoriza no sólo el ingreso sino el registro y secuestro de todos los objetos de utilidad para la investigación, así como la detención de los sospechosos, con la obligación de poner tales actuaciones de inmediato en conocimiento del fiscal y del juez y, si los oficiales realmente se encontraban en alguno de esos supuestos, no se comprende por qué no realizan en pleno la diligencia, sino que deciden solicitar la intervención de la autoridad jurisdiccional. Todas estas razones hacen dudar que efectivamente el permiso de la coimputada Juliana Mendoza se diera, además de que es un hecho que no se trataba de ninguno de los supuestos de urgencia, menos aún el señalado por el Tribunal para legitimar la diligencia, a saber, el inciso b) del artículo 197 que señala que se permitirá el ingreso sin orden judicial previa si "Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un local, con indicios manifiestos de que pretende cometer un delito", pues es claro que no se trataba de una situación de denuncia inminente de un ingreso sospechoso a un recinto, sino de una información anónima recibida desde tempranas horas de la mañana, que dio pie para el inicio de un operativo policial de vigilancia y seguimiento que se prolongó hasta el filo de la medianoche, teniendo la policía pleno control del ingreso y salida de personas de la cabina, de todos los movimientos sospechosos, además de contar con tiempo suficiente para coordinar con el fiscal local y gestionar, por su medio, la correspondiente orden de allanamiento al juez competente. Así lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que, al resolver un caso similar al que se examina, señaló:

"(...)Analizado el presente asunto en cuanto reclama el recurrente que el allanamiento de su morada se verificó, sin contar las autoridades policiales con la orden judicial correspondiente, lleva razón el reparo. En efecto, como bien lo afirma el representante del Ministerio Público al contestar la audiencia que se le concedió (confrontar folio 175), la casa de habitación del sentenciado Navarro Navarro fue allanada por la policía, sin cumplir con los requisitos legales para celebrar válidamente dicha diligencia. La comisión policial fue realizada por agentes de la Unidad Preventiva del Delito (U.P.D.), careciendo de la autorización previa y expresa de la autoridad judicial a quien correspondía extenderla, la cual estimaron innecesaria acorde con las circunstancias y por considerar que el encartado al guardar silencio, estaba autorizando el ingreso a la vivienda del grupo policial. En efecto, conforme se desprende de las declaraciones de los testigos contenidas en sentencia, el convicto al momento de ejecutarse el allanamiento, no hizo oposición alguna a la ejecución de la diligencia y además, dijo uno de los agentes: “en este caso todo fue espontáneo. Se dijo que en la casa se vendía droga. No podíamos perder tiempo, “el tiempo es oro” en este trabajo. No había tiempo de ir al Juzgado de Instrucción o Agencia; se nos iba el asunto, podía fallar la pesquisa de la droga” (confrontar folio 107 vuelto, línea 27 a folio 108 frente, línea 1). Por su parte, el Tribunal estimó que: “Era necesario prescindir de orden judicial. No se conculcó la garantía que potencia el artículo 23 de la Carta Política. La prescindencia de orden de allanamiento era de menester. (sic) Se justificaba. Antes del ingreso de la policía se les anunció que en una casa se vendía marihuana. Por lo demás la policía anunció al convicto antes de irrumpir que “dónde se encontraba la marihuana”. Quedó impuesto de los motivos de la afectación a su círculo privado o domicilio, pero no mostró resistencia a la incursión” (confrontar folio 112 frente, líneas 12 a 20). Así las cosas, la diligencia de allanamiento resultó irregular al no ajustarse los servidores del orden público, a lo estipulado por el numeral 210 del Código de Procedimientos Penales. Obsérvese que independientemente de que el imputado no se haya opuesto a ella, lo cierto es que no se puede interpretar su silencio como aceptación tácita del operativo policial, pues la Unidad Preventiva del Delito (U.P.D.) debió en todo caso -de previo a irrumpir en la propiedad y con apego a sus

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derechos de orden constitucional y legal-, solicitar el consentimiento del dueño, arrendante o poseedor del inmueble para ingresar a él, lo que omitió hacer en este caso, o en su defecto, solicitar a la autoridad judicial respectiva que aprobara el ingreso a la casa. Cabe recordar además, que si bien en algunos casos de excepción la ley justifica el acceso a la propiedad sin la orden correspondiente, (artículos 212 y 164 inciso 4 Código de Procedimientos Penales) este tampoco ha sido uno de ellos. En efecto, no se justifica que habiéndose determinado el sitio exacto en que se dijo ocurrían los hechos origen de la causa, así como la persona que se dedicaba a una actividad ilícita en el lugar, no se dispusiera la práctica de un operativo policial, cumpliendo las exigencias procesales y constitucionales correspondientes. Ya esta Sala ha expuesto ampliamente sobre el aspecto en discusión, que: “... el domicilio de las personas es inviolable, lo cual implica que a todos los ciudadanos se les reconoce una esfera de privacidad. Sin embargo, esta garantía que también consagra nuestra Constitución en el art. 23, no es ilimitada, sino por el contrario se permite que ceda frente a los más altos intereses de la colectividad en determinadas situaciones. Así por ejemplo, dicha norma establece los casos de excepción cuando ordena que "No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley". De la normativa citada se desprenden a grosso modo, dos supuestos que son desarrollados por dos normas independientes del Código de Rito. El primer supuesto lo encontramos en el artículo 209 del Código de Procedimientos Penales, que condiciona el registro del lugar a la previa orden motivada del juez. Dicha normativa señala los casos en que es imperativa la autorización judicial, pues el juez se convierte de hecho en garante del cumplimiento de las exigencias de orden constitucional, precisamente para evitar cualquier exceso o perturbación que afecte la esfera de la intimidad que tutela la norma constitucional para cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional sea o no costarricense, pero que por el sólo hecho de vivir en nuestro suelo, tiene la garantía de que se le deben garantizar sus derechos independientemente de que él respete o no los nuestros. Aún en este último supuesto, nuestro Código de Procedimientos Penales no hace

excepciones, así se desprende cuando establece que el Juez está facultado para ordenar por auto motivado el allanamiento de una morada cuando "hubiere motivos suficientes para presumir que en determinado lugar existen cosas relacionadas con el hecho punible, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechosa", de la comisión de un delito. El segundo supuesto, es desarrollado por el artículo 212 que debe, en este caso, verse en relación con el art. 164 inciso 4 del mismo cuerpo legal. En efecto, la policía judicial está autorizada para proceder al allanamiento de morada sin previa orden cuando se esté en presencia de cualquiera de las cuatro causales que desarrolla el primero de los artículos mencionados. Sólo en estos supuestos es factible para un cuerpo policial prescindir de la orden de allanamiento. En consecuencia, cuando cualquier cuerpo policial incumpla o vaya más allá de sus atribuciones estaremos en presencia de un acto ilícito. La ilegalidad del acto proviene no sólo de la vulneración de una norma de orden procesal o de una simple omisión de una formalidad, sino por el contrario de un comportamiento que compromete el respeto del marco constitucional al vulnerar directamente lo que la Constitución ni tolera ni permite, que se proceda a la entrada y registro de una morada sin el previo control de legalidad del acto efectuado por el juez competente. Cuando esta situación acontece, el acto cuestionado debe ser declarado nulo porque la vulneración de una garantía constitucional acarrea de pleno derecho la nulidad del acto viciado por imperativo constitucional, así lo ha mantenido en reiteradas oportunidades esta Sala al igual que la Sala Constitucional (véase por todos, los siguientes votos N° 718-93 de las 14:36 horas del 15 de febrero de 1.993, N° 2.559-94 de las 15:36 horas del 31 de mayo de 1.994 y V-298F de las 9:05 minutos del 26 de mayo de 1.995, los primeros de la Sala Constitucional y el último de la Sala Tercera).” (confrontar Sala Tercera, V614-F de las 9:55 horas del 13 de octubre de 1.995)" Sentencia 1009-97, de las 16:10 hrs. del 18 de setiembre de 1997 de la Sala Tercera. Por lo demás, en la sentencia no se examina este extremo del consentimiento y las condiciones en que fue dado, pues se apoya en forma errónea, según se vio, en que se trataba del supuesto del inciso b) del artículo 197, autorizando el ingreso sin orden. No obstante, nada dicen del por qué necesitó la policía del auxilio posterior del

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juez y tampoco fue posible indagar las condiciones del ingreso policial pues, como se dijo, la coimputada Juliana Mendoza no compareció al debate. Finalmente, si existiera algún error en la identificación del fiscal que supuestamente participó en dicho ingreso, nada de ello se analiza en la sentencia, que no repara en esos aspectos, pese a haber sido objeto de cuestionamiento por parte de la defensa. Lo dicho es suficiente para estimar viciada la fundamentación de la sentencia y, en consecuencia, se decreta su nulidad así como la del debate que le sustenta y se ordena efectuar la reposición del juicio como corresponde por parte del Tribunal correspondiente.

1. 2.

EL TEXTO DEL VOTO HA SIDO DIGITADO EN LA UCS.

3.

EL SIGNO (…) IDENTIFICA LOS SECTORES SUPRIMIDOS DEL VOTO, EN RAZÓN DE NO TENER INTERÉS PARA EL TEMA DESCRIPTOR.

4.

LOS DESTACADOS (SUBRAYADOS, NEGRITAS, MAYÚSCULAS O CURSIVAS) SON PROPIOS DEL ORIGINAL, EXCEPTO CUANDO SE INDIQUE LO CONTRARIO.

5.

EL TEMA Y EL SUMARIO SON APORTE DE LA UNIDAD DE CAPACITACIÓN. NO FORMAN PARTE DEL VOTO.

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