Delitos en contra de la vida humana dependiente: ABORTO. Importancia política del tema del aborto El aborto es uno de los que provoca una mayor confrontación, puesto que detrás de los que lo apoyan como los que lo combaten se encuentran posiciones de principios, principalmente religiosas o ideologías como las que mantienen grupos feministas. El tema reúne tal importancia que la regulación del aborto se convirtió en uno de los mayores obstáculos para la reunificación de Alemania luego de la caída del muro de Berlín. Lo anterior ya que la Alemania democrática tenia una regulación del aborto bastante permisiva, conforme al sistema de plazo, mientras que la Alemania Federal admitía un sistema de los indicadores, aunque debe reconocerse que bastante amplio, puesto que se contemplaba la indicación social. Los políticos de la Alemania Democrática y la Federal no llegaron a ponerse de acuerdo en la regulación del aborto. La incorporación de la Alemania Democrática en la Federal supuso la adopción de la primera de la legislación de la segunda, ello tuvo como excepción las previsiones sobre el aborto, con respecto a las cuales la decisión, ante la imposibilidad de consenso y para evitar el ultimo obstáculo para la unión de Alemania, se postergó para una ley posterior, de modo que la regulación del Par. 143 de la Alemania Democrática se mantuvo en vigencia hasta el 31 de diciembre de 1992. No fue sino hasta el 27 de agosto de 1992 en que se aprobó una normativa sobre el aborto, que estableció un sistema del plazo, pero con la necesidad de acudir previamente con un consejero, unido a una serie de medidas de carácter social que trataban de eliminar obstáculos que pudieran llevar a la decisión de abortar. Sin embargo, dicha aprobación se dio con una fuerte oposición. Jurisprudencia con respecto al aborto En el caso costarricense puede citarse las siguientes sentencias que conocieron de un delito de aborto: sala tercera de la corte n0 268 del 26−07−92; sala tercera de la corte n0134 del 07−08−83; tribunal superior primero penal sec. Primera n043 del 02−03−89; tribunal superior primero penal sec. Segunda n0237 del 31−10−85; tribunal superior penal, Alajuela, sec. B n0 28 DEL 16−02−85. El aborto en el derecho comparado. En las ultimas décadas se ha tendido en los países europeos a autorizar el aborto según el sistema del plazo, permitiendo que la mujer aborte durante los tres primeros meses del embarazo. En el caso norteamericano se llegó a permitir hasta los siete meses por la corte suprema de justicia. Los países latinoamericanos, por el contrario siguen en términos generales un sistema de indicadores, es decir no se permite que la mujer pueda libremente decidirse por el aborto, si no se permite este solamente en determinados supuestos(indicadores). Argumentos a favor de la no penalización del aborto. • Los grupos feministas defienden principalmente que el feto es una simple prolongación del organismo materno. Ello se expresa con la frase: mi vientre me pertenece por consiguiente, la madre , dueña de su cuerpo, tiene también sobre el feto el derecho de destrucción. • No se puede exigir la mujer que se sacrifique durante nueve meses llevando mal producto de la concepción. En la ponderación entre la vida del producto de la concepción y la integridad física de la madre que se ve afectada con el embarazo, debe imperar esta última. • La prohibición del aborto es un problema de convicciones, por lo que con base en las libertades del pensamiento no puede imponerse la convicción (religiosa), en que se basa la prohibición a los que no la 1

tienen. • Se discute a partir de que momento el producto de la concepción debe ser protegido por el derecho, ello al ser vida humana. Sobre esto existen diversas posiciones. Así algunos llegan a negarle durante los tres primeros meses del embarazo, debido a la existencia de un periodo de incertidumbre con respecto a los datos mas característicos de la vida humana, por ejemplo la actividad cerebral. • una consideración no ideológica, si no político criminal es aquella que afirma que la penalización del aborto no evita el mismo, reuniendo simplemente el carácter de un símbolo. Se dice así que se trata de una hipocresía, puesto que la prohibición penal del aborto puede llevar a tranquilizar conciencias y a desvincularse de la realidad, cuando en realidad, la cifra negra de la criminalidad en materia de aborto es cercana al 100% de modo que casi ningún caso llega a conocimiento de los tribunales, conociendo los mismos solamente los supuestos en que se produjo una complicación en el aborto, de modo que la mujer tuvo que llegar a ser hospitalizada. • También político criminal , aunque envuelve criterios de critica social, es afirmación de que en materia de aborto lo que ocurre es que las personas con dinero pagan a sus médicos particulares o bien acuden al extranjero a practicárselo, mientras que las mujeres de escasos recursos deben practicárselos en condiciones insalubres, de modo que la prohibición del aborto pone más bien en peligro la vida de la mujer embarazada. • Aun en los países en que se prohíbe como regla el aborto, se llega en general a admitir supuestos en que se establece una excepción a ello, ello conforme al criterio de los indicadores. Así se admite, como ocurre en Costa Rica, en caso de peligro para la vida de la madre o para su salud(indicación terapéutica). • Se ha dicho por Arthur Kaufmann que el propio ordenamiento no sabe cual es la decisión adecuada con respecto al aborto, ya que se trata de situaciones de necesidad existenciales y de situaciones límite, de modo que no es el derecho, si no la propia afectada la que debe decidir que hacer. • La protección del producto de la concepción no necesariamente debe darse a través de la penalización del aborto, sino puede protegerse de manera más afectiva dicho producto con el mejoramiento de las condiciones sociales que usualmente llevan a la mujer a abortar. Argumentos a favor de la penalización del aborto. • La iglesia católica parte de que la vida humana, sea del producto de la concepción del hombre o de la mujer, es sagrada habiendo sido atribuidas por Dios. Desde esta oposición se llega incluso a negar el aborto en forma absoluta, no admitiéndose ni siquiera con fundamento en la indicación terapéutica, criminológica, eugenésica o social. El aborto directo, es decir, querido como un fin o como un medio es gravemente contrario a ley moral. La cooperación formal a un aborto constituye una falta grave; la iglesia sanciona con pena canónica de excomunión este delito contra la vida humana. El derecho inalienable de todo individuo inocente a la vida constituye un elemento constitutivo de la sociedad civil y de legislación. • Debe protegerse al producto de la concepción debido a que el mismo es vida humana, lo que lleva a la necesidad de que se sancione penalmente el aborto. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. En este sentido el código de la niñez y de la adolescencia dice: derecho a la vida: la persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. Bien jurídico tutelado en los delitos del aborto. El bien jurídico tutelado en los delitos de aborto es la vida de producto de la concepción. El código penal prevé un delitos de lesiones al producto de la concepción. Así el art. 143 del proyecto dice: quien cause al producto de la concepción una lesión que perjudique su moral desarrollado será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años/ al autor se le podrá imponer además la pena de inhabilitación que corresponda de dos a ocho años. A ello se le agrega que el art. 144 del proyecto prevé una figura penal culposa de lesiones al producto de la concepción estableciendo: quien por culpa, con excepción de la madre, cause lesiones al producto de la concepción será sancionado con pena de treinta a sesenta días de multa. Aborto y fecundación in Vitro. 2

La fecundación in Vitro es la que puede lograrse en el laboratorio y en las condiciones adecuadas cuando se ponen en contacto un/óvulos/s con espermatozoides, uno de los cuales fertiliza. La iglesia católica ha sido una fuerte opositora en las técnicas de reproducción artificial. es inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados como material biológico disponible. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad del ser humano, a su integridad y a su identidad. El problema que presenta la fecundación in Vitro es que en general no s viable sin una fertilización múltiple, pues la posibilidad de éxito con un solo óvulo fecundado es muy reducida. Por ello se parte de que la implantación de los óvulos fecundados no tendrá éxito. En Costa Rica se dice que la fecundación in Vitro se practica desde 1980, pero no fue sino hasta el 28 de noviembre de 1994 que el primer bebé probeta sobrevivió a una implantación. Sin embargo el embarazo terminó en un aborto el 7 de febrero de 1995. El 14 de octubre de 1995 nació el primer bebé probeta en Costa Rica. En Costa Rica se presentaron una serie de proyectos de ley tendientes a regulación de la fecundación in Vitro que debido a la fuerte oposición de la jerarquía de la iglesia católica no han sido aprobadas. Causa de justificación: aborto terapéutico. • Texto legal: Establece el articulo 121 del código penal: no es punible el aborto practicado de la mujer por un médico o por una obstetra autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios. • Proyecto de código penal: El art. 133 del código prevé el aborto terapéutico, ello bajo la denominación aborto impune. Dispone: no es punible el aborto practicado por quien ejerza la medicina o la obstétrica autorizada, cuando no ha sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y este no ha podido ser evitado por otros medios, siempre que haya consentimiento de la mujer. • Régimen de la causa de justificación: Como se dijo con anterioridad la iglesia Católica rechaza el aborto terapéutico, según Juan Pablo VI en la Encíclica Humanae Vitae. El aborto con y sin consentimiento de la madre. • Texto legal: El art. 118 inciso 1 del código penal dispone que quien causare la muerte de un feto será reprimido: con prisión de tres a diez años, si obrase sin consentimiento de la mujer o esta fuera menor de quince años. Esta pena será de dos a ocho años, si el feto había alcanzado seis meses de vida intrauterina; mientras el inciso 2 pena con prisión de uno a tres años, si obrase con consentimiento de la mujer. Esta pena será de seis meses a dos años, si el feto no había alcanzado seis meses de vida intrauterina. Se establece además que ambos casos se elevará la respectiva pena si del hecho resultare la muerte de la mujer. • Proyecto de código penal: El proyecto de código penal regula en artículos diferentes el aborto sin consentimiento y el aborto con consentimiento.

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Así el art.129 referente al aborto sin consentimiento dice. quién mate al producto de la concepción sin el consentimiento de la mujer o cuando esta sea menor de quince años o cuando haya tenido sin anuencia mediante violencia, amenaza o engaño, será sancionado con pena de prisión de dos a ocho años. Al autor se le podrá imponer también la pena de inhabilitación que corresponda, de cinco a diez años El art. 130 del proyecto, correspondiente al aborto con consentimiento, dispone: Si el aborto se produce con el consentimiento de la mujer, la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Al autor se le podrá imponer además, la pena de inhabilitación que corresponda, de uno a cinco años. Con lo anterior se elimina en el proyecto la distinción en la penalidad del aborto de acuerdo a si tiene seis meses de vida intrauterina o no. • Tipo objetivo La doctrina discute sobre a partir de qué momento comienza la vida humana, si desde el momento de la fecundación. El sujeto activo del delito de aborto con o sin el consentimiento es una persona diferente a la madre, ya que con respecto a ésta se aplica el art.119 del C.P. El consentimiento o no de la madre opera para determinar la penalidad del aborto. Si no ha mediado consentimiento la pena a establecer es mayor, ya que no solo se protege la vida del producto de la concepción sino también el derecho a la maternidad de la mujer. • Tipo subjetivo El tipo subjetivo del presente delito de aborto admite el dolo eventual. Si la mujer no se encontrara embarazada se está una tentativa inidónea. La misma mujer es impune conforme a la jurisprudencia de la sala constitucional. • Penalidad Por error en el artículo se dice que la pena del delito será de dos a ocho años, si el feto había alcanzado seis meses de vida intrauterina, estableciéndose así una pena menor que la que se dispone cuando el feto tenía menos de seis meses de vida intrauterina. El legislador en realidad que penar con mayor severidad la muerte del feto que contaba con no menos de seis meses, prueba de lo cual es lo establecido en el inciso 2 del presente artículo, que dispone en el aborto con consentimiento una pena mayor para la muerte del feto que había alcanzado seis meses de vida intrauterina. • Agravante por el resultado muerte El último párrafo del art. 118 del código penal prevé que se elevará la respectiva pena, si del hecho resultare la muerte de la mujer Se trata de un agravante por el resultado muerte, con respecto a lo cual rige lo establecido por el art. 37 del código penal . Se aplica la agravante cuando con respecto al resultado muerte de la madre, el sujeto ha actuado con culpa, pero no si ha realizado su acción con dolo, aún eventual, ya que en tal supuesto se estaría ante un concurso de delitos , de homicidio doloso con el aborto.

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