1 DECRETO LEY 211 SOBRE LIBRE COMPETENCIA

La evolución sobre legislación de libre competencia en Chile parte en el año 1959, cuando se dicta le Ley Nº 13.305. Posteriormente, en el año 1973 se dicta el DL Nº 211, que contiene normas sobre libre competencia de los mercados. El DL 211, fue modificado en el año 2003. Fue esta última modificación la que creó el Tribunal de la Libre Competencia que es un órgano permanente, de carácter consultivo, y jurisdiccional. Podemos afirmar que con el DL Nº 211, no solamente tenemos una legislación sobre libre competencia, sino que también, se le suma a este DL los principios y criterios jurisprudenciales adoptados por la el Tribunal de la Libre Competencia, es decir, se pasan a tomar en cuenta los fallos y todo tipo de resolución que emane de este tribunal, los cuales se pueden aplicar a posibles casos que se presente en el futuro. Objetivo del DL 211. Su objetivo está desarrollado expresamente en el artículo 1º, que señala lo siguiente: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”. Y, para lograr este objetivo la ley dispone que:” Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.” Si el objetivo de la ley es la protección de la libre competencia, por conclusión se puede afirmar que el bien jurídico protegido por la ley es la “Libre Competencia”. Comúnmente se ha dado por llamar a esta DL como Ley Antimonopolios, cosa que no debería ocurrir, ya que el monopolio es una de varias conductas que pueden afectar la libre competencia y, que están contemplados en este DL. Esta normativa describe tres principales conductas que pueden afectar el mercado y estas son; el cartel o acuerdo que buscan alcanzar poder de mercado (Art. 3 letra a), el monopolio u oligopolio que explotan “abusivamente” una posición dominante en el mercado (Art. 3 letra b) y las prácticas predatorias (Art. 3 letra c) por sus usuales abusos la posición es dominante según el criterio del Tribunal de la Libre Competencia, cuando un agente económico posee el 50% o más del mercado de una zona geográfica como oferente respecto de un mercado relevante, como por ejemplo, esto sería así si una cadena de supermercados con presencia en la Región Metropolitana, y que no tenga competidores, fije precios bajos a sus marcas propias y muchos más altos a los de la competencia, para así imponer sus productos. Hay que tener en cuenta que la posición dominante se refiere a una zona Geográfica

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2 extensa, y aún mercado relevante determinado, ya sea por ejemplo, el mercado de venta de leche, azúcar, cigarrillos, productos farmacéuticos, etc. Órganos en cargados de la libre competencia Los órganos encargados de velar por la libre competencia de los mercados según el artículo 2 del DL 211 son; El tribunal de la Libre Competencia (TDLC) y la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Estos órganos se encargan de aplicar la ley (DL211) con el objetivo de resguardar la libre competencia, que es el bien jurídico protegido. Tribunal de la Libre Competencia1: Es un órgano permanente, de carácter consultivo, y jurisdiccional. Es consultivo, porque da respuesta a cualquier pregunta o duda que le hagan los agentes económicos sobre libre competencia, por ejemplo, si un agente económico quiere dar comienzo a una empresa y tiene dudas sobre si esa nueva actividad constituye infracción a la ley, lo más probable es que previamente haga la consulta al Tribunal. Este Tribunal, es jurisdiccional, porque resuelve las infracciones a la ley dictando sentencias con fuerza obligatoria y, por lo tanto, fija criterios o directrices aplicables a los agentes económicos afectados. Las atribuciones del TLC están señaladas en el artículo18, y son: a) Conoce a solicitud de cualquier persona o por requerimiento del Fiscal Nacional, toda situación que pueda ser una infracción al DL 211. (Conoce denuncias, todo lo contencioso) b) Conoce a solicitud de quien tenga interés legítimo (del que desea desarrollar una actividad y tiene dudas puede preguntar al TLC) o del Fiscal Nacional asuntos de carácter no contenciosos que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos que ya existen o por celebrarse, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos. (Labor consultiva no contenciosa, o sea, se le hacen preguntas ante cualquier duda). c) A causa de todo lo señalado anteriormente el TLC dicta instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las que se deben tomar en cuenta por los agentes económicos en los hechos, actos o contratos que celebren y que tengan relación con la libre competencia o pueda atentar contra ella. d) Propone al Pte. De la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, y también la dictación de preceptos legales necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas prestadas en condiciones no competitivas.

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Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

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3 La FNE2: Es una entidad encargada de investigar cualquier actividad comercial que pueda significar una trasgresión o infracción a la ley (DL211). Si de la investigación que hace la Fiscalía surge que existe una infracción al DL 211, de inmediato dará aviso al TDLC para que éste requiera al infractor (llama al infractor para explique su conducta). CONDUCTAS CONTRARIAS AL DECRETO LEY Nº 211 Como ya sabemos, el DL 211 defiende la libre competencia de los mercados, y se sancionan ciertos tipos de conductas que son una infracción a esta ley. Estas conductas infracciónales están desarrolladas en el artículo 3º, pero el análisis de la norma referida da cuenta que se sanciona un tipo infraccional de carácter genérico, y esto se puede ver en la redacción del inciso 1º cuando señala que se sancionará cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que “tienda a producir dichos efectos”, esta última frase deja abierta la sanción a cualquier conducta, por lo tanto, es una infracción genérica. Se destaca también dentro del artículo 3, inciso 2º, el carácter enunciativo y no taxativo de las conductas atentatorias, puesto que utiliza la frase “entre otros”, dando a entender que las tres conductas descritas, solo aparecen a modo de guía con respecto a las conductas infraccionales, y que por supuesto pueden ser muchas más. Las conductas que se mencionan son las siguientes: a) “Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, “que les confieran poder de mercado” y que consistan en fijar precios de venta, de compra “u otras condiciones de comercialización”, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.” Lo que desea el legislador es sancionar el cartel, o sea, el acuerdo expreso o tácito, es decir, una manifestación de voluntad, hechos que son comprobables cuyo fin es abusar. Se trata de reprimir cualquier conducta que trate de establecer un “poder sobre el mercado” como, por ejemplo que dos agentes dominantes del mercado se distribuyan una zona geográfica en que no existe competidores, con el fin de manejar el mercado relevante de venta de un bien de primera necesidad, imponiendo sus precios. No solamente se trata de conductas que tiendan a fijar precios de compra o de venta, sino que también se abre a cualquier conducta que se relacione con la comercialización o mercadeo de un bien o servicio cuando se menciona la frase “u otras condiciones de comercialización”. b) “La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una “posición dominante en el mercado”, fijando 2

Artículo 33º.- La Fiscalía Nacional Económica será un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

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4 precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. En esta letra b), cuando el legislador utiliza la palabra “un agente económico”, se esta refiriendo al monopolio; pero también se refiere al oligopolio cuando emplea la frase “conjunto de ellos”. Para que se presente esta infracción, la ley junto con la explotación abusiva pide que dicha explotación abusiva se de en posesión de una posición dominante, por ejemplo, cuando una empresa monopólica fija precios de venta sin que nadie le haga competencia, es decir, tiene el dominio sobre los precios, en este caso, la abusividad esta dada por el hecho de manejar los precios sin oposición de ningún competidor; y la posición dominante se presenta por el hecho de que no solamente posee 50% o más del mercado, sino que también posee todo el mercado por ser monopólica. Igual abuso de una posición dominante se presentaría si una sola empresa tiene 50% o más del mercado, y el restante se comparte con varias, en este caso no es un monopolio, pero si es una posición dominante, el abuso estaría en por ejemplo, imponer la venta de un producto sobre otros que también existen para satisfacer igual necesidad (cadena de supermercados que vende sólo aceites de marca XX, y no vende las demás marcas). c) “Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.” Una de las prácticas predatorias consiste a disminuir los precios bajo el costo de producción, para forzar a la competencia a disminuir sus precios de venta para resultar competitivos y lograr en el largo plazo la salida de mercado de aquellos competidores que no puedan mantener precios tan bajos por tanto tiempo. En tal evento, el sujeto que realiza la práctica predatoria puede en definitiva quedarse con todo o gran parte del mercado respectivo ante la salida de los competidores del mercado, y subir los precios cuando se encuentre sin competidor. Los actos de competencia desleal, caben prácticas tales como el uso de signos o símbolos distintivos que tengan la aptitud para llevar a confusión al público consumidor respecto del origen empresarial de los productos o servicios, o aquellos actos que tengan la aptitud de afectar la reputación o buen nombre de un competidor. SANCIONES EN EL DL 211 Las sanciones que puede imponer el TDLC son las siguientes (Art. 26): a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley; b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

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5 c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20 mil UTA y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a 30 mil UTA. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo. Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación”. La sentencia definitiva que imponga sanciones será susceptible de recurso de reclamación para ante la Corte Suprema. También, lo será la sentencia que absuelva de la aplicación de esas medidas. El recurso de reclamación goza de preferencia y no puede suspenderse su vista. El monopolio en el DL 211 El artículo 4 del referido decreto, señala el trato que se le da a los monopolio, y en este sentido, los prohíbe pero, también los admite cuando se cumple el principio de legalidad, es decir, son bien mirados cuando la ley expresamente permite su existencia; un ejemplo de esto es el TLC (Tratado de Libre Comercio) suscrito entre Chile y EEU en su artículo 16.3.4, que expresamente los permite, salvo que afecten los intereses de las partes y en ese caso deberán tomarse las medidas necesarias para atenuar sus efectos. La prescripción de la acción Según el artículo 20 inciso 3º, las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe3 por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.

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Prescripción extintiva: Debe entenderse por prescripción extintiva un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2495 Código Civil). La interrupción de la prescripción ha sido definida como un hecho o acto jurídico emanado del

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Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción. Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos años, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Económico o del demandante particular. La prescripción de las acciones y la de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden4 a favor de ninguna persona. Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles5 derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro años, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.

ESTE APUNTE FUE ENTREGADO EN AGOSTO DE 2016

deudor o del acreedor, en virtud del cual se pierde el tiempo corrido de prescripción hasta ese momento. Su efecto consecuencial es el de borrar los efectos de la prescripción que hasta entonces se había producido.

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Suspensión de la prescripción: Beneficio establecido a favor de ciertas personas, en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya, como por ejemplo las personas contempladas en el artículo 2509 del Código Civil (los menores, los dementes). 5 Artículo 30º.- La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil. El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.

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