Definiciones. Artículo 83 TRLIS

NORMATIVA

Artículo 83. Definiciones 1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social. 2. 1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual: a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.

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c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior. 2.º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad. 3. Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente. 4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan. 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. 6. El régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan sujetos pasivos de este impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores.

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1. Introducción

7. El régimen tributario previsto en este Capítulo será igualmente aplicable a las operaciones de cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, respecto de los bienes y derechos situados en territorio español que queden afectados con posterioridad a un establecimiento permanente situado en dicho territorio. A estos efectos, las reglas previstas en este régimen especial para los supuestos de transmisiones de bienes y derechos serán de aplicación a las operaciones de cambio de domicilio social, aún cuando no den lugar a dichas transmisiones.

1. INTRODUCCIÓN A lo largo de las líneas anteriores venimos señalando que determinadas operaciones de reestructuración empresarial serán merecedoras de un trato fiscal más favorable que posibilite y no impida o dificulte el buen fin de estas operaciones, proyectadas por motivos económicos extrafiscales. Es precisamente esta neutralidad una de las señas de identidad del régimen lo cual determina que la ausencia de un motivo económico válido, como motor de la operación, y la obtención de una ventaja fiscal a resultas de la misma, conlleve la pérdida del régimen y por tanto la tributación con arreglo a las normas del régimen general que vimos en el capítulo anterior. Ahora bien, antes de la realización del test del motivo económico ha de realizarse otro previo, cual es el de verificar si la operación realizada encaja perfectamente en las definiciones contenidas en la normativa vigente. Y es que la normativa del Impuesto, siguiendo las pautas contenidas en la Directiva 90/434/CEE (actualmente Directiva 2009/133/CE), concede el régimen fiscal especial, no a cualquier tipo de reestructuración sino sólo a aquellas definidas o previstas en la norma. Este primer análisis es, por tanto, fundamental pues en el caso de que la operación realizada o proyectada no cumpla con las definiciones legales no ha lugar al régimen especial y añadimos, no ha lugar ni total ni parcialmente, es decir, que ninguno de los incentivos fiscales contenidos en el régimen podrán ser de aplicación, habiendo de tributar en régimen general, tanto en lo que respecta a la imposición directa como indirecta. Como dice el TEAC en Resolución de 27-07-2006 (RG 4549/2004): No dándose el requisito de la rama de actividad, resulta ya innecesario analizar los motivos económicos de la operación. Por ello, sin más dilación veamos qué tipo de operaciones concretas son merecedoras del régimen fiscal especial. El TRLIS dedica su artículo 83 a las definiciones de las operaciones con derecho al régimen, pudiendo quedar resumidas en la fusión, la escisión, la aportación no dineraria de rama de actividad, el canje de valores y por último el traslado de © CISS

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domicilio social; a ellas hay que añadir las aportaciones no dinerarias especiales previstas en el artículo 94. Comencemos pues el estudio de la primera de las operaciones citadas.

2. LA FUSIÓN 2.1. Consideraciones generales Se define la fusión por la norma fiscal como la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. b) Dos o más entidades transmiten en bloquea otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social. El concepto fiscal de fusión contenido en el TRLIS es fiel transposición del previsto en la Directiva 90/434/CE que recoge tanto la fusión por absorción, la fusión por creación así como la transmisión del conjunto patrimonial a la titular de la totalidad de su capital social (artículo 2.a de la Directiva). Además, coincide prácticamente con el concepto mercantil tanto en lo que respecta a la fusión por absorción como la fusión por creación. Cosa distinta sucede con la letra c) que no queda identificada plenamente con las fusiones simplificadas, las cuales han recibido una mayor regulación tras la reforma operada por Ley 3/2009 de Modificaciones estructurales; creemos además que fruto de la reforma, este tercer supuesto deviene también extensible a las operaciones de cesión global de activo y pasivo, ahora con independencia de la forma jurídica de la sociedad implicada. Como matiz adicional, apuntábamos en el capítulo anterior que las operaciones de fusión no comportan ya la disolución sin liquidación de la absorbida, sino simplemente su extinción. 106 | F USIONES ,

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En cualquier caso, salvo estos matices, la norma fiscal es prácticamente idéntica a la mercantil. Ello ha provocado que de acuerdo con el principio de calificación unitaria la doctrina administrativa haya aceptado la procedencia del régimen especial en operaciones que, siendo próximas a otras en sus efectos económicos (como por ejemplo una liquidación frente a la fusión impropia), hayan sido no obstante calificadas expresamente como fusiones desde el punto de vista mercantil. Esta problemática se manifiesta sobre todo en las fusiones simplificadas. Así, son reiteradas las consultas de la DGT que han permitido la aplicación del régimen especial con la sola condición de que la operación cumpliera la definición mercantil de fusión. Es el caso de, entre otras, la CV 1088-07 que establece: “en la medida en que la operación planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial...”. Ahora bien, esta identidad entre lo mercantil y lo fiscal no es absoluta, pudiendo y debiendo la Administración comprobar el efectivo cumplimiento de las definiciones fiscales, que se toman de la Directiva de fusiones 90/434. En este sentido, podría ocurrir que una operación podría ser considerada mercantilmente como fusión y sin embargo no acceder al régimen especial por no satisfacer la definición fiscal. Un ejemplo de esto lo encontramos en el supuesto en que la compensación entregada a los socios en el canje de acciones fuese no dineraria, cuestión discutida enormemente en el ámbito mercantil pero que se resuelve fácilmente en el ámbito fiscal. Así, con independencia de la calificación mercantil, la normativa fiscal es rigurosa en este punto, de tal manera que la percepción de una compensación no dineraria no cumple con la definición fiscal y por lo tanto conlleva la tributación con arreglo al régimen general. Otro tanto podría ocurrir de ser la compensación dineraria, pero superior al 10 por 100. Recientemente la DGT ha hecho valer también la autonomía del concepto fiscal de fusión en Consulta Vinculante 1357-09 relativa a una fusión de sociedades participadas directamente por una misma persona, también conocidas como fusiones gemelares o de sociedades hermanas. Resuelve dicho Centro Directivo considerando la definición fiscal contenida en la Directiva, que alude a la atribución proporcional de títulos, por lo que no cumplen la definición todas aquellas operaciones que no impliquen un canje de acciones en los socios, con la excepción de los supuestos en que la absorbente tiene una participación en la absorbida, que se justifican en la prohibición mercantil de canje de acciones propias. En consecuencia, aquellas operaciones de fusión entre sociedades hermanas que sigan el procedimiento simplificado, que exime de la obligación de ampliar capital, no podrán acogerse al régimen especial; por el contrario, las que sigan el procedimiento general sí podrán hacerlo. © CISS

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En resumen, aunque parecidas, las definiciones fiscales tienen significados propios y en consecuencia, han de cumplirse todos sus elementos. Sólo si cumplidos esos elementos, pudieran no obstante dudarse sobre su calificación habida cuenta de la proximidad entre este tipo de operaciones y otras, como por ejemplo la liquidación, podrá entonces apelarse al principio de calificación unitaria, pudiendo considerar como fusión aquella operación que hubiera sido calificada como tal desde el punto de vista mercantil. Por ejemplo, la fusión impropia produce un efecto idéntico a la liquidación societaria. Discernir cuándo se está ante una u otra operación puede ser tarea complicada, y no parece lógico que dicha operación pueda ser calificada de forma distinta desde el punto de vista fiscal y desde el punto de vista mercantil. Sigamos con los elementos de la definición de fusión. Por lo que respecta a la compensación dineraria (insistimos que es la única admitida por la norma fiscal) la misma ha de ser inferior al 10 por 100 del valor nominal de los valores recibidos. En consecuencia, en caso de superar tal límite se incumplirá la definición fiscal y por tanto no habrá derecho al régimen especial. Ello plantea la cuestión de cómo efectuar el cómputo de dicho porcentaje. A este respecto caben dos posibilidades, una considerar que se ha de cumplir individualmente para cada socio, o bien considerar que se ha de cumplir globalmente. Nos decantamos por esta segunda interpretación pues la compensación dineraria responde a redondear los “picos” que se producen en la ecuación de canje siendo relevante que se cumpla a nivel global y no importando tanto que en un determinado socio pueda superarse dicho porcentaje. Lo importante es que no se supere de forma global pues de hacerlo lo que procederá será, no redondear a cada socio, sino calcular una nueva relación de canje que permita acomodarse a dicho porcentaje. Otra de las cuestiones que plantea la definición de la fusión es la omisión de cualquier referencia a la necesidad de que se realice una actividad empresarial. Ante este silencio, la DGT, siguiendo un criterio literal de la norma, no ha descartado automáticamente este tipo de operaciones. Es decir, que la definición del artículo 83 puede ser satisfecha con sociedades inactivas. Ahora bien, en la medida en que el régimen fiscal especial responde a que la fiscalidad no entorpezca reestructuraciones guiadas por motivos extrafiscales, difícilmente podrá apreciarse un motivo económico válido en quien carece de actividad económica. Con todo, señala la DGT que esta apreciación ha de realizarse caso por caso, lo cual explica las consultas vertidas, que no niegan automáticamente el régimen para las sociedades inactivas, si bien incluyen siempre la cláusula de cierre de exigencia de un motivo económico válido. Es el caso de la CV 0020-03 de 7 de febrero que estableció: “El examen de la normativa citada determina que la aplicación del régimen especial no está condicionado por el hecho de que las entidades intervinientes 108 | F USIONES ,

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realicen o no actividades empresariales o tributen en régimen de transparencia fiscal. Hay que considerar, en este sentido, que, de conformidad con el artículo 98 de la LIS, no resultará aplicable el régimen fiscal especial de diferimiento en las transmisiones realizadas a entidades exentas en el Impuesto sobre Sociedades. A este respecto, el artículo 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que las sociedades transparentes tributarán por este Impuesto e ingresarán la cuota correspondiente en las mismas condiciones que cualquier otro sujeto pasivo; hay que concluir, por tanto, que no gozan de exención. En consecuencia, aunque las sociedades intervinientes en la operación se hallasen sometidas al régimen de transparencia fiscal, podrían aplicar el régimen de diferimiento previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS siempre que se cumplan las condiciones y requisitos establecidos en el mismo. Por otro lado, el artículo 110.2 de la LIS dispone que no se aplicará el régimen establecido en el citado capítulo VIII “cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.” Más reciente es la CV 2202-08 relativa a la absorción de una sociedad inactiva en la que la DGT declara: “No obstante, es preciso señalar que el régimen fiscal especial tiene como finalidad facilitar la reestructuración de las actividades económicas de las entidades afectadas por la operación, circunstancia que no se produce en el caso de que la absorbida sea una entidad inactiva, sin que este mero hecho signifique la exclusión de la aplicación de este régimen de manera que la existencia en esta última entidad de créditos fiscales pendientes de aplicar o de bases imponibles negativas pendientes de compensar puede determinar que la operación se realiza con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal que impediría la aplicación del régimen fiscal especial”. En resumen, la DGT no niega automáticamente la posibilidad del régimen ante sociedades inactivas, si bien exige la existencia de motivo económico válido. Es decir, las sociedades inactivas pueden satisfacer la definición del artículo 83 TRLIS pero ello no significa que accedan al régimen especial puesto que como indicamos anteriormente, ha de concurrir una motivación económica válida. Este motivo ha de apreciarse en las sociedades, no en los socios. Y ante sociedades inactivas difícilmente se podrá apreciar en ellas motivos extrafiscales. En este sentido, y atendido el artículo 96.2 TRLIS, para el caso de que adicionalmente se observe que la operación, además de carente de motivación económica, comporte una ventaja fiscal, procederá la denegación del régimen fiscal especial. © CISS

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Es también de esta opinión el TEAC que inadmite el régimen especial en reiteradas Resoluciones (11 de noviembre de 2008; 14 de junio de 2007, 31 de mayo de 2007 o 2 de marzo de 2007, entre otras): “En el presente caso se produce una operación de fusión por absorción en virtud de la cual la entidad X, S.A. absorbe a las sociedades Y, S.A. y Z, S.L. La primera de ellas hace años que cesó en la actividad para la que fue creada y en el momento de la fusión obtiene ingresos derivados del arrendamiento de un inmueble, tributando en transparencia fiscal. La otra entidad absorbida no realizaba actividad alguna y tenía en el momento de la fusión bases imponibles negativas pendientes de compensación de ejercicios anteriores. En virtud del régimen especial de diferimiento previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995 al cual se acogen produce el efecto de que las plusvalías que se hubieran podido poner de manifiesto en las mismas con ocasión de la absorción, no son objeto de gravamen, difiriéndose las plusvalías al momento que tengan lugar ulteriores transmisiones. El reclamante justifica la aplicación del régimen especial en que, para el caso de Y, S.A. la absorción no ha hecho más que adaptar la forma jurídica a la realidad subyacente eliminando costes de gestión y molestias que constituyen administrar el bien arrendado a través de una entidad, es decir se trata de reorganizar la sociedad. Para la otra entidad, Z, S.L., la fusión trata de evitar mantener participaciones en una entidad inactiva. Lo cierto es que en el caso de Y, S.A. falta una verdadera estructura empresarial; de hecho se considera como una sociedad de mera tenencia de bienes ya que en su activo existía solamente un bien inmueble, por lo que al no desarrollar una verdadera actividad empresarial difícilmente cabe hablar que la fusión persiguiera una finalidad de reestructuración empresarial, salvo la mera finalidad adquisitiva o de concentración patrimonial. A tales efectos debe señalarse que es doctrina reiterada por este Tribunal que, para que considerar la existencia de un motivo de reestructuración económica, la actividad empresarial es exigible a la entidad fusionada. Así se ha pronunciado en sus resoluciones de 31-05-2007 (RG 2651/05) y 14-06-2007 (RG 2661/05) disponiéndose en esta última que “Para mayor abundamiento, también se ha dicho por la Sala, que en aquellos supuestos en los que la sociedad que se disuelve, no realiza actividad económica alguna, no se puede entender cumplido el requisito previsto en el artículo 110.2 de la LIS. Así, en nuestra Resolución de 30 de abril de 2004, entendimos que en un supuesto de fusión en el que queda patente de la composición del activo de la sociedad absorbida que no ejercía ningún tipo de actividad empresarial porque el inmovilizado no se encontraba afecto al desarrollo de explotación económica alguna, no podía apreciarse la existencia de un motivo económico válido para justificar su integración en la sociedad absorbente, diferente de la búsqueda de los beneficios fiscales derivados el régimen especial de fusiones y escisiones”.(...) En cuanto a la otra entidad absorbida Z, S.L. en el momento de la fusión es una sociedad inactiva que además tiene bases imponibles negativas a compensar y tal 110 | F USIONES ,

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como ha indicado este Tribunal Central en Resolución de 30 de abril de 2004, en una operación similar, que “la inactividad condiciona la posibilidad de apreciar la existencia de un motivo económico válido para justificar su integración en la sociedad absorbente diferente de la búsqueda de los beneficios fiscales derivados de la compensación de bases imponibles negativas” y en la de 14-03-2008 (RG 2392/06) “Este Tribunal entiende, por otra parte, que difícilmente se puede llevar a cabo un proceso de reestructuración o racionalización de actividades cuando la entidad absorbida no realizaba actividad alguna en el momento de la fusión ...”. En ellas el Tribunal evidencia la dificultad para apreciar una motivación económica válida, lo que unido a la existencia de una ventaja fiscal, llevó a la inaplicación del régimen especial. En conclusión, las sociedades inactivas, aunque cumplan las definiciones del artículo 83 no podrán acceder al régimen cuando se aprecie una ventaja fiscal, pues la inexistencia de motivo económico válido es prácticamente inherente a las mismas. Por último indicar que la definición fiscal implica u obliga a la atribución proporcional de títulos a los accionistas de la absorbida (con la excepción de los supuestos de prohibición de canje de acciones propias). Prueba de ello es la ya citada CV 1357-09. Ahora bien, dicha atribución de títulos, cuando sea necesaria, no tiene que provenir necesariamente de un aumento de capital de la absorbente. Ello se desprende de la admisión de fusiones inversas en las que la absorbente (filial) entrega a los socios de la absorbida (matriz) las acciones que ésta tenía en aquélla, y que recibe merced a la operación, sin aumentar por tanto el capital. Estas operaciones implican la atribución de títulos a los socios de la absorbida por lo que entran dentro del concepto previsto en el artículo 83.1.a TRLIS.

2.2. Fusiones simplificadas a) Transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial al socio único (artículo 83.1.c). La fusión impropia y la cesión global de activo y pasivo. Gran polémica ha despertado tradicionalmente este precepto, de escueta redacción. Fue quizás la expresión “disolución sin liquidación” la que dio lugar a toda la polémica en torno a esta operación, cuya parca redacción podía amparar tanto la fusión impropia como la tradicional cesión global de activo y pasivo. Por lo que respecta a la fusión impropia, modalidad de fusión simplificada que ya tratamos en el capítulo dedicado a las cuestiones de derecho mercantil, la cabida de la operación dentro del régimen fiscal especial estaba fuera de toda duda cuando la matriz participaba directamente en la absorbida. Más complicado es el supuesto de la participación indirecta. Más problemas planteó la cesión global de activo y pasivo que por su proximidad a la liquidación societaria fue siempre vista con recelo. No deja de sorprender que el tratamiento administrativo fiscal haya sido precisamente el opuesto al © CISS

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tratamiento mercantil, para el que esta figura fue conceptuada también como una técnica de modificación estructural. Recordamos que desde el punto de vista mercantil, la doctrina y el criterio administrativo (DGRN) dieron cabida a esta figura como técnica de modificación estructural en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, al contrario que para las sociedades anónimas, para las que la DGRN previó la imposibilidad de su uso distinto del estrictamente liquidatorio. Así, la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 22 de mayo de 2002, para las sociedades anónimas, limitó esta operación exclusivamente a la liquidación societaria; sin embargo, para las sociedades limitadas, su razonamiento permitía seguir manteniendo la posibilidad de su uso como técnica de modificación estructural. Pues bien, como decimos, contrario fue el tratamiento fiscal, quizás confundido por la redacción del artículo 117 de la LSRL, incluido en el capítulo de la liquidación, y por el tenor del artículo 266 de la LSA que citaba a la cesión global de activo y pasivo. Sin embargo, tal trato fiscal vino motivado por una primera aproximación literal a la redacción de ambas leyes, y equivocado por cuanto que no contemplaba la posibilidad de utilización de dicha figura como técnica de modificación estructural (la DGRN aceptó esta técnica en las SL y no en las SA), al margen de la estricta liquidación, y porque las similitudes con la fusión impropia eran tantas que se tornaban como alternativas, al menos en lo que a las SL se refería, para las que la tercera directiva de fusiones no era obligatoria. En este sentido, la DGT en CV 0232-09 de 9 de febrero señaló: “La operación de cesión global de activos y pasivos, se menciona en el artículo 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, cuando señala que “una vez disuelta la sociedad se abrirá el periodo de liquidación, salvo en los supuestos de fusión o escisión total o cualquier otro de cesión global del Activo y el Pasivo”. A su vez, el artículo 117 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, incluido en la sección segunda (liquidación) del capítulo X (de la disolución y liquidación), regula la cesión global del activo y pasivo, señalando que: “1. La Junta General, con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos, podrá acordar la cesión global del activo y del pasivo a uno o varios socios o terceros, fijando las condiciones de la cesión. 2. El acuerdo de cesión se publicará una vez en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en un diario de gran circulación en el lugar del domicilio social, con expresión de la identidad del cesionario o cesionarios. En el anuncio se hará constar el derecho de los acreedores de la sociedad cedente y de los acreedores del cesionario o cesionarios a obtener el texto íntegro del acuerdo de cesión. 112 | F USIONES ,

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3. La cesión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha del último anuncio publicado. Durante ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión. En el anuncio a que se refiere el apartado anterior deberá mencionarse expresamente este derecho. 4. La eficacia de la cesión quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública de extinción de la sociedad.” Por otra parte, el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, se refiere a la cesión global del activo y del pasivo en su artículo 246, incluido en la sección segunda (de la liquidación de sociedades y del cierre de su hoja registral) del capítulo VIII (de la disolución y liquidación de sociedades y del cierre de la hoja registral) del título II (de la inscripción de los empresarios y sus actos), señalando que: “1. Cuando exista cesión global del activo y del pasivo, la cesión se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. 2. En la inscripción de la cesión global se harán constar, además de las circunstancias generales, las siguientes: (…)” Teniendo en cuenta las definiciones que plantea el artículo 83 del TRLIS para que resulte de aplicación el régimen especial, en el caso de una operación de cesión global de activo y pasivo se hace preciso determinar, entre otras cuestiones, si tal operación tiene la consideración mercantil de operación de disolución sin liquidación, o, por el contrario, conlleva la liquidación. En este sentido, para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, en las que el artículo 117 de la Ley 2/1995 se encuentra incluido en la sección segunda (liquidación) del capítulo X (de la disolución y liquidación), una interpretación tanto sistemática como teleológica de la norma lleva a la conclusión de que la cesión global del activo y pasivo de una sociedad limitada supone una auténtica liquidación de la sociedad. Por tanto, en el caso de cesión global de activos y pasivos de una sociedad de responsabilidad limitada, dado que la mencionada operación parece tener la consideración de liquidación a efectos mercantiles, no podría aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. No obstante, si la operación se realizara, no a través de una cesión global de activos y pasivos, sino a través de la operación mercantil de fusión, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”. © CISS

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Este criterio ha sido también compartido por el TEAC en Resolución de 23 de octubre de 2008. Distinto criterio siguió la DGT para las sociedades anónimas, para las que en CV 2326-08 de 10 de diciembre estableció: “Ya se ha expresado anteriormente por parte de este Centro Directivo, que las cesiones globales del activo y pasivo de sociedades anónimas, en la medida en que a efectos mercantiles no impliquen una liquidación de la sociedad disuelta, tienen la consideración de operaciones de disolución sin liquidación, por cuanto el artículo 266 de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, indica que “una vez disuelta la sociedad se abrirá el período de liquidación, salvo en los supuestos de fusión o escisión total o cualquier otro de cesión global del activo y pasivo.” Por tanto, en el caso objeto de consulta, al producirse la cesión global del activo y pasivo por parte de una sociedad, la operación no tendría la consideración mercantil de liquidación, cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 83.1.c) del TRLIS, es decir, la disolución sin liquidación de la sociedad transmitente”. Toda esta discusión queda ya para la posteridad, pues la actual LME regula la operación de cesión en sede de las modificaciones estructurales y por tanto al margen de la liquidación. No sólo eso, sino que también se modifica el hecho de que las operaciones de fusión, escisión total, junto con la cesión global de activo y pasivo, ya no dan lugar a la disolución sin liquidación de la entidad sino directamente a la extinción. Quiere decirse que en la medida en que no resulte acreditado que la operación acometida es más propiamente una liquidación societaria que una reestructuración, la operación tendrá actualmente cabida en el régimen fiscal especial, y ello tanto si se trata de sociedades anónimas como limitadas. Son ahora operaciones no necesariamente ligadas a la liquidación societaria. Ahora bien, aun siendo hoy la cesión global de activo y pasivo una técnica de modificación estructural por mor de la nueva normativa mercantil, ello no significa que cualquier operación de este tipo sea merecedora del régimen fiscal especial. Pues como hemos señalado, sólo acceden al régimen especial las operaciones que cumplan con las definiciones fiscales, encontrándonos con que en la actualidad la figura de la cesión global no se encuentra comprendida expresamente dentro de las definiciones de la Directiva de fusiones, ni en el artículo 83 TRLIS. En este sentido, a priori sólo la cesión global de activo y pasivo a favor del socio que participa directamente de la totalidad del capital social puede encontrar a día de hoy acomodo en el régimen, por encajar este supuesto en la letra c del artículo 83.1 TRLIS. Quedarían por tanto fuera del régimen especial operaciones de cesión global de activo y pasivo a quien no sea socio único o total (DGT 21-01-97; 19-01-01). Ahora bien, en nuestra opinión, en este caso podemos hacer una matización. Desde luego no accederán al régimen especial las cesiones globales de activo y 114 | F USIONES ,

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pasivo en los casos en que el cesionario no sea socio de la cedente. Sin embargo, podríamos plantearnos la posibilidad de aceptar esta operación cuando la cesión se efectúe, no al socio único, sino a varios socios, a modo de escisión total a favor de los socios. Desde el momento en que se acepta la escisión total en la que las beneficiarias son los socios de la escindida (escisión impropia), cabría plantearse la posibilidad de la aceptación de una operación de idéntico efecto económico pero articulada a través de la operación de cesión global. Pues si la escisión impropia se acepta fiscalmente por ser sus principios idénticos a los del artículo 83.1.c, por qué no aceptar también la cesión global a favor de varios socios. En otras palabras, si se acepta que la cesión global puede ser alternativa a la fusión impropia, habría que aceptar también aquélla como alternativa a la escisión impropia. Sigamos con el tratamiento del resto de las fusiones simplificadas, puesto que como decimos, la fusión impropia en la que la absorbente participa directamente en la totalidad del capital de la absorbida no plantea problemas. b) Fusión gemelar o entre hermanas. Fusión entre nietas. Fusión abuela-nieta. La fusión gemelar o de sociedades hermanas es aquella en la que las sociedades absorbente y absorbida están íntegramente participadas por el mismo socio. Aquí, la LME ha introducido un importante cambio (a juzgar por la doctrina de la DGT que veremos seguidamente) respecto de la normativa anterior ya no sólo por la regulación más extensa sino por aludir ahora a mismo socio en lugar de tercera (sociedad). Dispone el artículo 52 LME: Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio,... En contraposición, la normativa anterior señalaba (artículo 250.2 TRLSA): La misma regla será de aplicación cuando la sociedad absorbente estuviera íntegramente participada, de forma directa o indirecta, por la sociedad absorbida, y cuando la sociedad absorbente y la absorbida estuvieran íntegramente participadas, de forma directa o indirecta, por una tercera. Esta alusión a una sociedad tercera motivó reiteradas consultas vinculantes de la DGT que denegaron el régimen especial en el caso de fusiones gemelares cuando el socio de las sociedades intervinientes en la operación era una persona física, por no cumplir con la definición mercantil de fusión, como por ejemplo la CV 2413-06 o la CV 0011-07. Mas como la LME alude ahora a “socio”, término que da cabida a la persona jurídica y a la física, se ha vuelto a reabrir la controversia sobre estas operaciones cuando son las personas físicas quienes participan íntegramente en el capital de las sociedades intervinientes. © CISS

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La respuesta de la DGT ha sido la de, apelando ahora a las definiciones fiscales, exigir la necesaria atribución de títulos de la absorbente a los socios de la absorbida, a la sazón socio de la absorbente, criterio vertido en CV 1357-09. Esta exigencia de atribución de títulos a los socios de la absorbida exige pues la necesaria ampliación de capital por la absorbente, (salvo que tuviere autocartera suficiente) con lo que zanja otra de las controversias tradicionales existentes en este tipo de operaciones. Y es que en las fusiones simplificadas, la eterna discusión ha sido la relativa a la necesaria ampliación de capital por parte de la absorbente, y la correlativa atribución de títulos a los socios de la absorbida. Este canje de acciones no ha sido tradicionalmente exigido en el caso de fusiones entre hermanas cuando el socio era una persona jurídica, pero el argumento utilizado por la consulta anterior parece exigir de ahora en adelante tal intercambio de acciones, pues la consulta pone el acento en la definición fiscal que alude a atribución de títulos. Lo cual resuelve también otra cuestión, la relativa a los supuestos en que la fusión no tiene lugar entre hermanas sino entre “nietas” es decir, cuando absorbente y absorbida están participadas íntegramente por un mismo socio, pero de forma indirecta. En este último caso, el criterio de la DGT exigiendo aumento de capital en la absorbente (o atribución de títulos que tuviera en autocartera) va a coincidir además con la LME que ahora sí prevé expresamente (artículo 52.2 LME) que: “Cuando la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente o cuando las sociedades absorbida y absorbente estén participadas indirectamente por el mismo socio, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbente o absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a dichas sociedades por el valor razonable de esa participación”. Esta ampliación de capital (o atribución de títulos que tuviera en autocartera) en los casos de participación indirecta la encontramos también en el artículo 49.2 LME, relativo a la fusión impropia “abuela-nieta” en donde exige igualmente la LME el aumento de capital en la absorbente, aumento que, de acuerdo con la reciente CV 1357-09, es exigible igualmente por el concepto fiscal de fusión que alude a atribución proporcional de títulos. En consecuencia, en los casos en que absorbente y absorbida estén participadas indirectamente, entre sí o por una tercera, tanto la LME como la definición fiscal de fusión, exigen la necesaria atribución de títulos y por ende el aumento de capital de la absorbente, salvo que dispusiera de autocartera suficiente para 116 | F USIONES ,

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hacer frente al canje de acciones. Y ahora tanto para las personas físicas como las jurídicas. Tan sólo se excluyen de la necesaria ampliación de capital y la correlativa atribución de títulos, como es lógico, los supuestos de prohibición de canje de acciones propias, ésto es, los casos en que la absorbente participa directamente en la absorbida, ya sea total o parcialmente. Cuando la sociedad absorbente participa parcialmente en la absorbida, la ampliación de capital sólo es necesaria para atribuir al resto de socios acciones en proporción a su participación anulada, pero no habría que ampliar capital por la parte poseída por la absorbente (o por la autocartera que poseyera la propia absorbida). Esta falta de necesidad de aumento de capital no supone aquí el incumplimiento de la definición fiscal pues viene impuesta por la prohibición de canje de acciones propias (arts. 14.5 Directiva 2005/56 y 26 de la LME). En otras palabras, la atribución de títulos exigida por la norma fiscal debe interpretarse en el sentido de ir referida a socios distintos pues la autoatribución de títulos está, como decimos, prohibida por la normativa mercantil. c) Fusión inversa. La fusión inversa se regula mercantilmente por el artículo 52 LME anteriormente reproducido, que contempla también la fusión entre hermanas, y donde como veíamos, exigía el aumento de capital en las fusiones “nieta-abuela”, es decir, con participación indirecta. En el caso de fusiones inversas en las que la participación de la absorbida en la absorbente es directa, no se exige por el contrario la necesidad de aumento de capital. En el ámbito fiscal, según la repetida consulta vinculante 1357-09, es precisa la atribución proporcional de títulos a los socios de la absorbida. Dicha atribución de títulos tiene lugar cuando la absorbente ha de aumentar capital (fusiones nietaabuela). Pero también acontece en los casos de fusiones inversas con participación directa, pese a la falta de aumento de capital. Pues la atribución de títulos no tiene por qué provenir necesariamente de un aumento de capital, valiendo al efecto la entrega de acciones propias. La absorbente recibirá con ocasión de la fusión las acciones que la absorbida tenía en ella, valiendo tales acciones para su atribución a los socios de ésta. Así lo ha declarado también la DGT en entre otras, la CV 1571-09: “En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión”. Lo cual provoca que siendo una fusión inversa donde la absorbida participa directamente en la absorbente, será admisible el régimen especial, puesto que la atribución de títulos exigida por el artículo 83.1.a TRLIS se hará con las acciones © CISS

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recibidas en la fusión; mientras que tratándose de una participación indirecta, la atribución proporcional de títulos exigida fiscalmente precisará, aquí sí, de un aumento de capital de la absorbente pues las acciones que aquí se reciben no son de la absorbente sino de la titular directa, con lo que norma fiscal y norma mercantil, que exige el aumento de capital, vienen a coincidir. d) Fusión de entidad participada al menos en un 90 por 100. Se trata de un supuesto de fusión especial en la que no serán necesarios los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión, a condición de que en éste se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado. Y las acciones o participaciones de los socios de la sociedad absorbida que no fueran adquiridas deberán ser canjeadas por acciones o participaciones de la absorbente. En consecuencia, este tipo de fusión simplificada encuentra acomodo en el régimen fiscal especial cuando los socios minoritarios reciben acciones de la absorbente, por haber atribución de títulos (83.1.a TRLIS). Y en los casos en que la fusión se lleve a cabo mediante la adquisición de los títulos de los socios con posterioridad a la inscripción de la fusión, pese a no haber aquí una atribución de títulos (o lo que es lo mismo una integración de socios consustancial a la fusión) exigida por la normativa fiscal (83.1.a TRLIS), entendemos que indirectamente es como si la absorbente hubiera comprado todos los títulos y acto seguido hubiera fusionado, ahora sí con encaje en el TRLIS, en la modalidad del artículo 83.1.c TRLIS. No obstante, habrá que esperar a la doctrina administrativa para ver si se flexibiliza o no la definición fiscal para dar cabida a esta operación.

3. LA ESCISIÓN La norma fiscal regula las dos modalidades de escisión previstas mercantilmente, a saber, la escisión total y la escisión parcial; y dentro de esta última, la norma fiscal distingue dos modalidades, la escisión parcial de rama de actividad y la escisión parcial financiera. Examinemos primero la figura de la escisión total.

3.1. Escisión total La norma fiscal define la operación de escisión total como aquella operación por la cual: Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en 118 | F USIONES ,

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