Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminación en la relación de trabajo* YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA **

1. LAS GARANTÍAS DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN Y SU TUTELA JUDICIAL: IDEAS GENERALES e las dimensiones constitucionales de la igualdad (valor, principio y derecho subjetivo), la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante, LOI) tiene su anclaje y se sitúa en la órbita del artículo 9º.2 CE1, que obliga a los poderes públicos a promover las «condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas» y a remover los obstáculos «que impidan o dificulten su plenitud». De ahí, como expresa reiteradamente su Exposición de Motivos, que la finalidad de esta Ley, desde la perspectiva de su ámbito material de aplicación –la igualdad de trato de Mujeres y Hombres–, sea la de «prevenir» las conductas discriminatorias y promover la igualdad plena, efectiva y real de las mujeres en los «diversos ámbitos del or-

D

**

Este estudio se enmarca en el Proyecto MEC, Ref. SEJ 2004-04662. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1 Vid., al respecto, R. CABALLERO SÁNCHEZ: «La igualdad como valor, como principio y como derecho fundamental», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de Mujeres y Hombres (Comentario a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres); Edit. Civitas, Madrid, 2007.

denamiento de la realidad social, cultural y artística» en los que se ha constatado que aquéllas sufren o padecen aún desventajas o situaciones de inferioridad respecto de los varones, en especial, en el ámbito de las relaciones laborales. Ámbito al que, bajo la rúbrica «El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades» dedica el Título IV de su parte troncal, completado con las modificaciones de normas básicas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que se recogen en varias de sus disposiciones adicionales. No obstante esa finalidad principal, no puede obviarse que la igualdad de trato y no discriminación en ese ámbito de la realidad social y económica requiere también, como complemento necesario del principio constitucional, de la protección y garantías del que puede identificarse como derecho fundamental individual de igualdad y no discriminación. Esta, la dimensión subjetiva o personal de la igualdad2, exige –más allá de un deber 2 Sobre la «doble dimensión» o «las dos caras» de los derechos fundamentales (derechos subjetivos y valores objetivos), vid. L.Mª. DÍEZ-PICAZO: Sistema de Derechos Fundamentales, 2ª edic., Edit.Thomson-Civitas, Madrid, 2005, que nos expresa, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, que «en su dimensión de derechos subjetivos, los derechos fundamentales otorgan facultades o pretensiones que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas; en su dimensión de valores objetivos, por el contrario, operan como elementos objetivos del orden constitucional».

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

187

ESTUDIOS

general de protección y promoción de los derechos fundamentales por los poderes públicos– que nuestro ordenamiento jurídico reconozca a las personas en el ámbito específico de las relaciones laborales su derecho individual a la igualdad de trato y a no padecer discriminación por alguno de los motivos vedados por el artículo 14 CE, esto es, entre otros, por razón de sexo, y, en definitiva, que aquellas sean acreedoras, también en esta relación jurídica específica, de su protección y garantía. Derecho que, aun complejo en su significado –puesto que el precepto constitucional prescribe, por un lado, la igualdad de trato (que se plantea respecto de concretos derechos o deberes que operan como términos de comparación y admite las diferencias de trato objetivas, razonables o justificadas) y, por otro, prohibe la diferencia de trato en base a determinadas circunstancias personales o sociales3–, es objeto de tutela legal y judicial amplia o reforzada; y, en especial, a través de la jurisprudencia constitucional que, como se ha expresado por la doctrina, «es muy poco indulgente con las diferenciaciones basadas en los criterios expresamente prohibidos»4 y, en particular, con aquellas que se basan en el sexo. Se considera que éste, el sexo, es una condición personal que muy limitadamente podrá utilizarse para que el empresario distinga entre sus trabajadores en el reconocimiento y ejercicio de derechos laborales y, parece, absolutamente prohibido como factor, no ya de diferenciación, sino de justificación de una medida empresarial restrictiva de cualesquiera derechos laborales o 3

Aunque en principio pueda pensarse que se trata de dos categorías conceptuales, «más bien se trata de dos formas de operar por parte de una misma regla». …«La no discriminación,…, actúa como línea de frontera para el campo de maniobras de la diferencia de trato, como tope que nunca podrá sobrepasarse». J. GARCÍA MURCIA: «Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales», en VVAA: Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española; Edit. La Ley, Madrid, 2006, pág. 394. 4 L. Mª DÍEZ-PICAZO: op. ult. cit., pág. 203.

188

de una medida empresarial disciplinaria singular frente a un trabajador concreto. Medidas entre las que destaca, por su efecto especialmente traumático para el trabajador, el que la doctrina ha identificado acertadamente como «despido singular discriminatorio»5, es decir, aquel en que la decisión extintiva de la relación laboral se fundamenta –sin término de comparación alguno– en motivo o móvil –la mayoría de las veces enmascarado y oculto– de los prohibidos por la Constitución. Móvil que, si apreciado por el juez en la fase de valoración de los hechos acreditados por las partes, determinará que en su sentencia califique la actuación empresarial como discriminatoria y, en consecuencia, declare, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, que el factor prohibido en el artículo 14 CE «representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral». Como ha expresado el Tribunal Constitucional respecto de la discriminación por razón de sexo, la «conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano» (STC 3/2007, de 15 de enero). Sobre el significado de la prohibición constitucional de discriminación, y a los efectos de nuestro análisis, ha de tenerse en cuenta que, en primer lugar, la discriminación no puede identificarse con una mera lesión de derechos del trabajador, cualesquiera que sean éstos. Así, según se analiza posterior5

A.Mª BADIOLA SÁNCHEZ: La nulidad de la extinción del contrato de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2003, pág. 277, que lo define como «aquel en el que no existe término de comparación o, dicho de otro modo, aquel cuyo móvil discriminatorio se manifiesta a través de la adopción de una medida disciplinaria singular frente a un trabajador concreto, que no podrá alegar la existencia de idénticos incumplimientos no sancionados en igual medida».

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

mente, una cosa es la prohibición de discriminación y otra la garantía de indemnidad. En segundo lugar que, junto a los factores de discriminación que prohibe la CE, se ha admitido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea6, por nuestro Tribunal Constitucional7, y ahora expresamente por el legislador en la LOI (art. 8º), la concurrencia de otros motivos o razones conectados «directamente» a aquéllos. Es el caso del embarazo y de la maternidad, que el legislador identifica como «subtipos» del factor sexo y previendo al efecto que todo trato desfavorable a las mujeres en el ámbito de las relaciones laborales relacionado con alguna de esas circunstancias personales constituye «discriminación directa por razón de sexo». Si ello es así, habrá que convenir que la identificación conceptual se haya de plasmar, mutatis mutandi, en el ámbito de las garantías, sustantivas y procesales, que el ordenamiento jurídico ofrece en caso de lesión o vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Y, en tercer lugar, que, junto a los expresados por la norma constitucional, puede identificarse algún otro factor o causa de discriminación encajable en el término «condición personal o social», de especial incidencia tras la LOI. Nos referimos aquí al deber de atención y cuidado que los ciudadanos han de dispensar a sus familiares o, resumidamente, las «cargas familiares» que el legislador, en atención a ese bien jurídico protegido –los hi6 Sólo por citar algunas de sus resoluciones: Caso Hertz (8 de noviembre de 1990); caso Webb (14 de julio de 1994); Caso Tele Danmark (4 de octubre de 2001); Caso Brown (30 de junio de 1998); Caso Dekker (8 de noviembre de 1990); Caso Jiménez Melgar (4 de octubre de 2001); Caso Mahlburg (3 de febrero 2000). 7 Entre otras, SSTC 17/2003, de 30 de enero y 161/2004, de 4 de octubre. Vid. comentarios, respectivamente, de los Profs. J. GALIANA MORENO y A. MONTOYA MELGAR, en M. ALONSO OLEA Y A. MONTOYA MELGAR: Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguridad social; Edit. Civitas, Madrid, Tomos XXI (2003) y XXII (2004).

jos y familiares–, facilita a quienes son trabajadores o ejercen una actividad profesional reconociéndoles un derecho a la «conciliación de la vida personal, familiar o laboral». Dice ahora el legislador, artículo 44 LOI, que los trabajadores y trabajadoras tienen un derecho contractual a la conciliación –que se materializará a través de diferentes institutos jurídicos ideados con esa finalidad– sin que puedan padecer «discriminación basada en su ejercicio» o, lo que es lo mismo y salvo excepciones, sin que el empresario pueda utilizar las «cargas familiares» como criterio de diferenciación jurídica entre sus trabajadores y como factor o fundamento de una minusvaloración o perjuicio laboral. Limitando aquí el análisis a las garantías del derecho a la no discriminación, la cuestión básica, que no resuelve el legislador, es si las cargas familiares, como el embarazo o la maternidad, ha de entenderse siempre factor derivado del sexo o, por el contrario, es o ha de considerarse que se trata de una circunstancia que puede afectar a todo trabajador cualquiera que sea su sexo y, en cuanto tal, independiente o autónoma de este factor prohibido. Pese a las dudas que genera la redacción del artículo 44 de la LOI (que, por un lado, parece concebir los derechos de conciliación como una técnica indirecta de igualación entre sexos, es decir, como mecanismo de fomento de «un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares» entre mujeres y hombres y, por otro, prohíbe «toda discriminación basada en su ejercicio»), bien pudiera entenderse que, en el fondo, el legislador no proscribe la discriminación por razón de sexo en el ejercicio de los derechos de conciliación (porque esto ya se derivaría de la prohibición general de no discriminación en el ejercicio de los derechos laborales), sino la más específica de prohibición de discriminación por razón de cargas familiares desconectada, entonces, de la singular y específica derivada del sexo. En la actualidad, el Tribunal Constitucional parece conectar una a la otra cuando esos derechos los ejerce –o pretende ejercerlos– la mujer trabajadora, razonando al respecto que la traba en el ejer-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

189

ESTUDIOS

cicio de esos derechos «se convierte en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida familiar y profesional y, en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo» (STC 3/2007, de 15 de enero). Ahora bien, si –como en teoría también admite el Alto Tribunal– la dimensión constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores (no sólo de las mujeres) tienen su anclaje en el mandato constitucional de protección a la familia (art. 39 CE) o, desde la perspectiva del artículo 14 CE, que el derecho a la igualdad y no discriminación constitucional exige que se valore el «derecho a la conciliación» de acuerdo con «los intereses y valores familiares», no parece que pueda conectarse a la discriminación por razón de sexo cuando quien se considera tratado desfavorablemente por el empresario es el trabajador varón. Si ello es así, como veremos, nada impide que éste recabe la tutela de su derecho subjetivo a la no discriminación por cargas familiares, pero sí parece que ésta no comprenderá todos –y los mismos– mecanismos procesales y sustantivos previstos como medidas de garantía del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Si de protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales hablamos y teniendo en cuenta que la expresión «garantía» de los mismos no tiene en nuestro ordenamiento jurídico un significado técnico-jurídico preciso puesto que éste nos ofrece un conjunto heterogéneo de medidas o mecanismos que pueden responder a ese término, en el ámbito de las relaciones laborales son varias las que asumen las normas sustantivas y procesales, aplicables tanto en la fase precontractual o de empleo8 como durante el cumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador ya empleado. Desde 8 Sobre la prohibición de no discriminación en la fase precontractual y, en particular, la concurrencia entre libertad contractual y prohibición de discriminación como límite de ejercicio del poder empresarial, vid. A. CÁMARA BOTIA: «Poder del empresario y pro-

190

esta segunda perspectiva, única a la que nos vamos a referir, la prohibición de discriminar en las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración, se garantiza a través de, entre otras, la proclamación general de la prohibición de discriminación «una vez empleados» de los trabajadores (I) (ET, art. 4º. 2.c); su aplicación en materias concretas (por ejemplo, en materia salarial, art. 28 ET); la especificación de las consecuencias del acto discriminatorio (ET, arts. 17.1, 53.4, 55.5; LPL, arts.108.2, 122.2, 180.1, entre otros); y, por supuesto, concretando el derecho fundamental individual de acceso a jueces y tribunales (CE, artículo 24) para hacer valer aquel derecho subjetivo a través de una modalidad procesal, la prevista en la LPL, artículos 175 a 182 («Proceso de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales»), en la que se incluye expresamente la tutela de la prohibición de tratamiento discriminatorio que se hibición de discriminación en el empleo», RMTAS, núm. 33, 2001, pág. 75 y ss. Como también se ha afirmado, «la extensión de la prohibición no se aplica sólo a los casos en los que la relación de trabajo ya existe, por haberse celebrado un contrato de trabajo, sino también a momentos anteriores, y a la propia contratación» (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación en las relaciones laborales», en VVAA: Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, T. IV, Madrid, 1983, pág. 326). No obstante esta extensión material de la prohibición de la discriminación, ha de tenerse en cuenta que, como después se verá, en la fase precontractual o de empleo –y sin perjuicio de posibles discriminaciones directas individuales–, es el ámbito propicio de la discriminación indirecta y, en consecuencia, de la dimensión colectiva de este derecho. Lo que tiene sus consecuencias jurídicas si comparada con la discriminación que puede sufrir un trabajador durante el desarrollo de la relación laboral y, en concreto, en lo que refiere, según se analiza posteriormente, al derecho o interés de determinados sujetos –diferentes del trabajador directamente afectado por la actuación discriminatoria- para ejercitar una acción judicial alegando un «interés legítimo colectivo». Sobre la «dimensión colectiva de la discriminación» en el ámbito del empleo y de la contratación, vid. SSTS 18 de febrero de 1994 (RJ 1994/1061) –contratación y discriminación por razón de sexo- y 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897) –convocatoria de oferta de empleo–.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social (art.181, primer párrafo tras la LOI9). Adviértase que, sin perjuicio de la que podríamos denominar «garantía sancionadora administrativa» de las conductas empresariales discriminatorias –respecto de la que la LOI, artículo 10, exige la concreción de un «sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias»–, la reposición del derecho a la no discriminación por «los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» (art. 53 CE) es, como bien ha expresado la doctrina, un instrumento básico para preservar la eficacia de ese derecho10. O, como también se ha dicho, «no cabe reconocimiento efectivo de un derecho subjetivo, fundamental o de otra naturaleza, si no se prevé paralelamente una acción procesal encaminada a hacerlo valer»11. Sobre la base de lo dispuesto en la parte troncal de la LOI (sustancialmente, arts. 9º, 10, 12 y 13) y contextualizando las garantías legales del derecho a la no discriminación en el marco jurídico, interno y comunitario12, antidiscriminatorio «laboral» 9 En la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, artículo 40.Dos. 10 J. RIVERO LAMAS: «Jurisprudencia constitucional y garantía de los derechos fundamentales» en AAVV: Transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española; Edit. La Ley, 2006, pág. 1057. 11 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela de la Libertad Sindical y demás Derechos Fundamentales; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 22. 12 La materia relativa a la tutela jurisdiccional se incluye en las Directivas Comunitarias bajo la expresión «Recursos y aplicación». Analizadas las Directivas 76/207, 75/117, 97/80, 2000/43 y 2006/54, éstas refieren, primero, a la «defensa de derechos», identificada con la necesaria adopción por los Estados Miembros de, cuando menos, «procedimientos judiciales» para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la misma en «favor de toda persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato, incluso tras la terminación de la relación en la que, supuestamente, se ha produci-

vigente, el estudio se aborda con varios propósitos u objetivos. En primer lugar, se pretenden identificar los que, sin perjuicio de otros, consideramos mecanismos o instrumentos básicos y esenciales de la tutela judicial en el orden jurisdiccional de lo social del derecho a la no discriminación (en particular, de la derivada del sexo). En segundo lugar, analizar los rasgos básicos de su regulación jurídica actual, indagando en los preceptos contenidos en la parte troncal de la LOI (válidos para todos los sectores de nuestro ordenamiento jurídico) y conectándolos con las normas procesales específicas que son modificadas en sus Disposiciones Adicionales, porque esta materia –la de tutela judicial del derecho– es, sin duda, uno de los ejemplos paradigmáticos de los efectos negativos de una técnica normativa –la de simultanear regulación troncal y reforma de las leyes afectadas por dicha regulación– en la que la duplicidad en

do la discriminación». Segundo, reconocen capacidad y legitimación procesales a asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan interés legítimo para que puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorización, cualquier proceso judicial de tutela de ese derecho. Tercero, establecen reglas específicas sobre la «carga de la prueba», afirmando que si la persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presenta, ante un juez o tribunal, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación, corresponde al demandado la demostración de que no ha habido vulneración de ese derecho. Cuarto, exigiendo a los ordenamientos jurídicos nacionales que, en defensa de lo que denominan «protección frente a represalias» o «victimización», introduzcan las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Y quinto, y último, fijando como contenido de la resolución judicial estimatoria de la discriminación la condena a una indemnización o compensación real y efectiva del perjuicio sufrido por la persona discriminada y proporcional al daño sufrido.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

191

ESTUDIOS

la regulación entre la parte troncal de la LOI y las leyes afectadas, como bien ha expresado la doctrina13, no es exactamente identidad o coincidencia plena y absoluta. En tercer lugar, indagar en la reforma de las leyes afectadas por dicha regulación –en nuestro caso, las procesales– e identificar las conexiones/desconexiones entre una, la norma procesal laboral, y otra, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), norma supletoria respecto de la LPL al afirmar aquélla (art. 4º) que, «en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos…laborales…, serán de aplicación…los preceptos de la presente ley». Y, por último, poner en evidencia las que, a nuestro juicio, son deficiencias técnico-jurídicas de la LOI en esta materia, motivadas, en ocasiones, por un exceso de celo del legislador en la que pretende configurar como regulación completa o exhaustiva de todos los mecanismos, sustantivos y procesales, de garantía exclusiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo; otras, por olvidos o silencios; otras, en fin, por precipitación o falta de cautela en la incorporación de reglas o mecanismos en el proceso ordinario jurisdiccional de tutela de este derecho y, en particular, en el procedimiento arbitrado en la LPL para la tutela de los derechos fundamentales, que, configurado inicialmente para la defensa del derecho a la libertad sindical, ha integrado también el derecho a la no discriminación cuando éste se lesiona por el empresario en el ámbito de las relaciones laborales sin que, a nuestro juicio, esa integración se haya acompañado de un análisis previo riguroso del contenido específico de cada uno de los derechos fundamentales (el de liber13 Tras el análisis del contenido de la LOI se advierte de la «dualidad, pero no duplicidad por identidad, de todas las regulaciones contenidas en el articulado de la LOI y en las disposiciones adicionales de ésta». A. MONTOYA MELGAR: «Significado de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de Mujeres y Hombres….., cit.

192

tad sindical y el de no discriminación). Ello unido, además, a los problemas, deficiencias e insuficiencias técnicas que aun se constatan en la LPL por la diversificación de procedimientos de amparo judicial social de los derechos fundamentales, tal y como expresa el artículo 182 LPL, que sustrae de esta modalidad procesal específica un importante número de situaciones que se han de sustanciar con arreglo a la modalidad procesal que corresponda por razón de la materia. Respondiendo a la primera tarea propuesta, y sin perjuicio de otras que pudieran identificarse como tales, son varias las garantías o mecanismos de tutela judicial del derecho a la no discriminación en el ámbito de la jurisdicción de lo social a las que, de forma directa o indirecta, refiere la LOI y, como se analiza en las páginas siguientes, no operan como compartimentos estancos sino que, por el contrario, se conectan o relacionan entre sí. Como tales, se identifican las siguientes: 1. Garantía de acceso a la jurisdicción. Lo que requiere conectar, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la lesión o vulneración del derecho a la no discriminación –indagando sobre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial efectiva– y, segundo, el ámbito material respectivo de ambos derechos constitucionales. 2. Garantía de cauces procedimentales y de defensa del derecho en el proceso. Se trata de indagar en el modelo legal de tutela jurisdiccional laboral por el que ha optado el legislador, en la posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas para el proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a otros procesos judiciales y en el significado o alcance de uno de los mecanismos procesales más importantes en el transcurso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de hechos de los que resulte la discriminación alegada.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

3. Garantía de reposición del derecho lesionado. Lo que obliga a valorar el contenido de las sentencias judiciales que reconozcan la violación del derecho fundamental, esto es, las consecuencias jurídicas del acto o conducta discriminatorios.

2. ACCESO A LA JURISDICCIÓN DE LO SOCIAL 2.1. Titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva Dispone la LOI (art. 12.1) que «cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación»14. Este precepto, siguiendo la estela de las normas comunitarias y del artículo 24 CE, expresa la titularidad del derecho a acceder a la jurisdicción en defensa de la igualdad y no discriminación respecto de «cualquier persona», conectando así esta norma con el que la LOI describe como su ámbito personal de aplicación en su artículo 2º.1, que reconoce que «todas las personas gozarán de los dere-

14

En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno y en el texto inicialmente aprobado por el Congreso no aparecía el inciso final «incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación». Se añadió por el Senado, asumiendo miméticamente lo dispuesto en las Directivas comunitarias «antidiscriminatorias» (vid., al respecto, entre otras, Directiva 2006/54, art. 17 y Directiva 2004/113, art. 8º), sin que, por cierto, el legislador repare que la expresión o fórmula de las normas comunitarias deben ser objeto de adaptación a nuestro ordenamiento jurídico, concretando el tipo de relación (jurídica) a que refiere y, sobre todo, vinculando el derecho a la tutela judicial efectiva a los plazos generales de prescipción o de caducidad de la acción previstos para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho o principio.

chos derivados del principio de igualdad de trato y de la prohibición de discriminación por razón de sexo». Lo que, inmediatamente, sugiere que la Ley, de conformidad con lo previsto en la LOEx (arts. 20 y 23), está implícitamente afirmando que los extranjeros, cualquiera que sea la situación administrativa que tengan en nuestro país y, por tanto, también los ilegales tienen reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva pudiendo acceder a la jurisdicción en defensa de su derecho a la no discriminación como concreción de su derecho a la dignidad humana «por el procedimiento previsto en el art. 53.2 CE» (art. 24 LOEx). Ahora bien, la cuestión no resuelta en nuestro ordenamiento jurídico –y a la que tampoco refiere expresamente la LOI– es la de los efectos de la resolución judicial que se dicte en un proceso iniciado por persona extranjera ilegal en el que haya de pronunciarse sobre violación de la no discriminación por razón de sexo en el ejercicio de derechos contractuales. Así, por ejemplo, si una extranjera ilegal presta servicios por cuenta ajena y, de conformidad con lo dispuesto en la LOEx, art. 36 –que reconoce los derechos derivados de la relación laboral (piénsese aquí en derecho a los permisos ligados a la conciliación de su vida laboral y familiar)–, interpone demanda contra el empresario alegando violación del derecho a la no discriminación por razón de sexo y la sentencia judicial así lo estima declarando nulo el acto o decisión empresarial ¿qué solución jurídicamente viable existe?, o de otra forma expresado, ¿cómo se puede obligar a un empresario a que, en base a la calificación de nulidad del acto discriminatorio, reintegre a la trabajadora extranjera ilegal en las condiciones de trabajo de un contrato desarrollado sin el preceptivo permiso de trabajo?. Como acertadamente se ha dicho, reflexionando sobre la extinción de contrato de trabajo de extranjero ilegal, en aquellos supuestos en los se declare su nulidad, y «aunque la readmisión pueda ser un derecho laboral del trabajador…, su contenido no casa en absoluto con la prohibición legal de

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

193

ESTUDIOS

partida: es directamente un sinsentido establecer la readmisión obligatoria de alguien a quien está prohibido admitir de entrada»15. La única solución que al respecto se nos antoja posible desde la perspectiva aquí analizada –la de la discriminación por razón de sexo– es que la sentencia judicial transformase una obligación de hacer (reintegro de la trabajadora ilegal) en una obligación de dar (pago de indemnización proporcional al daño causado) al devenir aquella imposible16. En puridad, se trataría del derecho de la trabajadora ilegal a la percepción de dos indemnizaciones, la que sustituye la readmisión imposible –para la que, a la fecha, no hay solución legal puesto que no parece que pueda aplicarse el supuesto previsto en la LPL, art. 284, sólo previsto para el caso de que la readmisión no sea posible por cese y cierre de la empresa– y la consustancial a la sentencia de condena del acto discriminatorio, es decir, la indemnización por daños y perjuicios que ahora expresamente contempla el legislador en la LPL, artículos 180 y 181, de la que nos ocupamos en infra. apartado 4 de este estudio. Aunque también podría entenderse que la sentencia condenaría a una sola indemnización, cuya cuantía habrá de fijar el juez teniendo en cuenta el daño objetivamente acreditado –el de imposibilidad de readmisión– y el adicional derivado de la vulneración de un derecho fundamental de la trabajadora, el de no ser discriminada por razón de sexo o por otras circunstancias. Desde la perspectiva de la titularidad del derecho a la igualdad y no discriminación, sobre el que «la persona» pide su tutela ju15

F. J. GÓMEZ ABELLEIRA: «Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros no comunitarios: los efectos de su carencia», Revista del MTAS, núm. 63, 2006, pág.121. Dedicado este número monográficamente a «Los trabajadores inmigrantes y el Derecho», remitimos a sus estudios particulares. 16 En este sentido se ha pronunciado nuestra mejor doctrina, A. MONTOYA MELGAR: El empleo ilegal de inmigrantes; Edit. Civitas, Madrid, 2007, pág.123.

194

dicial, y aunque el precepto legal pretenda ser aquí el trasunto del artículo 24.1 CE, no hace referencia –a diferencia de éste último– a derecho o interés legítimo que fundamente su solicitud. Pero como resulta que, de conformidad con la doctrina del TC –favorable a una interpretación extensiva de la titularidad del derecho a la tutela judicial como garantía de su plena efectividad–, cualquier facultad, sea un derecho subjetivo o interés legítimo, que otorgue el ordenamiento debe ser plenamente justiciable, la persona se ha de encontrar en una situación jurídicamente relevante respecto del derecho lesionado en la que pueda fundamentar su derecho a la tutela judicial efectiva y de la que resulte, en cada caso concreto, su legitimación procesal como requisito ligado a la fundamentación de su pretensión para encauzar ese derecho a través del procedimiento o procedimientos judiciales previstos en la norma procesal específica. De ahí que la LOI (art.12.2) exprese que: «…la legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponde a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos». Parece que la regla legal general sobre legitimación17, aplicable a todos los procesos, civiles, sociales y contencioso-administrativos, y que omite referencia alguna al «derecho subjetivo» de la persona como soporte procesal de la situación jurídicamente relevante protegida por el ordenamiento jurídico, quiere o pretende reflejar, también en los procesos civiles y laborales (en los que se sustancian cuestio17

Entendida aquí como requisito ligado a la fundamentación de la pretensión, es la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el Derecho, el otorgamiento a su favor de la concreta tutela jurisdiccional pretendida (A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho Procesal Civil, 3ª edic., Edit. Ramón Areces, Madrid, 2004, pág.153, 156 y 158).

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

nes litigiosas en el ámbito de las relaciones entre privados), la doctrina flexible del TC sobre la legitimación en los procesos contencioso-administrativos conectada no a la titularidad personal del derecho fundamental o libertad pública afectados sino a la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida18. Y ello, tal vez, con la finalidad tácita de admisión de la dimensión colectiva del derecho a la no discriminación y la «pluriofensividad» de su lesión reflejadas, ambas, en el deslinde formal entre legitimación procesal y titularidad subjetiva individual de ese derecho. Lo que cabría interpretar en el sentido de que la vulneración del derecho a la no discriminación en el ámbito de las relaciones entre privados se podría denunciar tanto por la persona víctima o titular de ese derecho lesionado como por otros sujetos a los que las normas procesales confieran la defensa de intereses colectivos o difusos. Pero, como el precepto citado remite a lo que dispongan al respecto las leyes reguladoras de esos procesos judiciales, habrá que indagar en la regulación que, al respecto, contiene la LPL para confirmar la hipótesis interpretativa o su contraria.

2.1.1. Discriminación e interés legítimo en los procesos laborales Si enlazamos esta regla legal general, prevista en la parte troncal de la LOI, con la regla legal específica prevista en la norma procesal «social», es decir, la LPL, resulta que ésta exige que el sujeto que recabe la tutela jurisdiccional sea o titular de un derecho subjetivo individual o titular de un interés legítimo; reafirma que el sindicato tendrá legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios (art.17 LPL) y admite, para la tutela un de18

Vid., entre otras, SSTC 47/1990, de 20 de marzo; 195/1992, de 16 de noviembre; 143/19994, de 9 de mayo; 252/2000, de 30 de octubre.

recho fundamental, el de libertad sindical, que aquél, el sindicato, pueda intervenir en el proceso especial bien recabando su tutela –si ostenta derecho o interés legítimo– bien como coadyuvante, en aquellos procesos iniciados por un trabajador que ha sufrido lesión de su derecho. No obstante, la norma procesal laboral no define en precepto alguno la categoría jurídica de «interés legítimo» ni especifica si en el ámbito laboral esta noción equivale a «derecho subjetivo» o, por el contrario, son categorías jurídicas autónomas y, en cuanto tales, se presentan como soportes procesales de la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se lesionan los derechos fundamentales en el desarrollo de la relación laboral. La ausencia de regulación legal precisa al respecto, unida a la doctrina del TC que ha configurado el interés legítimo como una categoría más amplia que la de derecho subjetivo, han servido de fundamento a un amplio sector doctrinal y a los jueces y tribunales de lo social para distinguir entre la dimensión «individual» y la dimensión «colectiva» de derechos fundamentales, sustancialmente del derecho a la libertad sindical y, apreciada la dificultad de trazar la frontera de las facultades y derechos que integran el plano individual y colectivo de ese derecho concreto, se ha llegado, incluso, a admitir la «pluriofensividad» sindical, esto es, la existencia de conductas que atacan de manera simultánea y diferenciada a derechos o facultades pertenecientes a los dos titulares, individual y sindical, de dicha libertad19. Libertad sindical «colectiva» y «pluriofensividad» sindical que fundamentarían la legitimación procesal de los sindicatos en los procesos de tutela de ese derecho y que la doctrina científica, en ausencia de regulación legal precisa al respecto, ha categorizado en función del carácter predominantemente colectivo o individual de la lesión 19 Sobre estas cuestiones, ampliamente, por todos, F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela ..., cit., pág. 207 y ss.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

195

ESTUDIOS

del derecho de libertad sindical o en función de si ésta es individual y colectiva al mismo nivel20. Se admite, así, su legitimación directa basada en el derecho propio (como titular del derecho lesionado) o en interés propio (el interés colectivo o difuso de un grupo indeterminado de personas e, incluso, el interés legítimo en caso de lesiones sobre derechos individuales con trascendencia sindical). Y se completa, cuando el derecho lesionado corresponde en exclusiva a los trabajadores individualmente considerados, con su intervención adhesiva simple como coadyuvante (LPL, art. 175.2) ocupando así una posición subalterna –lo que excluye su legitimación directa o indirecta por sustitución– como portador de un interés legítimo a la defensa del legitimado individual21 y con su intervención como representante voluntario del trabajador que esté afiliado a dicho sindicato (art. 20 LPL), tratándose aquí, y pese a opinión contraria de un sector de la doctrina, de una participación en el proceso en defensa de derecho ajeno, actuando en nombre e interés del trabajador, lo que la distingue de la legitimación indirecta por sustitución en la que la defensa del derecho ajeno se realizaría en interés del propio sindicato22. 20 En este sentido, F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág. 233-234, que, no obstante, reconoce la «viscosidad» del tema y el impreciso contenido de las categorías utilizadas; Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: Las conductas lesivas de la libertad sindical, Madrid, Edit. Tecnos, 1994, pág. 103 a 105. 21 Téngase en cuenta que, a diferencia de la propuesta doctrinal, el TS en sentencia de 2 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1438) opta por una interpretación estricta de los requisitos de legitimación sindical establecidos en el artículo 175.1 LPL y, en consecuencia, no considera suficiente la existencia de interés legítimo del sindicato exigiendo que sea titular del derecho subjetivo lesionado. De lo contrario, afirma, sólo sería admisible su intervención en el proceso como coadyuvante. 22 Sobre las diferencias entre sustitución procesal y representación voluntaria, admitiendo que en el artículo 20 LPL concurren todos los elementos o presupuestos de la representación voluntaria y aduciendo razones justificativas de la crítica de la posición doctrinal favorable a la sustitución procesal, A. MURCIA CLAVERIA: La representación voluntaria en el proceso laboral; Edit. Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 179 y ss., 198 y ss.

196

No es ésta, aun hoy, una cuestión cerrada o resuelta definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico. Si del derecho a la libertad sindical se trata, son muchas las dudas que genera la puesta en práctica real de la admisión teórica o conceptual de la conexión entre los planos individual y colectivo de este derecho y, en concreto, dependiendo de cual sea la interpretación de la norma procesal laboral –más amplia o más restrictiva–, advirtiendo de la existencia de problemas procesales derivados de la defensa colectiva del derecho a la libertad sindical; cuestiones o dudas que, lejos de solución definitiva, se siguen planteando ante la ausencia de clarificación legal al respecto. Si trasladamos las reflexiones anteriores a la opción legal sobre tutela judicial de otros derechos fundamentales, en particular, del derecho a la no discriminación (cualesquiera que sean los factores de los que derive), integrados en el ámbito material del proceso especial previsto en los artículos 175 y ss. LPL, conviene recordar, en primer lugar, que, desde principio de los años 90 del siglo anterior, la doctrina científica viene advirtiendo que esos preceptos parecen ideados para la tutela de la libertad sindical y, en consecuencia, su aplicación sin más a los demás derechos fundamentales produce «desajustes importantes, no sólo en cuanto a los sujetos legitimados o coadyuvantes para la promoción del proceso, sino también en cuanto a su desarrollo y resultado»23. Se 23 A. PEDRAJAS MORENO: Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia; Edit. Trotta, Madrid, 1992, pág.108. En la actualidad, no se ahorran calificativos negativos a la forma de proceder del legislador, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales en el proceso de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2006, pág. 130 y 131 dice que la «remisión en bloque, sin distinciones, a un corpus de reglas procesales pensadas para optimizar la tutela judicial de un derecho fundamental concreto, la libertad sindical, sin reflexionar previa y detenidamente acerca de la adecuación de las garantías o peculiaridades técnicas que rodean el amparo de la misma cuando se trata de salvaguardar otros y diferentes derechos fundamentales».

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

planteaban ya entonces –se siguen planteando– problemas de transposición de las que en muchos casos no eran reglas legales expresas sino interpretativas sobre la legitimación sindical; se dudaba si ésta debía vincularse sólo a la titularidad del derecho subjetivo lesionado y, en consecuencia, no podría admitirse la legitimación del sindicato «por interés» difuso o colectivo; si, por el contrario, cabría reconocer la legitimación colectiva directa y, en este caso, también la de otros sujetos además del sindicato; si, en fin, cabía la utilización de la figura procesal de la coadyuvancia sindical en los procesos de tutela de otros derechos fundamentales y, en consecuencia, la admisión de un interés legítimo sindical en relación con el objeto de estos procesos cuando se ha lesionado el derecho a la no discriminación de un trabajador o de una trabajadora determinados. En segundo lugar, que, no obstante estas dudas doctrinales, el TS admitió –pero con discrepancias en el seno de su Sala de lo Social24– la dimensión colectiva del derecho a la 24

STS 18 de febrero de 1994 (RJ 1994/1061), con voto particular, que distingue a los efectos de reconocimiento de legitimación procesal entre interés y derecho subjetivo, advirtiendo que «es obvio que no todos los intereses, por legítimos que sean, pueden ser dotados con los atributos de poder jurídico que caracterizan a los derechos subjetivos o pueden alcanzar en el ámbito procesal idéntica protección jurisdiccional que la que corresponde a aquellos» y, en consecuencia, para que un sindicato acceda a la jurisdicción por la vía de la tutela de derechos fundamentales en defensa del interés colectivo de mujeres posibles candidatas a ocupar puestos de trabajo en una empresa determinada es «requisito imprescindible que hayan interpuesto también una demanda de tutela jurisdiccional, como partes principales, quienes reclaman ser no sólo partícipes de un mero interés colectivo, sino titulares de un derecho de acceso al empleo sin discriminación, es decir, las candidatas que alegan ser víctimas del trato discriminatorio». Lo que reduce la intervención del sindicato a participar sólo como coadyuvantes. También STS de 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897). Calificando la intepretación jurisprudencial de «buen ejemplo de activismo judicial pro libertate, en riguroso acatamiento del artículo 53.1 de nuestra

no discriminación en el acceso al empleo (es decir, en la fase precontractual o de oferta de empleo) cuando «el acto discriminatorio afecta a un grupo genérico de trabajadores que es innominado y no identificable personalmente, aunque puede determinarse mediante datos objetivos (como son el de pertenecer al sexo femenino y ser aspirantes a ingreso en la empresa)» y el carácter pluriofensivo de la actuación discriminatoria empresarial cuando se «atenta contra intereses individuales y al mismo tiempo afecte al interés colectivo», lo que le lleva a reconocer la legitimación directa sindical por interés; además o junto a la admisión de la intervención adhesiva voluntaria sindical en los procesos en los que el derecho a la no discriminación se lesione exclusivamente en el plano individual. Pero, como cabe apreciar, son varias las cuestiones que deja sin resolver la sentencia del TS, a saber, cómo distinguir con precisión la vertiente exclusiva, individual o colectiva, de la lesión o, al contrario, cómo determinar que la lesión individual tiene trascendencia colectiva; si la tesis de la dimensión colectiva de la discriminación se puede trasladar a las lesiones de este derecho en el desarrollo de la relación laboral (por ejemplo, en caso de despido de una trabajadora embarazada); y, en fin, qué contenido ha de tener la sentencia condenatoria por discriminación colectiva en relación al que las normas procesales expresan para la condena judicial por discriminación individual. En tercer lugar, que la Ley 62/2003 incluyó expresamente en el ámbito objetivo de este proceso la tutela del acoso pero no se aprovechó la ocasión para introducir regla

Constitución» (cuando, en nuestra opinión, también podría considerarse que la sentencia incurre en exceso de voluntarismo jurídico) y proponiendo soluciones a la omisión legal sobre el contenido de la condena judicial en estos casos, no sin dejar de advertir de la dificultad de aplicar las que se proponen al supuesto concreto, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La tutela jurisdiccional de la discriminación colectiva», Revista Aranzadi Social, Vol.IV, Parte Estudio, 1996, págs. 2899-2920.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

197

ESTUDIOS

expresa modalizadora de los preceptos procesales que los adaptara al carácter singular del derecho a la no discriminación –del que hoy el acoso es una manifestación más, art. 7º.3 LOI– frente a los rasgos conceptuales del derecho inspirador de la regulación, esto es, la libertad sindical, en el convencimiento, parece, de que nada había que modificar respecto de aspectos tan importantes como la legitimación procesal activa o, sencillamente, porque también en ese momento y desde la perspectiva exclusiva del derecho a la no discriminación, la integración se hizo de forma precipitada, impulsiva e inconsciente. Y, finalmente, que la LOI, a diferencia de lo que dispone expresamente en sus disposiciones adicionales para los procesos civiles y contencioso-administrativos –que introducen reglas legales idénticas sobre legitimación activa en la LEC, art. 11.bis nuevo, bajo la rúbrica Legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, y LJCA, art. 19.1.i) nuevo, respectivamente–, tampoco incluye ahora previsión legal específica al respecto en la LPL cuando, en aras de la seguridad jurídica y vistos los antecedentes, esa regulación precisa no sólo era aconsejable sino, a nuestro juicio, imprescindible respecto de una materia procesal trascendental, la de la legitimación basada en interés legítimo de sujetos distintos del trabajador individual que, aduciendo una situación jurídica relevante en relación al derecho a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, pretendan recabar su tutela judicial cuando se lesiona por el empresario en el desarrollo de esa relación jurídica. La tutela de los intereses de grupo con fundamento en un interés legítimo colectivo «antidiscriminatorio»; la tutela frente a actuaciones discriminatorias «pluriofensivas»; la intervención de sujetos colectivos como coadyuvantes en la defensa del derecho individual a la no discriminación en base a su interés legítimo; y, por supuesto, los efectos y consecuencias procesales derivados de la legitimación, entre ellos, sustancial-

198

mente, el que refiere al contenido de la sentencia y, en concreto, a la reposición del derecho a la no discriminación en su dimensión colectiva frente a la sentencia de condena por discriminación individual..., son cuestiones que, al menos formalmente, siguen irresueltas tras la LOI.

2.1.2. Legitimación y representación en los procesos laborales tras la LOI Teniendo en cuenta, por tanto, que la trascendencia de la LOI está, no en lo que precisa, sino en lo que omite o silencia y, en consecuencia, todavía hoy haya que buscar reglas jurídicas que permitan resolver las dudas sobre el contenido y extensión de la intervención procesal de sujetos distintos del trabajador individual en los procesos judiciales para recabar la tutela del derecho a la no discriminación, se aventuran algunas propuestas de solución con fundamento en las reglas o principios aplicativos de las normas de nuestro ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar, hay que analizar si en la parte troncal de la LOI se incluye alguna regla normativa, no programática, aplicable directamente a cualesquiera de los ámbitos de la realidad social regulados por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, y de conformidad con el principio general de sucesión normativa o de modernidad normativa –que se aplica entre normas jurídicas de la misma naturaleza y rango–, integrante a partir de su entrada en vigor del contenido material de aquellas normas que coinciden en el objeto de regulación. Advirtiendo, en función de lo previsto en la Disposición Final segunda de la LOI, que, pese a su rúbrica formal, los preceptos de la Ley que disciplinan los procesos judiciales no tienen carácter orgánico y que la sucesión normativa implica no sólo la derogación de las normas de igual o inferior rango de la LOI que se opongan o contradigan lo dispuesto en la misma sino también su integración con la regla que ésta contiene y aquéllas omiten, su artículo 12.3

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

prescribe sobre la legitimación procesal que «la persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo». Regla legal que, aun no reproducida por la Disposición Adicional 13ª en los preceptos de la LPL –cuando, por el contrario, sorprendentemente sí se incluye en la LEC, art. 11 bis, y en la LJCA, art. 19.1.i)–, ha de quedar integrada materialmente en el texto de la norma procesal laboral, como un supuesto de modificación directa «tácita», con la finalidad u objetivo de excluir la dimensión colectiva del acoso y el carácter de ilícito pluriofensivo25 y, en consecuencia, negar la legitimación directa basada en interés legítimo colectivo o difuso de, entre otros sujetos, los sindicatos. Y, por supuesto, también con la de excluir la legitimación indirecta de aquellos sujetos en los procesos judiciales laborales que versen sobre acoso sexual o acoso por razón de sexo. Lo que, expresado en positivo, equivale a decir que en estos procesos sólo se admite la legitimación directa individual del trabajador o trabajadora que padece esa conducta discriminatoria en su relación laboral. Y con la duda de si, excluida sólo la intervención procesal como parte procesal, se podría admitir la participación procesal de los sindicatos en estos procesos como coadyuvante; cuestión que ha de resolverse, a nuestro juicio, en el sentido análogo que se adopte para la discriminación por razón de sexo al ser el acoso un subtipo de ésta. En segundo lugar, y atendiendo a las diferentes formas de articulación entre normas procesales y las técnicas de incidencia normativa previstas en nuestro ordenamiento jurídico26, ha de prestarse atención aquí a 25 La LOI está, indirectamente, admitiendo la posición doctrinal contraria a entender que el derecho a la intimidad y la libertad sexual pueda considerarse como un ilícito pluriofensivo que tenga siempre una vertiente colectiva. Vid., al respecto, J. A. ALTÉS TÁRREGA: El acoso sexual en el trabajo; Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 216. 26 Por todos, A. MARTÍN VALVERDE: «Concurrencia y articulación de normas laborales», Revista Política Social, núm.119, 1978.

una de ellas, la supletoriedad, en tanto que técnica que permite la aplicación de una norma a un supuesto determinado que debía regularse por otra que o bien no lo contempla o bien, previéndolo, lo regula defectuosamente porque, como se anunció más arriba, la LOI sí introduce reglas expresas sobre legitimación en la LEC que bien pudieran entenderse aplicables –al menos, a alguno de los diferentes supuestos de intervención procesal– a los procesos laborales. Pero, sin duda, la categorización de supuestos y el análisis particularizado de la aplicación de las reglas de intervención procesal previstas en la LEC en los procesos en que se recabe la tutela del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art.11 bis nuevo), requiere explicitar con carácter previo su fundamento. Se dijo que la LEC se erige en norma procesal de aplicación supletoria respecto de la LPL, pero como resulta que la supletoriedad en cuanto técnica de incidencia normativa –y pese a su carácter de actividad compleja– requiere de la concurrencia del denominado «juicio previo de aplicabilidad» de la norma supletoria respecto de la suplida, las reglas previstas ahora en la LEC sólo serán aplicables cuando la norma suplida, la LPL, presente o bien vacío normativo sobre esta materia o bien defecto de regulación de la misma y siempre que no sea posible la autointegración normativa de la regulación de la norma procesal laboral27. Y como resulta que, según se ha indicado, la norma procesal, existiendo, es defectuosa o imprecisa respecto del derecho originario que inspiró la regulación del proceso de tutela de derechos fundamenta27

En este sentido, J. GIL PLANA: La prueba en el proceso laboral; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 51 y ss. y 69, que, ante las dudas y dificultades que pueden surgir de esta actividad compleja, se guia por los criterios establecidos por el Tribunal Supremo y advierte, en base a la idea fuerza que preside el procedimiento laboral y con los principios procedimentales que la informan, que la solución ha de buscarse en la propia ley rituaria laboral.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

199

ESTUDIOS

les, el de libertad sindical, y, acrecentada en la deficiencia, respecto de otros derechos fundamentales, en concreto, el de no discriminación, bien pudiera concluirse que la regulación legal de la norma suplida, la LPL, dificulta enormemente su autointegración. En efecto, difícilmente la LPL cumpliría el mandato constitucional de seguridad jurídica si la autointegración se realiza en base o con fundamento en una previa interpretación de las reglas legales procesales sobre intervención procesal para solucionar los defectos de regulación del supuesto para el que fueron inicialmente ideadas, esto es, el de lesión de la libertad sindical. Además, y con el objetivo de dejar constancia de la complejidad de esta solución aplicativa, ha de advertirse que la posible aplicación supletoria de la LEC no resuelve todas las dudas sobre la dimensión subjetiva de la tutela judicial laboral del derecho a la no discriminación y, en concreto, sobre las varias posibilidades jurídicas de intervención procesal. Sin perjuicio de lo que después se dirá en relación con los supuestos concretos que se han de analizar, se ha de hacer constar aquí de la restricción del ámbito material de las reglas legales de legitimación. Según consta en la rúbrica del artículo 11 bis se limita a la discriminación por razón de sexo y, en consecuencia, su interpretación literal obligaría a concluir que la misma no resultará aplicable a otros supuestos de discriminación que no tengan conexión directa o indirecta con este factor prohibido (embarazo, maternidad y acoso); con lo que, para estos otros supuestos de discriminación, habría que volver al punto de partida, es decir, intentar resolver las cuestiones o dudas aplicativas mediante la autointegración normativa de la LPL. Lo que habría que calificar no ya como deficiencia técnico-jurídica sino como supuesto de desigualdad en la ley y, en consecuencia, aventurar incluso transgresión del artículo 14 CE en su dimensión de igualdad de trato en la ley, que exige que el legislador no configure los supuestos de he-

200

cho de las normas jurídicas en base a o con fundamento en los factores prohibidos de la CE, salvo que la diferencia tenga una finalidad objetiva y razonable. Justificación difícil en este caso porque ¿qué razón objetiva puede existir para establecer reglas sobre legitimación procesal en los conflictos en los que se alegue discriminación por razón de sexo y no preverlas en los demás supuestos de discriminación? ¿hay alguna categorización de las causas o factores de discriminación que permita un tratamiento legal más preciso y, sobre todo, que fundamente garantías jurídicas diferentes? Analicemos ahora los supuestos concretos, desde la perspectiva exclusiva de la lesión del derecho a la no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. 1. Comenzando por la cuestión menos dudosa, la de legitimación directa de un sindicato u otra persona jurídica como titular del derecho subjetivo a la no discriminación por razón de sexo, y sin desconocer que el TC ha admitido que las personas jurídicas puedan ser titulares de alguno de esos derechos fundamentales28, nunca podrán serlo de aquellos que tengan que ver con cualidades o circunstancias personales propias de los seres humanos (como es el caso del sexo o las cargas familiares). 2. ¿Se admite la legitimación colectiva directa por interés colectivo o difuso de personas jurídicas o sujetos colectivos en el proceso judicial de tutela del derecho a la no discriminación? Si ésta, la legitimación colectiva directa basada en interés colectivo o difuso, se fundamenta en una concreta situación jurídica relevante en que se encuentra un sujeto, distinto al titular del derecho individual subjetivo, y añadida a la de éste, para pretender la tutela jurisdiccional del derecho a la no 28

Vid., al respecto, L. Mª DÍEZ-PICAZO: Sistema de derechos fundamentales, cit., pág. 133 y ss.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

discriminación, se habrá de indagar en la que pueda conceptuarse como tal en relación con el derecho a la no discriminación. Tal situación jurídica podría fundarse en la violación de ese derecho cuando afecte a un grupo innominado e indeterminado de trabajadores, identificado en base a datos objetivos, entre ellos, el sexo, directa o indirectamente considerado, o las cargas familiares. Este es, por cierto, el fundamento legal que la LEC, artículo 11 bis, explicita respecto de la que cabe entender como regla legal de legitimación directa colectiva en los procesos judiciales civiles, que vincula el interés legítimo o difuso de los sujetos que menciona a que los «afectados sean una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación»; lo que cabe entender como admisión tácita de la dimensión colectiva del derecho a igualdad y no discriminación por razón de sexo. Si ésta, la prevista en la LEC, bien pudiera entenderse norma supletoria de la LPL, aplicable sólo a los procesos laborales de tutela del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, su integración no está exenta de duda si atendemos a las peculiaridades o rasgos específicos de la relación jurídico-laboral y de la protección judicial de los derechos laborales. En primer lugar, no cabe, a nuestro juicio, afirmar sin más la dimensión colectiva de la discriminación porque, si bien potencialmente cabría admitirla tanto en la fase precontractual o de empleo como durante el cumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador ya empleado, en este caso, es decir cuando el trabajador ya ha sido empleado y la relación de trabajo propiamente dicha ya existe, nunca se dará el presupuesto de la discriminación colectiva, esto es, la existencia de pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación porque en el transcurso de la relación laboral toda violación del derecho a la no discriminación gira en torno a personas determinadas, el trabajador o la trabajadora (los trabajadores o las trabajadoras) concretos a los que afecta el acto o conducta discriminatorios de su em-

presario. Lo que, desde la perspectiva de la legitimación procesal para recabar la tutela judicial de este derecho, implica que sólo éstos puedan intervenir como partes procesales en nombre e interés propios y en defensa de su derecho subjetivo lesionado o violado. Y de donde deriva, también, que no pueda admitirse la pluriofensividad discriminatoria, es decir, la trascendencia colectiva de una lesión del derecho subjetivo individual a la no discriminación –piénsese, por ejemplo, en un despido de trabajadora embarazada o, incluso, y pese a lo que opina un sector de la doctrina, consciente, no obstante, de los problemas procesales derivados, en el despido de esa misma trabajadora que, además, es delegada sindical en la empresa) que pudiera fundamentar la hipotética coadyuvancia sindical, es decir, la intervención sindical adhesiva simple. Y aun admitiendo la dimensión colectiva de la discriminación precontractual, la norma procesal civil no resuelve alguna de las cuestiones que antes planteamos. Por ejemplo, cómo articular la legitimación colectiva con la individual que admite la LEC, artículo 11 bis.2, es decir, con la que se reconoce al afectado o los afectados si éstos «estuvieran determinados», sin que haya respuesta precisa a si las acciones, colectiva e individual, serían autónomas e independientes o si se acumularían los procesos. Si cabría que el sujeto colectivo renunciase a intervenir en ese proceso y prefiriera hacerlo como coadyuvante del trabajador que inicia un pleito individual, lo que equivaldría a admitir la coadyuvancia sindical también cuando se produce lesión de un derecho fundamental diferente al de libertad sindical. O qué contenido tendría la sentencia de condena en caso de que se apreciase por el juez la discriminación y, en concreto, cómo se restablecerían el interés colectivo y el derecho subjetivo individual, respectivamente lesionados y si se aplicarían a ambos las mismas reglas sobre contenido de la condena. Respecto de las que resuelve, la LEC amplia considerablemente el elenco de sujetos a

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

201

ESTUDIOS

los que cabría reconocer legitimación colectiva por interés. En efecto, se dice que la defensa de estos intereses difusos «corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres». Pero, si aplicamos esta regla al proceso laboral de tutela judicial del derecho a la no discriminación colectiva, se estaría negando injustificadamente la legitimación a quienes, además del sindicato, tienen reconocida en el ámbito de la empresa la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores de la misma, esto es, los representantes unitarios y sindicales y, no se olvide, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 152 LPL, están legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos. Se limitaría la legitimación sindical a los sindicatos más representantivos (sean estatales o de Comunidad Autónoma) aun cuando éstos no tengan ninguna implantación en el ámbito del conflicto y, a la inversa, se estaría negando al sindicato que sin ostentar la condición de más representativo, sea representativo en el ámbito funcional y territorial específico del conflicto o, simplemente, a aquellos otros que tengan un ámbito de actuación que se corresponda o sea más amplio que el del conflicto planteado, también aquí de conformidad con lo previsto en el artículo 152 LPL. Y, por último, y no menos importante, se legitimaría a unos organismos públicos a los que, salvo error, ni la LEC ni la LOI identifican, con la duda en este caso de si, implícitamente, se está refiriendo la norma procesal al Instituto de la Mujer, organismo al que la Disposición Adicional 25ª LOI designa como competente en el Reino de España para, en cumplimiento de las normas comunitarias, «promover, analizar, controlar y apoyar la igualdad entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo», reconociéndole, entre otras funciones, la de «prestación de asistencia a las víctimas de discriminación para que tramiten sus reclamaciones por discriminación» (art. 2 bis, nuevo, de la Ley 16/1983, de 24 de octubre). No

202

obstante, ha de advertirse que una cosa es que el Instituto de la Mujer preste asistencia a las personas individuales, directamente afectadas, para que éstas tramiten sus reclamaciones judiciales y otra bien distinta que este organismo público tenga expresamente reconocida legitimación directa colectiva en los procesos judiciales; si ésta era la intención del legislador, debería haberse especificado así en las normas modificadas por la LOI. Del mismo modo, cabría plantear si entre los organismos públicos con competencia en la materia habría que incluir a la Inspección de Trabajo, aun cuando formalmente la LPL la limite a una comunicación al órgano judicial [artículo 146,d) LPL, nuevo] cuando, iniciado el procedimiento sancionador, se ha constatado en el acta de infracción una «discriminación por razón de sexo» y se han fijado las bases de los perjuicios estimados para el trabajador. Actuación que, según se deduce de la nueva regla legal, ni siquiera parece que pueda identificarse con el restablecimiento de la facultad histórica de la Inspección de Trabajo para iniciar por propia decisión un proceso, el de oficio, ante los órganos jurisdiccionales (tal y como recogieron las OOMM de 30 de septiembre de 1941, 7 de julio de 1942 y 30 de septiembre de 1942 hasta su eliminación por la LPL de 1990, aunque la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo, establece que los Inspectores de Trabajo podrán proponer a su respectivo jefe la formulación de demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social). A parte de la poca utilidad práctica del nuevo precepto procesal porque, entre otras razones, y aunque se desprenda que su actuación (el traslado de comunicación) no es potestativa, sino reglada «de oficio», su finalidad única (a saber, utilización como criterio en la determinación de la indemnización correspondiente que haya de fijar el juez en su sentencia que admita la existencia de discriminación) puede quedar reducida, sencillamente, a la nada. En efecto, puede ocurrir que no se haya interpuesto reclamación judicial por el trabajador o trabajadora afectados o que la comunicación llegue al

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

órgano judicial que conoce de la demanda de tutela del derecho a la no discriminación cuando éste ya haya dictado sentencia y, en consecuencia, haya determinado la cuantía de la indemnización correspondiente. Pues bien, al margen de su poca utilidad práctica, si en el fondo lo que persigue la medida legal es la defensa de los intereses de los trabajadores cuando se ha iniciado un procedimiento sancionador en el que el inspector de trabajo constata en su acta de infracción, no que haya habido discriminación por razón de sexo –porque esta es una valoración jurídica que no corresponde al órgano administrativo–, sino los hechos comprobados con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción administrativa, debería haberse reconocido expresamente a la Inspección de Trabajo facultad para iniciar el procedimiento de oficio (con el efecto administrativo de suspensión del expediente administrativo sancionador y el procesal de acumulación de acciones en relación con lo dispuesto en la LPL, artículo 149.2 LPL) y no sólo una obligación de comunicar o informar de su actuación a la autoridad laboral para que sea ésta la que, si lo estima oportuno, de traslado al órgano jurisdiccional cuando finalice el procedimiento sancionador mediante resolución administrativa basada en el acta de infracción de la inspección. 3. Se plantearía en tercer lugar, la posibilidad de legitimación indirecta o intervención de sujetos distintos del trabajador que ha sufrido la lesión de su derecho a la no discriminación en defensa de ese derecho ajeno, pero en nombre e interés propio. Concebida ésta, la legitimación indirecta por sustitución, como un supuesto excepcional de intervención procesal y, en consecuencia, requiriendo de su previsión expresa en las normas procesales29, la ausencia de regla legal al respecto en la LPL podría integrarse con la regla que pudiera prever al efecto la LEC. Indagando en 29 Vid., al respecto, A. MURCIA CLAVERIA: La representación voluntaria…., cit., pág. 170 y ss., que recoge la opinión de la doctrina procesalista al respecto.

el contenido de su nuevo artículo 11 bis, y advirtiendo que el precepto reconoce formalmente «legitimación a los sindicatos y asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados respectivamente», bien podría interpretarse en el sentido de que el legislador está previendo la legitimación indirecta por sustitución, también denominada, sustitución procesal. No obstante, si ésta fuere la intención del legislador, mal se compadece la regla general con la exigencia en el precepto de «autorización» del afectado afiliado o asociado al sindicato y la asociación y legitimado individual perjudicado porque en la sustitución procesal propiamente dicha el sustituto no requiere el consentimiento del sustituido para ejercer el derecho de éste. Lo que, a nuestro juicio quiere decir, que la regla no refiere a legitimación procesal alguna (es decir, a la intervención procesal como parte) sino a la figura procesal de la representación técnico-jurídica voluntaria, esto es, a la actuación en defensa de derecho ajeno y en nombre e interés ajeno. Si ello es así, y teniendo en cuenta que la LPL sí acoge esta figura procesal y, en concreto, la representación voluntaria sindical del afiliado (art. 20) y la regula de forma precisa y no exactamente coincidente con la de la LEC –que, al respecto, incorpora la fórmula legal propia de las normas comunitarias–, podría aquí procederse a la autointegración de la norma procesal laboral. Lo que implicaría que el sindicato podría actuar en defensa del derecho a la no discriminación de los trabajadores afiliados al mismo, en su nombre e interés, siempre que aquellos así se lo autoricen, previendo el precepto procesal laboral, a diferencia de la LEC, que «la autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del trabajador afiliado». 4. Plantearíamos por último la hipótesis de intervención sindical adhesiva simple en los procesos judiciales laborales en los que se recabe la tutela judicial del derecho a la no discriminación precontractual. Admitida,

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

203

ESTUDIOS

como se dijo, la dimensión colectiva discriminatoria en el acceso al empleo y en la contratación del trabajador, quedó planteada la cuestión de si también cabe admitir la pluriofensividad, es decir, la trascendencia colectiva de la lesión individual subjetiva del derecho a la no discriminación de un trabajador/una trabajadora concretos y determinados que no son admitidos en el trabajo, en que pudiera fundamentarse la coadyuvancia sindical. Advirtiendo que la LEC omite cualquier referencia a la figura de la coadyuvancia en los procesos individuales de lesión de derecho a la no discriminación; que se trata de una figura procesal que admite la LPL, articulo 175.2, cuando, producida lesión del derecho subjetivo individual del trabajador a la libertad sindical, ésta trascienda también hacia el interés legítimo de otros sujetos; que la jurisprudencia y la doctrina la distinguen de la legitimación procesal porque, a diferencia de ésta, en la que la intervención de los sujetos en el proceso se hace en calidad de parte procesal, en la intervención voluntaria adhesiva simple el coadyuvante sólo colabora en la defensa de un derecho ajeno, el del titular del derecho lesionado; que, aun no existiendo consenso doctrinal, la posición mayoritaria se pronuncia en contra de la pluriofensividad discriminatoria30 frente a la posición adoptada por el TS (sentencia de 18 de febrero de 1994 y voto particular que la acompaña); a nuestro juicio no cabe identificar la dimensión colectiva y «pluriofensividad» discriminatoria, como si ésta fuese una consecuencia o derivase de aquélla. Una cosa es que se reconozca legitimación colectiva directa al sindicato cuando hay un grupo indeterminado 30 Vid., al respecto, con cita de la doctrina, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial…, cit., pág. 131 y ss. F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 170, que admite, no obstante, la pluriofensividad cuando queden afectados simultáneamente tanto la libertad sindical como otro derecho fundamental o libertad sindical, aunque es consciente el autor de los problemas procesales derivados de esta solución.

204

de personas que sufren o padecen la discriminación (con lo que el sindicato se erige en defensor procesal de un interés colectivo, «el» derecho a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales en sentido amplio) y otra que se admita que el sindicato también pueda intervenir en los procesos judiciales iniciados por el trabajador o trabajadora determinados y concretos en defensa de «su» derecho individual subjetivo a la no discriminación. Por tanto, en caso de que un trabajador/una trabajadora interpongan demanda contra una decisión empresarial en la fase precontractual o de empleo no cabría admitir la intervención procesal adhesiva simple sindical, limitándose en este caso su intervención procesal a la representación voluntaria, en cualesquiera de sus modalidades, la representación voluntaria general (art. 18.1 LPL), la representación voluntaria plural, a iniciativa de los trabajadores (art. 19 LPL) y la representación voluntaria de sus afiliados a iniciativa del propio sindicato (art. 20 LPL).

2.2. Ambito material del derecho a la tutela judicial efectiva: garantía de indemnidad y derecho a la no discriminación Dice la LOI, artículo 9º, «también se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres». La que el legislador denomina ahora, y por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico, indemnidad frente a represalias, proviene de la que las Directivas actuales sobre igualdad y no discriminación por razón de sexo califican, respectivamente, como «victimización» (Directiva 2006/54) o «represalias» (Directiva 2004/113). Y, al margen de la expresión, más o menos afortunada, que se utilice para identificar esta me-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

dida o instrumento de garantía y efectividad del ejercicio de ese derecho, el origen de la misma se remonta a normas internacionales (Convenio 158 de la OIT, sobre terminación de la relación de trabajo) y comunitarias (entre otras, Directivas 75/117, 76/207, 97/80, 2002/73, 2000/43, 2000/78) que lo establecieron en el ámbito de las relaciones de empleo y ocupación como medida de garantía frente, en principio, a todo despido que constituyera una reacción del empresario a una queja formulada a nivel de empresa o a una acción judicial entablada por los trabajadores en defensa de sus derechos. Para, progresivamente, ir ampliando por un lado la protección frente a «cualquier trato adverso o consecuencia negativa» que pueda adoptar el empresario. Por otro, vincularla o conectarla estrechamente al principio de igualdad de trato y no discriminación en relación con el ámbito material de aplicación de estas normas comunitarias, al afirmar que la reclamación, denuncia o acción judicial han de destinarse a «exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato» o, en sentido técnico-jurídico más preciso, exigir el cumplimiento del derecho a la igualdad y no discriminación. Y, en fin, extendiendo su protección más allá del ámbito estricto de las relaciones laborales, incluyéndolo expresamente en el de «acceso a bienes y servicios y su suministro» (Directiva 2004/113). Así, por ejemplo, dice esta Directiva, ahora transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la LOI, que (art. 10) «los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para proteger a las personas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una denuncia o un procedimiento judicial destinado a hacer cumplir el principio de igualdad de trato». En ausencia de norma alguna en nuestro ordenamiento jurídico que configurara legalmente la garantía de indemnidad31, el TC a comienzos de los años noventa (Sentencias 31 Vid., últimamente, D. ALVAREZ ALONSO: La garantía de indemnidad del trabajador frente a represalias empresariales; Edit. Bormazo, 2005.

7/1993 y 14/1993) sentó las bases de la que ha sido su doctrina constitucional al respecto. Doctrina que, inicialmente, vinculó estrechamente esta garantía al derecho a la tutela judicial efectiva de tal modo que aquella no era sino la consecuencia directa del ejercicio de la acción judicial en defensa de los derechos o intereses personales y particulares del afectado. Dice el TC, que el derecho a la tutela judicial efectiva «no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos». Esta doctrina, reiterada en pronunciamientos posteriores (entre otros, SSTC 54/1995, 197/1998, 140/1999, 199/2000, 5/2003, 87/2004, 38/2005)32, evoluciona (STC 16/2006, entre otras) hacia la progresiva ampliación de los contornos de esta medida protectora o instrumento de garantía y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva que, en gran medida, la han desnaturalizado hasta el punto de que ha dejado de ser, o 32

Sobre la evolución de la doctrina constitucional sobre garantía de indemnidad, vid., entre otros, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Tutela judicial efectiva, garantía de indemnidad y represalias empresariales», en AAVV: Derecho vivo del Trabajo y Constitución; Edit. La Ley y MTAS, 2003, pág. 635 y ss.; I. GARCÍA-PERROTE ESCARÍN: «La garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones judiciales en la jurisprudencia constitucional», en AAVV: El proceso laboral; Edit.Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 245 y ss.; Mª. E.: CASAS BAAMONDE: «La garantía de indemnidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en AAVV: Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución Española, Edit.La Ley, 2006, pág. 697 y ss.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

205

ESTUDIOS

que, además de ser una garantía de ese derecho constitucional, sin menoscabos o consecuencias para quien lo ejerce, ha pasado a ser también una garantía frente a cualquier represalia por el ejercicio de cualquier derecho y, en particular, por el ejercicio de los derechos vinculados, directa o indirectamente, a la igualdad y no discriminación. Es lo que la doctrina científica, criticando esta «ampliación desmesurada no justificada» ha denominado, certeramente, «garantía reivindicativa o por litigiosidad», en la que «resulte indiferente su conexión con la tutela judicial y lo que se proteja, en realidad, no sea la represalia del empresario contra el ejercicio de un derecho fundamental (la tutela judicial efectiva en la prístina concepción de esta garantía), sino la mera existencia de una represalia empresarial»33. Es cierto que, en gran medida, este cambio de orientación de la doctrina constitucional en el ámbito concreto de la relación jurídico-laboral lo motivó el legislador español, que transpuso las Directivas comunitarias sobre igualdad y no discriminación a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y declara ahora en el ET, artículo 17, segundo párrafo, que «serán igualmente nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación». Opción, por tanto, clara a que simplemente haya una queja interna a la empresa34 sin que, siquiera, aquella se haya exteriorizado hacia instancias judiciales (demanda), administrativas (conciliación o reclamación pre33 M. NOGUEIRA GUASTAVINO: «El binomio acción-reacción: evolución y últimas tendencias sobre la garantía de indemnidad», REDT, núm.132, 2006. 34 Vid. un supuesto de despido configurado como «represalia a la reivindicación de los trabajadores a ser remunerados por las horas extraordinarias realizadas», STSJ País Vasco, de 14 de septiembre de 2004, (AS 2004/3634).

206

via35) o a «actos aconsejables y convenientes» conectados directa o indirectamente con la reclamación judicial (entre los que cabe incluir una denuncia a la Inspección de Trabajo –SSTC 182/2005, 16/2006 y 120/2006, o actos previos no imperativos como los acuerdos extrajudiciales, STC 55/200436). Opción también favorable a que la queja no sea siquiera personal, esto es, sin necesidad alguna de que el trabajador haya ejercitado personalmente el derecho a la tutela del que se derive un perjuicio personal consistente en la reacción empresarial contra ese trabajador concreto (tal como admite el TC en sentencia 16/2006, en la que hay una demanda de conflicto colectivo cuyo objeto considera el Tribunal que repercutía de modo directo en la relación individual aunque el «represaliado» no sea el sujeto accionante). Y con la condición de que la queja se refiera a la igualdad y no discriminación, es decir, vaya destinada a «exigir el cumplimiento» de este derecho fundamental. Si ello es así, la garantía de indemnidad, lejos de su originaria concepción, se confundiría con este derecho fundamental sustantivo, el de igualdad y no discriminación, deviniendo en instrumento o garantía de protección de éste y no del de acceso a la tutela judicial. O, lo que es lo mismo, la garantía de indemnidad se configuraría como derecho a no sufrir represalias empresariales por la presentación de cualquier queja frente a actos discriminatorios del empresario. Perdería entonces su sustantividad y quedaría integrado en el contenido del derecho a la igualdad y no discriminación, entendido ahora también como 35 Vr.gr. traslado del trabajador en represalia por la interposición de reclamación administrativa previa, STSJ Galicia, de 27 de febrero de 2004, (AS 2004/910). 36 Sobre ella, A. MONTOYA MELGAR: «Garantía de indemnidad en caso de reclamación extrajudicial presentada por abogado del trabajador», en REDT, núm. 127, 2005, pág. 351 y 22. Sobre despido conectado directamente con una actuación tendente a la evitación del proceso, vid. STSJ, Sala de lo Social, de Madrid, de 18 de octubre de 2005, (AS 2005/2891).

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

prohibición de toda reacción o represalia empresarial contra cualquier tipo de queja interna en la empresa sobre desigualdad de trato y no discriminación, aunque, y esto es lo sustancial, en el proceso judicial que se pudiera haber iniciado en el supuesto concreto no se apreciase la discriminación que se contenía en la queja presentada al empresario. Por tanto, el órgano judicial acabaría protegiendo y, en consecuencia, declararía nulo el acto «discriminatorio» por la mera existencia de esa represalia empresarial. Decíamos que, en gran parte el cambio de orientación de la jurisprudencia constitucional se debe a la opción legal en la transposición de la Directivas «antidiscriminatorias», favorable a una garantía frente a represalias por quejas en materia de igualdad y no discriminación, pero también es cierto que la terminología comunitaria al respecto, «represalias» (Directiva 2004/113) o «victimización» (Directiva 2006/54), y, lo más importante, el contenido de la medida protectora del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo que bajo esas denominaciones encierran las Directivas aludidas, pudiera interpretarse en el sentido laxo que ha ido progresivamente adoptando el TC, esto es, el de proteger a las «víctimas» de una represión empresarial por quejas «internas» empresariales, sin necesidad de exteriorización o conexión, indirecta o directa, judicial. Es, precisamente, en esta configuración en la que ahora incide la LOI, que bien puede describirse como paso adelante, decidido, hacia el significado amplio de la garantía de indemnidad, como se deduce de la denominación legal. En efecto, la que el legislador rubrica como «indemnidad frente a represalias» no es sino la medida o instrumento de garantía y protección legal frente a una reacción negativa o adversa, del tipo que sea, cualesquiera que sea también la «acción» de la víctima, sea queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, esto es, sea acción judicial o no. Vinculando además, ahora sí de forma más directa, esa queja a un derecho fundamental, el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, en un doble

sentido, uno, al que ya refiere el artículo 17.1 ET para el ámbito de las relaciones laborales, que se trate de una queja frente a actos considerados discriminatorios por razón de sexo y, otro, nuevo, relativo a la calificación de la reacción frente a la queja, considerándola nula por discriminatoria. Se eleva así a derecho fundamental, conectado a la prohibición de discriminación por razón de sexo, el ser víctima de una represalia o reacción por quejas discriminatorias; derecho fundamental al que habrá que aplicar, por tanto, las mismas garantías procesales que al principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres y no discriminación por razón de sexo. Cabría no obstante, a nuestro juicio, plantear si tras la LOI cabe seguir manteniendo en sentido estricto la garantía de indemnidad, recuperando el que la jurisprudencia constitucional primigenia atribuyó. Nada obsta, creemos, que el legislador haya configurado la «indemnidad frente a represalias» ligado al derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en los términos que ahora asume la LOI para que la «garantía de indemnidad» formulada por la jurisprudencia constitucional recobre su significado y relevancia como derecho constitucional conectado directa o indirectamente al proceso judicial, esto es, como instrumento de satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, garante de su efectividad y eficacia como derecho de acceso a la justicia. Hablaríamos, entonces, de una garantía de indemnidad en sentido estricto como parte del derecho a la tutela judicial efectiva en su construcción constitucional, esto es, como instrumento de garantía frente a las consecuencias perjudiciales o «represalias» frente al sujeto que ha ejercido ese derecho. Y de una «indemnidad frente a represalias» como garantía del derecho a la igualdad y no discriminación (y, en particular, por razón de sexo) que sanciona con nulidad por discriminatorio las represalias frente a las quejas de todo tipo formuladas en relación con el principio de igualdad de trato y prohibición de discriminación.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

207

ESTUDIOS

3. CAUCES PROCEDIMENTALES Y DEFENSA PROCESAL DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN 3.1. Modelo legal de amparo judicial laboral de los derechos fundamentales. En especial «las discrepancias en materia de conciliación» Indagando en los cauces procedimentales previstos en la LPL para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales son varias las cuestiones que se plantean tras la LOI y que derivan, sustancialmente, de la configuración legal del «amparo judicial ordinario» a que refiere el artículo 53.2 CE y, más concretamente, de la opción legal por el que doctrinalmente se ha denominado modelo «dualista», basado en la diversificación de procedimientos, tal y como expresa el artículo 182 LPL. Frente a la regla general prevista en el artículo 181 LPL, ha de recordarse aquí que se sustraen de la modalidad especial procesal de tutela de los derechos fundamentales (incluido el de no discriminación) un importante número de situaciones conflictivas que se han de sustanciar con arreglo a la modalidad procesal que corresponda por razón de la materia. Modelo legal «dualista», que se describe en la remisión del artículo 182 LPL del modo siguiente: «Las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente». Diversificación o dualidad procedimental de la que derivan importantes deficiencias e insuficiencias técnicas, que a lo largo de estos años han intentado suplirse por la acción de los jueces y tribunales y las propuestas doctrinales, adoptando en un caso, proponiendo o razonando en otro, la armonización de pre-

208

ceptos, la interpretación o aplicación integradora de las garantías, sustantivas y procesales, del proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a aquellos otros procesos a los que hay que acudir cuando la violación de éstos se produce en relación con alguna de las materias excluidas del objeto de ese proceso y configuradas como objeto procesal de aquellas otras modalidades procesales a que refiere el artículo 182 LPL. Tesis de acumulación o exportación de garantías no exenta de dudas o problemas aplicativos que requeriría de una solución legal pronta para la que la doctrina, incluso, propone un modelo definitivo «monista». Esto es, que haya sólo un cauce procedimental para la defensa del derecho a la igualdad y no discriminación en el ámbito de la jurisdicción de lo social, procediéndose a «derogar el procedimiento declarativo plenario y especial, …, [de tal manera que las pretensiones de tutela de los derechos fundamentales] se sustancien por los cauces procedimentales dispuestos en función de la materia objeto de litis, del acto, conducta o esfera a través de los cuales se ha concretado la eventual violación del derecho fundamental, ya sea el procedimiento ordinario, ya sea alguna de las modalidades procesales en las que lo determinante para la adecuación del procedimiento no resulta de pretender la tutela de un derecho fundamental o libertad pública»37. La LOI no sólo no deroga el procedimiento declarativo especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en la LPL sino que, como se analiza a continuación, incide en el modelo dualista, insistiendo en la acumulación o exportación de garantías de éste al resto de modalidades procesales y recogiendo ahora en la norma procesal alguna de las soluciones integradoras propuestas por la jurisprudencia y la doctrina, pero también provocando nuevas disfunciones y desajustes técnicos. Se indaga a continuación en las modificaciones que introduce la LOI en el cau37 J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los Derechos Fundamentales…; cit., pág. 321.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

ce/los cauces procedimentales para recabar la tutela judicial de acuerdo con las reglas legales previstas para las modalidades procesales que la norma adjetiva laboral prevé al efecto y se remite a un apartado posterior (vid. infra 4) el análisis y valoración de la «exportación de garantías» a la reposición del derecho lesionado si la sentencia judicial afirma la lesión del derecho fundamental. Partiendo del contenido del artículo 182 LPL, es decir de la regla de exclusión de la modalidad especial procesal, ha de advertirse que no fue objeto de modificación alguna por la LCVFL y tampoco lo es ahora por la LOI. Cuando, no se olvide, la primera añadió un precepto nuevo en la norma procesal laboral, artículo 138 bis, relativo al proceso sobre permisos de lactancia y reducción de jornada por motivos familiares (concreción horaria y determinación del período de disfrute); y la segunda incluye en el mismo «las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal y convencionalmente»38. Más allá de la adición que incorpora la nueva Disposición Adicional 17ª ET al objeto de este proceso, ha de advertirse de las varias deficiencias técnico-jurídicas que tras la LOI se incurre en esta materia. La primera refiere a la propia configuración del objeto del proceso puesto que el permiso por lactancia y la reducción de jornada por motivos familiares sólo pueden entenderse ahora como una de las varias instituciones jurídicas ideadas por el legislador con la finalidad de que el trabajador/la trabajadora concilien su trabajo con las obligaciones familiares y, en consecuencia, tras la LOI deberían haber quedado incluidas en la expresión genérica «derechos de conciliación». Debe advertirse que no es suficiente con la sola mención que hace el ET, sino que, por el contrario, debe38 Según dispone la nueva Disposición Adicional 17ª ET introducida por la LOI.

ría haberse modificado la LPL, procediendo a reordenar el objeto de esta modalidad procesal porque tras la LOI, el género, discrepancias en materia de conciliación, habría de presidir la regulación legal de la misma y la especie única mencionada (permiso por lactancia y reducción de jornada de motivos familiares) como una de las cuestiones incluidas en el mismo a los efectos de su concreción horaria y determinación del período de disfrute, es decir, con el objeto de resolver aquí las discrepancias que surjan entre el empresario y el trabajador/la trabajadora sobre las horas o fechas en las que éstos dejen de prestar servicios como consecuencia de los permisos o reducciones de jornada. Tras la LOI seguirán planteándose dudas sobre el objeto de tutela a través de esta modalidad procesal porque, si bien parece que los permisos por lactancia y reducciones de jornada por motivos familiares quedarían incluidos entre los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, debe advertirse que ni la LOI ni el ET concretan esos derechos, es decir, ni una y otras normas definen qué haya de entenderse por esta nueva categoría de derechos contractuales laborales. Ni se incluye entre los que el ET cita en su artículo 4º ni la LOI los define, más allá de la mención a los permisos de maternidad y paternidad en el precepto que la misma (art. 43) rubrica como «igualdad y derechos de conciliación» en el Título relativo al derecho al trabajo o empleo privado. De conformidad con lo que en este estudio se analiza como «conciliación de la vida personal, familiar y laboral» (vid. supra Capítulo V de esta obra), habría que entender por tales todas aquellas figuras jurídicas que aparecen desperdigadas por la norma laboral y que tienen como finalidad permitir la compatibilidad del trabajo con la atención de los intereses familiares del trabajador y aquellas otras directamente vinculadas con las situaciones de embarazo y parto; y por «discrepancias» en esta materia todas aquellas controversias que puedan surgir respecto del ejercicio de

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

209

ESTUDIOS

esos derechos de conciliación que no se conciban en la norma laboral como derechos absolutos de la trabajadora/del trabajador. Entre ellas, a modo ejemplificativo, las siguientes: derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, previsto en el nuevo artículo 38.4 ET, con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la conciliación; o disfrute en régimen de jornada parcial del permiso por maternidad y del permiso por paternidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 ET; o, en fin, determinación del sujeto que haya de reducir su jornada, si son varios los que tienen derecho a ella, conforme al artículo 37.5 ET o cuando concurren varios sujetos con derecho a excedencia por cuidado de hijos y otros familiares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.3 ET39. Parece, por tanto, pese a la deficiencia técnica de la norma procesal laboral, que, si bien tras la LCVFL cabía interpretar que quedaban excluidos de esta modalidad las controversias sobre la existencia misma de estos derechos, su extensión o derechos retributivos o de Seguridad Social, etc., es decir cuantas discrepancias o litigios refirieran a su «ejercicio», incluidas, por tanto, las cuestiones relativas a la violación de un derecho constitucional, el de no discriminación, en el ejercicio de los mismos40, ahora es posible opción interpretativa contra39

Téngase en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 37.7 ET también se tramitan por este procedimiento las discrepancias surgidas en la reducción de jornada o reordenación del tiempo de trabajo no ligados a derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, sino para hacer efectiva la protección o derecho a la asistencia social integral de la mujer trabajadora víctima de violencia de género. 40 Se decía por la doctrina que «el cauce de este proceso especial es inadecuado para ventilar cualquier otra pretensión». R. A. LÓPEZ PARADA: «Comentario al artículo 138 bis», en Ley de Procedimiento Laboral, comentada y con jurisprudencia, DE LA VILLA Gil (Dtor.); Edit. La Ley, 2006, pág.1027. En el mismo sentido, A. MONTOYA MELGAR y otros: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral; Edit. Aranzadi, 2ª edic., Pamplona, 2003, pág. 444.

210

ria. Lo que quiere decir que cualesquiera discrepancias sobre la existencia, titularidad o extensión de esos derechos concretos habrán de sustanciarse a través de esta modalidad procesal. Si no se alega en la demanda infracción constitucional alguna, no habrá de acudirse al proceso ordinario; lo que quiere decir que, tras la LOI, se ampliará el ámbito material del proceso especial y con él la extensión de sus efectos procesales, configurados por el legislador a través de una más que dudosa o discutible regulación legal. En efecto, nada nuevo introduce la LOI y, por tanto, seguirán planteándose, entre otras, las cuestiones siguientes: exclusión del recurso de suplicación41; duda en el cómputo del plazo para interponer la demanda cuando el empresario no expresa su disconformidad; no exclusión expresa de la exigencia de conciliación y reclamación administrativa previa, lo que parece que haya de interpretarse en el sentido de que aquellas son obligatorias; no previsión acerca de la adopción de medidas cautelares (arts. 78 y 79 LPL) por el órgano judicial para que el trabajador pueda disfrutar de esos derechos durante el tiempo de tramitación del proceso. Si en la demanda, junto a la infracción legal se alega infracción constitucional, en concreto, violación de un derecho fundamental, el de no discriminación, sea por razón de sexo o sea por motivos familiares o cargas familiares –lo que no parece, sea dicho de paso, que pueda entenderse como supuesto indebido de acumulación de acciones–, surgirá inmediatamente la duda sobre el cauce procedimental adecuado para instrumentalizar la tutela judicial efectiva de ese derecho. O, lo que es lo mismo, si el trabajador/trabajadora que estima violado su derecho fundamental cuando el empresario manifiesta su discordancia con el derecho que pretende ejercitar puede encauzarla a través del procedimiento preferente y sumario del artículo 138 bis o, 41

Según advierte la STS de 5 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8807), la admisión y resolución del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, lleva a la nulidad de actuaciones.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

por el contrario, deba acudir al proceso especial de tutela de derechos fundamentales, previsto en los artículos 175 y ss. Conecta esta cuestión con el ámbito de exclusión del proceso laboral de tutela de derechos fundamentales y, en consecuencia, con la problemática remisión legal contenida en el artículo 182 LPL. A nuestro juicio, no habiéndose incluido por el legislador las «discrepancias en materia de conciliación» en la lista de supuestos excluidos de este proceso especial, cuando la trabajadora/el trabajador alega discriminación por razón de sexo o por razón de cargas familiares en el ejercicio de esos derechos de conciliación podrá –puesto que nada lo impide– acogerse también a la modalidad procesal regulada en los artículos 175 y ss. LPL. Lo que no quiere decir que ésta sea la única vía procesal de protección del derecho a la no discriminación porque, salvo los supuestos enunciados en el art. 182 LPL, el proceso de tutela de derechos fundamentales es potestativo para el trabajador/la trabajadora y, en definitiva, podrá optar por utilizar la vía procesal del artículo 138 bis LPL cuando pretenda que se resuelvan en un único cauce procesal las infracciones constitucionales (violación del derecho a la no discriminación) y las infracciones de legalidad ordinaria (concreciones del ejercicio de los derechos de conciliación). Si éste es el caso, téngase en cuenta que, como ha advertido la doctrina, parece que aquí no cabría aplicar «la tesis de integración con las garantías y especialidades propias del proceso de tutela de derechos fundamentales. Interpretación integradora únicamente predicable de las modalidades procesales cuya tramitación deviene inexcusable por imperativo legal»42, es decir, las enumeradas en el artículo 182 LPL, entre las que no se encuentra, como se ha dicho, la modalidad procesal en la que se han ubicado las discrepancias en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Y si esto en nada influye respecto de alguna de las re42

F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral …..; cit., pág. 187.

glas específicas del proceso especial de tutela de derechos fundamentales y, en particular, en lo que refiere a la carga de la prueba como mecanismo procesal de garantía esencial, puesto que, como más adelante se analiza, la regla prevista para el proceso especial (art. 179.2 LPL) se reproduce en el artículo 96 LPL, aplicable a todos los procesos laborales, sí podría tener su reflejo significativo respecto de alguna de las garantías adicionales al proceso de tutela de derechos fundamentales. Nos referimos, en concreto, a la ampliación del contenido del fallo judicial a la reparación íntegra, incluida la indemnización que procediera (art. 180.1 LPL), porque, como se analiza en infra apartado 4.2, esta garantía adicional parece sólo aplicable a los supuestos taxativamente excluidos del art.182, pero nada se dice que deba extenderse a los supuestos en los que se opte por defender su derecho fundamental utilizando un proceso especial diferente al de tutela de los derechos fundamentales, como es el previsto para solventar las discrepancias en el ejercicio de los «derechos de conciliación».

3.2. Discriminación y prueba Dice la LOI, artículo 13: «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes».

3.2.1. Las reglas legales sobre prueba en la LOI: configuración y efectos Podría afirmarse, al menos inicialmente, que el precepto contiene dos reglas especiales en materia de prueba aplicables a los pro-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

211

ESTUDIOS

cesos que versen sobre discriminación por razón de sexo. La primera, a la que podríamos denominar «regla especial» de la carga de la prueba en sentido formal, esto es, regla singular en la distribución del onus probandi de las partes en los procesos en los que el juez haya de pronunciarse en su resolución sobre la existencia o inexistencia de móvil discriminatorio por razón de sexo. La segunda, a la que podríamos calificar de supuesto o modalidad especial de prueba pericial, refiere a la prueba de asesores. Reglas, ambas, que se configuran por el legislador como comunes y generales a los procesos civiles, contencioso-administrativos y laborales. Las reitera la LOI en sus Disposicines Adicionales, introduciéndola en la LJCA (art. 60.7) y en la LEC (art. 217.5). La excluye expresamente –de conformidad con lo dispuesto en las Directivas comunitarias- de los procesos penales (LOI, art. 13.2). Pero, por el contrario, no repara en la LPL y, en concreto, en varios de sus preceptos que, a diferencia de los textos procesales civil y contencioso-administrativo, contienen estas reglas procesales. Así, por lo que refiere a la distribución de la actividad probatoria las partes, el artículo 96, para todos los procesos, cualesquiera que sea su objeto, en los que se discuta sobre una conducta discriminatoria, y el artículo 179.2, para el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales, expresan la regla en términos formalmente diferentes a los que ahora utiliza la LOI, artículo 13 43. Y para la prueba de asesores, artículo 95 LPL, también, como los anteriores, formulado en términos no exactamente 43

Ha de advertirse que la redacción del art.13 LOI fue objeto de variación sustancial durante la tramitación parlamentaria de la norma. En el texto del Proyecto del Gobierno presentado a las Cortes Generales el precepto se redactó en términos análogos a los del artículo 96 LPL, por tanto, nada había que añadir expresamente en esta norma procesal. En el Texto aprobado por el Congreso se modificó, manteniéndose después por el Senado, pero olvidando ambas Cámaras Parlamentarias introducir esa modificación en el texto de la norma procesal laboral.

212

coincidentes con lo dispuesto en el precepto de la LOI. Lo que, como paso previo al análisis del significado material de ambas reglas procesales, obliga a cuestionarse si esos preceptos de la norma rituaria laboral han quedado o no tácitamente derogados por la LOI o si quedan afectados por lo dispuesto ahora en la LEC como norma supletoria respecto del resto de las procesales de nuestro ordenamiento jurídico, incluida la laboral. Distingamos entre las reglas procesales sobre carga de la prueba y la relativa a la prueba de asesores. Por lo que refiere a las reglas de la prueba, aunque la LEC es supletoria respecto de la LPL, la aplicación a los procesos laborales de lo dispuesto en su artículo 217.5º (nuevo) requeriría de o bien vacío normativo o bien defecto de regulación en la norma rituaria laboral. Si, como ocurre en este supuesto, la LPL dispone de normas específicas y claras al efecto (arts. 96 y 179.2 LPL), no se cumpliría el «juicio previo de aplicabilidad» que exige la supletoriedad en cuanto técnica de incidencia normativa44. Solución, parece, diferente deriva de la regulación directa que, sobre la prueba, encierra la parte troncal de la LOI, porque, si bien su artículo 13 se encabeza con la expresión «de acuerdo con lo dispuesto en las leyes procesales», el precepto no se limita a una mención genérica sobre la distribución de la actividad probatoria, remitiéndose sin más a lo que dispongan en esas normas y, por tanto, también a lo prevea la LPL en sus artículos 96 y 179.2; lo que, de haber sido así, salvaría la fórmula legal que contienen dichos preceptos. Por el contrario, el precepto de la LOI contiene una regulación precisa de la que hemos denominado carga de la prueba en sentido formal para los procesos en los que se suscite violación de un derecho fundamental y, en concreto, discriminación por razón de sexo. Si ello es así, habrá de entenderse que no es un precepto 44 J. GIL PLANA: La autonomía del proceso laboral y la prueba; Fundación Sagardoy, 2005, pág. 250.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

meramente programático, sino que, por el contrario, tiene plena eficacia normativa, aplicable, por tanto, a todos los procesos cualesquiera que sea el orden jurisdiccional en que se suscite la cuestión de discriminación. En consecuencia, y de conformidad con los criterios generales de sucesión normativa en nuestro ordenamiento jurídico, habrá de considerarse como regla especial sobre prueba formulada en norma posterior a la LPL y, por tanto, aplicable en los procesos laborales tras su entrada en vigor. Ahora bien, y como quiera que los artículos 96 y 179.2 LPL incluyen la regla de la «carga de la prueba» en los procesos laborales (el ordinario y los demás especiales, incluido el de tutela judicial de derechos fundamentales) en los que se suscite cuestión de discriminación no sólo basada en el sexo sino también derivada de otras causas, tales como orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, habrá que entender que la derogación tácita del precepto sólo alcanzará aquí al supuesto concreto de la discriminación por razón de sexo, sin que pueda extenderse a las otras causas o razones que la originen. Si ello es así, en el análisis del contenido o significado material de carga de la prueba en asuntos de discriminación en el ámbito jurisdiccional de lo social hay que distinguir, tras la LOI, entre el supuesto de discriminación por razón de sexo, al que se ha de aplicar la regla contenida en la LOI, artículo 13 y los de discriminación por otros motivos, a los que se seguirá aplicando la regla formulada en la LPL, artículo 96, que expresa lo siguiente: «En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de…, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandando la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

Distinción también –aunque por motivo o razón diferente– que habrá de aplicarse a los procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se discuta sobre discriminación. En efecto, para éstos la Ley 62/2003, de 30 de diciembre (LMFAOS-2004) introdujo un precepto, artículo 36, redactado en los mismos términos que el precepto procesal laboral con la sola, y sustancial, diferencia que esta Ley no menciona expresamente la discriminación por razón de sexo. Por tanto, al ser una norma que nada dice sobre este supuesto concreto de discriminación, seguirá en vigor y, en cuanto tal, aplicable a los procesos civiles y contencioso-administrativos. Lo que quiere decir que, respecto de ellos, también se haya de distinguir tras la LOI entre discriminación por razón de sexo (a la que se aplicará la regla que ahora contienen la LJCA y la LEC) y discriminación derivada del resto de causas, a las que se aplicará la regla de la carga de la prueba prevista en la Ley 62/200345. Sin entrar ahora en el significado material de las diferentes fórmulas legales que sobre discriminación hoy se mantienen en vigor, debe advertirse también aquí que ninguna de ellas 45

Adviértase, por lo demás, que la Ley 62/2003 es posterior a la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que también disponía, en su artículo 20, de una regla sobre la carga de la prueba aplicable a los procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se discuta sobre discriminación por razón de «discapacidad». Esta Ley, bajo la denominación «Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes» disponía que «en aquellos procesos jurisdiccionales en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de graves indicios de discriminación directa o indirecta por razón de discapacidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mismos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Precepto que ha de entenderse derogado, en tanto que norma posterior y del mismo rango, por la Ley 62/2003, que, a diferencia de la Ley 51/2003, no impone que se deduzcan «graves» indicios de discriminación por razón de discapacidad.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

213

ESTUDIOS

refiere de forma expresa a la discriminación por cargas familiares. Como ya se ha dicho en este estudio, si la persona que alega discriminación por ese motivo es la mujer, se aplicaría las reglas sobre la carga de prueba prevista para la discriminación por razón de sexo; por el contrario, si la persona que se siente discriminada por razón de cargas familiares es el varón, dispondrá en juicio de las garantías procesales que en materia de prueba dispensan la LPL, artículo 96, y la Ley 62/2003. En lo que refiere al supuesto especial de la prueba pericial, la regla prevista ahora en la LOI, artículo 13, clara y precisa, deroga también para el supuesto concreto de discriminación por razón de sexo la contemplada en el artículo 95 LPL. Adviértase que así como en el precepto procesal laboral se vincula esta prueba a la necesidad de asesoramiento que pudiera requerir el juez o tribunal y, en consecuencia, corresponde a éste recabar el informe o dictamen de los organismos públicos competentes, la LOI exige como condición previa que se solicite por las partes (dice la norma, «a instancia de parte»), lo que, desde la perspectiva estrictamente procesal, exige que se proponga de conformidad con las reglas procesales y que sólo sea practicada si el juez o tribunal la estima «útil y pertinente». Llama poderosamente la atención que el legislador quiera restablecer una prueba, la de asesores, desde hace tiempo en desuso sobre, además, una cuestión jurídica; si ello es así, y tal cabe entender la referencia legal «a los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior», esto es, a los efectos de determinar el móvil discriminatorio por razón de sexo o, por el contrario, determinar la ausencia de discriminación, habría que concluir que, pese a la rúbrica del precepto, no es ésta ni puede considerarse que sea una modalidad, aunque especial, de la prueba pericial. Porque no se trata de recabar dictamen de una persona experta en la cuestión objeto del pleito, que elabore y transmita al juez o tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el co-

214

nocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso –que en esto consiste la prueba pericial46–, sino que, parece, se está contemplando un peritaje o dictamen sobre asuntos jurídicos. Y la cuestión es aquí fácilmente deducible: ¿qué sentido tiene un dictamen sobre un asunto jurídico, la valoración de la existencia de móvil discriminatorio, cuando los hechos y circunstancias fácticas de los que pueda deducirse aquél en el pleito concreto sólo se conocen por el juez o tribunal?. En caso de que el juez o tribunal estime «útil y pertinente» el dictamen solicitado, la norma no concreta los organismos públicos competentes en esta materia, lo que, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 27ª LOI, podría interpretarse, no sin duda al respecto, que lo pudiera ser a estos efectos el Instituto de la Mujer.

3.2.2. «Carga de la prueba» y discriminación por razón de sexo47 A. Reglas sobre la carga de la prueba y su variación legal La carga de la prueba es una institución procesal puesta a disposición del órgano judicial que tiene como finalidad directa hacer posible que éste cumpla con su obligación de resolver las cuestiones litigiosas que le son planteadas cuando, tras la utilización de los mecanismos de fijación fáctica, siga alber46

Tal como la define la doctrina procesalista. Vid. A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho Procesal Civil, cit., pág. 397, que advierten «en España no cabe un peritaje o dictamen sobre asuntos jurídicos, que se considere verdadera prueba pericial. Los dictámenes jurídicos que en ciertas ocasiones se aportan al proceso no son dictámenes periciales en el sentido de la LEC». 47 Se reproducen aquí, sucintamente, los argumentos que, al respecto, se formulan tras un análisis exhaustivo de la doctrina científica, doctrina constitucional y jurisprudencia, en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J. GIL PLANA: Las presunciones jurídicas en Derecho del Trabajo; de próxima publicación.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

gando dudas sobre la certeza del relato de hechos ofrecido por las partes. Así entendida la carga de la prueba en sentido material, en nuestro ordenamiento jurídico se materializa en la LEC, art. 217, supletorio respecto del resto de normas procesales, cuya finalidad directa no es tanto precisar qué alegaciones fácticas hayan de ser acreditadas por las partes como determinar a quién es razonable que perjudique la falta de certeza de un hecho en el momento en que el juez ha de dictar sentencia. Aunque, es cierto, también indirectamente el precepto legal refiere a la carga de la prueba en sentido formal48 porque, al determinar a quién haya de perjudicar la duda, está implícitamente indicando a quién habría correspondido en el juicio la acreditación del hecho ahora dudoso. Con lo que podría admitirse que en el precepto se distribuye la actividad probatoria de las partes. El precepto de la norma procesal civil establece en su apartado primero la regla general de la carga de la prueba material (regla de juicio), en virtud de la cual, «cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos en la demanda y fundamenten las pretensiones». La alocución «según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos» se especifica en sus apartados 2º y 3º en los que, respectivamente, se advierte que el demandante ha debido acreditar la certeza de los hechos en los que fundamenta su pretensión, es decir, de los hechos constitutivos y el demandado acreditar la certeza de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los anteriores. Se completa el 48 J. MONTERO AROCA, J.: La prueba en el proceso civil; 4ª edic., Edit. Civitas, 2006, pág. 83. A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho procesal civil…; cit., pág. 329.

precepto, en lo que aquí sustancialmente interesa, con una regla especial genérica, incluida en el apartado 5º originario (que, tras la LOI, pasará a ser el 6º), que remite a preceptos legales que puedan contener normas singulares sobre la carga de la prueba en sentido formal, aplicables a aquellos supuestos que determine el legislador en los que la aplicación de la pauta distributiva general en materia de carga de la prueba pudiera tener difícil o nula operatividad debido a las dificultades probatorias con las que puede encontrarse una de las partes49. Y con una regla especial específica, contenida en el apartado 4º, para los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita, que positiviza una aplicación a ese caso concreto de la regla sobre distribución de la actividad probatoria de las partes. Tras la LOI, y atendiendo a lo expresado en su artículo 13 y en los preceptos de las leyes procesales que modifican sus Disposiciones Adicionales, la regla de la carga de la prueba en sentido material no varía y, como tal, continua siendo aplicable a otras normas procesales, LJCA y LPL, que no la precisan en sus preceptos. Del mismo modo, y también para los procesos contencioso-administrativos y laborales, se aplicará supletoriamente la regla general sobre carga de la prueba en sentido formal, correspondiendo en éstos al demandante la acreditación de los hechos constitutivos y al demandado la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. En lo que refiere a las reglas especiales o singulares sobre carga de la prueba y, en particular, desde el objeto de la LOI, ésta parece ahora adoptar una regla singularísima, excepcional, en la distribución del onus probandi de las partes en aquellos procesos en los que se alegue discriminación por razón 49 M. ORTELLS RAMOS (Dtor.): Derecho Procesal CiviL; 3ª edic., Aranzadi, 2002, pág. 410. F. LÓPEZ SIMÓ: Disposiciones Generales sobre la prueba, Edit. La Ley, Madrid, 2000, pág.146.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

215

ESTUDIOS

de sexo, que bien podría interpretarse en el sentido que la misma afecta al tema de prueba en sentido técnico-jurídico porque, al margen de hecho dudoso alguno para el juez en un momento posterior al de la utilización de los mecanismos de fijación de los hechos –esto es, en el momento de dictar sentencia–, su artículo 13 indica lo que haya de ser acreditado por las partes para fundamentar sus respectivas pretensiones en aquellos procesos en los que se suscite una cuestión de discriminación. Regla prevista en el artículo 13 LOI que, en principio, podría identificarse con un supuesto de variación legal de las reglas materiales y formales de la carga de la prueba. Para confirmar si ello es así o si, por el contrario, la regla no es más que la concreción en los procesos en los que se discuta discriminación por razón de sexo de la regla general en materia probatoria que contiene el artículo 217 LEC, ha de partirse, necesariamente, del significado que cabe otorgar a las reglas o criterios especiales que pueden regularse respecto de las generales sobre la carga de la prueba. Sobre la base o fundamento de que las reglas singulares tienen como finalidad facilitar la acreditación de hechos, la modificación o variación puede tener muy diferente significado y alcance como así se deduce de las múltiples opiniones doctrinales al respecto, que oscilan entre la exoneración total a una de las partes de probar un hecho hasta la flexibilización –para una o ambas partes– de la prueba del mismo. Flexibilización a la que se ha denominado, impropiamente, prueba indiciaria o prueba de indicios o prueba de presunciones –unas veces utilizados como términos sinónimos y otras como términos referidos a dos figuras diferentes, el indicio y la presunción– o, incluso, en expresión del TC –introducida por vez primera en su sentencia 90/1997, de 6 de mayo– principio de prueba. Llegándose a afirmar también que la inaplicación de la regla general puede consistir en la inversión de la carga de la prueba.

216

Si de flexibilización de la carga de la prueba se habla, y cualesquiera que sean las expresiones o términos que se utilicen para identificarla, parece que las diversas opiniones doctrinales al respecto convergen en una idea común, a saber, la de equivalencia a mera alegación de indicios o de hechos por la parte demandante, sin que, parece, se exija a ésta que acredite la certeza de aquellos en los que fundamenta su pretensión. Si así fuera, la cuestión es obvia desde la regla de juicio o carga de la prueba en sentido material. En efecto, si los hechos que permiten al juez dar una respuesta heterocompositiva al conflicto que se le plantee sólo pueden ser aquellos que, tras la utilización de los mecanismos de fijación fáctica –admisión, notoriedad, prueba o presunción–, quedan acreditados, cuando no se consigue lograr su plena certeza y, en consecuencia, aparece dudoso, el juez o tribunal deberá aplicar las reglas materiales de la carga de la prueba o reglas de juicio previstas en la LEC, artículo 217, desestimando en su sentencia las pretensiones de las partes, según corresponda a una u a otra acreditar la certeza de los hechos que las fundamentan. La expresión inversión de la carga de la prueba, una de las más utilizadas por la doctrina científica, doctrina constitucional y jurisprudencia, «carece de precisión técnica»50 tanto en un sentido material (en cuanto a quien haya de perjudicar la falta de éxito de la actividad probatoria) como formal (en cuanto a qué hechos deba acreditar cada una de las partes procesales), y, al menos, cabría otorgarle tres acepciones diferentes. Si, primera acepción, por inversión en sentido jurídico-procesal entendiésemos cambiar por su contraria la carga probatoria atribuida a cada una de las partes, nos abocaría a un razonamiento desprovisto de lógica alguna, o, lo que es lo mismo, absurdo. De ahí que la doctrina haya buscado una 50

J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso…; cit., pág. 125.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

acepción más lógica o coherente desde una perspectiva procesal, concibiéndola en algun caso como regla de corrección del reparto de la actividad probatoria, en el sentido de regla que establece un determinado operar intelectivo del juez en el momento de dictar su sentencia exigiendo de éste que, en primer lugar, compruebe si los hechos que extingue, impiden o enervan la eficacia jurídica del hecho inserto en la norma jurídica que el demandante reclama en el procedimiento tienen una justificación suficientemente probada; o, lo que es lo mismo, el juez debe valorar primero el hecho ofrecido y acreditado por el demandado51. La acepción tercera, la utilizada por la mayoría de la doctrina52, es la que entiende por inversión de la carga de la prueba la exoneración a una de las partes procesales de desarrollar actividad probatoria alguna, bastando la mera alegación fáctica y recayendo en la otra parte todo el esfuerzo probatorio. Si es así, más que inversión de la carga de la prueba habría que hablar más apropiadamente de «exoneración de la actividad probatoria». B. Acreditación de hechos o indicios y móvil discriminatorio Desde la perspectiva única de la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva del derecho a la igualdad y no discriminación como mecanismo de protección frente a las conductas contrarias al mismo, se ha de tener en cuenta que, en la mayoría de los casos, esas conductas no se presentan como ta51

Para el supuesto específico de procesos en los que se alega discriminación, vid. J. LUJÁN ALCARAZ: «Comentario al artículo 96 LPL» en MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral; Edit. Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág. 329. 52 En la doctrina procesalista, entre otros, A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, : Derecho Procesal…, cit., pág.335. En la laboralista, M. RODRÍGUEZPIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «Discriminación, carga de la prueba y presunciones», en VVAA: II Jornadas Hispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo; MTSS, Madrid, 1985, págs. 915-920.

les, sino enmascaradas y ocultas53, sin que el sujeto infractor exteriorice la motivación o móvil discriminatorio, e incluso pueden presentarse como decisiones aparentemente ajustadas a la legalidad54. Por tanto, éste, el supuesto de discriminación, en particular, la motivada en el sexo, pudiera entenderse como uno de los más representativos de aquellos en los que la aplicación de la pauta distributiva general en materia de carga de la prueba pudiera tener una difícil o nula operatividad debido a las dificultades probatorias con las que se encontrará la parte que ha sufrido la discriminación. Y, si ello es así, el ordenamiento jurídico no sólo ha de prever medidas de garantía de ese derecho en las normas sustantivas sino también introducir mecanismos procesales que permitan la defensa frente a las actuaciones, conductas y situaciones de un sujeto de las que pueda inferirse un móvil o ánimo discriminatorio. De lo que se trata, en definitiva, es de procurar los mecanismos o instrumentos procesales que permitan aflorar el móvil discriminatorio porque difícilmente, por no decir imposible55, podrá acreditarse la motivación, la intención o el aspecto volitivo que está en el fondo de la decisión adoptada por el sujeto discriminador. Con esta finalidad, es decir, con la de acreditar los hechos que permitan deducir la conducta discriminatoria, las normas internas españolas en el ámbito del Derecho del Tra53 Vid., al respecto, entre otros, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: «Prueba y proceso laboral»; Revista de Derecho Privado y Constitucional, núm. 4, 1994, pág. 217. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: Igualdad y discriminación ; Edit.Tecnos, Madrid, 1986, pág. 300, ya hablaban de «conductas polimorfas» que dificultaban su acreditación mediante pautas generales. 54 J. F. LOUSADA AROCHENA: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales», Revista Derecho Social, núm. 30, 2005, pág. 36. 55 J. SEGALÉS FIDALGO: «El juicio oral», en A. BLASCO P ELLICER (Dtor.): El proceso laboral ; Edit. tirant lo Blanch, Valencia, 2005, Volumen I, pág. 438.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

217

ESTUDIOS

bajo y de la Seguridad Social, adelantándose a las normas comunitarias –que hasta la Directiva 97/80/CE no exigieron a los Estados Miembros adoptar las medidas necesarias para que «cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato»– establecían –ya en el Real Decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril– que, previamente a la carga del empresario, se había de deducir la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo (LPL, art. 96) o violación de la libertad sindical (LPL, art.178.2). La Ley 62/2003, de 30 de diciembre (trasponiendo las Directivas 2000/43 y 2000/78) dio nueva redacción al artículo 96 LPL, añadiendo que los indicios han de ser «fundados» y explicitando, junto al sexo, otras causas de discriminación, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. El debate doctrinal muy pronto se planteó, advirtiéndose una disparidad de opiniones sobre el alcance del artículo 96 LPL que se han mantenido a lo largo de estos años y que tras la LOI adquieren plena actualidad. A nuestro juicio, el análisis del mecanismo procesal garante de la interdicción de la discriminación que encierra el precepto procesal y, en consecuencia, la critica a las diferentes posturas doctrinales, requiere partir de la premisa que, para la mayoría de los autores, permite explicar el significado de la regla legal. Cualesquiera que sea la posición concreta, se aprecia en la generalidad de la doctrina la idea de que el precepto procesal trata de invertir, modular, corregir, aligerar o facilitar la prueba de la conducta discriminatoria o de un móvil o intención discriminatoria, como si ésta, la discriminación, fuera un hecho o dato fáctico que pudiera ser

218

acreditado. Todo lo contrario, la discriminación es una calificación jurídica que hace el juez y, como tal, no es posible acreditar a través de ninguno de los mecanismos de fijación de certeza de los hechos porque éstos sólo permiten fijar como ciertos los hechos de los que pueda deducirse la conducta discriminatoria o, lo que es lo mismo, el móvil discriminatorio en la actuación del sujeto infractor56. De otro lado, si los hechos o indicios –términos sinónimos– que aporta el trabajador no son objeto de prueba o no quedan acreditados a través de cualesquiera otros de los mecanismos de fijación de certeza, no será posible que el juez pueda inferir la discriminación y, en consecuencia, resuelva de forma definitiva sobre el fondo de la cuestión litigiosa estimando la pretensión del actor. Sobre esta premisa, la posición mayoritaria en la doctrina ubica la regla prevista en el artículo 96 LPL en el plano de los mecanismos procesales de fijación de certeza de los hechos y no en el plano de valoración jurídica, esto es en la forma de proceder del juez en su labor de razonamiento interno en el momento de dictar su sentencia, oscilando entre aquellos que estiman que en el precepto se contiene una presunción jurídica (para unos legal, para otros judicial) y los que la conciben como una regla específica o especial sobre la carga de la prueba en sentido formal. Y, en este caso, se afirma que el precepto o bien contiene una regla que exige un principio de prueba o bien una inversión de la carga de la prueba o bien una flexibilización de la misma basada en la actividad probatoria de los indicios racionales. 56

Así lo expresa la doctrina científica. Vid. M. GARFERNÁNDEZ: «Tutela jurisdiccional y carga de la prueba en el proceso de trabajo», REDT, núm.15, dice que «la alegación de que la decisión empresarial es discriminatoria se presenta, aparentemente, como alegación de hecho, por lo tanto como un hecho que debe probar quien lo alega, cuando, en realidad, no es así. La discriminación es una calificación jurídica del hecho que debe probar el trabajador,…, y las calificaciones jurídicas no se prueban sino que se deducen de los hechos a probar»

CÍA

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

En primer lugar, y pese a lo afirmado por un sector de la doctrina científica, que asimila la regla legal a una «presunción jurídica»57 en la que el hecho base quedaría inicialmente indeterminado y válidamente constituido a través de la aportación de varios indicios y el hecho presunto sería «el móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental» (STS de 15 de abril de 1996, RJ 1996/3080), habría que considerarla como una presunción aparente58 en la que aparecería un hipotético hecho –la discriminación– configurado, a su vez, por una serie de hechos –los indicios–; o, lo que es lo mismo, sólo habría unos hechos que definirían otro hecho y, en cuanto tales, se configurarían como hechos necesarios y relevantes para que el órgano judicial pueda dar una solución al conflicto sometido a su conocimiento, y no –como ocurre en la presunción verdadera– una operación intelectiva por la que de un hecho (hecho base o indicio) se deduzca otro (hecho presunto), situándose ambos en distinto plano respecto del proceso concreto. En la presunción jurídica el hecho o hechos base o indicio es irrelevante para el proceso, agota su funcionalidad en permitir obtener certeza del hecho presunto, único relevante para la resolución del litigio. En segundo lugar, se ha identificado la regla legal con la exigencia de un «principio de prueba»59 o prueba no completa o prueba semiplena, expresión a la que se otorga un sig57

Vid., entre otros, F. VALDÉS DAL-RÉ: «El nuevo proceso laboral», en CRUZ VILLALÓN y VALDÉS DAL-RÉ: Lecturas sobre la reforma del proceso laboral; M. de Justicia, 1991, pág. 348-349; J. M ERCADER U GUINA : «Modalidades procesales.Conflictos colectivos. Comentario al artículo 179 LPL», en L. E. DE LA VILLA GIL (Dtor.): Ley de Procedimiento Laboral; Edit. La Ley, Madrid, 2006, pág. 1276. 58 Sobre ésta, A. M. SERRA DOMÍNGUEZ: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo XVI, Volumen 2º, Edit. Edersa, Madrid, 1991, pág. 660; A. M. CHOCRÓN GIRÁLDEZ: Las presunciones como método de prueba en el proceso laboral. Especial referencia a la presunción de duración indefinida del contrato de trabajo; Edit. Laborum, Murcia, 2004, pág. 48. 59 Entre otros, A. Baylos, J. CRUZ y Mª F. FERNÁNDEZ: Instituciones de Derecho Procesal Laboral; 2ª edic., Edit.

nificado no exactamente coincidente con el atribuido por el TC en su sentencia 90/1997, de 6 de mayo, que introdujo ese término60. En efecto, así como los autores que utilizan esta expresión refieren a la ausencia de actividad probatoria alguna del demandante y su sustitución por mera actividad alegatoria, el TC estima necesario que el trabajador «aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel». Con lo que, según se afirma en sentencias posteriores61, el TC exige que se acreTrotta, Madrid, 1995, pág.171; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: La prueba en el proceso de trabajo; Edit. Civitas, Madrid, 1994, pág. 210; VALLE MUÑOZ: La prohibición de discriminar al trabajador por ejercitar acciones judiciales contra el empresario: la garantía de indemnidad», en VVAA: La igualdad ante la ley y la no discriminación en las relaciones laborales» (XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social); MTAS, 2005, pág.1239; J. CABEZA PEREIRO: «El derecho de la mujer a trabajar en igualdad: apuntes sobre el estado de la cuestión», REDT, núm. 104, 2001, pág. 205. 60 Adviértase que el término «principio de prueba» se utiliza por la doctrina procesalista con un sentido o significado técnico-procesal diferente al que parece otorgar el TC. En efecto, de conformidad con aquella doctrina (S. SENTÍS MELENDO: La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio; Edit. Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pág. 292), el principio de prueba (o también denominado prueba semiplena) sólo tiene sentido respecto de resoluciones judiciales que no resuelven sobre el fondo del asunto, produciéndose siempre en relación con determinados actos procesales, como la admisión de una demanda o la adopción de una medida cautelar. De ahí que, si una norma refiere al principio de prueba «está atendiendo a algo muy distinto que no guarda relación con la aplicación del derecho objetivo material de la sentencia» (J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil, cit., pág. 61). En definitiva, cuando un precepto establece los extremos que haya de acreditar el sujeto para obtener una resolución sobre la existencia de un móvil discriminatorio (fondo de la cuestión litigiosa), tal y como establecen los artículos 96 y 179.2 LPL, no se refiere a una simple alegación de hecho, principio de prueba o prueba semiplena. 61 SSTC 87/1998, de 21 de abril; 41/1999, de 22 de marzo; 3/2006, de 16 de enero; 41/2006, de 13 de febrero, entre otras. Se dice en ellas (STC 3/2006)

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

219

ESTUDIOS

dite, mediante prueba o cualquier otro mecanismo de fijación de certeza de hechos admitidos en Derecho, los indicios de discriminación; exigencia que, en la actualidad, la doctrina constitucional identifica con el término o expresión «prueba verosímil». Postura muy similar a la anterior, y con base en la doctrina constitucional de principios de los años ochenta (STC 38/1981, de 23 de noviembre), es la que se identifica con la expresión «inversión de la carga de la prueba»62, en el sentido aquí de exoneración de la carga de la prueba para el demandante, pero que, tal vez con fundamento en la matización o reorientación tras la STC 21/1992, de 14 de febrero, se modula en la que se denomina «desviación de la carga de lo siguiente: «Cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato». De ahí que, analizando esta doctrina constitucional, se haya afirmado, acertadamente a nuestro juicio, que «el trabajador no se debe limitar a alegar la discriminación o vulneración del derecho fundamental, sino que ha de acreditar la concurrencia de indicios de esa discriminación o vulneración», L. GIL SUÁREZ: «Principio de igualdad y tutela judicial efectiva», en VVAA: La igualdad ante la ley y la no discriminación……., cit., pág. 1064. No obstante, adviértase que hay posición doctrinal que defiende que la doctrina constitucional permite una doble actuación al trabajador demandante, la acreditación de indicios o la aportación de un principio de prueba, considerando que, respectivamente, puede desarrollar actividad probatoria o actividad alegatoria; en este sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de la discriminación y de la lesión de derechos fundamentales», cit., pág. 43 y ss. 62 Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «Igualdad y no discriminación», en F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y ELORZA GUERRERO (Coords.): Veinte años de jurisprudencia laboral

220

la prueba»63 o se reorienta hasta el punto de considerar que en el precepto procesal se aprecia una alteración de la carga probatoria mediante su flexibilización, que, concebida como regla especial o singular conectada al artículo 217.5 LEC, no libera de toda prueba al demandante64, al que se exige, si no una prueba completa, sí una actividad probatoria de indicios racionales que permitan entrever una probabilidad de existencia de discriminación65. Pero, a nuestro juicio, esos indicios racionales no suponen una menor intensidad de la carga probatoria del demandante, si atendemos a una perspectiva cualitativa porque, sencillamente, no hay una graduación en la prueba66, de modo que un hecho está probado o no está aprobado, está acreditado o no está acreditado. Otra cosa, bien distinta es que, se aprecie una cierta modulación cuantitativa en cuanto a la aportación por el trabajador de un número de indicios suficiente que permita deducir al juez la calificación de discriminación. En este sentido, entre otras, la STC 49/2003, de 17 de marzo, afirma que «son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral míniy social del Tribunal Constitucional; Edit. Tecnos, Madrid, 2001, pág. 315; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª F. FERNÁNDEZ L ÓPEZ : «Discriminación, carga de la prueba…..», cit., págs. 918-920. 63 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Proceso de trabajo y justicia constitucional», en VVAA: El proceso laboral. Estudios en homenaje al prof. de la Villa; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 745. 64 P. ARAMENDI SÁNCHEZ: «El despido de la trabajadora embarazada. Un análisis de la sentencia de 19 de julio de 2006 del Pleno de la Sala IV del TS», en Aranzadi Social, núm.13, 2006. F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela...», cit., pág.345; J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales…, cit., pág. 215. 65 J. L. MONEREO PÉREZ: La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales; Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 47. 66 J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso civil..., pág. 61.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

mo, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender que el demandando tenga que desplegar la actividad probatoria necesaria para excluirla». En definitiva, el precepto procesal sólo contiene una llamada al juez para que extreme su rigor profesional para apreciar las causas que motivaron la decisión empresarial67. Lo que quiere decir que, si no hay presunción legal, ni inversión de la carga de la prueba, ni regla que altere la carga de la prueba, hay que situarlo en el plano de la valoración jurídica, esto es, en el del quehacer intelectivo del juez en el momento de elaborar su sentencia, concretando su fundamentación jurídica, al afirmar que «los hechos aportados por el demandante probablemente describen un comportamiento discriminatorio y sobre tales hechos se inicia un debate, fundamentalmente valorativo, sobre si se pueden calificar como discriminatorios o no»68. Desde la perspectiva de la actividad probatoria o distribución del onus probandi (carga de la prueba en sentido formal) de las partes, el demandante, el trabajador, no sólo tiene que alegar sino probar o acreditar que existen unos indicios (unos hechos) constitutivos y necesarios para lograr que la actuación del demandado sea calificada por el juez en su sentencia como discriminatoria. No sería respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva que de la simple alegación de unos hechos o indicios, sin actividad proba67 V. GIMENO SENDRA: «El derecho a un proceso laboral con todas las garantías», en J. FOLGUERA CRESPO : El proceso laboral en la jurisprudencia del TC; CGPJ, Madrid, 1996, pág. 344. 68 J. M.ª GALIANA MORENO y A. CÁMARA BOTÍA: «Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: las decisiones discriminatorias del empresario», en A.V. SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág. 353.

toria sobre los mismos, se desplegase la carga probatoria del demandado y que se llegue a dictar un fallo judicial favorable a la calificación de discriminación basado en las meras alegaciones de una de las partes; añadiendo también el efecto perjudicial que pudiera derivarse contra el trabajador por una excesiva protección que pudiera traducirse en un mayor obstáculo en su contratación. Sólo en el supuesto de que queden acreditados los hechos o indicios69, y sólo entonces, el juez deberá valorar si los hechos probados por el demandando (el empresario) constituyen una causa objetiva, razonable y proporcionada que excluye o impide que se pueda calificar su decisión como discriminatoria. En este sentido, desde la perspectiva de lo que haya de acreditar el demandando en el acto de juicio, correspondiéndole, desde las reglas generales de la distribución de la carga de la prueba, la acreditación de los hechos impeditivos o excluyentes, el artículo 96 LPL afirma que éste «deberá aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Lo que quiere decir que, pese a la afirmación doctrinal que ve en el precepto procesal una regla menos exigente que la establecida por las normas comunitarias porque la norma procesal interna sustituye la acreditación de la no discriminación o no vulneración de un derecho fundamental por la justificación objetiva, razonable y proporcional, y teniendo en cuenta, según se ha dicho, que la discriminación no es objeto de prueba, el demandado debe operar del mismo modo, esto es, habrá de acreditar uno o varios hechos sobre los que construir un razonamiento para llegar a la calificación de no discriminación, que, además, sea lo suficientemente convincente para que el juez lo asuma en la fundamentación jurídica de su 69

Adviértase que el TS ha venido exigiendo de forma permanente la acreditación de los hechos. Entre otras, SSTS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2999), 25 de marzo de 1998 (RJ 1998/3012); 31 de marzo de 1999 (RJ 1999/4416); 5 de diciembre de 2000 (RJ 2001/802).

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

221

ESTUDIOS

sentencia. O, lo que es lo mismo, el demandado deberá acreditar circunstancias que eliminen la sospecha de discriminación y que permitan al juez determinar que la decisión empresarial no guarda relación alguna con actuación discriminatoria o lesiva del derecho fundamental, alegada por el trabajador. Sobre la base o fundamento de las argumentaciones utilizadas en el análisis del significado de la regla procesal vigente en el artículo 96, la formulada en el artículo 13 LOI para los procesos en los que se discuta sobre discriminación por razón de sexo no supone, a nuestro juicio, modificación alguna sobre aquella. Desde la posición del demandante, y pese a que el precepto use ahora de la expresión más cercana a la redacción originaria del artículo 96 («alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias»70), lo que pudiera interpretarse inicialmente en el sentido de que el precepto sólo requiere del demandante que alegue indicios o hechos, se exige que sus alegaciones se fundamenten en actuaciones discriminatorias. Expresión defectuosa, que, en nuestra opinión, y de conformidad con lo dispuesto en el DRAE –según el cual fundamentar es dar las razones de una cosa–, ha de entenderse en el sentido de que también en los supuestos sobre discriminación por razón de sexo deviene necesario que la parte actora acredite los hechos o indicios alegados porque sólo lo acreditado, a través de los diferentes mecanismos de fijación de certeza de los hechos, permitirá que el juez valore positivamente la concurrencia de una actuación discriminatoria por razón de sexo del demandado o, al menos, que sobre esos hechos se inicie el debate valorativo sobre si se puede calificar como discriminatoria la actuación del demandado. De otro lado, inter70

Las Directivas comunitarias antidiscriminatorias por razón de sexo refieren a que la parte demandada aduzca o presente «hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta». Vid, en este sentido, Directivas 2004/113, de 13 de diciembre y 2006/54 de 5 de julio.

222

pretar que la fórmula legal introduce una regla más flexible que la establecida para los procesos judiciales en los que se discuta sobre otros supuestos de discriminación supondría, a nuestro juicio, otorgar a la discriminación por razón de sexo una garantía procesal extraordinaria o especial no justificable en relación con los otros supuestos de discriminación. Del mismo modo, por lo que respecta a la actividad del demandado parece que la regla contenida en el artículo 13 LOI está en consonancia terminológica con la prevista en las normas comunitarias. En efecto, ahora se dice que éste deberá «probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad»71, sin que formalmente el precepto haga referencia alguna a la exigencia de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de su actuación. Tal como se dijo en relación con el artículo 96 LPL, respecto del que no es posible afirmar que el demandando haya de acreditar una justificación o razón objetiva, porque ésta, la justificación, sólo se deducirá por el juez de los hechos o datos fácticos acreditados por el demandando, éste no deberá acreditar o probar la no discriminación o la no vulneración del derecho a la no discriminación, es decir, no tiene que demostrar directamente el hecho negativo de que no existió en su actuación intención o motivación discriminatoria72. Por tanto, aunque ahora el precepto refiera a la prueba de ausencia de discriminación, se habrá de operar de la misma manera, a saber, acreditando los hechos que permitan construir el razonamiento o análisis valorativo del juez sobre la justificación objetiva, razonable y proporcio71 En las Directivas comunitarias se expresa que corresponde a la parte demandada «demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato» (Directiva 2004/113, de 13 de diciembre, art. 9º; Directiva 2006/54, de 5 de julio, art.19). 72 Si así fuera, nos encontraríamos ante una verdadera prueba diabólica. F. CAVAS MARTINEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 355.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

nal de la actuación del demandado. Proporcionalidad de la medida adoptada por el demandante que el artículo 13 LOI, en consonancia con lo dispuesto en la LPL, art.96, también expresamente exige y, por tanto, obligará al juez a razonar en su sentencia sobre la misma para hacer desaparecer la calificación como discriminatoria de aquella actuación, de conformidad con la doctrina constitucional.

4. REPOSICIÓN DEL DERECHO LESIONADO 4.1. Nulidad del acto discriminatorio. En especial, la nulidad del despido La LOI incide en la regulación de los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas y del despido disciplinario siguiendo la estela formal de la LCVFL. En efecto, modifica los preceptos sustantivos y procesales (para el despido objetivo, ET, art. 53.4 y LPL, art.122.2; para el despido disciplinario, ET, art. 55.5 y LPL, art.108.2). Mantiene la estructura análoga para los artículos 53.4 y 55.5 ET, y en los mismos términos que la LCVFL, describiendo una regla general –será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley– y añadiendo, bajo la rúbrica «será también nulo el despido», supuestos en los que también se opta por esa calificación de la decisión extintiva del empresario. Se completa la lista de supuestos de nulidad del despido que ofrecía la LCVFL añadiendo otros, alguno de ellos para salvar las discordancias internas del ET producidas tras reformas posteriores a 1999 y anteriores a la LOI, algunos otros que derivan de los nuevos supuestos de suspensión del contrato de trabajo que regula la LOI y, en fin, otro que pretende salir al paso de las críticas que la doctrina había hecho a la reforma de la LCVFL. Y, por último, parece seguir optando formalmente por el sistema dual de calificación del despido, reiterando al efecto, en los

mismos términos que la LCVFL, que la decisión extintiva es nula «salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados»73. De otro lado, para comprender en toda su extensión el alcance de la reforma en lo que refiere a las garantías frente al despido, se ha de conectar las reglas legales relativas a la calificación de nulidad de la decisión extintiva del empresario en los supuestos contemplados por la norma con el aspecto procesal trascendental de la actividad probatoria de las partes (demandante y demandado) en el eventual proceso judicial para fijar la certeza de los hechos y, en base a la misma, proceder el juez a declarar en su sentencia que el despido es nulo o procedente. De ahí que los preceptos relativos a la calificación del despido deban conectarse con otros previstos en la LOI, bien en su parte troncal (art.13, relativo a la prueba en los procesos en los que se alegue discriminación por razón de sexo), bien en sus disposiciones adicionales (modificación del art.217 LEC, relativo a la carga de la prueba), y con otros que, paradójicamente, como se analizó en supra apartado 3.2 de este estudio, no ha modificado esta Ley, en concreto artículo 96 LPL sobre la prueba en los procesos laborales en los que se alegue trato discriminatorio basado, entre otras razones, en el sexo. Vayamos por partes. La lista de supuestos de nulidad resultante de la LCVFL, se completa ahora tras la LOI con los siguientes74:

73

No ha reparado la LOI en acomodar la redacción a todos los nuevos supuestos de nulidad que añade y que no tienen que ver con el embarazo o con la solicitud o ejercicio de esos derechos concretos. 74 Como aquí sólo se analiza la garantía frente al despido desde la perspectiva exclusiva de la conciliación de la vida familiar, personal y laboral se ha optado por no incluir las referencias en los preceptos legales a la violencia de género.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

223

ESTUDIOS

a) La extinción durante la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural. b) La extinción durante la suspensión del contrato por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural. c) La extinción durante la suspensión del contrato por adopción, acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y simple, de menores de edad mayores de seis años discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción laboral. d) La extinción durante el disfrute de permiso o reducción de jornada en caso de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. e) La extinción durante la suspensión del contrato por paternidad. f) Extinción tras haberse reanudado la prestación de servicios al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueves meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento. De los supuestos añadidos, los enunciados en los apartados a), c) y e) responden a los nuevos supuestos de suspensión del contrato de trabajo que, relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, introduce la LOI en el artículo 45 ET. Los apdos. b) y d) salvan las discordancias internas del ET, el primero en correspondencia con su exclusión del cómputo como faltas de asistencia a los efectos del absentismo como causa de despido objetivo y el segundo en correspondencia con el reconocimiento de un derecho al permiso introducido en el art. 37.4.bis ET por la Ley 12/2001, de 9 de julio. Y, por último, el apdo. f) aparece ex novo como garantía extra, blindando el despido –para una mayor operativi-

224

dad de la regla legal75– no sólo durante el embarazo o durante la solicitud y disfrute de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar sino también durante un tiempo posterior al reingreso en la empresa tras la suspensión por maternidad, adopción o acogimiento y paternidad. Adviértase sobre este supuesto, cuando menos, que el blindaje se condiciona por el legislador a la concurrencia de dos requisitos, uno temporal, hasta nueve meses después del parto o adopción, lo que se asimila a la duración del permiso por lactancia o a la protección ex ante, la del embarazo, que se extiende, como máximo, hasta nueve meses antes del parto; el otro, objetivo, limitando o restringiendo el supuesto a tres exclusivas causas de suspensión, maternidad, acogimiento o adopción y paternidad, sin que quepa interpretar extensivamente la primera y, por tanto, haya de entenderse excluida la suspensión por riesgo durante la lactancia. No obstante las modificaciones introducidas por la LOI, creemos que se ha perdido una ocasión inmejorable para solucionar legalmente alguna de las cuestiones más conflictivas que, en aplicación de la nulidad del despido en esos supuestos, se han planteado tanto en la doctrina científica como en la doctrina judicial y en la jurisprudencia, y que tras la LOI no quedarán, lamentablemente, resueltas76. La primera, y sustancial, es si en los preceptos legales, sustantivos y procesales, se 75

Se responde así a las críticas de la doctrina científica que había calificado de desafortunada la reforma introducida por la LCFVL porque quedaban desprotegidos los varones una vez incorporados al trabajo tras ejercer los permisos y excedencias previstos legalmente. El empresario podía eludir sin mayores problemas la aplicación del precepto estatutario retrasando el despido. Vid. Mª. A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición de despedir durante las situaciones de embarazo, maternidad y ejercicio de los derechos de conciliación», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm.12, 2006 (www.iustel.com). 76 Se exponen aquí sintéticamente las reflexiones que se hacen en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J. GIL PLANA: Las presunciones en el Derecho del Trabajo, de próxima publicación.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

regulan dos supuestos distintos de nulidad del despido, uno el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley (entre otras, por tanto, el sexo o las circunstancias personales o sociales) y otro el producido durante las situaciones arriba descritas; o, por el contrario, este segundo supuesto es sólo la especificación del primero. Admitiendo la primera hipótesis, se distinguiría entre una nulidad subjetiva (la que requiere de una intención o ánimo discriminatorio del empresario) y una nulidad objetiva o ex lege o automática, que no exige móvil discriminatorio o, dicho de otra manera, que surge cualesquiera que fuera el ánimo del empresario al adoptar su decisión extintiva. Al margen de la trascendencia procesal de la diferente concepción de la nulidad, que se refleja en la actividad probatoria del/de la demandante (trabajador/trabajadora) y del demandando (empresario), en su vertiente sustantiva hay que indicar que la mayoría de la doctrina científica77 –respaldada por la doctrina judicial78, en la creencia errónea que ello superaba los niveles de protección previstos en las normas comunitarias– avaló una concepción objetiva de la nulidad de los despidos producidos durante la situación de gestación, maternidad y solicitud y disfrute de permisos familiares, obviando, por tanto, el dato de si el empresario conocía o no cualesquiera de esas situaciones (circunstancia ésta que incide, sobre todo, en el despido producido durante el embarazo) y exigiendo sólo la constatación de cualesquiera de esas circunstancias previstas legalmente. De suerte, incluso, que, con clara deficiencia técnico-jurídica, se dijo que estos nuevos supuestos de nulidad venían a estable77 Por todos, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER: «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras» (III), en Relaciones Laborales, Tomo I, 1999, pág. 47. 78 Entre otras muchas, SSTSJ Madrid de 20 de enero de 2006 (AS 2006/1461), 5 de octubre de 2005 (AS 2005/2776); STSJ Navarra de 20 de enero de 2006 (AS 2006/1083).

cer una «especie» de presunción iuris et de iure, en la que el hecho base sería la simple coincidencia temporal entre el despido y, por ejemplo, el embarazo, siempre que ambos fueran acreditados, y su hecho presunto el móvil discriminatorio de la decisión extintiva79. No obstante, esta construcción no atiende a un criterio de estricta dogmática jurídica, porque si, como se dice, lo que se deduce es el «móvil discriminatorio», se estaría infiriendo un aspecto volitivo que sólo puede ser objeto de calificación jurídica por el juez, y no un hecho (presunto) de otro previamente acreditado (indicio o hecho base), tal y como requiere la presunción en tanto mecanismo jurídico de fijación de certeza de los hechos. De otro lado, y sólo en términos meramente dialécticos, si fuese una presunción, en ningún caso sería iuris et de iure, sino iuris tantum porque se estaría permitiendo que el empresario, perjudicado por la supuesta presunción, la destruyese mediante la prueba en contrario, es decir a través de la acreditación de uno o varios hechos que permitan justificar su decisión extintiva y, por tanto, permitan enervar la calificación de nulidad. No obstante esta posición mayoritaria, un sector de la doctrina científica80 y judicial81 y el Tribunal Supremo82 han cuestionado la 79 Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «La incidencia de la institución familiar sobre la legislación laboral», en SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág.1394. Aunque rechazando la concepción objetiva, C. SAN MARTÍN MAZZUCONI: «Trabajo y embarazo: de la protección al blindaje ciego», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dtora.): La presencia femenina en el mundo laboral: metas y realidades; Edit. Aranzadi, 2006, pág. 256. 80 Entre otros, C. SAN MARTÍN MAZZUCONI: op.ult.cit., pág. 256; F. GONZÁLEZ DÍAZ: «La obligación de la trabajadora de informar sobre su embarazo. Perspectiva comunitaria y nacional», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dtora.): op.ult.cit., págs. 222-223. 81 Entre otras, STSJ País Vasco de 22 de octubre de 2005 (JUR 2005/17471). 82 SSTS de 19 de julio de 2006 (RJ 2006/6653 y 8040). Se acompañan estas sentencias de voto particular firmado por siete magistrados, lo que evidencia serias discrepancias en el seno del TS que impiden dar por zanjada la controversia jurídica sobre este tema.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

225

ESTUDIOS

concepción objetiva de la nulidad de los despidos en estas situaciones, en general, y en especial, en la de embarazo, adoptando, en contraposición a aquella, una subjetiva en virtud de la cual los supuestos de nulidad en estas situaciones son o pueden considerarse que sean supuestos concretos o, según afirma el TS, «supuestos particulares de despido discriminatorio…, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares». Concepción que, evidentemente, tiene su reflejo tanto en lo que refiere al objeto de la actividad probatoria exigida a las partes como en la calificación jurídica que haya de derivarse de la misma, de conformidad con las reglas legales de distribución de la actividad probatoria o carga de la prueba en sentido formal, previstas en la LEC, art. 217 y LPL, art. 96. Si los supuestos de nulidad de la decisión extintiva del empresario son concreciones del despido discriminatorio, el trabajador/trabajadora demandante habrá de desarrollar una mínima actividad probatoria, acreditando indicios necesarios de discriminación consistentes aquí en la constatación tanto de la decisión extintiva del empresario como de la circunstancia concreta protegida por la ley como del conocimiento de la misma por el empresario83. Si ello es así, y llevando hasta sus últimos extremos la concepción subjetiva de nulidad, habría que entender que si en juicio no queda acreditado por el demandante el conocimiento empresarial de esos hechos, el empresario no tendría que justificar que su decisión es ajena totalmente a cualesquiera de las circunstancias que enumeran los artículos

53 y 55 ET; y ello unido a que pudiera no existir falta grave o culpable del trabajador/trabajadora o a que el empresario reconociese la improcedencia, obligaría al juez a calificar la extinción como improcedente. Lo que para la situación primera, extinción durante el embarazo, y en particular durante el embarazo inicial, que puede desconocerse incluso por la trabajadora en el momento en que se produce el despido, supondría el restablecimiento del sistema triple de calificación jurídica del despido. Del mismo modo, cabría entender que, acreditado el conocimiento empresarial de esas situaciones (especialmente fácil cuando el embarazo es ostensible o, en los demás casos, porque sencillamente el trabajador/trabajadora habrá solicitado el permiso o estará disfrutando de ellos o habrá solicitado el reingreso en la empresa tras la suspensión por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad), la actividad probatoria del empresario no sería diferente a la que se exige para el supuesto general de «despido discriminatorio». No habría especialidad probatoria alguna respecto de los despidos discriminatorios por razón de sexo o por razones personales o sociales, sencillamente porque si, de conformidad con lo dispuesto en los preceptos estatutarios, tiene que justificar que el despido se ha debido a motivos no relacionados con el embarazo, permisos o cualesquiera de las otras circunstancias, del artículo 96 LPL se deduce que, implícitamente, se está exigiendo también aquí que el empresario acredite la existencia de otras circunstancias objetivas, razonables y proporcionales a su decisión extintiva. Aspecto sustancialmente diferente84 es que la regla

83

Como así exige el TS en sus sentencias de julio de 2006 y un sector de la doctrina científica. Lo criticable de la doctrina del TS es que también afirme que los preceptos estatutarios configuren una presunción iuris et de iure, añadiendo, respecto de la concepción objetiva, que el hecho base requiere además de la acreditación del despido y de la circunstancia protegida por el legislador que el empresario la conocía.

226

84 Se advierte, a nuestro juicio, una cierta confusión doctrinal al interrelacionar el objeto de la actividad probatoria del empresario con la calificación que de la misma pueda derivarse, como si una sea consecuencia de la otra. Vid., al respecto, L. MELLA MÉNDEZ: «Situación de riesgo durante el embarazo: aspectos laborales y de seguridad social», Aranzadi Social, Tomo V, 1999.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

legal especial para los supuestos particulares de discriminación del ET, listados en los artículos 53 y 55, sea la de restringir los resultados de esta actividad probatoria del empresario a la calificación de procedencia (excluyendo la de improcedencia), tal vez como expresión de una opción de política legislativa –que la LOI mantiene en los mismos términos que la LCVFL– consistente en evitar que, acreditadas esas circunstancias por el trabajador/la trabajadora demandante, el empresario justifique su decisión extintiva en razones ajenas pero no proporcionales a esa decisión de la que resultase una declaración de improcedencia, contradictoria con la especial protección de las circunstancias vitales con la conciliación de la vida familiar, personal y laboral porque, sencillamente, aquella no garantiza la continuidad de la relación laboral, sino la extinción indemnizada de la misma. Si, como decíamos, es la descrita una controversia jurídica que, desde perspectivas diferentes, no puede darse por zanjada y que crea enorme inseguridad jurídica, la LOI debería haber reparado en la necesidad de adoptar una solución al respecto. A nuestro juicio, en vez de haber mantenido la redacción en los términos que introdujo la LCVFL, se debería haber previsto que los despidos producidos durante el embarazo, una vez solicitados o durante el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal y, ahora también, una vez ejercitados, durante nueve meses después del nacimiento o adopción, tendrán el mismo tratamiento que los despidos discriminatorios o los que se produzcan con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores. Si en vigor la reforma operada por la LCVFL, ya se apreció por la doctrina que la opción legislativa era poco justificada85, ahora es, a nuestro juicio, claramente contradic85

Mª A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición de despedir …», cit., mostrándose muy crítica con esta opción legislativa porque «no está nada clara la razón de fondo por la que deba otorgarse a estos despidos esta

toria con lo dispuesto en la propia LOI y contraproducente con el objetivo legal de promover la igualdad efectiva de la mujer en el ámbito de las relaciones laborales. En efecto, si como expresa la Ley (art. 8º), es discriminatoria por razón de sexo la diferencia de trato que tiene que ver con el embarazo y la maternidad –entendida ésta en sentido amplio, incluyendo aquí la reciente, o lactancia–, ninguna razón justifica que haya distinta protección respecto de los despidos discriminatorios «por razón sexo», sencillamente porque el legislador los asimila conceptualmente. Si como la ley expresa, se prohíbe toda discriminación basada en el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral, familiar y personal (art. 42) –la ley no expresa que se prohiba toda discriminación por razón de sexo en su ejercicio–, habrá que entender que la LOI está tácitamente prohibiendo los despidos de los trabajadores y trabajadoras cuando ejercen los derechos de conciliación legalmente reconocidos, introduciendo así una causa de discriminación «la de razón personal o social», que no puede tener un tratamiento diferente respecto de, en general, los despidos discriminatorios y, en particular, los despidos discriminatorios por razón de sexo. Si ello fuera así, tanto unos, los despidos discriminatorios por razón de sexo como otros, los despidos discriminatorios por razón personal o social exigirían de ánimo discriminatorio en la decisión extintiva empresarial y, en consecuencia, en el ámbito procesal se reflejaría en la coincidencia en ambos supuestos tanto de la actividad probatoria del demandante (trabajador/trabajadora) como de la del demandado (empresario). Es indudable que, según se dijo, el trabajador/trabajadora tendrá que acreditar –normalmente mediante la actividad probatoria, aunque no es descartable la utilización de cualquier otro mecanismo de fimayor protección, respecto de los despidos discriminatorios, únicamente en función de la coincidencia temporal del despido», proponiendo una cláusula que estableciera el mismo tratamiento que merecen los despidos discriminatorios a los despidos de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos de conciliación.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

227

ESTUDIOS

jación de certeza de los hechos– los mismos indicios, necesarios, indispensables y «flexibles», que describan un comportamiento discriminatorio del empresario y que permitan, de conformidad con las normas legales (LOI, art.13, LEC, art. 217 y LPL, art. 96), calificar como nulo cualquier despido discriminatorio. Lo que, sin duda, tendrá sus efectos sobre dos de los supuestos especialmente cuestionables en la lista de los preceptos estatutarios, uno, ya tradicional, el del despido durante el embarazo, que exigirá la constatación del estado de gestación y que el empresario lo conocía y otro, actual, el del despido producido tras la reincorporación del trabajador/trabajadora que haya suspendido su contrato de trabajo por maternidad, adopción y acogimiento o paternidad, que exigirá, a nuestro juicio, de la acreditación de indicios más exigentes que la mera constatación del supuesto para poder deducir la calificación de la discriminación. Lo contrario, es decir, no exigir el conocimiento empresarial en caso de embarazo y deslegitimar una conducta empresarial cuando desconoce la situación que se pretende proteger por la norma es, sencillamente, una medida pseudoproteccionista, que generará un efecto adverso contrario al que se pretende tutelar, la igualdad efectiva de la mujer en el trabajo; no exigir que el trabajador/la trabajadora acredite indicios suficientes para deducir la calificación de la discriminación en los despidos ex post hasta pasados nueve meses desde el nacimiento o adopción es gravar tal vez en exceso al empresario. De ahí que, tanto en unos, los despidos «discriminatorios por razón de sexo» como en otros, los despidos «discriminatorios por razón personal o social o por razón de cargas familiares» el empresario pueda, también, aportar una justificación de su decisión extintiva que sea objetiva, razonada y proporcional, que, es cierto, variará considerablemente según el supuesto en el que se encuentre el trabajador/la trabajadora. Más difícil en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo (riesgo durante el embarazo, maternidad, riesgo du-

228

rante la lactancia, paternidad, excedencia), aunque durante los mismos subsisten obligaciones entre las partes derivadas del deber de buena fe, y mayor posibilidad en otros (gestación, permisos, reducciones de jornada, y reincorporación tras maternidad, adopción y paternidad) puesto que aquí, al no estar suspendido el contrato de trabajo, el empresario puede justificar que concurren las causas que fundamentan un despido objetivo o que la trabajadora o el trabajador ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable que fundamente el despido disciplinario.

4.2. Discriminación e indemnización de daños y perjuicios en los procesos laborales Con la finalidad, parece, de zanjar definitivamente las dudas sobre extensión de alguna de las garantías propias del proceso especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos que cuentan con una modalidad procesal específica, esto es, pretendiendo resolver algunos de los aspectos más problemáticos de la tesis de la acumulación o extensión de garantías y, en consecuencia, incidiendo en la armonización de la construcción de los artículos 181 y 182 LPL86, el legislador mantiene tras la LOI la concepción legal «dualista» de la tutela judicial de estos derechos y en alguna medida incide en la extensión de esas garantías, optando, aunque limitadamente, por una visión finalista de la norma procesal en la búsqueda de una mayor eficacia en la protección jurisdiccional de los derechos fundamen86 Sobre ésta, vid., entre otros, J. GÁRATE CASTRO: La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas por los tribunales laborales; Santiago de Compostela, 1999, pág. 41 y ss.; A. CÁMARA BOTIA en A. MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, Edit. Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág. 375; F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág. 157 y ss., y bibliografía allí citada. Describiendo las diferentes posiciones doctrinales al respecto y razonando sobre las objeciones a las mismas, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial...; cit., pág. 303 y ss.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

tales de los trabajadores. Lo que quiere decir que la LOI es un paso más en la recepción legal de la tesis doctrinal favorable a la integración de las peculiaridades y garantías procesales de la tutela judicial de los derechos fundamentales en los supuestos del artículo 182 LPL, que ha influido estos años en la aplicación judicial del precepto legal y en la doctrina constitucional y que viene a dotar de seguridad jurídica a la que, hasta la fecha, era sólo una operación hermenéutica de jueces y tribunales. La integración normativa es, no obstante, limitada porque el legislador sólo incide en una de las concretas previsiones del proceso de tutela judicial de derechos fundamentales, a saber, la relativa a la solicitud en la demanda de condena al pago de una indemnización reparadora de daños, procediendo a modificar varios preceptos de la LPL, arts. 27.2, 180.1 y 181, que concretan, en el ámbito de la jurisdicción de lo social, la reparación al discriminado o las consecuencias jurídicas de la discriminación por razón de sexo más allá de la sola calificación de nulidad del acto discriminatorio. Sobre la base de lo dispuesto en las directivas comunitarias «antidiscriminatorias», que exigen a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para que la persona discriminada reciba una indemnización o compensación real, efectiva y proporcional al perjuicio sufrido (entre otras, Directivas 2004/113 y 2006/54), la LOI (art.10) declara nulos los actos y cláusulas de los negocios jurídicos discriminatorios por razón de sexo y previene sobre la existencia de un «sistema de reparaciones o indemnizaciones, reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido». El precepto, incluido en la parte troncal de la LOI, no especifica el contenido del «sistema» reparador o indemnizatorio, no lo concreta en otros preceptos de la norma y ni siquiera establece criterios mínimos configuradores de ese pretendido sistema indemnizatorio que pudieran ser comunes o generales, aplicables, por tanto, a cualesquiera de los órdenes jurisdiccionales a los que se acuda por la per-

sona solicitando la tutela de su derecho a la igualdad y no discriminación violado o infringido y, concretamente, la reparación de la conducta lesiva –más allá de la sola declaración judicial de nulidad de la misma y paralización del acto lesivo– a través de una indemnización complementaria de daños morales, es decir, una compensación económica por el sufrimiento causado en «la esfera del intimismo de la persona»87. Conviniendo que la puesta en práctica, real y efectiva, de la tutela jurisdiccional reparadora por la que aboga el precepto de la LOI hubiese requerido, cuando menos, de la inclusión en las respectivas normas sustantivas y procesales de reglas legales precisas que evitasen inseguridad jurídica, procurando, en la medida que fuera posible, que hubiese unidad de criterio y fundamento entre las diferentes normas de nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha optado, por el contrario, por mantener los diferentes «sistemas» reparadores que, hasta la fecha, prevén las distintas normas sustantivas y procesales de nuestro ordenamiento jurídico como mecanismos de restablecimiento para el perjudicado de la lesión de su derecho fundamental a la no discriminación, cualesquiera que fueran las causas de la misma. Desde esta perspectiva, y más allá de lo dispuesto en el precepto de la LOI citado, el legislador no considera necesario introducir modificación alguna en las normas sustantivas y procesales civiles y contencioso-administrativas y las modificaciones introducidas en la LPL (arts. 27, 180.1 y 181) no resuelven, a nuestro juicio, alguna de las cuestiones sustanciales que se han venido planteando sobre la condena judicial a la indemnización de daños derivada de la lesión de derechos fundamentales, en particular, de la lesión del derecho a la no discriminación; ello añadido a que de la comparación entre el 87 Vid., al respecto, entre otras, STS, Sala 1ª de 22 de febrero de 2001 (RJ 2001/2242). En la doctrina científica, J. L. GOÑI SEIN: La indemnización por daños derivados de la conducta antisindical; Edit. Tecnos, Madrid, 1996.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

229

ESTUDIOS

artículo 10 LOI y 17 ET, resulta que las consecuencias jurídicas que describen ambos preceptos (general y especifico de las relaciones laborales) son diferentes. Sencillamente, el precepto sustantivo laboral no concreta entre las consecuencias jurídicas de la discriminación en las relaciones laborales la reparación o indemnización del daño moral y tampoco se incluye entre los efectos que la norma legal, sustantiva y procesal, laboral otorga, por ejemplo, a la calificación judicial de nulidad de las extinciones empresariales de las relaciones laborales, lesivas de derechos fundamentales del trabajador.

4.2.1. Fundamento de la indemnización y cuestiones conexas Los aspectos más problemáticos que, al menos, en el ámbito de la jurisdicción de lo social, se han planteado durante estos últimos años sobre la condena judicial a la indemnización de daños derivan todos de uno previo y sustancial, a saber: ¿la indemnización de daños es contenido esencial de la reparación de la lesión del derecho a la no discriminación o, por el contrario, se pueden separar lesión del derecho a la no discriminación y daños y perjuicios como fundamento de la indemnización?. Cuestión de la que provienen otras: ¿es o no necesario que el demandante/la demandante alegue y acredite el daño sufrido?; ¿es o no necesario acreditar la pertinencia de la cuantía concreta de indemnización que se solicita?; ¿son aplicables los criterios que se adopten respecto del derecho a la indemnización a todos los supuestos en los que se alegue discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, cualesquiera que sean los actos empresariales que la ocasionen y, en consecuencia, cualesquiera que sean los cauces procedimentales que se utilicen para conseguir la reparación judicial de la lesión de ese derecho?. Contextualizando la LOI en nuestro ordenamiento jurídico, ni antes ni después de la entrada en vigor de esta Ley parece que

230

pueda darse una respuesta única y general a la primera cuestión planteada. Por el contrario, se aprecian soluciones sustantivas y procesales muy diferentes, unas a favor de la tesis de la automaticidad de la indemnización de daños morales, otras favorables a la separación de la lesión del derecho fundamental y el daño como fundamento de la indemnización. Por ejemplo, en el ámbito civil, la indemnización es consustancial a la protección del derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen (lo que quiere decir que el legislador ha optado aquí por la automaticidad de la indemnización derivada de la presunción de perjuicio por la vulneración del derecho fundamental)88. Por el contrario, en el ámbito contencioso-administrativo, la protección jurisdiccional del derecho fundamental violado puede incluir indemnización de daños y perjuicios morales89, siempre que el sujeto demandante así lo solicite y, estimada dicha pretensión, la sentencia declarará en todo caso el derecho a la reparación y fijará también la cuantía de la indemnización «cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello»90. Y, pese a la di88

Admite el legislador que la propia lesión es causa de la indemnización. Así se deduce de lo dispuesto en artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de 1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, según el cual: «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida». 89 Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 LJCA, cabe poder hacer valer a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, las pretensiones de indemnización (remite el precepto al artículo 31 LJCA). 90 Artículo 71 LJCA. Advierte el precepto que, «en otro caso (es decir, cuando no se acrediten datos suficientes para su cuantificación), se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya concreción quedará diferida al proceso de ejecución de sentencia».

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

ferente concepción del derecho a la indemnización, ambas normas convergen en dejar a la discrecionalidad judicial la determinación de la condena, o, lo que es lo mismo, con la misma opción legal favorable a la valoración judicial discrecional de lo que haya de considerarse en el caso concreto «indemnización, real, efectiva y proporcional al perjuicio sufrido», en la caracterización de la LOI, artículo 10. ¿Qué «sistema» indemnizatorio se ha establecido como mecanismo reparador de la lesión del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales?. La solución en el ámbito jurídico-laboral no es sencilla tras la LOI; al contrario, la norma no disipa, a nuestro juicio, muchas de las cuestiones planteadas y crea, incluso, mayor confusión si conectamos la regulación contenida en la parte troncal de la LOI (art.10) con las contenidas en las Disposiciones Adicionales que modifican preceptos sustantivos y procesales laborales. Comencemos por lo que sí parece resuelto sin duda. En el supuesto en que la sentencia judicial declare el derecho a la reparación y, en consecuencia, incluya condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios el legislador ha optado por dejar a la valoración discrecional de jueces y tribunales de cualesquiera de los órdenes jurisdiccionales (civil, laboral y contencioso-administrativo) el pronunciamiento de condena al pago de una indemnización concreta, reparadora del daño moral causado por la conducta discriminatoria, sin que se tase previamente en norma alguna su importe y, ni siquiera, se fijen criterios orientadores para cuantificar la indemnización por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, tal vez en el convencimiento de que cualquier norma expresa para la fijación de la reparación económica podría vulnerar lo dispuesto en las normas comunitarias antidiscriminatorias, en virtud de las cuales no podrá estar limitada

por un tope máximo fijado a priori91. Opción por tanto a favor de una restitutio in integrum, a la que, parecen, podrán seguir aplicándose los múltiples parámetros que usan los jueces y tribunales para determinar el importe de la indemnización por daños y perjuicios; parámetros que, como advierte el legislador, sólo se requiere que sean razonables con la finalidad de que haya una proporción efectiva y real entre el daño causado y el resarcimiento económico, es decir, evitando que haya desproporciones entre el daño sufrido y la indemnización establecida 92. Dada la, a veces, dificultad que puede encontrar el órgano judicial para evaluar cuantitativamente el daño moral y, en consecuencia, fijar la indemnización, el legislador introduce un criterio que permita a aquél fijar el montante indemnizatorio. A saber, el que haya utilizado la Inspección de Trabajo en la constatación de una discriminación, de conformidad con lo previsto en el nuevo apartado d) del artículo 146 LPL, introducido por la LOI. Dice este nuevo apartado que, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta «las comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador». Precepto que, al margen ahora de su deficiencia técnico-jurídica, y a los solos efectos que persigue, limita su

91 En este sentido, entre otras, Directiva 2006/54, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación art. 17. La Directiva 2004/113 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, art. 8º.2 no prohíbe el límite de tope máximo pero dispone que la «fijación de un límite máximo predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización». 92 Sobre la discrecionalidad judicial y criterios para la fijación del montante indemnizatorio en el ámbito de la jurisdicción de lo social, vid. F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…., cit., pág. 388 y ss.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

231

ESTUDIOS

aplicación a la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que se adivine la razón o fundamento de tal restricción frente a la lesión constatada del derecho a la no discriminación basada en otras causas y puede ser inútil porque la norma parte de que, parece, la Inspección de Trabajo actúe de oficio y no a requerimiento del órgano judicial por lo que, es posible que cuando llegue su comunicación se haya dictado ya sentencia estimatoria de la vulneración del derecho fundamental y se haya fijado la cuantía de la indemnización que procediera. Pero, adviértase que una cosa es que el legislador deje a los jueces y tribunales la valoración discrecional de lo que haya de considerarse en el caso concreto «indemnización real, efectiva y proporcionada al perjuicio sufrido» y otra bien distinta que sea potestativa para el juez o tribunal laboral la declaración de condena al pago de la misma cuando en la sentencia se constate que se ha vulnerado el derecho fundamental pero no se haya alegado y acreditado por el demandante la existencia de daño moral. Ésta es la cuestión sustancial que antes se anunció, no resuelta por la LOI y respecto de la que se vaticinan diferentes interpretaciones porque, lejos de proporcionar seguridad jurídica, el legislador ha adoptado una solución ambigua en el ámbito del proceso ordinario de amparo laboral, de conformidad con lo previsto ahora en el artículo 181 LPL. En este sentido, y por lo que refiere a la interpretación jurisprudencial y judicial, parece que el Tribunal Supremo se decantó hace tiempo por una tesis restrictiva, contraria a la automaticidad de los daños (STS de 22 de julio de 1996) o, lo que es lo mismo, favorable a la exigencia de acreditación de los daños frente a la doctrina o tesis anterior (STS de 9 de junio de 1993). Pero, según demuestra la doctrina científica, su propia jurisprudencia y la de los tribunales superiores de justicia posteriores a la sentencia de 1996 es vacilante, cuando no contradictoria, introduciendo muchos matices a la tesis

232

restrictiva93. Del mismo modo, en la doctrina científica se han adoptado soluciones diferentes, favorables a una u otra tesis94 e, incluso, se proponen soluciones «eclécticas» con objetivo o finalidad conciliadora de ambas tesis o propuestas95, es decir, admitiendo la presunción del daño en abstracto pero exigiendo acreditación de los extremos concretos del daño o perjuicio para dar razón de la petición dineraria. ¿Se imponen ahora por el legislador criterios claros?. ¿Adopta el legislador una posición cierta a favor de una tesis u otra?. Ya hemos advertido que no. El artículo 180 LPL mantiene, parece, el carácter contingente de la indemnización, pero se añade un segundo párrafo al artículo 181 LPL, del tenor siguiente: 93 Ver al respecto, M. CARDENAL CARRO: La indemnización en los procesos de tutela de libertad sindical; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 67 y ss. El autor, tras el análisis exhaustivo de sentencias del TS y de los TSJ, la califica de jurisprudencia no excesivamente rigurosa, que en algún caso modifica el alcance de la sentencia de 1996, con caracteres inciertos… 94 Sólo con referencia a la doctrina más actual, que se hace eco de las diferentes posiciones al respecto, vid., entre otros, favorable a la tesis restrictiva, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamentales…., cit., pág. 233 y ss.; favorable a la tesis flexible, desde la perspectiva exclusiva de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical, M. CARDENAL CARRO: op.ult.cit., pág. 271. 95 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral….., cit., pág. 387, para quien «no parece que sea incompatible sostener que el daño o vejación moral se presume en la vulneración de cualquier derecho fundamental y, al mismo tiempo, que en virtud del principio dispositivo y como garantía del derecho a la defensa de la contraparte, para que aquél deba ser reparado económicamente y en un determinado importe, la víctima que ha sufrido la lesión viene obligada a alegar y probar, no ya el perjuicio en abstracto, sino las bases y términos que den razón de su concreta petición dineraria….». Se advierte también esta posición intermedia, favorable a la presunción del daño en abstracto, en algunas resoluciones de la doctrina judicial. Vid., entre otras, SSTSJ Murcia de 8 de abril de 2002 (AS 2002/1637), Cataluña de 16 de marzo de 2004 (JUR 2004, 120800), entre otras.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

«Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes». Sin duda, no es éste un precepto legal que imponga una regla indubitada al respecto, requiriendo de una interpretación que, se nos antoja, tal vez no sea por la que opten ni los jueces y tribunales del orden de lo social ni la doctrina científica. Arriesgando aquí la nuestra, conviene advertir que lo que se diga sólo es aplicable respecto de la tutela del derecho fundamental a la no discriminación y, parece, no extensible a la vulneración de cualesquiera otros derechos fundamentales (entre ellos, la libertad sindical). Tal vez, en el fondo, y teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina judicial vacilantes sobre la extensión del derecho a la indemnización en los casos concretos de violación o lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, el legislador quiera distinguir a estos efectos entre una, la lesión del derecho fundamental a la no discriminación y otra, la lesión de otros derechos fundamentales. Desde la perspectiva única de la lesión del derecho fundamental a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, la garantia jurisdiccional del mismo a través del cauce procedimental específico de tutela de derechos fundamentales parece que abarca como contenido esencial de la sentencia que estime su vulneración la reparación económica de los daños y perjuicios derivados de esa lesión o vulneración. De ahí que el precepto refiera a la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación o, lo que es lo mismo, que se ligue la indemnización a la lesión o violación del derecho a la no discriminación, de la que parece presumirse el daño o perjuicio. Adviértase que el precepto no refiere a que el fundamento de la in-

demnización sea el daño o perjuicio moral añadido a la vulneración del derecho a la no discriminación. Ahora bien, el precepto no dice sin más que la sentencia estimatoria de la vulneración incluirá la cuantificación de la indemnización por lesión del derecho a la no discriminación, sino que, aspecto diferente, se conmina al juez a que se pronuncie sobre la cuantía cuando se da una circunstancia concreta, a saber, que haya discrepancia entre las partes. Lo que bien podría interpretarse en el sentido de que el legislador no considera incompatible que haya discrepancias entre las partes sobre cuantía de la indemnización con la tesis de la automaticidad de la indemnización en los supuestos de violación del derecho a la no discriminación. Dicho de otra forma, que ha de entenderse compatible la petición y determinación en la demanda de la indemnización solicitada con la no exigencia de que el demandante alegue en su demanda bases y elementos de la indemnización que solicita y realice una actividad probatoria tendente a probar el daño moral sufrido. Y si es así, el demandado podrá cuestionar en juicio tanto la procedencia como el importe de la indemnización solicitada. En esto consistirá la discrepancia entre las partes. Si ello es así, habría que concluir, no sin reservas, que el legislador contempla ahora en el ámbito del cauce procedimental de tutela de derechos fundamentales una muy importante distinción sobre el carácter de la indemnización en relación con el derecho fundamental lesionado. Si el derecho fundamental lesionado es el de no discriminación, el legislador admite presunción del daño por la lesión o vulneración de ese derecho. Exige que el juez se pronuncie sobre la cuantía indemnizatoria sin que pueda aducir en su sentencia discrepancias entre las partes que le impiden contar con datos suficientes para su cuantificación y, en consecuencia, sin que sea admisible que sólo recoja en su senten-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

233

ESTUDIOS

cia las bases para la determinación de la cuantía, dejando su concreción diferida al proceso de ejecución de sentencia. Y que se valorará por el juez atendiendo a las circunstancias de la infracción y a la gravedad de la lesión, atendiendo a la propia equidad y prudencia judicial96. La cuestión que se planteará ahora es si la solución legal sobre la automaticidad de la indemnización aplicable al derecho a la no discriminación es también extensible en el ámbito de la jurisdicción de lo social a otros derechos fundamentales que afecten directamente a la esfera de la personalidad (entre otros, el derecho a la intimidad y al honor). Téngase en cuenta que la referencia genérica a la discriminación permite aplicar el supuesto a cualesquiera de los motivos o causas de discriminación, pero no parece que una interpretación literal del precepto permita su extensión a otros derechos de este tipo. Habría que salvar este significado restrictivo a través de una interpretación finalista del precepto. Por el contrario, cuando el derecho fundamental lesionado no es uno de los ligados a la personalidad, como es el caso del derecho a la tutela de la libertad sindical, habrá que entender que el legislador mantiene el carácter contingente de la indemnización y, en consecuencia, todo apunta a que en este caso se requiera por parte del demandante tanto un comportamiento procesal específico como una determinada actividad probatoria consistente en la aportación de algún indicio del perjuicio moral causado por el acto discriminatorio que 96 Sentencia Juzgado de lo Social núm. 33 de la Comunidad de Madrid, de 21 de febrero de 2005 (AS 2005/473). En estos casos, advierte la sentencia, toda lesión comporta de suyo un daño moral y, en consecuencia, no resulta exigible que el demandante acredite indicios o puntos de apoyo de los que se pueda sentar una condena a indemnización de daños y perjuicios y que deba alegar en su demanda adecuadamente las bases y elementos claves de la indemnización que reclama.

234

permita al juez o tribunal fijar la cuantía de la indemnización. Indicio que, no se olvide, y pese a jurisprudencia inicial favorable a la simple acreditación de la vulneración del derecho fundamental97, se exige, no sin dudas al respecto como se vio más arriba, por la jurisprudencia más actual y la doctrina judicial98. Aunque, es cierto, flexibilizado al máximo porque no se impone una actividad probatoria plena y acabada del perjuicio causado sino que se exige que, cuando menos, se aporten indicios, parámetros o fundamentos que permitan sustentar la concreta petición dineraria indemnizatoria.

97

STS de 9 de junio de 1993 (RJ 1993/4553), para la que «una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente». 98 Disponen, entre otras, las SSTS de 22 de julio de 1996 (RJ 1996/6381) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000/2242), que el pronunciamiento indemnizatorio requiere, primero «que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión»; y segundo, «que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase». La más reciente doctrina judicial, vr. gr. STSJ Madrid, de 31 de marzo de 2006 (AS 2006/1694), dispone que la parte demandante «debe alegar las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión y que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase». En el mismo sentido, entre otras, STSJ Canarias de 5 de mayo de 2005 (AS 2005/1728), STSJ Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2005 (AS 2005/2559), STSJ Cataluña de 16 de septiembre de 2004 (AS 2004/2800). Por el contrario, siguiendo la tesis de la indemnización automática, STSJ Aragón de 28 de febrero de 2006 (AS 2006/1618).

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

4.2.2. Restitutio in integrum y cauces procedimentales de tutela judicial de derechos fundamentales Cuestión última de las anunciadas en páginas anteriores es la que refiere a la extensión de la restitutio in integrum a aquellos supuestos que no pueden ser tramitados a través del cauce procedimental de tutela de derechos fundamentales, consecuencia de la dualidad de mecanismos procesales de garantía de estos derechos, de la que se dio cuenta en supra apartado 3.1 de este estudio. Desde hace tiempo se suscitó en el ámbito de las relaciones laborales una viva polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de los efectos judiciales de la sentencias estimatorias de nulidad de acto discriminatorio empresarial, en concreto, en aquellos supuestos sobre despido o extinción del contrato de trabajo producidos con violación de derechos fundamentales, incluida la igualdad y no discriminación. Polémica motivada por la ausencia de previsión normativa alguna en las normas reguladoras de las modalidades procesales especiales específicas para despidos y extinción del contrato de trabajo sobre el contenido «reparador» de la sentencia estimatoria de discriminación más allá de la declaración de nulidad radical del despido o extinción y reparación de los perjuicios económicos del trabajador despedido a través del abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto ausencia de previsión legal sobre condena añadida a una indemnización reparadora del daño moral causado por el despido discriminatorio (LPL, art. 113), sí expresamente contemplada en el art.180.1 LPL como contenido de la sentencia estimatoria de la vulneración de derecho fundamental en el proceso especial de tutela previsto en la norma procesal especial y con extensión automática en los de lesión del derecho fundamental a la no discriminación; proceso, como se dijo, del que quedan excluidos los despidos o extinciones del contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 182 LPL.

Advirtiéndose que «el mandato del artículo 182 LPL debe entenderse limitado a la remisión a un determinado cauce procesal, que no debe enervar la plenitud del derecho del demandante a pedir en ese procedimiento todas las consecuencias de la conducta que somete a enjuiciamiento»99, la doctrina laboralista se ha pronunciado mayoritariamente, como se dijo, a favor de la integración de esta garantía en el proceso especial de despido o extinción del contrato de trabajo. Armonización de la construcción de esos preceptos procesales de la que, parece, se hace eco el Tribunal Supremo, aunque en la sentencia de 12 de junio de 2001 no aclaró si la compatibilidad entre la reparación de daños morales con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de tramitación por despido discriminatorio se debía al reconocimiento de la tesis de integración o armonización de ambos procesos judiciales100, el de despido y el de tutela de derechos fundamentales, entre otras razones porque el Tribunal argumentó en esa sentencia sobre el desplazamiento del mandato del artículo 27.2 LPL (relativo a la prohibición de acumulación de acciones) por el del artículo 182 LPL, como si éste comportase una excepción a la prohibición acumulativa prevista en aquel precepto procesal. Si de integración se tratase, o lo que es lo mismo, si la pretensión de indemnización estuviese implícita en la tutela por reclamación ante un despido nulo por discriminatorio, no habría que argumentar sobre excepción alguna de la prohibición acumulativa de acciones, sencillamente porque no habría una causa de pedir autónoma (la de indemnización por daños y perjuicios) respecto de otra (la vulne99 J. Mª MARÍN CORREA: «Derechos fundamentales. Su tutela procesal y los defectos de forma», Revista Actualidad Laboral, núm. 2, 2001, pág. 108. 100 RJ 2001/5931. Dispuso en su F.D. 2º que «tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite».

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

235

ESTUDIOS

ración del derecho fundamental), sino que aquella sería una consecuencia de otra101. Tal vez fuese esta crítica o reserva a la argumentación del Tribunal Supremo la que haya motivado que en sentencia posterior se abandone este razonamiento y se explicite de forma más convincente la tesis de integración o armonización, ampliándose, incluso, y tras una primera resolución denegatoria, a la acción de resolución del contrato de trabajo por parte del trabajador, postulando éste en el suplico de la demanda la extinción de su contrato al amparo del art. 50.1.a) ET con la indemnización legalmente prevista más otra en concepto de daños y perjuicios derivados de la violación de un derecho fundamental, en el supuesto concreto, acoso laboral, de conformidad con lo previsto en el art.181 LPL. Si bien en la sentencia de 11 de marzo de 2004102 el TS declaró la incompatibilidad entre la indemnización por la extinción del contrato de trabajo y la indemnización por los daños derivados de la conducta vejatoria empresarial, entre otras razones, 101

Como se afirmó por la doctrina, manifestando sus reservas respecto de este argumento del TS, «cuando el trabajador impugna el despido de que ha sido objeto por considerar que entraña vulneración de algun derecho fundamental suyo, está ejerciendo una única acción –la de despido-, con una causa de pedir –la vulneración del derecho fundamental- y un petitum complejo –readmisión forzosa, salarios de trámite, indemnización por daños y perjuicios-.» F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…., pág.179. Vid., también, B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO: «Cauce procesal para la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios derivados de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales», en RL, núm. 23, 2001, págs. 40 y 41. 102 RJ 2004/3401. Se acompaña esta sentencia de voto particular que, en contra del mayoritario, aprecia la compatibilidad de indemnizaciones porque, de lo contrario, se afirma, se «estaría exonerando al causante de la obligación de reparar las consecuencias de un acto ilícito que no han sido compensadas por una indemnización que sólo cubre el daño derivado de la extinción del contrato de trabajo». Este daño, sólo, es el que está tasado en el art. 56 ET, que no incluye el derivado directamente del propio incumplimiento empresarial.

236

se nos dice, porque ésta se postuló con base en el artículo 1101 del Código Civil sin que se solicitase, expresamente, la protección judicial por violación de un derecho fundamental, en la sentencia de 17 de mayo de 2006103, por el contrario, sí se admite la compatibilidad de ambas indemnizaciones. Sobre la base de los artículos 180.1, 181 y 182 LPL, acepta el Tribunal que en los casos de extinción contractual con violación de derecho fundamental no hay una única indemnización posible –la establecida en el artículo 50.2 ET– pues «una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y, otra muy distinta, es que se indemnicen separadamente los dos intereses jurídicos protegibles, como así se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 LPL». Esta cuestión es la que pretende dejar zanjada ahora el legislador, que en la Disposición Adicional 13ª LOI modifica varios preceptos de la LPL, en concreto, los artículos 180.1, 181 y 27.2. Los dos primeros, en el mismo sentido, incluyendo en ellos la regla de compatibilidad entre la indemnización por daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental que se trate, incluido el de no discriminación, con «la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores». Sin perjuicio de valorar positivamente la intención del legislador, a nuestro juicio cabe una objeción técnico-jurídica porque, si de lo que se trata es de expresar la integración de esta garantía prevista para el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos concretos de modificación o extinción del contrato de trabajo, se debería haber modificado el artículo 182 o, en su caso, los artículos 113 (condena de la sentencia que declare el despido nulo), 123 (condena de la sentencia que declare nula la extinción del contrato de trabajo por causas 103

RJ 2006/7176.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

objetivas) y 137 (sobre sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de modificación de las condiciones de trabajo). De otro lado, esta modificación hubiese sido suficiente a los efectos que pretende el legislador, sin que, a nuestro juicio, tal como se expresó más arriba, en nada influye la regla legal prohibitiva de acumulación de acciones que contiene el artículo 27.2 LPL. Desde esta perspectiva, la modificación que ahora introduce el legislador en este precepto legal no sólo es innecesaria sino que distorsiona el sentido o significado de la regla legal. En efecto, dice ahora el precepto que la prohibición de acumulación de acciones se «entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley», lo que, en una interpretación literal cabe entender que para los juicios que el precepto cita, y sólo para éstos, se admite la «acumulación» de pretensiones (la propia del juicio concreto y la indemnizatoria). Si esto es así, el precepto estaría incurriendo en, al menos, dos imprecisiones. La primera, y fundamental, que el legislador confunde la acumulación de acciones propiamente dicha con una pretensión compleja en la que se integran tanto la vulneración del derecho fundamental como la indemnización por daños y perjuicios causados por el acto lesivo de ese derecho, sencillamente, como se advirtió, porque la pretensión de indemnización no se sustenta en causa de pedir autónoma, sino que queda integrada en la de vulneración del derecho fundamental de no discriminación. La segunda, refiere a los supuestos respecto de los que, implícitamente, el legislador admite la «acumulación» porque, al quedar intacto el párrafo primero del precepto legal, se incluyen juicios tales como los de «tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales» respecto de los que la indemnización de daños y perjuicios puede ser contenido de la sentencia que estime su vulneración, de conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 181 LPL.

Ahora bien, más allá de las modificaciones introducidas en los preceptos aludidos de la LPL, la cuestión que se suscita desde la integración o acumulación de garantías es si, pese a que nada se diga expresamente en la norma procesal, se podrá aplicar esta garantía, la indemnización de daños y perjuicios, en el supuesto en que el trabajador/trabajadora opte por encauzar la tutela judicial de su derecho a la no discriminación a través del cauce procedimental no expresamente excluido del proceso de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. Porque, si del texto de la LPL pudiera deducirse que esta garantía no es aplicable a los supuestos no excluidos por el artículo 182 cuando no se utiliza la vía del proceso especial de tutela, la LOI (art.10) dispone que todos los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo «darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones….». Ahora bien, como se dijo más arriba, este precepto de la LOI sólo tiene aplicación efectiva en función de lo que dispongan las respectivas normas sustantivas y procesales y aunque prevé tres consecuencias jurídicas para el acto discriminatorio, pronunciamiento judicial declarativo (estimación de la lesión del derecho fundamental) que incluya la condena al demandado a llevar a cabo las obligaciones de hacer (restitución al demandante en su derecho) y entrega de la cantidad dineraria que correspondiera, incluida la indemnizatoria de daños y perjuicios, sólo se ha incluido la indemnización como garantía de restitutio in integrum –y con las dudas planteadas al respecto– en los preceptos que refieren al procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales. Por tanto, la cuestión no resuelta por el legislador procesal es si esa garantía va más allá de los supuestos no previstos en la regla de expulsión-remisión del artículo 182 LPL, entre ellos, por tanto, los supuestos en los que se alegue violación del derecho a la no discriminación además de las infracciones legales en materia de titulari-

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

237

ESTUDIOS

dad, extensión y ejercicio de los derechos de conciliación de la familiar, personal y laboral, a través del cauce previsto en el artículo 138 bis de la LPL. La interpretación extensiva choca aquí con la tesis limitada de integración o armonización de las garantías procesales previstas para el procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales a los supuestos excluidos expre-

238

samente en el artículo 182 LPL, entre los que no se incluye, como se dijo, los supuestos en los que se producen discrepancias en materia de conciliación. Y, en definitiva, es un ejemplo más de las distorsiones de la tesis de dualidad de garantía procesal de los derechos fundamentales por la que, hasta la fecha, ha optado el legislador procesal laboral.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

RESUMEN

En base a las garantías, sustantivas y procesales, de los derechos fundamentales y, en concreto, del derecho a la no discriminación, el estudio se centra en su tutela judicial en el orden jurisdiccional de lo social. Y se analizan, sucesivamente, los mecanismos o garantías a las que, de forma directa o indirecta, refiere la LOI: 1. Acceso a la jurisdicción, conectando, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la lesión o vulneración del derecho a la no discriminación –indagando sobre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial-, y, segundo, el ámbito material respectivo de ambos derechos constitucionales. 2. Cauces procedimentales y defensa del derecho en el proceso, indagando en el modelo legal de tutela jurisdiccional laboral, en la posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas para el proceso «especial» de tutela de los derechos fundamentales a otros procesos judiciales y en el significado o alcance de uno de los mecanismos procesales más importantes en el transcurso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de los hechos de los que resulte la discriminación alegada. 3. Reposición del derecho lesionado, valorando el contenido de la sentencia judicial que declare la violación del derecho fundamental y analizando alguna de las consecuencias jurídicas del acto o conducta discriminatorios, nulidad del mismo (con especial atención al despido) e indemnización de daños y perjuicios.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

239