DELITOS DE ESTAFA. TIPO BÁSICO Y MODALIDADES DEL ART.251 DEL CÓDIGO PENAL

Javier Huete Nogueras Fiscal de Sala Coordinador de Menores

RESUMEN A lo largo del presente trabajo se pretende llevar a cabo el estudio del tipo básico del delito de estafa, junto a los correspondientes a las modalidades de estafa impropia, de la mano de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en los últimos años sobre la materia.

SUMARIO I.- Concepto II.- Elementos II.1.- El engaño II.1.1- Engaño bastante II.1.1.1.- Supuestos concretos de Inidoneidad del engaño: II.1.1.2.- Supuestos de Engaño bastante: > El timo del nazareno. - Modalidad Tradicional - Modalidad Inversa > El timo del tocomocho. > El timo de las cartas nigerianas. > La estafa del lavado de billetes tintados. > El timo “rip deal" o "negocio podrido". > El timo del premio del concurso televisivo. >La estafa de phishing. >La estafa piramidal. >Estafa mediante cheque. Libramiento sin fondos. >Cobro de cheque sin legitimación. >Estafa mediante negocios cambiales II.1.1.3.-El engaño por omisión II.1.1.4.- El engaño por actos concluyentes. >La estafa de hospedaje. >La estafa de polizonaje. II.1.1.5.- Víctima deficiente mental. II.1.1.6.- Abuso de la credulidad de la víctima. II.2.- Error II.3.- Acto de disposición patrimonial. II.4.- Perjuicio II.5.- Dolo II.6.- Ánimo de lucro. II. 7.- Relación de causalidad. III.- Estafa informática o mediante artificios semejantes: número 2.a) artículo 248. IV.- Punición de los actos preparatorios: número 2.b) del artículo 248. IV.- Estafas Impropias. 2

IV. 1.- Numero primero. Atribución indebida de facultades de disposición. IV.2. – Número segundo. IV.2.1.- Doble Venta. La traditio en la doble venta. IV.2.2.- Gravamen. IV.3.- Número tercero: contrato simulado.

I.- Concepto El concepto de estafa en nuestro Código Penal, se establece con carácter unitario en virtud de la reforma operada en el artículo 528 del Código Penal de 1944, por ley orgánica 8/1983, de 25 junio, con el siguiente tenor literal : “cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero”; concepto que se ha mantenido en el artículo 248 del Código Penal de 1995, Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en STS número 328/2015, Rec. núm. 1853/2014, de fecha 2 junio 2015, que a su vez cita las SSTS 484/2008, de 15 mayo, 787/2011, de 14 julio y 47/2005 de 28 enero, define la estafa de la siguiente manera: "el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo". Esta definición se mantiene en la actualidad ya que el Código Penal regula la estafa en la Sección Primera del Capítulo VI (De las Defraudaciones) del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) del libro II, sección que se ha visto afectada desde la publicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre del Código Penal, que había incorporado como novedad en el artículo 248 un párrafo segundo que recogía la estafa mediante manipulaciones informáticas o artificios semejantes, por las reformas operadas por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre, que afectó al artículo 248 incluyendo la sanción para la fabricación, introducción, posesión y facilitación de programas de ordenador destinados a la comisión de las estafas; por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, que incluyó la sanción de la utilización de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o sus datos, para la realización de operaciones fraudulentas; por su parte, el artículo 249 fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre, por la que se introdujeron los criterios para la fijación de la pena atendiendo al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuántas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Finalmente, se ha visto afectado este precepto por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo que, a raíz de la derogación del libro tercero relativo a las faltas, ha introducido un párrafo segundo en virtud del cual "si la cuantía de lo defraudado no excedía de de 400 €, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses", es decir, considerando la estafa como delito en todo caso con independencia de la cuantía, y recogiendo una modalidad de delito leve. Esta última reforma, operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, ha afectado también al texto del artículo 250, que contempla los tipos agravados, recogiendo en el 3

número 1 apartado 5º el supuesto de que el valor de la defraudación supere los 50.000 €, añadiendo "o afecte a un elevado número de personas", y en el apartado 6º, corrigiendo la dicción del mismo, incluyendo en la dicción del precepto la preposición "con"; e incluyendo un apartado 8º, con el siguiente tenor literal: “al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este capítulo. No se tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo”; y estableciendo en el número segundo del precepto, "si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4º, 5º, 6º o 7º con la del numeral 1º del apartado anterior se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de 12 a 24 meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 €". No obstante, para una mejor comprensión se incorpora un cuadro con el texto de los preceptos reformados: Texto Previgente Código Penal Texto Código Penal LO 2015 CAPÍTULO VI. De las CAPÍTULO VI. De las defraudaciones defraudaciones SECCIÓN PRIMERA. De las estafas

Artículo 248 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. _ 2. También se consideran reos de estafa: _ a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. _ b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. _ c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. _ Artículo 249

SECCIÓN PRIMERA. De las estafas

Artículo 248 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. _ 2. También se consideran reos de estafa: _ a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. _ b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. _ c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Art. 249, que queda redactado como 4

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

sigue: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Artículo 250 Si la cuantía de lo defraudado no 1. El delito de estafa será castigado con excediere de 400 euros, se impondrá la las penas de prisión de un año a seis años pena de multa de uno a tres meses. y multa de seis a doce meses, cuando: _ 1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. _ 2º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. _ 3º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. _ 4º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Art. 250, que queda redactado del siguiente modo:

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

_ 2º Se perpetre abusando de firma de otro, 5º Cuando el valor de la defraudación o sustrayendo, ocultando o inutilizando, supere los 50.000 euros. en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento _ público u oficial de cualquier clase. 6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y 5

defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 3º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o _ científico. 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una 4º Revista especial gravedad, atendiendo a resolución que perjudique los intereses la entidad del perjuicio y a la situación económicos de la otra parte o de un económica en que deje a la víctima o a su tercero. familia.

5º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas. 2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

_ Artículo 251 Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: _ 1º) Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. _ 2º) El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

6º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

6

_ 3º) El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. _

Artículo 251 bis Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: _ a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. _ b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. _ Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. _

8º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4º, 5º, 6º o 7º con la del numeral 1º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

Artículo 251 Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: _ 1º) Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. _ 2º) El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. _ 3º) El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. _

Artículo 251 bis Cuando de acuerdo con lo establecido 7

en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: _ a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. _ b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos. _ Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. _

II.- Elementos Con arreglo a la doctrina de la sala segunda del Tribunal Supremo, Sentencia Nº: 186/2013 RECURSO CASACION Nº:657/2012 Fecha Sentencia: 06/03/2013, “… los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva Tal doctrina se reitera recientemente en la STS número 42/2015, recurso número 886/2014 de fecha 28/01/2015. II.1.- El engaño En la referida STS número 42/2015, Rec. Núm. 886/2014 de fecha 28/01/2015, con cita de diversos precedentes de la Sala II (SSTS 661/1995 de 18 mayo, 161/2002, de 4 8

febrero, 809/2005, de 23 junio, 368/2007, de 9 mayo, 452/2011, de 31 mayo, 929/2012, de 19 noviembre entre otras) se conceptúa el engaño como "la acción y el efecto de hacer creer a alguien, algo que no es verdad". De forma análoga el diccionario de la Real Academia estima por tal "falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre", pudiendo concebirse el engaño a través de las más diversas actuaciones, dado lo limitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece, pudiendo consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente. El elemento nuclear del delito de estafa, es el engaño precedente o concurrente, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error de sujeto pasivo (STS núm. 993/2012 de 4 diciembre), reiterando lo expresado en la STS Nº: 929/2012, RECURSO CASACION Nº:116/2012, de fecha 19/11/2012, “la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10). Tradicionalmente se sostenía que el dolo de la estafa debía coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues era la única manera en la que cabría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito, es decir, sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que se obró dolosamente. Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos en todo caso ante un "dolo subsequens", y se consideraba que nunca podía fundamentar la tipicidad del delito de estafa; así, la actividad posterior al momento en el que se produjo el acto de disposición patrimonial no tenía trascendencia a los efectos de constituir la infracción penal, aunque puede ocurrir que, precisamente, la actividad posterior revele que existió un engaño previo consistente en que no hubo intención en ningún momento de cumplir con las obligaciones contraídas. No obstante a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 28 enero 2006, adoptado a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, en el sentido de que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato", se produjo un cambio jurisprudencial que tiene por base la consideración de que no es siempre necesario exigir el dolo antecedente como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa, porque con ello se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente era lícito, y no se advierte dolo alguno del autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito, siendo con posterioridad donde surge la actividad delictiva, es decir, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. Por ello, la sentencia número 121/2013, de 25 de enero, con cita del indicado Acuerdo del Pleno señala que “Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los 9

denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento (STS 684/2004, de 25 de mayo). Pero bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante. Así lo acordamos en nuestro Pleno de fecha 28 de febrero de 2006, a cuyo tenor “el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato”, aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, pues no tendría sentido que el citado Acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo era precisamente que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera. II.1.1- Engaño bastante El engaño típico de la estafa, se dice en la STS núm. 162/2012 de 15 marzo, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de la sala considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para qué en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero, desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones con observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa, tal como se expresa en la sentencia 1001/2012 de 18 diciembre. Pero la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las circunstancias reales y concretas del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor; engaño bastante que debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual: en ese sentido señala la sentencia número 95/2012 de 23 febrero que “e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura... así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. 10

Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo”. Se entiende, por tanto como bastante el engaño, cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla, se dice en la sentencia a 1243/2000, de 11 julio, que sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no pueda inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado porque, como se destaca en la sentencia número 89/2007, de 2 de “Es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de información sobre estas enfermedades –carcinoma hepático- y sus características, que difícilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa” Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. Y así en la STS Núm. 403/2015 RECURSO CASACION Nº: 2275/2014 de fecha 19/06/2015, se indica que “Hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho (STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (STS 1036/2003, de 2 de septiembre), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por 11

parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal). A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante”. En definitiva, es preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo La STS 1001/2012, de 18 de diciembre, con cita de la STS de 14-3-2003, analiza la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo: a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (S.T.S. de 22-diciembre-2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca. b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (S.T.S. nº 1873 de 4-Diciembre-2000) c) Como enseña la Sentencia nº 1343 de 5-julio-2001 "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad

12

e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo". d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa. En la Sentencia Nº: 243/2012. RECURSO CASACION Nº:1178/2011, Fecha Sentencia: 30/03/2012, se indica que “… la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa”, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que “esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño”. Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de “engaño burdo”, o de “absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia”, y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que “Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado”. Como recuerda la sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, “el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad”. No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas. En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, “un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas”, reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que “La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la 13

relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa. De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos –algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa”. Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. II.1.1.1.- Supuestos concretos de Inidoneidad del engaño: Los sistematiza Antonio Pablo Rives Seva, Fiscal del Tribunal Supremo, en un magnifico y completo trabajo sobre EL DELITO DE ESTAFA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. Recoge en el mismo los siguientes supuestos: > En la STS de 17 de febrero 1988 (Aranzadi 1099), que recordando que “la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencias de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia”; considera que esta aptitud del engaño no está bien caracterizada en el supuesto contemplado porque la buena presencia y correctas maneras de los acusados que no consta fuesen simuladas o expresión de una convenida mise en scenedebió ser insuficiente para provocar la entrega de joyas por un valor superior a los dos millones de pesetas, atendiendo a las precauciones que una persona normalmente avisada debe tomar, y, con mayor exigencia, en quienes se 14

dedicaban profesionalmente a la representación de joyería frente a quienes, sin solvencia conocida, adquirían las joyas bajo una fórmula de pago diferido. Por otro lado, la inexistencia de engaño es patente: la simple expectativa de unas posibilidades de venta fácil no pudo ser estímulo bastante de la transmisión que se hizo en régimen de comisión de venta con obligación de devolver las joyas o el importe de las mismas. > En la STS de 7 de junio de 1988 (Aranzadi 4486), “según los hechos probados, lo único que hizo el recurrido fue aceptar la ayuda económica que le brindó para montar un bar la querellante, quien le entregó el dinero a sabiendas de la desesperada situación económica de aquél, con lo que dicho se está que el desplazamiento patrimonial en que consistió dicha ayuda y el consiguiente perjuicio económico sufrido por la perjudicada al no poder rescatar después las sumas que entregó para instalar tal negocio, no se debieron al empleo por parte del procesado de medios engañosos o fraudulentos intencionalmente encaminados al logro de objetivo de perjudicar o dañar en su beneficio el patrimonio del sujeto pasivo, que no constan, sino a una liberalidad de éste que se aprestó, conociendo el estado de bancarrota de aquél, a facilitarle un dinero de cuya devolución tenía sensatamente que dudar, y siendo esto así, como así es, es claro que en este caso no se cometió el delito de estafa, objeto de la querella interpuesta, pues de todos es sabido que no existe la referida infracción si no hay engaño”. > La STS de 18 de julio de 1991 (Aranzadi 5963), declaró que “según enseña el modo normal de suceder las cosas, las entidades bancarias así como los particulares, pero aquéllas especialmente, cuando otorgan un préstamo a una persona sin exigir al prestatario una garantía real, lo hacen basándose, exclusivamente, en la confianza que, por las razones que fueren, ésta les inspiran, de donde resulta que la declaración de bienes que los bancos suelen pedir que presente a quienes solicitan un préstamo, si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaración, así como su titularidad, es claro, que el error motivador del acto de disposición de bienes no se produce por la declaración mendaz (como es obvio no toda mentira es punible) sino por la confianza que el cliente inspiraba al Banco, debiéndose pues el perjuicio sufrido no a la declaración mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario, pues según la frase de Groizard, conocida por todo estudiante de Derecho Penal, “una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño sino del censurable abandono o a la falta de la debida diligencia”; de ahí pues, que el perjuicio en el caso de autos ha de reputarse debido a la declaración de bienes falsa o no ajustada a la realidad, la que no puede considerarse como engaño bastante, sino a la confianza indebidamente prestada y a la falta de diligencia para la comprobación de la solvencia del peticionario del préstamo, por lo que el incumplimiento por parte del deudor no constituye más que un ilícito civil. Pero en sentido radicalmente contrario se pronuncia la STS de 7 de octubre de 1987 (Aranzadi 7246), que reconoce que la doctrina jurisprudencial mayoritaria viene entendiendo que las aludidas declaraciones de bienes, inventarios y balances de situación presentados para acreditar solvencia son estímulo operativo «suficiente» para el otorgamiento de créditos bancarios de corto 15

vencimiento (SSTS de 23 de octubre de 1974 [Aranzadi 3954], 22 de enero de 1975 [Aranzadi 177], 12 de marzo de 1976 [Aranzadi 1096], 19 de mayo de 1983 [Aranzadi 2734] y 24 de mayo de 1984 [Aranzadi 2681]); declaraciones que en buena parte quedan entregadas a la buena fe del solicitante sin perjuicio de los peculiares canales de información de la empresa bancaria; buena fe dominante en el ámbito de la contratación mercantil (artículo 57 del Código de Comercio) que se traduce en los deberes de lealtad necesarios para que el tráfico de las empresas sea fluido, ágil, eficiente, y que se transgrede de forma patente al ofrecer una relación de bienes inmuebles absolutamente inveraz, que tuvo, sin embargo, potencia causal para mover la voluntad de la entidad bancaria, no debiendo ser penalmente exculpada la conducta de quienes al tomar parte en la contratación mercantil no respetan los principios de buena fe y lealtad que la presiden”. > En el caso de la STS 1105/1996, de 31 diciembre, -contratación de cursos que no se impartieron-, la defensa negaba la presencia del dolo, sosteniendo que algunos cursos se llevaron a cabo y que si las prestaciones no tenían calidad adecuada, ello sólo debe tener relevancia en el ámbito civil. La sentencia declara que “el engaño típico del delito de estafa debe versar sobre hechos (inclusive sobre hechos internos o psicológicos). De ello se deduce que un engaño sobre el valor de los hechos no da lugar a un engaño típico. Sin embargo, en el presente caso no se trata de la calidad de las prestaciones, sino de la omisión de cumplimiento de -al menos- una prestación y, por lo tanto, de un engaño referido a un hecho, dado que éste versa en un hecho (interno), consistente en su propósito de cumplir con lo prometido”. > También la STS 113/2004, de 5 de febrero, que descarta como objeto de engaño los juicios de valor, en la medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas. Esta sentencia descarta también los hechos futuros. “El recurrente ofrecía una preparación para oposiciones futuras y los presuntos damnificados lo sabían desde el primer momento. La apreciación de si la convocatoria era o no inminente es un juicio de valor, un simple pronóstico sobre el momento en el que se va producir un hecho todavía inexistente, al parecer sólo basado en noticias periodísticas”. > De igual modo la STS 2202/2002, de 2 de enero, declara que “cuando de divergencias del valor atribuido a un bien se trata, no puede propiamente hablarse de verdadero engaño para la integración de la estafa … ya que, en el caso, ese exceso valorativo era fácilmente apreciable para los destinatarios de la conducta fraudulenta, que tenían a su alcance, incluso con el auxilio de la oportuna comprobación registral, constatar el verdadero valor de los bienes en el mercado … en el presente caso no existe engaño o, por lo menos, el engaño no versa sobre hechos”. > Tampoco apreció engaño bastante la STS 850/1996, de 7 de noviembre, en el caso de unas operaciones irregulares, de las que era consciente en buena parte, y las aceptaba en distintas inspecciones la Dirección del Banco. En definitiva se trata de la actuación de unos empleados del Banco que en atención a un especial cliente permitieron excesos crediticios, que en ocasiones se trató de ocultar a la Dirección, de ahí el delito de falsedad por el que se les condenó, pero que nunca supuso un efectivo lucro y desde luego tampoco perjuicio para la Entidad en cuanto se realizaron las operaciones precisas para asegurar el pago de los

16

débitos, con un reconocimiento de deuda y cesión de bienes en escritura notarial y reconocimiento de la subsistencia de determinadas pólizas de crédito”. > Tampoco la STS 470/2012, de 8 de junio, en el incumplimiento de un contrato de leasing. “El leasing es un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra obligatoria a ejercitar por decisión del arrendatario, que está definido en la Disposición Adicional 7ª.1º de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en los siguientes términos: "aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el núm. 2 de esta disposición (dos años). Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones... o profesionales. Dicho contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario". Estamos en una estructura triangular, cuyos vértices están constituidos por el arrendatario que adquiere el uso del bien con opción de compra; el banco, que es el arrendador que facilita el precio del bien y el concesionario de vehículos que como tal era ajeno al contrato de leasing que facilita el bien al arrendatario, éste abona al banco las cuotas correspondientes durante el tiempo pactado, y, previamente, el banco ha abonado al concesionario el importe del vehículo. Pues bien, en la sentencia sometida a control casacional, el banco abonó a la empresa de la que los absueltos eran propietarios el importe del vehículo que iba a adquirir J.L.E., abono que efectuó tras la firma por J.L. del documento exigido por el banco de que se les había entregado el vehículo. Como tal arrendatario comenzó a abonar las cuotas correspondientes, pero los absueltos/concesionarios no le entregaron el vehículo. En síntesis, antes de abonar el importe del vehículo al concesionario el Banco Popular no se aseguró de la efectiva entrega del vehículo al arrendatario usuario del vehículo, no solo no se aseguró sino que además le hizo firmar un documento de que había recibido a su satisfacción el vehículo, lo que no era cierto, pero firmó por ser una exigencia del banco... Ciertamente que se podría derivar de dicha factura que el vehículo podía haber sido entregado, pero tal entrega no consta en la factura, y por exigencia del banco, el usuario/arrendatario del vehículo de leasing tuvo que firmar que lo había recibido cuando no era cierto como condición sine qua non para la realización del leasing. Fue el propio banco quien con su negligencia en no verificar la entrega del vehículo, cuanto a la exigencia del arrendatario de que firmara una entrega que no había tenido lugar, la que provocó el desplazamiento patrimonial en favor de los concesionarios absueltos”. II.1.1.2.- Supuestos de Engaño bastante: > El timo del nazareno. - Modalidad Tradicional: mecánica fraudulenta consistente en la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente: Sentencia Nº: 1015/2013, RECURSO CASACION Nº:593/2013, Fecha Sentencia: 23/12/2013: Ha de tenerse en cuenta que la estafa objeto de acusación y condena en la presente causa es una modalidad actualizada del clásico engaño conocido como "timo del Nazareno", que, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS de 1 de abril de 2004, o entre las más recientes STS 415/2013, de 23 de mayo), consiste en un negocio jurídico 17

criminalizado que utiliza como mecánica fraudulenta la creación de una apariencia de solvencia para realizar bajo su cobertura pedidos de bienes que no se tiene intención de pagar y que se revenden rápidamente. - Modalidad Inversa: el timador no se presenta como comprador, sino como vendedor, y se gana la confianza de la empresa estafada, a través de suministros de mercancía de escasa cuantía, que atiende rigurosamente para aparentar solvencia como proveedor, con el fin de proponer después un suministro de mucha mayor entidad, y solicitar un pago anticipado, de cuyo importe se apropia: Sentencia Nº: 415/2013 RECURSO CASACION Nº:1647/2012 Fecha Sentencia: 23/05/2013: En la modalidad inversa del timo del nazareno, que es la cometida en este caso, el timador ya no se presenta como comprador, sino como vendedor, y se gana la confianza de la empresa estafada, a través de suministros de mercancía de escasa cuantía, que atiende rigurosamente para aparentar solvencia como proveedor, con el fin de proponer después un suministro de mucha mayor entidad, y solicitar un pago anticipado, de cuyo importe se apropia sin entregar mercancía alguna. En el caso actual, modernizando el timo, pero manteniendo su estructura básica, lo que se solicita para la entrega del suministro importante, una vez ganada la confianza con pequeñas ventas, no es un adelanto del precio, sino una importante garantía, en el caso actual un aval bancario de hasta quince millones de ptas. Una vez obtenido el aval el acusado solicitó de modo inmediato un crédito de 14 millones y medio de ptas., utilizando el aval como garantía, y se apropió del dinero efectivo recibido, sin realizar gestión alguna para la entrega de la mercancía prometida. > El timo del tocomocho. Sentencia Nº: 529/2000 RECURSO DE CASACIÓN Nº: 3271/1998 Fecha Sentencia: 27/03/2000. Los acusados Manuel y Angel, se concertaron a fin de obtener de forma ilícita ciertos beneficios económicos, para lo cual llevaron a cabo el siguiente plan previamente establecido. En primero lugar se desplazaban bien en el vehículo propiedad de Angel o de su conocido, a un pueblo o ciudad de la geografía nacional, una vez en la localidad elegían de entre los transeuntes a quien iba a ser su víctima, optando por personas de avanzada edad o con apariencia de escasa formación cultural. Tras ello uno de los acusados, indistintamente, según el rol conferido haría el papel de disminuido psíquico (tonto), acercandose a la víctima preguntándole por una calle o edificio. Seguidamente, establecido el contacto, aparecía en escena otro de los acusados (listo), cuyo papel era hacer creer a la víctima, que entregando una cierta cantidad de dinero, podrían lograr la entrega por parte del disminuido psíquico de unos cupones de ciegos premiados con varios millones de pesetas. A fin de vencer la desconfianza de la víctima se le exhibian, por quien interpretaba el papel de "listo", una lista de los números premiados en donde figuraba como tal el correspondiente cupón que llevaba el "tonto", la que había sido previamente confeccionada por los acusados. Así mismo, el primero exhibia un sobre en donde presuntamente llevaba una cantidad de dinero, que íba a entregar a fin de obtener los cupones premiados, debiendo la víctima hacer lo propio con otra cantidad, que oscilaba según los casos, para luego repartirse el elevado precio con el que presuntamente estaba agraciado el cupón o cupones en cuestión. Mientras dos de los acusados llevaban a cabo dicha representación, el tercero tenía encomendada la vigilancia de las inmediaciones a fin de evitar ser sorprendidos, llevando encima el material necesario para los hechos (cupones, listas, sobre con dinero, etc.) de los cuales hacía entrega en distintos momentos a 18

los otros dos acusados.-…. acercandose Angel en su papel de "tonto" a Jacinto, preguntándole por la oficina del Mopu, interviniendo de inmediato Manuel como "listo", sacando el primero tres cupones de los ciegos, marchándose el segundo y regresando con una lista diciéndole que los tres cupones estaban premiados con 3.800.000 pts. cada uno, y que iba al Banco a sacar dinero, regresando con un sobre que decía contener este, animando a la víctima a hacer lo mismo, para que a cambio de una cantidad de dinero entregado al "tonto" pudieran quedarse con los cupones, acompañando Manuel a la víctima a tal fin a un sucursal del Banco XX de donde extrajo la cantidad de 800.000 pts., las que fueron entregadas al "tonto" a cambio de los tres cupones, marchandose por separado los acusados, diciéndole a Manuel que se esperase, trascurriendo el tiempo sin que regresara, dirigiéndose Jacinto a una Administración de lotería, comprobando que no tenían premio alguno dichos cupones, denunciando los hechos. > El timo de las cartas nigerianas. Sentencia Nº: 1.161/2011 RECURSO CASACION Nº:2388/2010 Fecha Sentencia: 31/10/2011 . “…los acusados, puestos de común acuerdo y coordinados por M., dirigían cartas o comunicados por Internet desde el locutorio Star-X que regentaba J.A., indiscriminadamente a multitud de personas de países varios a los que informaban de que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional de España y les había correspondido una gran cantidad de dinero, acompañando o enviando posteriormente documentos ficticios creados al efecto tales como documentos bancarios, de entidades aseguradoras inexistentes y otros para hacer creer que el dinero estaba depositado realmente en una entidad bancaria, cuando dicho dinero y dicho premio eran inexistentes, sin que en el supuesto de autos, se haya determinado con precisión quien o quienes llegaron a ser perjudicados efectivos y reales y cantidades por las que lo fueron. Se dice, asimismo, que en otros tiempos pudiera ser engañada la persona pero que hoy "....cualquier hombre medio sabe de la existencia de este fraude....". Denuncia rechazada porque de la llamada generalizada e indiscriminada a multitud de personas que efectuaron los condenados, así como la consistencia de la documentación --falsa-- con la que acompañaban la noticia de haber sido agraciados con un número de la Lotería Nacional, el control a efectuar sobre la calidad del engaño debe de estimarse "bastante" dado el grado de sofisticación y ello, no es obstáculo a que no se hubiese producido --o acreditado-- el desplazamiento patrimonial de la propia víctima por el engaño de que fue objeto, ya que debe recordarse que el delito de estafa del que están condenados, lo es en grado de tentativa. > La estafa del lavado de billetes tintados. Sentencia Nº: 563/2013RECURSO CASACION (P) Nº:10127/2013 P Fecha Sentencia: 18/06/2013: Del examen de la sentencia y de la causa se colige que el procedimiento utilizado por el acusado y los colaboradores que le precedieron en la preparación del engaño se centró en aparentar la utilización de un procedimiento químico para obtener billetes de 50 euros a partir de los auténticos, consiguiendo engañar al acusado mediante el cambio de los billetes aprovechándose de la distracción de la víctima; de forma que, sin que este pudiera apercibirse con facilidad, sustituían o cambiaban habilidosamente el paquete de los billetes auténticos por otro con recortes de papel, haciéndole creer que el producto químico convertiría en su momento los papeles en blanco en los billetes auténticos con los que, aparentemente, se hallaban entremezclados. 19

Concurre engaño bastante aplicando el baremo objetivo-subjetivo con el que suele operar la jurisprudencia. No cabe excluir el requisito de la imputación objetiva, dado que el autor ha generado dolosamente un riesgo no permitido para el patrimonio ajeno y no se dan los supuestos de autorresponsabilidad o de falta de autotutela por conducta temerariamente negligente de la propia víctima. Aunque para que prospere el ardid o señuelo de los autores del delito ha de concurrir un cierto grado de credulidad en las víctimas que no se da en todos los ciudadanos, lo cierto es que la norma penal no debe dejar desprotegido al sector de la población que alberga ese nivel de credulidad ante comportamientos que resultan claramente ilícitos y defraudatorio. > El timo “rip deal" o "negocio podrido". Sentencia Nº: 88/2013 RECURSO CASACION Nº:548/2012 Fecha Sentencia: 17/01/2013 : Sistema defraudatorio llamado rip-deal o negocio podrido. Propuesta engañosa de cambiar billetes de 20, 50, 100 y 200 euros facilitados por la víctima por billetes de 500 euros facilitados por los condenados con una ganancia del 20%. Los billetes de 500 euros falsos con el anagrama de Disneyland. En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Groizard, no se está en presencia de personas ingenuas, sino más bien, en todo lo contrario el "cebo" puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un afloramiento de dinero sucio --el factum habla de la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro eludiendo los controles fiscales-- con una ganancia a todas luces tan injustificada como inquietante. En esta situación pudo más la ambición que cualquier otra reflexión. De alguna manera las víctimas se asemejan al burlador burlado, escenificando los recurrentes un juego de equívocos en el que tras verificar las víctimas los maletines con el dinero auténtico en billetes pequeños y en billetes de 500 €, cuando va al banco la víctima observa que en algún momento, no explicado, se le ha dado el cambiazo, y los billetes de 500 € fueron sustituidos por los billetes de Disneyland. El factum lo describe suficientemente al decir que "....el dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar....", comprobando la víctima posteriormente el engaño al abrir la bolsa o maletín. En el presente caso, el escenario engañoso desarrollado por los recurrentes que inicialmente manifiestan su deseo de adquirir los bienes inmuebles que las víctimas deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes constituyó una maniobra eficaz para --a renglón seguido-- proponerles un negocio auxiliar --el cambio de billetes de euro-- con el señuelo de una fácil ganancia del 20% por el simple trueque de billetes, lo que excitó la codicia de las víctimas llegando a obnubilar el racional discernimiento que debió haberles advertido. > El timo del premio del concurso televisivo. Sentencia Nº: 49/2013 RECURSO CASACION Nº:649/2012 Fecha Sentencia: 29/01/2013. Teléfonos de tarificación adicional. Desvío masivo de los participantes en un concurso televisivo a una línea erótica de elevado coste por minuto, y retención en la línea mediante argucias para incrementar el importe de las llamadas, que los acusados habían concertado repartirse. El engaño, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores que creían estar participando en un concurso televisivo, hacia una línea erótica de elevado coste 20

por minuto, y aprovechar su natural deseo de garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente el contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso. >La estafa de phishing. Sentencia Nº: 834/2012 RECURSO CASACION Nº:2422/2011 Fecha Sentencia: 25/10/2012 Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países. Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática –banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor “pesca los datos protegidos” –de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas de particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento. El tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del artículo 248 del CP. La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía “…ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla”. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del artículo 248.2 del CP, razonando en los siguientes términos: “…aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta una participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante”. >La estafa piramidal. Sentencia Nº: 324/2012 RECURSO CASACION Nº:1106/2011 Fecha Sentencia: 10/05/2012 “el autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa 21

en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima. Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima. Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos”. >Estafa mediante cheque. Libramiento de cheque sin fondos. Sentencia Nº: 512/2012 RECURSO CASACION Nº:1709/2011 Fecha Sentencia: 10/06/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Estafa mediante libramiento de cheques sin fondos que se presentan al cobro jugando con las fechas de los días no laborables. La disponibilidad del dinero de las cuentas bancarias. Así las cosas, es claro que se produjo un desplazamiento patrimonial desde el patrimonio del banco Sabadell al patrimonio del acusado. Ese desplazamiento se consiguió previo ingreso que hizo una tercera persona en el Banco de Sabadell del cheque fraudulento librado por Gregorio Tobajas por la suma de 243.500 euros. A este respecto debe advertirse que, según tiene declarado esta Sala (STS 1010/2006, de 23-10), el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa, ya que la consumación se produce desde la posibilidad de disposición y el abono de un cheque en cuenta no permite disponer el importe habitualmente hasta la efectividad mediante compensación. Ahora bien, en este caso es claro que, habiendo transcurrido tres días entre el ingreso del cheque y el inicio de la disposición, el acusado sí tuvo la disponibilidad del dinero, tal como se comprueba por el hecho de que hizo efectivo parte del mismo. Y si bien la entidad bancaria consiguió evitar el pago del cheque por la suma más elevada — 195.300 euros— debido a que tardó más tiempo el destinatario final del cheque en hacerlo efectivo, lo que permitió descubrir el fraude, ello no excluye que el dinero no estuviera disponible en el banco a disposición del recurrente, según pudo constatarse con el cobro de parte de la cantidad. Y es que una cosa es la consumación del delito y otra el perjuicio final irrogado a la víctima. >Cobro de cheque sin legitimación.

22

Sentencia Nº: 205/2011 RECURSO CASACION Nº:2025/2010 Fecha Sentencia: 24/03/2011 Lo que el hecho probado (segundo) predica es que el acusado "ingresó el citado cheque en su libreta de ahorro de la entidad La Caixa ….abonándosele el importe". Desde luego debe advertirse que tal enunciado es poco afortunado en cuanto a la deseable precisión. El acusado no puede realizar un ingreso en sentido propio, por más que coloquialmente se comprenda lo que la sentencia quiere decir. Por ingreso no puede entenderse otra cosa que el comportamiento complejo que incluye un acto del acusado, -la presentación a empleados de la entidad del cheque instando el abono de su importe- y por otro acto por parte de dicho empleado -que es la anotación de dicho importe en el haber de la cuenta del presentante-, que es lo que refleja el hecho probado cuando concluye indicando que se hizo el abono del importe. Pues bien, aquel acto, en la parte que protagoniza el acusado implica que se hace una apariencia o fingimiento de que es el portador físico, pero también que es el jurídicamente legítimo. La sentencia proclama que el cheque había sido sustraído previamente. No dice que el acusado fuese el autor de esa sustracción. Pero sí que matiza en sede de fundamentación jurídica que el cheque era "ajeno perdido o de dueño desconocido". Con poco plausible laconismo en la declaración de hechos probados, no se afirma que el acusado obtuviera el mismo por entrega de legítimo poseedor. No cabe pues prescindir de que el acusado, supiera o no que el cheque hubiera sido objeto de un apoderamiento delictivo, lo que no podía ignorar era que él carecía de cualquier título para beneficiarse de su importe. Ocultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora es sin duda un fingimiento, que, amén de consciente, es causal del acto de dicho empleado y que supone un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en perjuicio inmediato del titular de la cuenta en la que se efectuó el correlativo cargo, la entidad Colegio Cos Pedagogium. Tales datos integran la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa. Es decir, actuación del acusado que genera engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero. Esa es la doctrina que en casos semejantes hemos venido manteniendo. Como se desprende de las citas que efectúa el Ministerio Fiscal en su recurso y a las que cabe añadir la Sentencia de 19 de mayo de 2009 resolviendo el recurso nº 2084/2008, en la que se juzgaba un supuesto de hecho similar, siquiera se excluyó la modalidad agravada del subtipo del artículo 250.1.3º del Código Penal, considerando que el cheque fue extendido al portador, por lo que no hizo falta fingir identidad ni se operó sobre el documento manipulándolo. >Estafa mediante negocios cambiales. En cuanto al delito de estafa en relación al contrato de descuento bancario y la conexión con los negocios civiles normalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, la Sala II mantuvo posiciones contradictorias, por un lado sosteniendo la inexistencia del delito de estafa por falta de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante, (SSTS 1839/2000, de 27 de noviembre, 2056/2001, de 31 de octubre, 814/2005, de 14 de junio y 1501/2005, de 25 de noviembre) por otro la interpretación que consideraba la concurrencia del dolo propio y vertebrador del delito de estafa, (SSTS 1302/2002, de 11 de julio, 23

1632/2003, de 5 de Diciembre, 181/2005, de 15 de febrero y 1523/2005, de 20 de diciembre.), lo que exigió la celebración de un Pleno para resolver la contradicción, Pleno que tuvo lugar el día 28 de febrero de 2006, adoptando por mayoría fue estimar que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato". Así, la Sentencia Nº: 852/2006 RECURSO CASACION Nº:1812/2005 Fecha Sentencia: 26/07/2006 Efectivamente, ha sido una cuestión debatida y existe Jurisprudencia, incluso reciente, en uno y otro sentido sobre la relación entre el dolo de estafa y el contrato de descuento bancario. La tesis defendida por el recurrente ha sido pues asumida por alguna Jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, precisamente porque la situación debía ser reconducida en aras de la unificación y seguridad jurídica, la cuestión fue sometida a la deliberación y decisión en Sala General no Jurisdiccional que tuvo lugar el pasado 28/02/06, cuyo resultado se plasmó en el siguiente Acuerdo vinculante: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato". Ello significa que el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cualquier estafa, luego su existencia no prejuzga la misma si la ideación surge con posterioridad. Por otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene porqué determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiación, no siendo por ello aquél intrínseco al delito de estafa. Ello significa que debe ser analizado cada caso. En el presente, como expone el Tribunal de instancia atinadamente, se dan con diafanidad los elementos del delito. En primer lugar, porque se idea un medio o instrumento cual es la presentación al descuento de letras no ya desprovistas de base negocial sino materialmente falsificadas haciendo creer a la entidad financiera su aceptación por la sociedad deudora. En segundo lugar, se trata de un abuso patente teniendo en cuenta los antecedentes, entrega de remesas reales a cargo de la deudora, que generaron en la perjudicada una relación de confianza que permitió abusar con posterioridad de su buena fe, es decir, en casos como el presente la relación regular de descuento forma parte del artificio puesto en marcha por el sujeto activo del delito, lo que evidentemente neutraliza su mecanismo de autoprotección. En este sentido, además, la Audiencia argumenta con toda claridad sobre la calidad de la falsificación y otras circunstancias que merecieron la razonable confianza de la Caja para atender el descuento. Por ello, el presente supuesto es un claro ejemplo de dolo sobrevenido penalmente relevante, siendo de aplicación el Acuerdo transcrito más arriba. El riesgo que toda operación comercial lleva consigo, también el descuento bancario, tiene como límite las acciones ilícitas que voluntariamente persiguen el desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo mediante una maquinación fraudulenta. II.1.1.3.-El engaño por omisión Sentencia Nº: 243/2012 RECURSO CASACION Nº:1178/2011 Fecha Sentencia: 30/03/2012 Y que este engaño, tanto omisivo por ocultar las verdaderas condiciones urbanísticas del terreno vendido, como activo, al incluir expresamente en el contrato privado una cláusula referente a que se podía edificar y el Ayuntamiento no exigía permiso de obras, generó en la perjudicada una representación que no se correspondía con la realidad. 24

Por tanto el engaño empleado en el caso actual, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa. Desde la perspectiva de la imputación objetiva, la maniobra fraudulenta y de ocultación desplegada por los acusados cumple con el juicio de previsibilidad objetiva, pues, era previsible para los acusados y deliberadamente buscado por ellos que se generaría un error en la perjudicada que motivaría un acto de disposición. Para esta valoración hay que tomar muy especialmente en consideración la condición de la propietaria de la finca vendida, miembro de la propia Corporación Municipal a quien compete redactar y aprobar la normativa de planeamiento, y mantener en su territorio la disciplina urbanística, lo que otorga especial gravedad a la ocultación e incluso deliberado falseamiento de las posibilidades constructivas de la finca rústica vendida, conducta que fue la que generó el peligro de lesionar el patrimonio ajeno, efectivamente consumado con el subsiguiente acto de disposición. Este riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) fue el que se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por la perjudicada, que efectuó el desplazamiento patrimonial en beneficio de los generadores del engaño, por lo que a dicho engaño se le debe imputar dicho perjuicio. II.1.1.4.- El engaño por actos concluyentes. Sentencia Nº: 1.001/2012 RECURSO CASACION Nº:289/2011 Fecha Sentencia: 18/12/2012 La consideración de conducta engañosa no ofrece ningún reparo. Reiteradamente se ha dicho que el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias (STS. 1324/2001, de 6 de julio). Es decir, la presentación a una persona de una identificación y de una nómina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a quien, por necesidades del comercio no es el perjudicado sino el empleado de un establecimiento mercantil que debe comunicar al perjudicado la presencia de una persona a la que financiar, se presenta como actividad engañosa suficiente para el error y causal al desplazamiento económico. II.1.1.4.1.- La estafa de hospedaje. Sentencia Nº: 929/2012 RECURSO CASACION Nº:116/2012 Fecha Sentencia: 19/11/2012 Por lo demás, la estafa de hospedaje es una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito suelen actuar mediante actos tácitos o concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan generan la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente. II.1.1.4.2.- La estafa de polizonaje. No se presentan casos recientes por razon de la penalidad que hará imposible el recurso de casación, aunque si se trató la cuestión en la Consulta 4/1993, de 23 de diciembre, de la FGE, resolviendo la cuestión de la calificación jurídico penal que haya de darse a las manipulaciones fraudulentas causadas en las tarjetas multiviaje para uso de transportes públicos urbanos, con cita de la mencionada STS de 15 de junio de 1981 y acogiendo la tesis del dolo en forma o modo omisivo, se decidió por la incardinación de tales conductas en la estafa, precisando en cuanto al elemento engaño, que en cualquier caso "serán los empleados de la empresa de transporte -los de las taquillas más próximas en el 25

metropolitano y el conductor del autobús cuando sea éste el medio utilizado- sus destinatarios finales y no la máquina canceladora de tarjetas que regula el acceso a los andenes, y ello porque la provocación del error deviene de la conducta del sujeto activo que no accede de modo violento y perceptible al interior del andén o del autobús -con la consiguiente intervención del conductor del autobús o del personal de taquilla en el metro- sino que al introducir la tarjeta alterada en la máquina canceladora genera, junto a la apertura del dispositivo, el sonido propio de una cartulina legítima y válida que estimula en quienes realizan funciones de vigilancia y supervisión la representación de una idea errónea, la de la vigencia de la tarjeta, lo que es determinante de una relajación de cualquier sospecha de conducta irregular". Para la Fiscalía concurren en el caso estudiado los restantes elementos de la estafa: "la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que desconoce la realidad de la inexistencia del billete vigente. El acto de disposición penalmente relevante entendido como aquél comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error que conlleva de modo directo la producción de un daño patrimonial y que en el supuesto abordado se presenta como un acto de permisividad o de tolerancia de los empleados de la compañía encargada del transporte. La apariencia engañosa se ha encaminado directamente a obtener la prestación de un servicio remunerado para el que se carecía de derecho por falta de pago y consecuentemente, el perjuicio patrimonial exigido se colma en cuanto que versa sobre un derecho de crédito no realizado y la utilización del transporte sin la contraprestación exigible representa un enriquecimiento injusto para el usuario y un perjuicio -lucro cesante- para la empresa transportista". II.1.1.5.- Víctima deficiente mental. Sentencia Nº: 1065/2012 RECURSO CASACION Nº:566/2012 Fecha Sentencia: 21/12/2012 Abundando sobre esta misma cuestión, la STS 1457/2005, de fecha 12/12/2005, esta Sala Casacional ya decía al respecto que probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño. II.1.1.6.- Abuso de la credulidad de la víctima. Sentencia Nº: 733/2009 RECURSO CASACION Nº:1288/2008 Fecha Sentencia: 09/07/2009 Resulta evidente que en el caso que juzgamos el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada, constituida por el desplazamiento patrimonial, que desembocó en el resultado lesivo, o perjuicio patrimonial, no puede en modo alguno estimarse válido ya que el hecho declarado probado que el acusado era conocedor de la credibilidad de la víctima debido a su estrecha amistad e hizo creer a esta que otra persona tenia poderes mágicos pues era un “sabio del desierto”, insistiéndole en que a través del “sabio” iba a cambiar, logrando convencerla de que si entregaba cantidades 26

de dinero, con él, el citado “sabio” haría más dinero que le entregaría, añadiendo en la fundamentación jurídica que “en el presente caso el acusado sabia que María Dolores era entusiasta seguidora de los temas parasicológicos y enigmáticos y ferviente creyente de los “sabios del Tibet”, por lo que era fácil de convencer, en que se podían hacer aquellos “milagros”, y máxime al confiar en él y en el ávido deseo de ver los milagros”. Pues bien analizados estos hechos debemos concluir que no son atribuíbles a la autonomía autorresponsable de la víctima. En efecto podemos admitir que desde un criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado, la ostentación de poderes mágicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser calificado de insuficiente, pero, como señalábamos, es preciso analizar el hecho también desde un baremo subjetivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de la víctima en relación con temas parasicológicos y enigmáticos, creo la situación de error en la misma en cuya virtud hizo las disposiciones económicas que se relatan. Consecuentemente ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consignó provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquél. Es decir, que objetivamente considerado el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es las condiciones personales de la engañada a las que nos hemos referido anteriormente. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquél del resultado lesivo padecido por la víctima. Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado. II.2.- Error Sentencia Nº: 251/2009 RECURSO CASACION Nº:1158/2008 Fecha Sentencia: 05/03/2009 El delito de estafa en su forma clásica, se vertebra, en definitiva en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. II.3.- Acto de disposición patrimonial. El elemento esencial de la estafa está constituido por un acto de disposición que realiza el engañado –sujeto pasivo de la acción- bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad. El perjuicio que tal acto de disposición provoca puede recaer en el propio disponente (sujeto pasivo de la acción y del delito) o en un tercero (sujeto pasivo del delito). Así la STS 132/2007, de 16 de febrero. El acto de disposición puede consistir tanto en una acción positiva: entregar una cosa, gravar un bien, prestar un servicio por el que no se obtiene contraprestación (STS 27

137/2007, de 16 de febrero), como en una omisión que produzca el perjuicio señalado en la Ley (por ejemplo, dejar prescribir la acción para reclamación). II.4.- Perjuicio En la doctrina, se distinguen tres conceptos: valor de lo defraudado, perjuicio causado y lucro obtenido. El valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposición o atribución patrimonial que realiza el engañado. Es la cifra que debe tenerse en consideración para calibrar la cuantía de la estafa a efectos de la diferenciación entre el delito y la falta o a efectos de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.5º cuando se refiere al «valor de la defraudación». El perjuicio causado, entendido como la disminución patrimonial del engañado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivada del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor. El lucro obtenido se corresponde con los incrementos patrimoniales habidos en el patrimonio del sujeto activo a consecuencia de la incorporación del valor de lo defraudado y su transformación ulterior. Corresponde, pues, a la fase de agotamiento del delito y es ajena a la determinación de la gravedad del delito o al alcance de su responsabilidad civil. Sentencia Nº: 166/2013 RECURSO CASACION Nº:977/2012 Fecha Sentencia: 08/03/2013 “no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la “entidad del perjuicio” y el 5º refiriéndose al “valor de la defraudación”. De esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño”. No obstante, señala la STS 1232/2002 de 2 julio, “hoy día la jurisprudencia y buena parte de la doctrina han entendido que también cabe estimar un perjuicio en la pérdida de las «expectativas» o de la ganancia esperada «aunque propiamente hablando no haya existido una disminución del patrimonio de la víctima», y ello debido a que más que un concepto «económico» del patrimonio, hay que admitir una concepción «jurídica» del mismo. En este sentido es paradigmática la STS de 23 de abril de 1992, relativa al llamado caso de «la colza», cuando nos indica que «el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio», es decir, «el juicio sobre el daño debe hacer referencia a componentes individuales del titular del patrimonio», debiéndose tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por dicho titular, que si se ve frustrada producirá necesariamente un perjuicio. Y esto es lo que sucedió en el supuesto aquí enjuiciado en el que los querellantes vieron frustradas sus expectativas de adquirir su vivienda a través de una cooperativa, con las ventajas que ello suponía, y sin embargo resultó que tal adquisición se transformó en una simple compra a precio de mercado debido a que esa cooperativa era puramente ficticia desde sus inicios, aunque revestida de una apariencia de realidad”. II.5.- Dolo La STS 274/2012, de 4 de abril, señala el componente del dolo, diciendo que “no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz. Si engañar es decir mentira con "apariencia de verdad" y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se "sabe, cree o piensa"; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la 28

conciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor. Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la conciencia de la misma y la voluntad de disimularla”. La STS 140/2013, de 19 de febrero, afirma que “el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta engañosa con entidad para provocar error y una disposición patrimonial perjudicial del patrimonio”. El dolo, como elemento subjetivo del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambos, pues “la conciencia de que la acción tiene la probabilidad de engañar no excluye que el autor continúe con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial. Dicho de otra manera: el ánimo de lucro, en sí mismo, no depende de la existencia del dolo directo” (STS de 23 de abril de 1992); aunque no cabe la imprudencia, por la exigencia del ánimo de lucro (STS de 23 de abril de 1992 y Auto de inadmisión de 8 de marzo de 2002). El TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 (caso Almenara Álvarez contra España) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica" cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo, el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio. Y en la STS de 25 de Enero del 2012 ( recurso: 932/2011), se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España) en la que sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al artículo 6 del CEDH . Esta tesis ha venido a recogerse en Sentencias más recientes del Tribunal Supremo como la 840/2012 de 31 de octubre, que levanta acta de que en nuestra Jurisprudencia, al día de hoy, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. II.6.- Ánimo de lucro. Efectivamente, conforme a la STS 94/1995, de 31 de enero, “por ánimo de lucro, a los efectos de apreciar la existencia del delito de estafa, ha de entenderse cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, lo que no ha dejado de ser criterio 29

discutido y discutible, mas en cualquier caso no hace falta que se pretenda la obtención de lucro propio, pues basta con que el sujeto activo de la infracción trate con su conducta injusta de beneficiar a un tercero, quizás en la forma de cooperación necesaria al lucro ajeno”; situación ésta que se da en el caso, en que el favorecido por el engaño no es en principio el sujeto activo, es decir, el alcalde que remite el parte de accidente laboral a la Delegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social con el fin de que sea considerado como tal accidente el fallecimiento de la persona a la que trata de beneficiar, sino una tercera persona o grupo de personas, cuales eran los familiares de la fallecida, que quedaban en una precaria situación económica. En el mismo sentido de no exigir el lucro propio, ya que se puede obrar para beneficiar a un tercero, las SSTS 297/2002, de 20 de febrero, 577/2002, de 8 de marzo, 629/2002, de 13 de marzo, 238/2003, de 12 de febrero, 348/2003, de 12 de marzo y 58/2013, de 31 de enero. “Las actividades ilícitas beneficiaron al acusado en el aprecio y consideración de sus superiores e indudablemente en su carrera profesional (al elevar el número de clientes de la sucursal que dirigía), finalidad perseguida por el acusado. Lo cual debe estimarse correcto, dado que la jurisprudencia de esta Sala considera “lucro”, a los efectos aquí examinados, «cualquier ventaja, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia», incluso aunque el beneficio buscado no llegue a alcanzarse” (STS 1430/1997, de 20 de noviembre). La STS de 30 de enero de 1987 advirtió que al desterrase del Código Penal la presunción iuris tantum del ánimo de lucro, su presencia debe alcanzarse a través de los hechos externos, valorables como prueba indiciaria. II. 7.- Relación de causalidad. Para la STS 704/2012, de 21 de septiembre, “el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (SSTS 837/2007, de 23 de octubre; 414/2004, de 25 de marzo y 415/2002, de 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (SSTS 956/2003, de 26 de junio y 270/2006, de 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido (SSTS 1727/1999, de 6 de marzo 2000; 1316/1997, de 30 de octubre y 109/1999, de 27 de enero). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (STS 161/2002, 4 de febrero)”. III.- La estafa informática o mediante artificios semejantes: el núm. 2.a) del artículo 248. “Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro” (artículo 248.2 a). Este precepto (su actual ubicación es obra de la reforma de 2010) vino a ampliar el concepto tradicional de estafa, siendo la principal novedad de su regulación en el Código Penal de 1995.

30

En esta modalidad se dan todos los requisitos ya examinados a excepción de dos: el engaño y el error, habida cuenta de que la conducta del sujeto activo se despliega sobre una máquina, respecto de la cual no puede hablarse de engaño o de padecimiento de error. La situación ha cambiado en el Código actual y así lo recuerda la STS 172/2013, de 8 de febrero, señalando que “es clásico el argumento que a una máquina no se la puede engañar, pero ha sido superado por las reformas legales que han ensanchado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las que ya encajan claramente hechos como el aquí analizado. Las actuales tipicidades han arrumbado al baúl de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, que se esgrimieron para sortear esa objeción real. La Sala ha aplicado el actual artículo 248.2.a) que atrae al ámbito de la estafa la actividad de quienes “con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio, por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. En este extremo de la cuestión de cuales son los artificios semejantes las SSTS 369/2007, de 9 de mayo y 1476/2004, de 21 de diciembre, precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber . IV.- Punición de los actos preparatorios: número 2.b) del artículo 248. “Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo” (artículo 248.2 b). Este precepto fue introducido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y fue retocado en su redacción por la 5/2010, para hacer un ajuste técnico, toda vez que su redacción originaria decía “la misma pena se aplicará”, cuando tal pena no se mencionaba en los apartados anteriores, sino, en relación a la cuantía, en los artículos 249 y 623.4. Conviene señalar el papel de cooperador necesario en la estafa informática que posee el que realiza esta conducta, tipificando el legislador ex profeso su concreta parte de la acción, a la que anuda la misma pena que para la estafa, con lo que debe acabarse con la estrategia procesal de alguna defensa en calificar como formas imperfectas o inacabadas de la acción ante la imposibilidad de la acusación de demostrar el uso posterior de esos concretos programas o ante los gravísimos problemas de prueba sobre la conexión del programa con estafas concretas posteriormente realizadas, pues el tipo anticipa la punición a un acto preparatorio. Respecto a los que fabricaren, introdujeren o facilitaren los programas, el delito, de simple actividad, se agota con esa conducta, en tanto, respecto a los que poseyeren, si efectivamente cometen estafa, quedará absorbida por ésta.

31

Efectivamente, en el caso de la STS 369/2007, de 9 de mayo, “en el registro efectuado en el domicilio del acusado se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tarjetas alteradas y clonadas y numeraciones, documentación alterada, cámaras, tarjetas electrónicas, tarjetas regalo de El Corte Ingles y software apropiado para la lectura y copiado de tarjetas de crédito, esta tenencia podría encajar en esta modalidad de estafa … , dado que el acusado poseía programas informáticos para la falsificación de tarjetas y para la comisión de estafas mediante su uso en comercios”; entendiendo que la punición por la estafa consume el acto de la tenencia. Por otro lado, esta sentencia apunta el problema concursal: “el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skimming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del artículo 386.1 CP –con la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 será un delito del artículo 399 bis.1-… independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS 1563/2002, de 26 de septiembre). V.- Estafas Impropias. Articulo 251 del Código Penal. Los delitos de este artículo son específicos, con un contenido autónomo y con penalidad diferente, por lo que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia del artículo 248; “en definitiva, en estas figuras de estafa impropia del artículo 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en los casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad” (STS 203/2006, de 28 de febrero). De igual modo la STS 211/2006, de 16 de febrero: “la especificad de la modalidad de estafa contenida en el artículo 251 CP es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras haberlo vendido como libre”. También la STS 333/2012, de 26 de abril, para la que “no es exigible en los supuestos de estafa impropia del artículo 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos (STS 780/2010, de 16 de septiembre, entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando estos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el artículo 251 del Código Penal. También la STS 4/2012, de 18 de enero y el ATS 403/2013, de 7 de febrero. Las falsedades quedan subsumidas en estos delitos, por hallarse en relación de especialidad (SSTS de 18 de febrero de 1991, 2738/1993, de 30 de noviembre y 2809/1993, de 9 de diciembre). Las llamadas estafas inmobiliarias estuvieron hasta 1983 más levemente penadas que el tipo básico de la estafa, lo que acarreó las críticas doctrinales. Tras la reforma de 1983 se equiparó la pena de los artículos 531 y 532 a la del tipo básico de estafa del 528. El Código de 1995 estableció una pena más grave (prisión de 1 a 4 años), frente a la pena 32

de prisión de 6 meses a 3 años –desde la reforma de 2003- del artículo 249. En estas figuras especiales no se establece el límite de los 400 euros que degrada el hecho en falta (STS 1208/2009, de 27 de noviembre). Por su autonomía, advierte la STS 954/2010, de 3 de noviembre, a las estafas del artículo 251 “no es posible aplicar los subtipos agravados de estafa del artículo 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado artículo 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capitulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP derogado (artículo 551 ) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250, lo cual puede resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas ocasiones, la estafa del artículo 251 recaiga sobre viviendas. Por eso surge el problema de su relación con el artículo 250.1.1. La doctrina considera que la puesta en relación del artículo 250.1.1 con el artículo 251, cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la practica, la esfera de protección del tipo agravado. La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el artículo 8.1 CP, entendiendo que el artículo 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el artículo 251 CP, tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del artículo 250.1.1 , como a los muebles, o en el artículo 8.4 CP, resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el artículo 250.1.1”. Sin embargo la STS 941/2007, de 8 de noviembre, en virtud del principio de especialidad, aplica el tipo del artículo 251 y no la estafa cualificada de especial gravedad por el valor de la defraudación del artículo 250; y en el mismo sentido se pronuncia la STS 69/2011, de 1 de febrero. También se ha dicho (STS 362/2010, de 28 de abril), que “aunque aquellas circunstancias no son directamente aplicables a las estafas especiales, no puede desconocerse que el legislador, en delitos de la naturaleza del que nos ocupa, las ha valorado negativamente a efectos de construir las distintas gradaciones tipológicas con la consiguiente intensificación de la pena. En cualquier caso constituyen circunstancias que acompañaron al hecho criminal … y deben ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena”. V. 1.- El núm. primero: Atribución indebida de facultades de disposición. “Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero” (artículo 251.1º). A efectos penales el arrendamiento debe considerarse acto de disposición “no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, de no incluirse en el artículo 251 CP, seria constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del artículo 250.1.1 y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna, sobre todo si

33

se tiene en cuenta que el precepto del artículo 251 es Ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sin modalidades agravadas” (STS 888/2010, de 27 de octubre). La STS 890/2007, de 31 de octubre, considera que fingir apoderamiento para vender constituye este delito, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena (STS 108/2000, de 31 de enero). “Con el CP vigente se consideran típicos aquellos supuestos en que, obligado el constructor a la entrega de una vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haber ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba, antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble” (STS 1012/2002, de 30 de mayo). La STS 1375/2004, de 30 de noviembre, realiza la distinción entre los tipos de este precepto. “Si al realizar la primera enajenación existía en el agente propósito de no cumplir su contraprestación por no ser dueño del inmueble (dolo antecedente), su conducta queda incluida en el primer párrafo del artículo 531 (ahora 251.1). Si no existiendo tal propósito respecto al primer comprador, surge luego, al habérsele despojado del dominio, vendiendo a una segunda persona, persiste, respecto de ésta, el dolo antecedente y su conducta ingresa, por consiguiente, en el artículo 531.2 (ahora 251.2). Finalmente si el agente vende por segunda vez, en confabulación o acuerdo con el segundo adquirente, el dolo será subsecuente y, por tanto, totalmente ineficaz, restando, por consiguiente, un simple ilícito civil a dilucidar según las prescripciones del artículo 1473 del Código Civil (SSTS de 26 de julio de 1988, 4 de febrero de 1994 y 9 de febrero de 1994), salvo que la conducta pueda ser encuadrada en la estafa genérica del artículo 528 CP”. La inscripción en el Registro de la Propiedad de la primera venta no impide la comisión del delito del artículo 531 (ahora 251), por no ser exigible al comprador la comprobación registral (STS de 26 de junio de 1990 [Aranzadi 6547]). Se vulnera el principio acusatorio si se formula acusación por el núm. 1 del artículo 251 y se condena por el núm. 2 puesto que “no es posible establecer una homogeneidad entre los mismos ya que ambos apartados parten de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas. En el núm. primero el engaño consiste en atribuirse falsamente la capacidad de disposición y en el segundo se supone y reconoce esa capacidad de disposición si bien el engaño radica en ocultar al comprador, nunca a los copropietarios, la existencia de cualquier carga sobre la misma” (STS 764/2005, de 8 de junio). También se vulnera el principio acusatorio si se califica del subtipo agravado de estafa por razón de recaer sobre una vivienda como bien de primera necesidad, que tiene una configuración fáctica y jurídica distinta a la estafa específica que se contempla en el artículo 251.1º del CP (STS 186/2013, de 6 de marzo). V.2. El núm. segundo. “El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero” (artículo 251.2). IV.2.1.- La doble venta. El supuesto de la doble venta del artículo 251 no encaja en el núm. 1º, sino en el 2º (STS 1197/2009, de 1 de diciembre). Por el contrario la STS 203/2006, de 28 de febrero, estima que puede encajar en el núm. 1º –enajenación mediante atribución falsa 34

de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero– y también el segundo inciso del núm. 2º –nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero–. Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito, a tenor de las SSTS 819/2009, de 15 de julio, 780/2010, de 16 septiembre y 4/2012, de 18 de enero, son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. El tipo del artículo 251.2 “es un delito especial propio: especial, porque la ley delimita el círculo de sus posibles autores, circunscribiéndolo a los titulares del bien doblemente enajenado. Propio, porque el CP no presenta un delito similar y común para castigar a los que hubieran participado sin la cualidad específica exigida al autor. No obstante, la consecuencia de todo ello es que, en atención a la ausencia de la figura delictiva común, cabe castigar la responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación, como forma de intervención en el hecho a título de inducción o cooperación necesaria" (STS 362/2010, de 28 de abril). La traditio en la doble venta. La cuestión de la necesidad o no de traditio en la doble venta, quizás el más importante de los que presentan las estafas inmobiliarias, ha sido expuesto por Moreno Verdejo de forma precisa, constatando que el problema deriva del carácter consensual del contrato de compraventa, que exige la traditio o entrega de la cosa para la transmisión de la propiedad. Así, el supuesto controvertido se produce cuando una persona vende a otra y antes de la entrega por traditio real o ficta de la cosa, por tanto, después de haberla vendido, pero conservando aún la propiedad de la misma, la vende de nuevo a otra persona o la grava. La fórmula del artículo 531 del CP de 1973 era “el que, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare”. Con esa redacción, difícilmente podía incluirse en el tipo el supuesto de doble venta, en cuanto que en la segunda enajenación o al gravar el autor no se «fingía dueño», sino que realmente lo era aún. No obstante, la jurisprudencia en ocasiones trató de salvar las consecuencias de impunidad de la redacción del artículo 531, y las SSTS de 19 de mayo de 1978 y 28 de mayo de 1981, castigaron en supuestos semejantes por estafa del artículo 531 argumentando que sí se finge dueño quien se ha despojado del «ius disponendi» aun cuando no haya habido aún traditio y que a la traditio hay que darle un sentido espiritualizado. La reforma de 1983 agregó al tipo “el que lo enajenare –un bien- dos o más veces o, lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado». No obstante, tras la reforma la jurisprudencia ha estado dividida sobre este problema.

35

Para una línea jurisprudencial, expresada claramente en la STS de 26 de octubre de 1988, no es precisa la traditio: “la reforma de 1983 para evitar la desprotección en que quedaban por la indicada razón muchas víctimas de fraudes inmobiliarios dio tipicidad penal a la doble enajenación con cabida en ella de los supuestos de enajenación sin traditio”. También las SSTS 1618/1992, de 3 de julio y 303/1994, de 9 de febrero. Ahora bien, una importante línea jurisprudencial, de la que son exponente las SSTS de 26 de julio de 1988, 15 de octubre de 1990, 4 de marzo de 1988, 29 de enero de 1992, 5 de febrero de 1993, 23 de septiembre de 1993 y 14 de febrero de 1994, sostiene la postura contraria al decir que quien no ha perdido la condición de dueño por falta de entrega de la cosa en la primera venta, ni se finge dueño en la segunda venta (531.1), ni la enajena dos o más veces (531.2). «En la legislación española -razona la STS de 21 de febrero de 1989-, no rige el principio «solo consensus paret propietatem», el cual permite la transmisión del dominio y de los derechos reales por el solo consentimiento del «tradens» y «accipiens», sino que, antes al contrario, y como demuestran los artículos 433, 609, 1095 y 1462 del Código Civil, rige la teoría del título y del modo, determinando la citada teoría que la transmisión del dominio y de los demás derechos reales no se opera sino mediante la estipulación de un contrato traslativo, seguido de tradición, de tal modo que no basta, para la referida transmisión, con el mero acuerdo traslativo de voluntades, sino que es preciso que el acuerdo sea complementado, en su eficacia transmisiva, con la entrega de la cosa o del derecho que se transmite, conservando, mientras tanto, el «tradens», la propiedad o titularidad que todavía no ha entregado, bien mediante tradición real, bien mediante cualquiera de las formas espiritualizadas o simbólicas de la misma, tales como la instrumental, la «brevi manu», la «longa manu», el constitutum possesorium», la «traditio per chartam» y otras de índole simbólica» (STS de 21 de febrero de 1989). El artículo 251 CP de 1995 parece superar definitivamente esta polémica. Su núm. 2, en el caso de la doble venta o gravamen posterior a la venta, precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado la cosa como libre la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente», frase ésta empleada por el precepto para acoger la solución de la no necesidad de traditio. Este entendimiento se refuerza con la desaparición de la expresión «fingiéndose dueño» que se sustituye ahora por la de «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece», en el núm. 1, pues se puede ser dueño de una cosa sin tener las facultades de disposición como sucede por ejemplo -tal como indicaba la STS de 19 de mayo de 1978- por haber vendido ya la misma y en la obligación de efectuar su entrega o traditio. La última jurisprudencia se ha decantado claramente por esta tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta", pues como advierte la STS 1193/2002, de 28 de junio, si el vendedor hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta; idea en la que insiste la STS 1927/2002, de 19 de noviembre, argumentando que el artículo 531 del CP de 1973 contemplaba dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. “Doctrina consolidada en la redacción actual del artículo 251 CP 1995, cuyo apartado 1º, además de variar la redacción del artículo 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen 36

posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio. En este sentido se pronuncian las SSTS 1193/2002, de 28 de junio, 1927/2002, de 19 de noviembre, 1651/2003, de 5 de diciembre, 203/2006, de 28 de febrero, 805/2007, de 10 de octubre, 46/2009, de 27 de enero, 819/2009, de 15 de julio y 792/2004, de 28 de junio; la última de las cuales declaraba, respecto a la consumación del delito, que “no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado”. También ha reseñado el Tribunal Supremo que “la dación en pago es uno de los negocios jurídicos que permite la transferencia de la propiedad y a través del cual es posible la realización del tipo del artículo 251.2º CP” (STS 1150/2010, de 23 de diciembre). Por otro lado, la STS 4/2012, de 18 de enero, invoca la STS de 21 de diciembre de 2004 que señala que “la doble venta no ha de ser delictiva en cualquier caso. Porque este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas. La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, en la que las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura ....), bien, porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma (STS de 21 de diciembre de 2004, entre otras). Y, como establece la STS de 30 de noviembre de 2004: “Con estos presupuestos fácticos el motivo debe ser estimado. Es cierto que los adquirentes de las plazas de garaje en documento privado vieron frustradas sus expectativas por causa no imputable a ellos, como es la posterior venta en escritura pública a otras personas, y que incluso estas ventas posteriores se hicieron después de que algunos de los perjudicados requiriesen notarialmente a la sociedad para el cumplimiento del contrato, pero en modo alguno se deduce del relato histórico que dichos primeros compradores, que a la postre devinieron únicos perjudicados, lo fueran en virtud de un engaño precedente, sino que nos encontramos ante un incumplimiento contractual en base a una resolución contractual unilateralmente acordada por la parte vendedora, cuyos efectos caben dilucidarse ante la jurisdicción civil -como en realidad así hicieron la mayor parte de los hoy querellantes en el menor cuantía-.

37

"En efecto, conviene precisar que si bien los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, en relación con los artículos 1089 y 1091 y demás concordantes, conceden en principio una facultad o derecho potestativo para provocar la extinción de la relación jurídica sobre la base del incumplimiento, entendido como defecto o carencia de la prestación a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagmáticas, la resolución no se produce ipso facto, sino que deriva ya de la declaración de voluntad de las partes, que se traduce en un auténtico negocio dirigido a poner fin a la relación entablada, ya en una sentencia judicial. Esto es, cuando se dice que la resolución no opera ipso facto se está poniendo de relieve que el mero dato de haberse producido el evento, ya consista éste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestación o en la frustración del fin contractual, no causa efecto resolutorio por sí mismo, salvo que las partes estén conformes. Si no hay conformidad la resolución será un efecto de la sentencia. De este modo, la intervención del Juez, si eventualmente se produjere, no obstante el acuerdo (por ejemplo, por razón de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc...) conducirá, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolución, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolución, a través, en este supuesto de una sentencia constitutiva. "Por ello, el ejercicio extrajudicial de la facultad de resolución no impide el control de los Tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte, ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la sentencia decreta la resolución. Hay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la resolución es efecto de este acuerdo y el momento también es éste, al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia. "En esta dirección la STS de 25 de marzo de 1964 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos: "... Que el Código español, separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros, como el francés y el italiano, en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse... ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho" (SSTS de 25 de noviembre de 1976, 24 de febrero de 1978 y 20 de junio de 1980). "Por tanto, en el caso que nos ocupa, si la resolución contractual acordada por la entidad vendedora no fue conforme a derecho, dará lugar a las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, además de la devolución de las cantidades entregadas por los primeros compradores, pero no genera sin más el engaño cualificador de la estafa, en cuanto ésta no fue el que originó el desplazamiento patrimonial que ya se había ocasionado con la entrega de las cantidades a cuenta del total del precio. "Todo ello conduce a estimar el motivo y a casar la sentencia absolviendo a los acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan utilizar los querellantes". V.2.2.- GRAVAMEN.

38

Según la STS 257/2012, de 30 de mayo, “el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa (STS de 16 de septiembre de 2010). Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado (SSTS de 28 de junio de 2004 y 8 de enero de 2008)”. En el caso enjuiciado, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de 171.263,40 euros. De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco... infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso... ; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma... El delito quedó consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente... Ya las SSTS de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, dejaron claro que la correcta interpretación del artículo 251.2º CP era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con traditio o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la traditio del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe”. “La tipología del artículo 251.2 CP requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa 39

existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero” (STS 721/2006, de 4 de julio). “El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información” (SSTS 759/1998, de 26 de mayo y 282/2001, de 21 de febrero). La STS 333/2012, de 26 de abril, plantea el problema de interpretar la expresión legal “ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma”. “Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada. Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar. En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación. Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997, entre otras). Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado la STS 419/2009, de 31 de marzo, “cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe”, doctrina jurisprudencial que procede ratificar. Máxime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro, pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real, todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello, la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta”.

40

En consecuencia, la sentencia estima el recurso y expresamente interpreta el subtipo penal definido en el inciso primero del núm. segundo del artículo 251 CP en el sentido de “incluir en su ámbito punitivo tanto los comportamientos omisivos que oculten la carga al comprador, como los activos que informen de la cancelación de la carga sin que dicha información responda a la realidad”. De igual forma se pronuncia el ATS 403/2013, de 7 de febrero. Abordando otra cuestión, la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, plantea el problema de si la conducta típica se satisface con la venta en documento privado o es necesario el otorgamiento de escritura pública, que no pudo realizarse en el supuesto examinado. Se trata ciertamente de unos contratos privados que determinaron, por su carácter obligacional y para evitar la resolución y pérdida de eficacia de lo convenido que los compradores tuvieran que entregar a la firma del contrato una cantidad, más el 6% de IVA, parte en metálico y el resto en letras aceptadas a 90 días, pero en tales documentos privados se ocultó muy bien la situación del vendedor, consignándose por el contrario que «el vendedor tiene cedido por sus propietarios legales las deudas de la finca». La ocultación de la cláusula resolutoria explicitada en la escritura pública otorgada con los dueños del inmueble resulta patente, pues si se les hubiera advertido de su existencia y conocido que cualquier incumplimiento por parte del comprador, luego vendedor en los contratos privados de terreno edificados, desencadenaba la resolución del contrato documentado notarialmente, y que tales exigencias eran económicas y de tiempo de realización, no hubieran firmado el documento privado, ni realizado los anticipos del pago del precio de compra. Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio -STS de 5 de diciembre de 1990-, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno -STS de 23 de enero de 1992- conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia -STS de 12 de junio de 1992-”. En el caso de la STS de 24 de febrero de 1997, la recurrente vendió por parcelas parte de una finca a distintos compradores, a los que oculta que previamente la había enajenado a una sociedad y que estaba gravada con varias hipotecas, llegando a cobrar una cantidad por las referidas operaciones de venta, dinero que hizo suyo y que no ha sido recuperado por los supuestos compradores. Así, el engaño y el ánimo de lucro fluyen sin ninguna dificultad de dicho relato, provocando error esencial en los compradores de las parcelas, que no las hubieran adquirido de conocer la anterior venta y las importantísimas cargas existentes. La STS 352/1997, de 18 de marzo, señala que el precepto especial ha de aplicarse con preferencia al general, como ya ha establecido paladinamente el artículo 8.1 CP 1995 y venía ya antes recogiéndose jurisprudencialmente cuando el artículo 68 CP propugnaba un principio de alternatividad frente al cual tenía ya carácter preferente el de especialidad (SSTS de 25 de enero de 1990, 20 de febrero de 1992 y 14 de septiembre de 1992)... De toda la procelosa relación de negocios que ligó a los procesados, el único momento en que consta la utilización de engaño por su parte es cuando realizan los contratos de compraventa de edificios en construcción. Sobre la finca que se contrataba sabían los acusados que existía el gravamen de una hipoteca y, no obstante, en los contratos de compraventa que otorgaron, y que ellos mismos redactaron, no se hace mención alguna de tal carga y de la inscripción registral que tuvo que haber determinado. Constituyó ello un engaño encuadrable en el precepto especial del artículo 531.2 CP, porque provocó error en los compradores, error que les llevó a desprenderse 41

de cantidades líquidas inmediatamente, y además se obligaron a pagos aplazados, firmando letras que fueron negociadas por los acusados, desprendimientos patrimoniales que les determinaron perjuicios económicos al no recibir en contraprestación los pisos o el local contratados. En la STS 115/1997, de 29 de enero, se suscribieron cuatro contratos de compraventa silenciando en tres de ellos la existencia de una carga hipotecaria anterior, y en el cuarto asignándole una cuantía inferior a la real, habiéndose producido un perjuicio patrimonial para los adquirentes con el consiguiente lucro para el acusado, existiendo una relación de causa a efecto entre el engaño -disposición de las viviendas como libres sabiendo que estaban gravadas-, y el perjuicio, que son obvios en todo delito de estafa, pues es evidente que de haberlo conocido los compradores, o no hubieran llevado a efecto el contrato, o bien hubieran modificado sus condiciones de pago. Reiterando, el concepto de gravamen no se limita exclusivamente a los reales (como prendas o hipotecas) sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de enajenar y hasta garantías de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana (SSTS de 20 de junio de 1986, 4 de febrero de 1987, 1158/1997, de 22 de septiembre). También es gravamen un embargo judicial (STS de 7 de junio de 1988 [Aranzadi 4488]). Según la STS 257/2012, de 30 de mayo, “la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como dice la STS de 7 de abril de 2005, en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsada por el mismo dolo fraudulento y ejecutada con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente...”. Para la STS 226/2012, de 29 de marzo, “la opción de compra, en general, es un derecho inscribible que, además, da a una de las partes el derecho a adquirir el bien propiedad de la otra, por lo que en ese sentido puede ser calificado como un gravamen. De otro lado, porque al tratarse de una opción de compra bilateral en la que se contienen los elementos necesarios del contrato definitivo de compraventa, es en realidad una promesa recíproca y definitiva de compraventa, cuyos efectos no pueden diferenciarse de los que produce la compraventa”. Pero no alcanza el concepto de gravamen “una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas. La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No puede ser carga –en suma– lo que no limita facultades del titular de la finca gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en favor de dicho titular” (STS 215/2004, de 23 de febrero). “El expediente administrativo incoado por exceso de construcción no integra el concepto de carga, como se desprende de la STS 215/2004, de 23 de febrero, en la que

42

se trataba de una venta en la que se ocultó la existencia de un expediente de derribo por vicios ocultos” (STS 1094/2006, de 20 de octubre). Por otro lado, es indiferente que el bien sea mueble o inmueble; ha de tratarse de cosa propia para diferenciarse del apartado 1.º; la exigencia del elemento engaño se desprende de la expresión «ocultando»; el perjuicio patrimonial puede recaer sobre el titular del gravamen, al padecer la garantía con la que contaba, o sobre el adquirente, que concierta ignorando la traba con el riesgo que ello implica para la seguridad de su derecho y la disminución de valor que ello lleva consigo; y, por último, es preciso el ánimo de lucro en el agente (STS 1833/1992, de 14 de septiembre de 1992). El daño o perjuicio se produce desde el mismo momento de la adquisición de la cosa, y se paga el precio pues el adquirente la recibe disminuida del valor que representan las cargas o gravámenes que se ocultan, siendo indiferente que pueda o no precisarse cuantitativamente, el daño o perjuicio patrimonial sufrido (STS de 31 de marzo de 1986), siempre que su realidad sea evidente por la minoración del valor de la cosa (STS 385/1993, de 25 de febrero). Para la STS 1158/1997, de 22 de septiembre, “la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase (STS de 13 de febrero de 1990 [Aranzadi 1484]) porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación (STS de 4 de septiembre de 1992) porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 531.2 CP, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca (STS de 25 de septiembre de 1992) porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes (SSTS de 2 de diciembre de 1991, 28 de noviembre de 1992, 207/1996, de 29 de febrero)”. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 44/2000, de 25 de enero; 504/2005, de 7 de abril; 809/2005, de 23 de junio y 133/2010, de 24 de febrero. Pero la STS 497/2001, de 28 de marzo, entiende que si los compradores conocieron la existencia del gravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadas del contrato celebrado, y no acudieron al Registro de la Propiedad para comprobarlo, el engaño no puede considerarse idóneo y no hay estafa. La jurisprudencia ha mantenido que “la circunstancia de cancelarse después de la consumación delictiva la carga o gravamen existente es inoperante a los efectos penales, con trascendencia únicamente en el ámbito de la responsabilidad civil” (STS 207/1996, de 29 de febrero). Al artículo 251.2 no le son aplicables las agravaciones del artículo 250, que están circunscritas a la estafa genérica del artículo 249. La doctrina jurisprudencial admitió en ocasiones que no existía obstáculo legal alguno para que se aplicasen las distintas circunstancias del artículo 529 CP de 1973 a las estafas especiales de los artículos 531 y 532 -SSTS de 19 de septiembre de 1994 y 1280/1995, de 19 de diciembre- por lo que el texto nuevo aparece obviamente como mucho más favorable (STS 1158/1997, de 22 de septiembre). En cuanto a formas de participación, la STS 70/2008, de 31 de enero, confirma la condena por cooperación necesaria al agente inmobiliario que intermedia en la venta de una casa que conocía que estaba arrendada. 43

Finalmente, no hay vulneración del principio acusatorio si se formula acusación por la estafa genérica y se condena por la especial del artículo 251. 2, pues, según dice la STS 646/2005, de 19 de mayo, hay una abrazadera o denominador común en su esencia y la diferencia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comitiva. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1162/2009, de 15 de enero. V.3.- El núm tercero: contrato simulado. “El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado” (artículo 251.3). El delito de estafa ejecutado a través del otorgamiento de un contrato simulado, denominado por la doctrina como falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial, dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción (SSTS de 30 de enero de 1985 [Aranzadi 378]; 38/1997, de 20 de enero; 383/2002, de 6 de marzo; 1348/2002, de 18 de julio; 669/2009, de 1 de julio; 906/2009, de 23 septiembre; 888/2010, de 27 de octubre y 797/2011, de 7 de julio). “Este tipo documental de estafa es específico y autónomo y presenta singularidades respecto de la estafa ordinaria, estando más próximo a la falsedad en documento privado. A diferencia de la estafa corriente, aquí el sujeto activo, en vez de perseguir con su engaño -el contrato simulado-, un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo, trata de impedir que salgan de éste a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente” (STS de 14 de julio de 1989 [Aranzadi 6247]). Por eso la doctrina lo denomina falsedad defraudatoria, estafa documental y también simulación de fraude (STS 414/2008, de 7 de julio), “de ahí que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace de manera parcial. El contrato simulado absorbe la falsedad” (STS 1307/1993, de 4 de junio). “El problema de la autonomía del alzamiento de bienes frente a la estafa mediante contrato simulado, se ha resuelto a favor del alzamiento de bienes cuando los sujetos pasivos perjudicados por el otorgamiento del contrato simulado son acreedores de uno de los otorgantes, de tal forma que si la persona perjudicada no es acreedor se subsumirán los hechos en el delito de estafa y si tiene tal condición surgirá el alzamiento de bienes” (STS de 1 de julio de 1991 [Aranzadi 5483], con cita de las SSTS de 22 de enero y 16 de noviembre de 1971, 18 de octubre de 1972, 6 de mayo de 1976 y 5 de julio de 1989). El delito se consuma en el momento en que concurran todos los elementos del tipo, es decir, cuando se produzca el desplazamiento patrimonial y no en el momento del otorgamiento o perfeccionamiento del contrato simulado.

44

La STS de 22 de enero de 1996 analizó el caso en que el acusado acepta una letra simuladamente para disminuir su patrimonio de gananciales ante la demanda de separación de su esposa y en el que no se produjo la consumación ya que se llegó al embargo pero sin ejecutarse la sentencia. La sentencia sostiene que para la consumación del delito es preciso que se haya producido el perjuicio perseguido, cosa que no ha sucedido en el caso, por cuanto la letra de cambio librada por acuerdo de los acusados, para así disminuir el patrimonio de gananciales del acusado ante la demanda de separación promovida por su esposa, sirvió para promover un juicio ejecutivo, en el que el juez acordó despachar ejecución contra los bienes del deudor, produciéndose a consecuencia de ello el embargo, pero no consta que llegase a dictarse en dicho procedimiento sentencia de remate, ni, en definitiva, que dicha sentencia fuese ejecutada, como hubiera sido preciso para que el perjuicio económico llegase a producirse en contra de la esposa. La conducta del acusado, sin embargo, al haber realizado todos los actos que normalmente hubieran debido producir el perjuicio pretendido -al ejecutar la letra de cambio con objeto de hacerla efectiva-, debe calificarse jurídicamente como constitutiva de un delito de simulación de contrato en grado de frustración (tentativa acabada en el CP 1995). La STS 1040/2002, de 4 de junio, aplica este tipo penal en un caso de contrato de subarriendo simulado para evitar un desahucio; la STS 1348/2002, de 18 de julio, se refiere a la presentación de un contrato de arrendamiento no real para paralizar un procedimiento hipotecario en perjuicio de la entidad acreedora; la STS 82/2006, de 10 de febrero, a la presentación de un contrato de arrendamiento modificado, con el fin de crear un derecho de tanteo y retracto inexistente y en unas condiciones favorables; la STS 1485/2005 de 7 diciembre, lo apreció en el administrador de una empresa declarada en quiebra que confeccionó un contrato privado haciendo constar que unas fincas de la misma y sujetas a la masa de la quiebra las había adquirido otro coacusado, de acuerdo con el primero y con anterioridad a que lo hiciera la empresa, adquisición que se simuló haber hecho de la persona titular de aquéllas antes de que falleciera, y de que lo hiciera la empresa de sus herederos, ello con la finalidad de perjudicar a los acreedores de la entidad quebrada; la STS 669/2009, de 1 de junio, estima existente el delito en realizar un contrato fiduciario aparentando un arrendamiento con opción de compra cuando se estaba haciendo una compraventa, vendiendo la esposa con un poder del que fuera su marido sin que éste lo hubiese otorgado, disponiendo del 50% de la vivienda que le pertenecía a aquél, sin tener capacidad de disposición de esa mitad indivisa del inmueble; y la STS 439/2009, de 14 de abril, en la acusada que simula comprar fincas que sabe que no le pertenecen al vendedor y simula su venta a una cooperativa, estando concertada con la cooperativa para defraudar a los compradores de viviendas. Finalmente la STS 1305/2009, de 22 de diciembre, considera que los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del 251.3 son singulares y específicos respecto del tipo básico del artículo 248, que no los contempla, por lo que ambos delitos son heterogéneos, vulnerándose el principio acusatorio si se condena por el primero, habiendo acusación por el segundo.

ANEXO ULTIMA JURISPRUDENCIA

45

Sentencia Nº: 420/2015: Delito de estafa. Distinción entre el tipo de estafa propia del artículo 248 donde mediante engaño se obtiene un poder general para disponer, ulteriormente utilizado para ocasionar un indebido desplazamiento patrimonial y el otorgamiento en perjuicio de otro de contrato simulado del artículo 251.3. Sentencia Nº: 368/2015 Delito de estafa: venta inmobiliaria sobre plano. El acusado ni inició las obras ni realizó gestión alguna para la construcción de las viviendas. Negocio criminalizado: diferencia con el mero incumplimiento de una obligación civil. El momento de la aparición del dolo diferencia el delito de estafa y el de apropiación indebida, entre otras estructuras típicas diferenciables. Análisis de la Ley 57/1968, de 27 de julio y de la L.O.E. de 1999. Para que concurra la agravación específica que se dìsciplina en el art. 250.1.1º del C.penal, al recaer el objeto de la estafa sobre viviendas, ésta debe ser primera vivienda. La falta de constancia de un elemento esencial, en los hechos probados de la sentencia recurrida, impide apreciar tal cualificación delictiva. En la fundamentación jurídica se puede complementar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, pero no introducir novedades contra reo. Sentencia Nº: 107/2015 Delito de estafa (art. 251.2 del C. penal). El dolo, en su significación más clásica, supone conocer y querer los elementos del tipo penal. Estructura de las denominadas estafas impropias del art. 251 del C. penal. Requisitos de la doble venta como delito. No es necesaria la "traditio" a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. Momento en que debe concurrir el dolo. Responsabilidad civil del acusado: no puede entenderse renunciada ni reservada la acción civil por el hecho de haber sido ejercitada en un proceso civil que no se dirigía contra el acusado, como persona física, sino contra una persona jurídica, con fundamento contractual, no "ex delicto". Sentencia Nº: 102/2015 Delito de estafa. Denegación prueba documental. Requisitos. Innecesariedad de la prueba. Doble venta: traditio. Sentencia Nº: 342/2014 Delito de estafa del art. 251.3 del C. penal. Vulneración del juez imparcial. Síntesis jurisprudencial de supuestos posibles. Sentencia Nº: 247/2014 Estafa impropia art. 251.1 CP. Sentencia absolutoria. Elementos típicos de dicha infracción. No hubo doble venta.

46

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 420/2015 RECURSO CASACION Nº:1649/2014 Fecha Sentencia: 26/06/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Palomo Del Arco

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

SÉPTIMO.- El resto de los motivos, segundo, tercero, cuarto y sexto, los formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr por: i) aplicación indebida de los arts. 248, 250.1.1º y 6º CP, (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2012, actual circunstancia 5º del art. 250 CP), 251 y 131 del CP, todos ellos en relación con arts. 5, 27, 28 y 29 del CP; ii) infracción del art. 66.1 y 6 del CP, y los principios de proporcionalidad (art. 25 CE) y culpabilidad en la determinación de la pena, por falta de motivación de la condena (relación con el art. 120.3 CE y art. 24.1 CE); iii) indebida desestimación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, prevista en el art. 21.6 en relación con el art. 66.1 del CP; iv) infracción de los artículos 109 a 114 del CP y art. 267 de la LOPJ, en relación con la responsabilidad civil acordada en la sentencia y auto complementario. 1.- Aplicación indebida del art. 250.1.1ª CP.- En relación al artículo 250.1.1ª, argumenta que no está acreditado que la vivienda objeto del procedimiento, sita en Camino de Leceñes 5, constituía el domicilio o primera y única vivienda de la querellante. Al margen de que como hemos indicado, el motivo no permite alteración fáctica en los hechos probados, donde dicha finca se describe como “su vivienda” (de la perjudicada), que ulteriormente identifica la resolución como su “domicilio habitual” o “vivienda en la que residía”, resulta que tampoco desde la perspectiva de la presunción de inocencia podría prosperar cuando en toda la abundante documentación de autos (adjudicación de herencia de 24 de diciembre de 2002, otorgamiento de poder de 25 de noviembre de 2005, enajenación de la propia finca en 2 de diciembre de 2005), visitas de adquirentes, notificaciones, constante y exclusivamente obra Camino de Leceñes 5, como su domicilio. 47

2.- Inaplicación indebida del 251.3 CP.- En relación a una mejor calificación de los hechos a través del artículo 251.3 CP, otorgamiento en perjuicio de otro de contrato simulado (con las consecuencias de absolución por falta de acusación; o también por prescripción, pues a diferencia del artículo 251, el plazo sería de cinco años, no de diez), debemos precisar que el engaño de autos, no radica en el otorgamiento del contrato, que en todo caso no es simulado en cuanto a su naturaleza traslativa de dominio, sino en la obtención de un poder general para la consecución de un préstamo con la intención de usarlo para provocar la íntegra privación de su vivienda. Conforme a la STS núm. 888/2010, de 27 de octubre, la jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva (SSTS. 383/2002 de 6 de marzo, 1348/2002 de 18 de julio) los siguientes requisitos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción. Recordaba a su vez esta resolución, en concordancia con la doctrina que nos hallamos ante una estafa impropia en cuenta que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato. Mientras que en autos existió auténtico engaño; directamente fue la víctima engañada para que otorgara el poder general luego utilizado para lograr el desplazamiento patrimonial, a través de enajenación que en absoluto era simulada, pues integraba una auténtica transmisión de la titularidad de la vivienda. No se trataba de enajenación simulada donde de manera indirecta resulta engañada la víctima; sino que el engaño previo del que fue receptora la propia víctima, fue el que generó y determinó el ulterior desplazamiento; o como indica la sentencia recurrida, emplearon previo “ardid” para que otorgara el poder. De modo que nos hallamos ante estafa propia, debidamente calificada por la sentencia de instancia y no ante una estafa impropia del art. 251.3 CP. 3.- Infracción del art. 66.1.1ª y 6ª del CP.- En cuanto a la motivación e individualización de la pena, son igualmente aplicables todas las consideraciones desarrolladas en relación con los anteriores recurrentes en el fundamento segundo de esta resolución. Únicamente precisar en relación con su posición o argumentación específica, que dada su menor actividad en algunos episodios de la trama, la pena es menor que para José Antonio Ares y Mar García; y que en el concreto caso de 48

Rosa María, el hecho de revelar síndrome ansioso-depresivo, que ya fue rechazado como atenuante, tampoco debe tener incidencia en la determinación de la pena, pues no se entiende como tal síndrome tiene relación con la estafa descrita en autos, ni por qué integra una menor culpabilidad en desapoderar con engaño en beneficio propio a una persona de su vivienda. Hechos cuya gravedad no debe ser minimizada, pues el hecho afirmado por los recurrentes de que al fin y al cabo ha conservado, su vivienda, queda desvirtuado con el proceso ejecutivo iniciado por el acreedor hipotecario y la concreción de la adjudicación de la vivienda al mismo, que si bien acontecida inmediatamente después de la vista oral, resultaba previsible ex ante. 4.- Inaplicación del artículo 21.6ª CP.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos al desarrollo del fundamento tercero de esta resolución. 5.- Infracción de los artículos 109 a 114 del CP.- En relación con la responsabilidad civil, reiterar con reproducción de los argumentos contenidos en el fundamento cuarto, la imposibilidad de declarar la nulidad de escritura de constitución de la hipoteca, por cuanto el acreedor hipotecario no ha sido llamado ni emplazado. Y en cuanto al daño moral, en las SSTS 231/2015, de 22 de abril, 489/2014, de 10 de junio, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones (SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad (SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la afectación a un bien de primera necesidad como es la vivienda y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la perturbación anímica. La angustia y riesgo cierto de perder la propia vivienda, consecuencia de una estafa, es obvio que altera el ánimo de cotidaniedad de cualquiera, de modo que la procedencia, su declaración a cargo de los autores criminales, estaba justificada; y en relación a la cuantía, donde más énfasis ponen los recurrentes, hemos establecido en numerosas resoluciones que no es misión de la casación corregir la cuantía indemnizatoria señalada por los Tribunales de instancia, sino revisar, en su caso, las bases establecidas para la fijación de las cantidades totales señaladas en cada supuesto.

49

Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente. Es cierto que la cifra de 18.000 euros, no es usual, pero si atendemos a que han pasado hasta sentencia unos nueve años desde la comisión delictiva y que el riesgo de la efectiva pérdida de vivienda se acentúa y casi deviene inminente, de modo que dichos daños no han cesado sino que persisten incrementados, no resulta excesiva una indemnización por daños morales, donde la zozobra y angustia cotidiana por esta causa se fija en dos mil euros al año, menos de seis euros diarios. NOVENO.- El segundo motivo de este recurrente también se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 LECr y 5.4 LOPJ, aunque reconoce que debió efectuarlo por el cauce del error iuris, del artículo 849.1, por indebida aplicación del art. 248, 249, 250.1.1 y 250.2 CP. Argumenta, con cita de la sentencia de esta Sala núm. 329/2009, de 23 de marzo, que no cabe la agravante de afectación a un bien de primera necesidad como la vivienda, cuando, como es el caso de autos, se sigue disfrutando de la misma. Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues tal circunstancia, no altera la fundamentación de la agravante específica, que se colma con que “recaiga” sobre la vivienda, es decir que el delito venga a parar sobre la vivienda (cuarta acepción del DRAE); que el objeto del delito sea la vivienda, sin exigencia adicional que no sean aquellas que permiten integrarla en bien de primera necesidad. La desposesión del inmueble no es exigible cuando la titularidad es transmisible por cualquiera de las varias formas admitidas en el ordenamiento civil, sin necesidad de entrega material, pero que integran desplazamiento dominical. Y en todo caso, la cita jurisprudencial que invoca, es 50

errónea, pues omite que tal alegación es la tesis de la parte recurrente que luego no es estimada, pues simplemente se declara allí haber lugar a la casación en atención a la cantidad del perjuicio estimado, no porque no mediara desposesión del inmueble. El motivo se desestima. ….

Los recurrentes, admitieron se que prestaron a figurar como titulares adquirentes y deudores hipotecarios, para lograr un fraccionamiento del crédito que gravaba su propia vivienda (lo que no evitaría el ulterior procedimiento de ejecución); pero ello, no implica que su participación fuera anterior a la consumación de la estafa, sino que dadas las fechas de las diversas escrituras notariales, aparenta haber sido posterior. La propia sentencia, al narrar su participación en los hechos probados indica que “se encuadra en el agotamiento del delito para obtener un beneficio líquido”, actividad propia de encubrimiento, no de partícipes en la estafa. En cualquier caso, aunque hubiera mediado pacto entre el resto de los coimputados y los recurrentes para auxiliarles en el aprovechamiento, al no haber participado en la ejecución de la estafa, no coadyuvan en la ejecución del delito, pues su actuación deviene posterior a la consumación; estaríamos ante una especie de fautori o fautores; una fórmula participativa descrita por los postglosadores, que aún contemplaba el art. 12 del Código de 1822; se aludía con esa expresión a supuestos participativos subsiguientes pactados o prometidos, pero que no tiene cabida en los artículos 28 y 29 actuales. Desde esta perspectiva, el motivo basado en infracción de ley por indebida aplicación del artículo 248 CP, debe prosperar, al igual que la conculcación de la presunción de inocencia pues no existe prueba sobre un pacto previo a la consumación de la estafa. La consecuencia debe ser la absolución de estos recurrentes, pues al igual que expresa la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero que igualmente contempla un recurso de imputados condenados por estafa, cuya actuación se limitaba a la fase de agotamiento, cuando la estafa ya estaba consumada, que indicaba que era posible que su conducta pudiera haber sido subsumida, en su caso, en el delito de encubrimiento previsto en el art. 451.1 del CP, pero exigencias derivadas del principio acusatorio y de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, impiden ahora a esta Sala alterar el título de imputación por el que se ha formulado condena.

TRIBUNAL SUPREMO 51

Sala de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 368/2015 RECURSO CASACION Nº:2247/2014 Fecha Sentencia: 18/06/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO.- En el motivo sexto, el recurrente denuncia, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 248 del Código Penal. A partir de los hechos declarados probados se evidencia una estafa cometida mediante negocio criminalizado: se entiende por tal, aquel negocio en donde el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido. No puede mantenerse, como se hace en el desarrollo del motivo, que estemos en presencia de una simple discrepancia civil; en primer lugar, porque si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca 52

supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual. En el caso enjuiciado, tampoco podemos considerar que estemos en presencia de un delito de apropiación indebida, puesto que la diferencia radica en la intención del agente en el momento de contratar. Si en realidad aparentaba concertar un contrato de compraventa de una vivienda, con la intención de incumplir los pactos que se incorporaban al documento suscrito, estamos en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa. Por el contrario, si en ese momento el autor, confiado en su pericia como promotor, pretendía cumplir con lo prometido, de forma que era seria su intención de construir un bloque de viviendas, no existe propiamente un delito de estafa, pero todavía puede cometer un delito de apropiación indebida, si esa inicial posesión legítima de las entregas parciales para el pago de la compraventa por parte de los adquirentes se trastoca en ilícita, y tal dinero es incorporado a su patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que a todo administrador o depositario corresponde. No fue este el caso. El acusado, desde el primer momento, declaran los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, dado el cauce que alumbra el motivo, se propuso la incorporación dineraria sin construcción efectiva. Es clara, pues, la importancia de lo subjetivo en el Derecho Penal, de manera que a base de intenciones pueden calificarse las acciones (u omisiones) típicas, mientras que en el Derecho Civil ordinariamente son más importantes los elementos objetivos que cualifican y dan contenido a los elementos patrimoniales de donde puedan deducirse las oportunas consecuencias en dicho ámbito. Desde el punto de vista de esta jurisdicción, parece meridiano que la entrega por parte de los compradores de cantidades a cuenta para la compraventa de una vivienda, sin recibir nada a cambio, ni siquiera iniciarse seriamente la construcción, debe tener la oportuna respuesta en este ámbito sancionador, como delito de estafa. En esta modalidad contractual, puede apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador para asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente en la compra de una vivienda. Hemos dicho que afirmar falsamente que el edificio proyectado contaba con licencia constituye un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Lo mismo sucede con la inexistencia de proyecto de edificación (STS 163/2014, de 6 de marzo). Igualmente en esta última Sentencia hemos declarado que ordinariamente los supuestos de percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas, con incumplimiento de las obligaciones legales de garantía, en caso de que la vivienda no llegue a construirse y las cantidades entregadas no sean devueltas, 53

suelen tipificarse como apropiación indebida, por el precedente de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La doctrina de esta Sala, pese a la derogación del art 6º de dicha Ley, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P. cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley. Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968, que está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado, y garantizado, con las cantidades recibidas. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal. Pero si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, el promotor incurrirá en delito de estafa del art. 248 CP. La circunstancia de que el art. 6º de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida, no excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación. Nos encontramos ante un supuesto de "negocio jurídico criminalizado" en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma. Ha de recordarse (sigue diciendo nuestra STS 605/2014, de 1 de octubre) que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero 54

del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas. La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento. La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P. cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero). Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras). En la STS de 2 de diciembre de 2009, se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que “cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP (SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y 55

particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com. y 1720 del C. Civil, de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta”. En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal. Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992, 5 de abril de 1995, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. SEXTO.- En el motivo séptimo el recurrente denuncia, por idéntica vía impugnativa que el anterior, la aplicación del art. 250.1.1º del Código Penal, esto es, que se trate de primera vivienda, en tanto esta característica no viene reflejada así en el relato histórico de la sentencia recurrida. Con respecto al subtipo agravado del art. 250.1.1º, esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6, dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de “segundo uso” o a las adquiridas como “segunda vivienda” como “inversión” o con finalidad recreativa (SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

56

Es claro, dice la STS 605/2014, de 1 de octubre, que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (art. 18.2 CE.), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de “primera necesidad” o “de reconocida utilidad social”, esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Insiste en esta doctrina la STS 551/2012, de 27 de junio, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad (SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre; 57/2005, 26 de enero; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril).

57

En el caso enjuiciado, ya hemos dicho que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas. En la sentencia de instancia, los jueces «a quibus» se refieren a esta cuestión transcribiendo declaraciones de los perjudicados. Sin embargo, en esta cuestión debemos ser estrictos, y la falta de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación. Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. En este sentido, estimaremos el motivo y dictaremos segunda sentencia en donde individualizaremos la respuesta penológica al acusado.

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA

Sentencia Nº: 107/2015 RECURSO CASACION Nº:1705/2014 Fecha Sentencia: 20/02/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- En los motivos segundo y tercero, que han sido formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 251.2 del Código 58

Penal, tanto con respecto a la doble venta, como por lo que hace a gravar un bien que ya ha sido enajenado. En realidad, se vuelve a negar el dolo en ambos motivos, censura casacional que ya ha sido analizada en nuestro precedente fundamento jurídico. Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio, en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último. En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal. En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica. Como recuerda la STS 819/2009, los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil. Señala acertadamente el Ministerio Fiscal, que respecto a la doble venta, el dolo se consuma con el conocimiento y voluntad de transmitir por segunda vez lo que ya se había vendido en una primera ocasión. Esta modalidad del artículo 251.2 CP concurre en continuidad delictiva, pues dos son los contratos, dos las plazas de garaje vendidas –doblemente– y dos las perjudicadas. En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994, “el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo". 59

No es necesaria la "traditio" a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la “traditio”, real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095, 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil, al concurrir un “ius ad rem” o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese “ius ad rem” –como atinadamente recuerda el Tribunal a quo– obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal. En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002, 28 de junio de 2.002, 19 de noviembre de 2.002, 5 de marzo de 2.004, entre otras). Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador. En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que “en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera". Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación (STS de 27 de enero de 2009). La STS de 3 de abril de 2014 insiste en el tema al declarar que en síntesis (SSTS 203/2006, de 28.2, 780/2010, de 16.9, 209/2012, de 23.3), que se viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación “antes de la definitiva transmisión al adquirente”, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 del Código Civil. 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. La STS 547/2013, de 18 de junio de 2013, declara que no es necesaria la transmisión efectiva (traditio) del bien vendido o enajenado. La nueva disposición, tras venta en documento privado no resuelta, integra el delito del art. 251.2 CP. En igual sentido, la STS 524/2014, de 16 de junio de 2014, que la estafa impropia de doble venta no precisa que concurra un engaño previo en la primera operación de venta del bien inmueble en documento privado. La conducta 60

fraudulenta se produce realmente con la segunda venta en escritura pública a terceros ajenos a los primeros adquirentes. Por consiguiente, no resulta imprescindible que el sujeto activo de las ventas fraudulentas sea la misma persona que intervino como vendedor en las primeras operaciones, sino que es suficiente con que venda los bienes inmuebles a terceros a sabiendas de que ya habían sido enajenados previamente a los primeros compradores, que resultan ahora perjudicados con la nueva venta. En cualquier caso, aunque se siguiera la tesis de la parte recurrente de que era necesario que el acusado hubiera realizado también la primera operación de venta, los hechos serían siempre subsumibles en el primer inciso del mismo apartado segundo del art. 251 del C. Penal, tal como postula el Ministerio Fiscal. También se lee en la STS 561/2013, de 27 de junio, que el tipo del artículo 251.2 CP no requiere la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre. En cuanto al segundo delito de gravamen de bien enajenado, la posición del dolo es idéntica. Grava lo que ya se había enajenado y que no se podía, consiguientemente, gravar. Con la citada STS de 27 de enero de 2009, recordaremos que idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En cualquier caso, el dolo se remarca por el Tribunal indicando que “llevó a cabo la segunda enajenación cuando aún mantenía la disposición sobre los bienes vendidos, pues todavía no se había producido la traditio sobre las dos plazas de garaje, siendo entonces cuando, habiendo ya realizado la primera venta aunque se hubiera realizado en contrato privado y no se hubiera transmitido su disposición, verificó la segunda”. Y también fue entonces cuando gravó con hipoteca lo ya enajenado. En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar. CUARTO.- Al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 74 del Código Penal. Como dice la Audiencia, el acusado realiza tres actos defraudatorios, con dos dobles transmisiones respecto de la titularidad de las plazas n° 33 y 34; y un acto de gravamen sobre bien enajenado en relación con la plaza n° 10. Consecuentemente, tres acciones típicas, no dos. El dolo de la continuidad, puede ser conjunto o preconcebido. En cuanto a la doble venta, la doble transmisión de las plazas n° 33 y 34, se consumó con dolo conjunto, aprovechando idéntica ocasión. Esas dos acciones ya integrarían un delito continuado con dolo conjunto. Pero en cuanto a la acción de gravamen sobre bien inmueble, ésta se unió a las anteriores en continuidad, por cuanto entre las tres concurría dolo preconcebido. Como dice el Ministerio Fiscal, de no existir delito continuado, nos encontraríamos con 3 delitos del artículo 251.2 CP, que si se sancionasen con arreglo a su importante desvalor defraudatorio –más de 30.000 euros en cada

61

defraudación–, podrían concretarse en tres penas que superarían ese límite aplicado de 3 años y 6 meses de prisión. Por otro lado, siendo inexcusable la continuidad de las dos dobles ventas, si, hipotéticamente, se desgajase de la trilogía de la continuidad, la defraudación consistente en haber gravado lo ya enajenado, habría que condenar además de por un delito continuado del artículo 251.1 CP –dos dobles ventas–, por un delito de gravamen de lo enajenado, lo que comportaría sumar a la pena continuada otra pena autónoma. Ello sería perjudicial para el recurrente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SENTENCIA

Sentencia Nº: 102/2015 RECURSO CASACION Nº:837/2014 Fecha Sentencia: 24/02/2015 Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de estafa, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa MMM S.L, también recurrente. El motivo se desestima. El recurrente desarrolla un primer argumento sobre la necesidad de que exista una efectiva trasmisión del inmueble para asegurar la primera venta. Ese argumento simplemente los esboza al exigir, como requisito típico una definitiva trasmisión del inmueble. Después centra su argumento en la existencia de un dolo de defraudar, que no resulta del art. 251.1.1 Cp.. Procede por ello recordar los requisitos de la tipicidad de la estafa impropia. El primer problema que plantea el art. 251.1 es el de la colisión de este precepto con la Ley Civil, puesto que aquel precepto tipifica ilícitos civiles criminalizados y como es bien sabido, la Ley civil admite la validez de la doble venta, puesto que la compraventa constituye únicamente el “titulo” para la

62

transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la "traditio" o "modo" para que el comprador adquiera la propiedad. En efecto, la entrega de la cosa vendida constituye la obligación principal del vendedor (arts. 1445 y 146.1 del Código Civil) entendiéndose entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador y solo cuando la venta se haga mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultase o se dedujese claramente lo contrario (art. 1462 Código Civil), ahora bien la Ley civil admite expresamente como queda dicho, la validez de la doble venta al establecer que "si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad, se trasmitirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuese mueble. Si fuese inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya suscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea el primero en la posesión y faltando esta, a quien presente titulo de fecha más antigua, siempre que haya buena fe (art. 1473 del Código Civil). Enfrentada la jurisprudencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo, a esta colisión entre la norma civil y lo dispuesto por el art. 251 CP, no se ha seguido un criterio uniforme. Por una parte, está el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 C.C.) de forma que no consumándose la venta con la "traditio" el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código. Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin "traditio"y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C. (S.S.T.S. 203/2006 de 28.2, 1329/2009 de 18.10). Postura ésta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de "doble venta": La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil, hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no seria tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1 relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida. En síntesis esta Sala (SSTS. 203/2006 de 28.2, 780/2010 de 16.9, 209/2012 de 23.3) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 63

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. En el caso de nuestra casación, la realidad de la primera y de la segunda venta aparece en el hecho probado, el acusado participó en los dos contratos, bien en las ampliaciones del primero como en el segundo y era consciente de la doble venta que realizaba. El hecho probado refiere ese conocimiento de la doble enajenación y la voluntad dirigida a su realización, extremos que rellenan la tipicidad objetiva y subjetiva del delito por el que ha sido condenado. El autor del hecho cuando realiza la segunda venta conoce la realización de la primera y se aprovecha de la no realización de la efectiva entrega del objeto del contrato para celebrar el segundo, realizando dos contratos de compraventa con la percepción de las obligaciones contraídas por los compradores. Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SENTENCIA

Sentencia Nº: 342/2014 RECURSO CASACION Nº:1079/2013 Procedencia: Sec. 2ª Aud. Prov. Granada Fecha Sentencia: 21/04/2014 Ponente Excmo. Sr. D.: Julián Sánchez Melgar

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

64

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada absolvió a los acusados Vidal, Isabel, Purificación y Francisco del delito de estafa que les había sido imputado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, frente a cuya resolución judicial ha recurrido la representación procesal de esta última que defiende los intereses de Joaquín Vidal Gámez. SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional, alegando como infringido el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna y el art. 6.1 del Convenio de Roma de 1950, para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, por falta de imparcialidad objetiva de los componentes de la referida Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que han dictado la sentencia recurrida, puesto que se trata de la misma Sección y de los mismos Magistrados que revocaron por Auto de fecha 18 de septiembre de 2009, el de 26 de febrero de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción correspondiente, que acordó el archivo y sobreseimiento de las diligencias instruidas. En el Auto de fecha 18 de septiembre de 2009 figuran dos de los tres magistrados que han dictado la sentencia recurrida, no coincidiendo, sin embargo, el tercero. En la resolución judicial de 2009 se razona que las diligencias previas instruidas no permiten descartar, «con la necesaria rotundidad» que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de un delito de estafa, en la modalidad impropia del art. 251 del Código Penal, por parte del querellado Vidal, y se incide en que en el procedimiento civil habido entre las partes, la fecha del contrato de arrendamiento de los derechos de caza fue en el año 1998, y no en 1988, como por error figura en el contrato, de manera que cuando fueron cedidos a terceros, el querellante tenía en vigor los suyos, que no se habrían extinguido por el plazo de diez años por el que se pactaron con este último. Para ello, aun sin reproducirlas, se dice que pueden ser válidas las razones expresadas en la sentencia civil de fecha 31 de mayo de 2005. Debemos subrayar que tal Auto revocatorio se dicta atendiendo a la solicitud de la parte ahora recurrente, dando la razón en consecuencia al querellante, frente al archivo decretado por el juez de instrucción. Sin embargo, en la sentencia recurrida se absuelve a los acusados en tanto que «con la prueba practicada en el juicio oral no se ha justificado debidamente, a entender de la Sala, que el contrato suscrito por el acusado Vidal y el querellante, su primo Joaquín, cuya copia obra al folio 23 de las actuaciones, se celebrase el 1 de agosto de 1998…». El derecho al juez imparcial que se invoca en el motivo tiene su fundamento en que los Magistrados que deciden la contienda hayan podido perder su imparcialidad por haber asumido un pre-juicio sobre la responsabilidad o culpabilidad del imputado en los hechos objeto de la querella. Y ello puede ocurrir cuando al decidir la revocación del Auto de archivo del juez instructor por no ser típicos los hechos instruidos, ordenan la continuación del procedimiento hasta llegar al juicio oral, y tras la celebración de éste, con los propios argumentos que 65

mantuvieron en la resolución interlocutoria, y huelga el decirlo, con la propia composición de la Sala en sus integrantes personales, condenan definitivamente al acusado basándose en un prejuicio ya adquirido al tomar contacto con el material instruido al enjuiciar la conducta en dicha fase intermedia del proceso penal. Antes de seguir adelante, hemos de estudiar la posibilidad de formalizar esta queja casacional sin haber previamente recusado al Tribunal sentenciador, como en el caso ha ocurrido, lo que es puesto como objeción formal por el Ministerio Fiscal. Ciertamente, la doctrina reiterada de esta Sala impide su alegación como cuestión nueva en el recurso de casación. Empero, este punto de vista ha ser matizado, toda vez que el recurrente alega la vulneración de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al juez imparcial, integrado en el haz de un proceso con todas las garantías. Como es de ver en un precedente (STS 1084/2003, de 18 de julio), afirmábamos que «es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo». Esto nos lleva del camino de considerar si la vulneración de un derecho constitucional, puede ser analizada en el recurso de casación, en concepto de «cuestión nueva», y en segundo lugar, una vez que esto sea así, si cualquier derecho fundamental puede ser traído ex novo a la casación. Con respecto a la primera parte de nuestro discurso, la STS 793/2012, de 18 de octubre, ya expresó que nuestra doctrina jurisprudencial –por ejemplo, las Sentencias 357/2005 de 22.3, 707/2002 de 26.4– admite dos clases de excepciones al criterio preclusivo. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Con respecto a si cualquier derecho fundamental puede ser traído directamente a la casación, hemos de distinguir entre aquellos que aparezcan directamente en la causa como infringidos, de los demás que requieran algún tipo de prueba para hacerlos valer, al no aparecer objetivamente cometidos. Nos referimos con ello, en nuestro caso, que no es lo mismo invocar el derecho fundamental al juez imparcial, si tal perspectiva lo ha sido desde el plano subjetivo u objetivo. Si lo que se quiere poner de manifiesto es que los juzgadores de la instancia tenían una relación subjetiva con el objeto o los integrantes del proceso, obvio es decirlo, tal reproche necesitará de prueba y no podrá ser alegada como una cuestión nueva en casación, cuando se dejare transcurrir el plazo para invocarlo y probarlo. Si, por el contrario, cuando el derecho fundamental concernido aparece objetivamente conculcado, sin que se requiera actividad alguna probatoria, puede aún alegarse, y en su caso, estimarse, si los contornos de su configuración se encuentran comprometidos y eventualmente transgredidos. TERCERO.- Veamos ahora las posibilidades de alegar el aludido derecho fundamental al juez imparcial en los diversos aspectos en los que puede tomarse en consideración. Seguimos sustancialmente a estos efectos nuestra Sentencia 883/2012, de 24 de octubre. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un 66

Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10. El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución española. La primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad de quien juzga. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio. Es por eso que el juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). A su vez, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio, F. 2). La necesidad de que el juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes «supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra» (STC 38/2003, de 27 de febrero). El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas (STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España). La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son 67

importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». CUARTO.- Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son planteados en tal investigación preliminar, que –como es sabido– dirige el juez de instrucción. Con carácter general, esta Sala Casacional ha dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. En este sentido, no puede apreciarse, ordinariamente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho. En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción. A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá de distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso. Finalmente, se ha de discriminar entre si lo resuelto en tal control es después fijado como elemento de convicción en la sentencia definitiva dictada en la instancia, o se produce precisamente lo contrario (dictándose sentencia absolutoria) Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, 68

particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso. QUINTO.- Analicemos ahora, en consecuencia, lo que ocurre entre los diversos grados de conocimiento de un recurso de apelación con respecto a presupuestos procesales, o la implicación sobre elementos de fondo. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera –por punto general– si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia, por ejemplo, de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado (STC 38/2003, de 27 de febrero). Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular – si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso–, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Máxime si se produce la condena de tal persona en particular. Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa 69

de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad. Aún así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues «dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral». Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad. Y desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria. La STS 448/2008, de 10 de julio, ya advierte que «de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso, ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente». La última cuestión es distinguir entre si lo resuelto en tal control es después fijado como elemento de convicción en la sentencia definitiva dictada en la instancia, o se produce precisamente lo contrario, como en el caso enjuiciado, en donde se dicta Sentencia absolutoria. Y para su resolución hemos de tomar en consideración que el derecho al juez imparcial tiene su fundamento en que los Magistrados que decidieron la contienda hayan podido perder su imparcialidad por haber asumido un pre-juicio sobre la responsabilidad o culpabilidad del imputado en los hechos objeto de la querella. Ello obliga a decidir si lo resuelto en la sentencia objeto de control es consecuencia de tal «prejuicio» o no lo es, porque ocurriendo esto último, claro es que no se habrá perdido la imparcialidad objetiva por unos jueces que resolvieron de modo diverso a cómo provisionalmente entendieron que aparecía a primera vista, y únicamente expresaron que era necesario proseguir con el proceso adelante hasta obtener una resolución de fondo, ya en grado definitivo.

70

En suma, no se puede tachar de parcial a quien lejos de tomar un prejuicio adquirido por el contacto con el material instructorio resuelve precisamente de modo inverso a cómo lo hizo en la interlocutoria. Y menos, desde luego, puede ser invocado este derecho por quien favorecido por la revocación del archivo previo, y ordenada la continuación del proceso hasta llegar a juicio oral, ve que se dicta sentencia absolutoria en contra de sus postulados iniciales. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio, ha señalado que cabe afirmar que, si bien la violación de esta garantía esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se efectúa por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su imparcialidad, la consumación de dicha vulneración, a los efectos de la parte interesada, tan sólo sucederá tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio (SSTC 136/1992 y 170/1993 y ATC 59/1989), pues será a partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instrucción pueden influir en el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción. En el mismo sentido, en la STC 170/1993, de 27 de mayo. En el caso enjuiciado, al dictarse sentencia absolutoria es claro que, conforme a la doctrina citada, la vulneración constitucional no ha llegado a consumarse, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar. SEXTO.- Resuelta esta cuestión, los demás motivos, a partir del segundo, quieren ver en la sentencia recurrida una resolución judicial arbitraria e irrazonable sobre la base de la apreciación de la prueba (documental y testifical), particularmente sobre el tema nuclear constituido por la fecha del contrato de arrendamiento o cesión de los derechos de caza al querellante, en tanto que si lo fue en 1988, no habría delito, y si se convino en 1998, podría haber base fáctica para el estudio de los componentes jurídicos de la estafa impropia por la que fueron acusados los imputados, ahora absueltos en la instancia. Pues, bien, desde esta perspectiva, los jueces «a quibus» no hacen más que analizar, con mayor o menor rigor –cierto es– el contenido de las pruebas que tuvieron a su vista en el juicio oral, para llegar a la conclusión de que el contrato se firmó en 1988, o que por lo menos existe una duda razonable al respecto, sin que nosotros –es obvio– podamos decidir tal apreciación probatoria al faltarnos la debida inmediación, ni ser función de esta Sala Casacional tal misión jurisdiccional; y al no ser patentemente arbitraria la conclusión a la que han llegado, poco sentido tendría devolver las actuaciones a sus autores para que retocaran sus argumentos en busca de mejores explicaciones. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

71

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal SENTENCIA

Sentencia Nº: 247/2014 RECURSO CASACION Nº:1439/2013 Fecha Sentencia: 03/04/2014 Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Articula la acusación particular Auto SL, contra la sentencia absolutoria por los delitos de estafa, art. 248.1, 250.1.1, 4 y 6 y subsidiariamente por estafa impropia, art. 251.1 CP, dos motivos de recurso de casación, el primero al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba; y el segundo, como consecuencia del anterior, y al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del art. 251.1 del CP. Con carácter previo debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda Tribunal Supremo en orden a las exigencias para la revocación de sentencias penales absolutoria y en especial en casación. En este sentido (SSTS. 970/2013 de 18.12, 176/2013 de 13.3, 896/2012 de 21.11, 236/2012 de 22.3, hemos traído a colación la STC. 135/2011 de 12.9, que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1; 108/2009, de 11.5; 118/2009 de 18.5; 214/2009, de 30.11; 30/2010, de 17.5) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-1, precisa: "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2; y 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de 72

llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) determina también la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena (SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 360/2006, de 18 de diciembre, FFJJ 3 y 4). "En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, nos recuerda que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él (STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, §§ 58 y 59)". Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia, § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio 73

acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» (STC 196/2007, de 11 de septiembre). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( RTC 2002\170) (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002\1 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 \46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l999\1 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c. Suecia; de 5 de diciembre de 2002 [ 2002\72], caso Hoppe c. Alemania; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González e. España, § 36). En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

74

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 2004\40) (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 2002\198] , F. 5; 230/2002, de 9 de diciembre [ 2002\230] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, 3; 80/2003, de 10 de marzo [ 2003\80 AUTO] , F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración. En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005\143] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta (STC. 75/2006 de 13.3). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba (SSTC. 10/2004, de 9.2; 360/2006 de 18.12; y 21/2009 de 26.1). Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo” sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (SSTC 127/2010, de 29.11, 36/2008 de 25.2, 24/2009 de 26.1). En las SSTC. 15/2007 y 54/2009 de 23.2, se precisa que “"es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación ... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la 75

inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE, como de hecho acontece en el presente caso". Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6, en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3; 214/2009, de 30.11; 46/2011 de 11-4) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa (art. 24.2 CE). Así concluyó: “...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.- Pues bien, en el supuesto que aquí se examina, si bien los recurrentes no invocan en su escrito de demanda formalmente el derecho de defensa (art. 24.2 CE), sí hacen explícita mención a la circunstancia de que no fueron oídos por el órgano de apelación que, en el juicio de inferencia que realizó, concluyó que aquéllos participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad -dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción.- Constatada así la infracción del derecho de defensa (art. 24.2 CE) en su concreción relativa a la posibilidad de ser oído cuando se debaten cuestiones de hecho y de Derecho por el Tribunal que dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea necesario, en consecuencia, continuar con el análisis del resto de los motivos alegados por los demandantes." Por último conviene destacar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Cadena Calero contra España que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria. 76

En este caso el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones: “46 (…) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos. En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan”. A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: “49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados). 50. En definitiva, el tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual aunque el representante del acusado tuvo ocasión de exponer sus alegaciones, entre ellas, las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad”. No siendo ocioso recordar que en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que “la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley”. Razonamientos los anteriores que deberán ser tenidos en cuenta en orden a la inviabilidad de los motivos –en particular los articulados por error en la valoración de la prueba-.

TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1. LECrim, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del art. 251.1 CP. Se argumenta en el motivo que el querellado José, en su condición de representante legal de Enc SL, habría perdido su facultad de disposición sobre las 77

parcelas transmitidas a Auto SL, por haber ejercitado ya la misma en virtud del contrato suscrito entre el acusado y AVP, dicha facultad de disposición la había ejercitado al vender, a su vez, a Auto SL, dichas parcelas, por lo que carecía de facultad de disposición para realizar la transacción, finalmente homologada judicialmente en el procedimiento civil y a favor de un tercero, Duncan. Si ya había dispuesto de dicha facultad, no podía disponer nuevamente a través de dicha transacción, consumiéndose el delito el 7.6.2007, al otorgarse la escritura de compraventa sobre dicho inmueble entre Promociones AVP, y Duncan, siendo autor el querellado por haber llevado a cabo una conducta típicamente antijurídica con dominio de la acción en la transacción a través de un tercero que se utiliza como instrumento – Promociones AVP- y habiendo realizado el hecho, por autoría mediata por medio de otro del que se ha servido el acusado, por lo que la sentencia ha infringido el art. 251.1 CP. El primer problema que plantea el art. 251.1 es el de la colisión de este precepto con la Ley Civil, puesto que aquel precepto tipifica ilícitos civiles criminalizados y como es bien sabido, la Ley civil admite la validez de la doble venta, puesto que la compraventa constituye únicamente el “titulo” para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la “traditio” o “modo” para que el comprador adquiera la propiedad. En efecto, la entrega de la cosa vendida constituye la obligación principal del vendedor (arts. 1445 y 146.1 del Código Civil) entendiéndose entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador y solo cuando la venta se haga mediante escritura pública el otorgamiento de ésta equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultase o se dedujese claramente lo contrario (art. 1462 Código Civil), ahora bien la Ley civil admite expresamente como queda dicho, la validez de la doble venta al establecer que “si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad, se trasmitirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuese mueble. Si fuese inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya suscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea el primero en la posesión y faltando esta, a quien presente titulo de fecha más antigua, siempre que haya buena fe (art. 1473 del Código Civil). Enfrentada la jurisprudencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo, a esta colisión entre la norma civil y lo dispuesto por el art. 251 CP, no se ha seguido un criterio uniforme. Por una parte, está el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 C.C.) de forma que no consumándose la venta con la "traditio" el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código. Por otra parte, la Jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin "traditio" y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los artículos 1450 y 1473, ambos C.C. (S.S.T.S. 203/2006 de 28.2, 1329/2009 de 18.10). Postura ésta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin “traditio” posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de “doble venta”: La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando 78

realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil, hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no seria tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1 relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida. En síntesis esta Sala (SSTS. 203/2006 de 28.2, 780/2010 de 16.9, 209/2012 de 23.3) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. CUARTO: En el caso presente del relato fáctico –cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida- se desprende: 1º) Que la entidad mercantil Promociones AVP, era propietaria, desde el 28.8.2002, de una parcela de terreno urbanizable con una superficie aproximada de 10.000 m/2, ubicada dentro del Polígono al que afecta el PGOU de AAA (Valladolid). 2º) Que referida entidad el 28.4.2005 vendió en contrato privado de compraventa con arras a la entidad Enc SL, representada por su administrador único, el hoy acusado José, tres parcelas sitas en el Polígono Industrial AAA. Destacándose entre las condiciones del contrato: que el precio de venta era de 132,2 Euros m/2, entregando en dicho acto, en concepto de arras 12.000 E y el resto en 18 meses en el momento de otorgar la escritura pública antes del 22.10.2006, a favor de la compradora o cualesquiera otra persona física y/o jurídica que ésta designase. 3º) Que la entidad Enc SL tenia previsto proceder a la construcción de diversas naves industriales en aquellas parcelas para proceder a su venta y el 9.11.2005, representada por el acusado, celebró un contrato privado de compraventa vendiendo a la sociedad Auto SL, sobre plano la nave industrial nº 6, de 409,20 m/2, con un patio delantero y otro trasero de 27,8 m/2 cada uno, siendo el precio de la nave 187.524,79E, y 5.355,00 el de los patios más el IVA, 79

pagándose el 20% a la firma del contrato, en total 38.579,96 E no incluido el IVA, mediante la entrega de 6 vehículos cuyos modelos, matriculas y valor se especifican y un pagaré al vencimiento de 90 días de 6.775,96 E, abonándose el resto del precio, 154.303,83 E más el IVA a la firma de la escritura de compraventa –sin que señale fecha para tal otorgamiento-, salvo la fecha tope de un mes después de la concesión de la primera ocupación, y estableciéndose que si la parte compradora desistiera de la presente compraventa, perdería la cantidad del 50%, entregada en este acto y si fuese la parte vendedora quien decidiera o no pudiera otorgar la correspondiente escritura por cualquier causa no imputable a la parte compradora, deberá devolver la cantidad recibida. 4º) Que Enc SL. comenzó a realizar las actividades destinadas a la construcción de las naves industriales. Así encargo a un Ingeniero técnico industrial el proyecto de ejecución de un conjunto de naves para usos polivalentes –dentro del cual estaba incluida la nave vendida a Auto SL, proyecto que fue visado el 1.9.2005; solicitó y obtuvo la licencia de obras del Ayuntamiento de AAA por Decreto de 2.1.2006, celebró con la entidad Control dedicada a la fabricación y montaje de naves industriales confeccionados en prefabricado de hormigón, presupuesto y ulterior contrato para la fabricación y montaje de las naves, abonando el 5.6.2006, las cantidades de 106.798,22 E y 116.361 E; procedió al abono del Impuesto reconstrucciones e Instalaciones y Obras por importe de 12.840,10E, la Franja por importe de 5.900 E, el 11.8.2006, abonó a Thinsa la tasación pericial realizada con el objeto de solicitar un crédito hipotecario para la compraventa en escritura pública que debía otorgarse antes del 22.10.2006; y por último procedió a pagar a diversos proveedores por la realización de obras de explanación y preparación del terreno y suministrar de hormigón y ávidos para proceder así a la construcción de las naves industriales, por un total de 60.106,82 E. -Que el 25.9.2006, la entidad Enc SL, a través de Letrado requirió a Promociones AVP, para la elevación de escritura publica del contrato privado de 28.4.2005, la fecha limite era el 22.10.2006, y ante la negativa expresa de ésta, presentó demanda de juicio ordinario contra la misma el 19.10.2006, procedimiento 1127/2006, Juzgado 1ª Instancia 7 de Valladolid, interesando la condena de Promociones AVP, a que otorgara escritura publica sobre los terrenos vendidos en documento privado y de no ser posible se procediera a la resolución del contrato firmado en un día, con la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante que se detallaban. 6º) Que dicho litigio finalizó por una transacción judicial entre las partes el 5.6.2007, aprobada por auto de 12.12.2007, por la que se acordaba que Promociones AVP, se comprometía a otorgar escritura publica de compraventa de las parcelas que constituía el objeto del procedimiento a favor de la mercantil Duncan, en cuyo acto esta entregaría a la vendedora dos talones por la suma total de 454.415 E, que junto con la cantidad recibida por la vendedora con anterioridad, constituían la totalidad del precio de los inmuebles, IVA incluido. Escritura publica que se otorgó entre Promociones AVP, como vendedora y Duncan, como compradora, el 7.6.2007. 7º) Que con fecha 28.8.2007 se entregó por Enc SL, a la representación de Auto SL, un documento borrador de resolución del contrato de 9.11.2005, por el que la compradora Auto SL desistía y daba por resuelto el contrato de compraventa en documento privado referido conforme a su pacto V, y Enc SL, aceptaba tal desistimiento y, en consecuencia, la resolución de aquel contrato y el 80

pago de la cantidad reseñada en dicho pacto (50% de la cantidad recibida, que se haría efectivo por parte de Enc SL antes del 7.9.2007). Documento que no fue aceptado por Auto SL, quien el 22.5.2008, procedió a la interposición de la querella origen de la presente causa. -De tales presupuestos fácticos no se desprende actuación subsumible en el tipo del art. 251.1 CP, por parte del querellado en representación de Enc SL. En efecto esta entidad habría adquirido por contrato privado de compraventa celebrado el 28.4.2005, con Promociones AVP, un terreno urbanizable compuesto por tres parcelas con el compromiso de elevarlo a escritura antes del 22.10.2006, con la finalidad de construir en las mismas diversas naves industriales, y procedió, a su vez, a vender en documento privado el 9.11.2005, sobre plano, es decir aun no construida, una de las naves, la nº 6, a la entidad querellantes Auto SL, quien abonó en ese momento el 22% del precio y sin que se fijara plazo para el otorgamiento de la escritura publica y el pago del resto del precio. Encoba comenzó a cumplir con sus obligaciones realizando diversas actuaciones encaminadas a la construcción en las parcelas adquiridas de una serie de naves industriales entre ellas la nº 6 vendida a Auto SL. Asimismo como el propietario inicial de las parcelas, Promociones AVP SL, al ser requeridos para el otorgamiento de escritura publica sobre los terrenos vendidos en documento privado por Enc SL, se negase a ello procedió en vía civil a instar dicho cumplimiento o de no ser posible la resolución con indemnización de daños y perjuicios. Es cierto que este procedimiento civil finalizó por una transacción por la que el demandado Promociones AVP SL, se comprometía a otorgar escritura publica a todos los terrenos a un tercero que no era parte en el proceso –lo que se llevó a cabo el 7.6.2007, sin intervención alguna de Enc SL), quien por tanto, no realizó una segunda venta, sino que en aquella transacción renuncio implícitamente a que el documento privado de 28.4.2005, se elevase a escritura publica, permitiendo que el demandado transmitiera por escritura publica todas las parcelas a un tercero –posibilidad prevista en la condición segunda del contrato privado-, incumpliendo con ello el contrato privado de 9.11.2005, celebrado con la querellante, no sobre la totalidad de las parcelas, sino solo sobre una de las naves, pero tal contrato que no supuso transmisión de la propiedad de la nave, que aun no estaba construida ni, por tanto, entregada a la compradora, y en el que no se fijaba fecha para el otorgamiento de escritura publica y pago del resto del precio –solo se había satisfecho el 22%- preveía la posibilidad de desistimiento a favor de cualquiera de las partes, sin tener que justificar causa alguna- devolviendo el vendedor la suma recibida si fuese a su instancia, y perdiendo el comprador el 50% de la entregada si fuese a la suya, lo que el querellado intentó con el borrador de fecha 28.8.2007, que no fue aceptado por Auto , en cuanto suponía que era dicha sociedad quien postulaba la resolución del contrato con la consiguiente perdida del 50%, presentando la querella al inicio del presente procedimiento. Consecuentemente si en la venta en escritura pública de 7.6.2007 realizada por el inicial propietario a un tercero, no intervino Enc SL, quien intentó resolver el contrato privado celebrado con la querellante, sin acuerdo entre las partes, no se dan los presupuestos típicos de la estafa, art. 251.1 CP, encontrándonos ante un incumplimiento de un contrato privado de compraventa, a resolver en cuanto a sus consecuencias económicas en dicha jurisdicción. 81

82