LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

• Consideraciones generales acerca de la teoría de la imprevisión Es un principio general del Derecho privado que, en materia contractual, cada contratante debe soportar el alea o riesgo económico del contrato, es decir, la imputación tanto de las mayores ganancias como de las pérdidas en el negocio, por graves que éstas fueren y por cualquier causa. Las partes contratantes lo hacen a su propio riesgo y ventura, asumiendo las cargas que puedan resultar de su negocio jurídico. Al respecto, la mas destacada doctrina ha señalado en relación con el principio de riesgo y ventura que en la contratación ha de entenderse que el contratista conoce cómo en el desarrollo del contrato está expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que todo ello pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y ventura entraña la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes. (Villar Palasí, José Luis y Villa Ezcurra, José Luis, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, El principio de riesgo y ventura, Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 428). En virtud del principio de riesgo y ventura pareciera que nada obliga a compensar al contratista, pues los hechos que pudieren causar un desequilibrio contractual son absolutamente ajenos e independientes de la actividad administrativa. Bajo esa perspectiva, nada se opondría a la aplicación rigurosa de la lex contractus y, en consecuencia, a la resolución del contrato en el caso de que el contratista se vea obligado a incumplir lo pactado. Sucede, sin embargo, que esta solución en nada beneficia al interés público que envuelve la contratación. La lógica de la lex contractus (de aplicación rigurosa en la contratación de Derecho común), que impulsa la resolución por incumplimiento, se enfrenta a la noción de interés público, presupuesto condicionante de toda la actividad contractual de la Administración, trayendo como consecuencia que dicho principio haya sido matizado en materia de contratación administrativa. En este mismo orden de ideas, otro de los puntos que determinó el solapamiento del principio de riesgo y ventura en materia de contratación administrativa, es el referente a los poderes exorbitantes del Derecho común que ostenta la Administración sobre la forma y el fondo del contrato, los cuales se proyectan sobre la relación contractual administrativa y colocan al particular en un plano de desigualdad respecto de la Administración contratante. Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular encuentra como contrapartida a éstas facultades, el derecho al equilibrio económico del contrato, el cual se traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños causados por la propia actividad administrativa o por otras causas. El derecho al equilibrio económico constituye la superación del principio de riesgo y ventura al que hicimos referencia, pues es una garantía patrimonial a favor del contratista quien puede demandar a la Administración el restablecimiento de la ecuación económico−financiera de la contratación, no sólo por las causas imputables a la Administración, sino cuando han concurrido circunstancias de fuerza mayor. Así, en el supuesto de que se produzca un incremento en los precios o un desequilibrio económico como consecuencia de hechos inesperados e impredecibles. Es precisamente ésta última situación la que dio origen a la denominada teoría de la imprevisión. La teoría de la imprevisión −que defiende la vida del contrato, a diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito que producen su extinción− es una creación de la jurisprudencia del Concejo de Estado Francés, como forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos. El tema es explicado por 1

Gastón Jèze, quien expresa que «Si a pesar de las circunstancias excepcionales, imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la economía del contrato, el contratante no interrumpe su colaboración con el servicio público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en las condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta participación en las pérdidas de la explotación» (V. Jèze, G. Principios generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950). En tal sentido, la teoría de la imprevisión nace como consecuencia del proceso inflacionario que surge al finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema −como bien lo señalan García de Enterría y Fernández− se planteó "con toda su agudeza en plena guerra Europea en relación al servicio público de alumbrado y distribución de gas de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada al municipio Burdeos por un pacto formal que, si bien preveía una correlación entre el precio del gas y el del carbón como materia prima, fijaba, sin embargo, un tope máximo que el precio del gas no podía rebasar en ningún caso. La guerra de 1914 − 1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón por encima de todo cálculo, hasta el punto de que la compañía concesionaria se vio obligada a declarar que no podría seguir asegurando el servicio en tales condiciones, si el municipio no venía en su ayuda. Llevando el asunto al Consejo de Estado Francés, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a continuar el suministro de gas al precio máximo establecido en la concesión, sino que tampoco admitió que el municipio pudiera rescindir el contrato. En lugar de ello, el Concejo de Estado declaró en la celebre decisión antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la compañía concesionaria y, mas aún, el de abonarle una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio del carbón, a menos que ambas partes no prefieren celebrar un convenio acordando la elevación del precio de suministro de gas a pagar por los usuarios". (Cf. García de Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás−Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. Civitas, Madrid, 1995 pp. 714) Sobre la construcción jurisprudencial francesa, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el contratista debe compartir con la Administración las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles acaecidas durante la ejecución del contrato, y si en algún momento la teoría de la imprevisión apareció como una doctrina novedosa, hoy constituye un lugar común en su aplicación tanto en el derecho público como en el privado y se conforma −como señalan García de Enterría y Fernández− como un último paso en la línea evolutiva de la ejecución de los contratos y sus técnicas para el mantenimiento del equilibrio financiero. Ahora bien, el fundamento de la teoría de la imprevisión se halla, no sólo en el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio financiero de la relación contractual, sino también en el derecho tanto de la Administración como de los administrados de que su contraparte en la relación contractual asuma parte de las pérdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos anormales e imprevisibles. De esta forma se establece un compromiso y un equilibrio entre el interés público inherente al contrato tutelado por la Administración contratante y el interés individual del contratista, ya que éste último está obligado a mantener la continuidad en la ejecución del contrato, aún cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, mientras que aquella deberá tener cierta participación en las pérdidas, mas no en todas ellas. Autores como Escola han apuntado que es este interés público al que hemos hecho referencia el que da basamento a la teoría de la imprevisión. En tal sentido, el referido autor señala que el contrato administrativo persigue un fin de interés público y el cocontratante particular llega a él en busca de un interés propio, privado; sin embargo, a pesar del interés privado del particular en su contratación con la Administración, éste se convierte en un colaborador directo de la Administración contratante en el logro de aquel fin público.(Cf. Escola, H. Compendio de Derecho Administrativo Volumen II, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1984 p. 265). Ahora bien, determinado el basamento de la teoría de la imprevisión, corresponde señalar sus supuestos de 2

procedencia. Así, dentro de la rúbrica genérica de la teoría de la imprevisión, la doctrina francesa ha distinguido dos supuestos: en primer lugar, (i) aquellos en los que la ejecución del contrato ofrece ciertas dificultades materiales que no pueden preverse en el momento de su conclusión y, en segundo término, (ii) los supuestos en que un cambio general de las circunstancias de orden económico altera a tal punto las bases del contrato que determina la procedencia de una indemnización a favor del contratista. El primero de los supuestos señalados, encuadra dentro de las denominadas dificultades materiales imprevistas o fuerza mayor; su ocurrencia es particularmente tangible en los contratos de obra y viene determinada por aquellas situaciones en las cuales las dificultades materiales de la ejecución del contrato presenten un carácter anormal. Son eventos imprevisibles e inevitables que dificultan en forma extraordinaria la ejecución del contrato (e.g. la aparición inesperada de una capa de agua o superficie rocosa bajo el terreno, el cambio sorpresivo y anormal del curso de un río que haga mas onerosa la recolección o el transporte de los productos a proveer en el contrato de suministro), es decir, que sin hacer imposible el cumplimiento del contrato, lo afectan en forma directa e inmediata y hacen excepcionalmente más onerosa su ejecución. De ahí que se afirme que pueda ser invocada por el contratista frente a una determinación expresa, incluso en contra de las cláusulas contractuales. El segundo supuesto, calificado como imprevisión strictu sensu, nació como respuesta a las dificultades surgidas, luego de la Primera Guerra Mundial, para la ejecución de contratos a largo plazo celebrados por particulares con la Administración, los cuales se hicieron excesivamente onerosos para los contratistas. En este caso, ya no se trataba de acontecimientos materiales imprevisibles e inevitables, sino de hechos y circunstancias ajenos a las partes, que impiden al particular la ejecución del contrato en los mismos términos económicos que originalmente fueron pactados con la Administración. La solución de equidad que arbitró la jurisprudencia fue la de decretar que el déficit de la explotación se repartiera entre la Administración y el contratista, pero obligando a éste a continuar con la ejecución del contrato. Así, se ha entendido que producida la dificultad material imprevista, el contratista, en principio, tiene derecho a ser parcialmente indemnizado mediante el pago de la mayor onerosidad resultante en la ejecución a un precio distinto del acordado en el contrato, conforme a las erogaciones realmente hechas para superar el obstáculo. Esta indemnización parcial encuentra soporte en que la ejecución del contrato (sea la ejecución de una obra o la prestación de un servicio) a un costo mayor del originalmente previsto, sólo puede aceptarse si el Estado asume parcialmente esta carga, dado que es éste quien se beneficia por el cumplimiento del contratista de la prestación pactada. Ahora bien, para la procedencia de la teoría de la imprevisión debe tenerse en cuenta que necesariamente el hecho que afecte el equilibrio económico de la contratación debe ser imprevisible, inevitable y ajeno a las partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro de los límites de la teoría de la imprevisión, aquellas situaciones que afectan la ecuación económica financiera provenientes de la actividad del Estado, las cuales encuadran dentro de la denominada teoría del hecho del príncipe. En tales casos, si bien el contratista tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento del equilibrio económico, la causa de dicho resarcimiento tiene un origen diferente: la acción o inacción del Estado. No puede confundirse por tanto la teoría de la imprevisión con la teoría del hecho del príncipe, pues ambas teorías tienen su origen y fundamento en causas distintas. Así, la expresión "hecho del príncipe" da a entender toda intervención de un ente estatal que tenga por resultado afectar las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato, mientras que la "teoría de la imprevisión" como su mismo nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y ajenos a la voluntad de las partes contratantes. También se diferencian ambas teorías en cuanto a sus consecuencias. En ese sentido, la diferencia esencial entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe radica en la extensión del resarcimiento que recibe el cocontratante. Así, cuando se aplica la teoría del hecho del príncipe, a raíz del acto lesivo −lo que no quiere 3

decir ilegal o inválido− el cocontratante puede requerir la reparación integral del perjuicio sufrido, en tanto que cuando procede la aplicación de la teoría de la imprevisión, el cocontratante sólo tendrá derecho a un resarcimiento parcial; por ello resulta de fundamental importancia distinguir debidamente entre una y otra figura.

• Condiciones para la procedencia de la teoría de la imprevisión Con base en las consideraciones que anteceden, puede afirmarse que para la aplicación de la teoría de la imprevisión a un caso concreto, deben concurrir en forma concomitante los siguientes requisitos: • Debe tratarse de un contrato administrativo; los contratos de derecho privado de la Administración quedan al margen de la teoría de la imprevisión, pues en ellos es inexistente el interés público sobre el cual se funda la aplicación de esta teoría. • El contratista no debe haber suspendido, por sí, la ejecución del contrato. De lo contrario habría un incumplimiento del contratista. La teoría de la imprevisión sirve, precisamente, para auxiliar económicamente al contratista y para prevenir que éste suspenda la ejecución del contrato y facilitar el cumplimiento de éste. • El acontecimiento que causa el deterioro económico del contrato, debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la voluntad de las partes. El fundamento de la teoría de la imprevisión es, precisamente éste, pues al producirse una serie de imponderables −que actúan o se manifiestan por vía refleja− de carácter interno o internacional, y que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., surge en el cocontratante de la Administración el derecho al resarcimiento parcial del deterioro patrimonial que ha sufrido. No obstante, no puede pretenderse que la Administración. • La teoría de la imprevisión no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administración que efectúe el contratista o de aquellos riesgos ordinarios que han debido ser previstos. Al respecto, Marienhoff ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto.» (Cf. Marienhoff, M. Ob. cit., p. 542). • El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o transitorio y, en modo alguno, definitivo. • Debe tratarse de un contrato que ya está en curso. El acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos después de la celebración del contrato, hallándose éste pendiente de ejecución o cumplimiento. Del mismo modo, el contrato no debe estar concluido o terminado antes de que surja el acontecimiento perturbador. • La ecuación económico financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre el acto y el trastorno debe existir una íntima correlación, y tal circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el daño. • El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las previsiones normales, sólo el alea anormal da lugar al resarcimiento, es decir, aquel que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios provenientes de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen aleas ordinarias; en cambio pueden convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca pudieron estar previstas. En relación con esta exigencia y, en concreto, respecto de la inflación, la jurisprudencia venezolana ha expresado que «No se puede aplicar la teoría de la imprevisión para los efectos de ajustar las prestaciones por dificultad sobrevenida como consecuencia de la inflación en aquellos casos en que la inflación pueda ser prevista por las partes como lo es el presente contrato suscrito entre la parte actora y la parte demandada, donde constituye un hecho notorio la inflación en los últimos años en nuestro país» (CSJ/SPA; 10.04.98, Constructora Guaritico, C.A.). • Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, 4

que dan lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término. Pero ello no impide que también pueda aplicársele a contratos de cumplimiento inmediato, si la circunstancias hicieren equitativa su vigencia. La doctrina ha coincidido en afirmar que, para la procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, es necesario la concurrencia de los requisitos precedentemente señalados, y la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente para negar su aplicación. De otra parte, debe tomarse en cuenta que la teoría de la imprevisión es de orden público, pues no representa únicamente una ventaja económica para el cocontratante, sino un medio para asegurar, en beneficio del interés público o general, la correcta ejecución de los contratos administrativos. Es por ello que existe como principio general y tiene carácter implícito, en el sentido de que no tiene que estar pactado previamente por las partes ni previsto en ley o reglamento alguno. Tampoco puede ser objeto de disposición o renuncia por las partes.

• Legitimación para invocar la teoría de la imprevisión

El tema de la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión ha sido abordado por la doctrina desde dos puntos de vista. Así, un sector minoritario de la doctrina coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión sólo puede ser invocada por los contratistas de la Administración, siempre y cuando concurran los requisitos antes señalados. Los defensores de la unilateralidad de la teoría de la imprevisión, a favor del contratista, argumentan que dicha teoría constituye un contrapeso a las potestades exorbitantes de la Administración en la contratación y que actúa como un factor de equilibrio para compensar la desigualdad entre las partes. De esa forma, las potestades de la Administración para imponer modificaciones a las condiciones de ejecución, de interpretar unilateralmente el contrato, de control y dirección del contrato y de extinguir el vínculo contractual a su sola voluntad, se ven compensadas con el derecho inquebrantable del particular al mantenimiento de la ecuación financiera. Asimismo, se apunta que la Administración contratante no puede invocar a su favor dicha teoría ni sostener que ha sufrido una lesión por razones de interés público o general, cuando ese interés público y la misma Administración se identifican. En ese sentido, señala Marienhoff que "con el objeto de que todo esto funcione o resulte así y el Estado pueda desenvolver su actividad, el deber privado de los administrados consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les imponga. Va de suyo entonces, que la Administración Pública ("Estado") no puede invocar a su favor la teoría de la imprevisión, ya que todo lo atinente a la satisfacción del interés público o general está por principio a cargo de ella." (resaltado nuestro) (Cf Marienhoff, M. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III−A, Editorial Abeledo−Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 534). El mismo autor advierte además que siendo el Estado la contraparte en los contratos administrativos, si éste pudiese reclamar una indemnización sobre la base de la teoría de la imprevisión y la misma le fuere otorgada, sería un contrasentido, pues el Estado se estaría indemnizando así mismo. En ese orden de ideas señala: "Los administrados, sean o no contratantes de la Administración Pública, nada tienen que indemnizarle al Estado para que el mismo se reintegre los quebrantos que haya experimentado al satisfacer las exigencias del interés público, pues los administrados −incluso los cocontratantes− cumplen al respecto su deber jurídico con el pago de sus impuestos." (Cf Marienhoff, M. Ob. cit., p. 535) No obstante, un amplio sector −García de Enterría, Fernández Cassagne, Escobar Gil− se inclina por considerar que la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por el particular. En tal sentido, los maestros españoles García de Enterría y Fernández, han señalado que la Administración y el 5

contratista son «colaboradores estrechos en una común tarea de satisfacer las necesidades públicas y partícipes, en común, de sus resultados cuando éstos rebasen el alea ordinario previsto en el contrato (...) la Administración y el contratista asumen parcialmente el riesgo y la ventura de la contratación, es decir, las consecuencias que puedan derivar de los eventos inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma.» (Cf. García de Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás−Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Edit. Civitas, Madrid, 1995 pp. 716). En este sentido, el referido autor señala que el juego de la teoría de la imprevisión es doble y puede actuar tanto a favor de la Administración como a favor del contratista, según sea el sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos, e indica además que, la doctrina de la imprevisión, no se traduce en una compensación integral de los perjuicios sufridos por el concesionario a lo largo de su gestión, como ocurre en el caso de ius variandi, sino en un reparto entre el ente contratante y el contratista de los perjuicios y beneficios imprevisibles y extraordinarios, cuyos términos habrán de determinarse caso por caso por ellos mismos mediante el correspondiente acuerdo, y en defecto de éste, por el Juez en base a circunstancias del momento y al contrato mismo. (Cf. García de Enterría y Fernández, Ob. cit p. 717). En el mismo sentido, Cassagne en Argentina coincide con García de Enterría y Fernández en señalar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por sus contratistas, dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos. En concreto, el referido autor señala que, por ejemplo, por lo que se refiere a los contratos administrativos de concesión de servicios públicos las leyes 12.910 y 15.285 argentinas, establecen la posibilidad de que la Administración pueda modificar las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, sin mas requisitos que la concurrencia de una razón de interés público, lo cual puede ser suficiente a los efectos de proceder a la restauración de la economía concesional alterada por circunstancias imprevisibles y posteriores al establecimiento del servicio. (Cf. Cassagne, Juan Carlos, La Intervención Administrativa, Edic. Abeledo−Perrot, Buenos Aires, 1994 pp. 196 −197) La misma orientación ha tenido la doctrina colombiana. Escobar Gil señala que «la teoría de la imprevisión puede ser alegada por ambas partes para obtener el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, tanto por los contratistas cuando se reúnan los elementos constitutivos de esta técnica jurídica, como por la Administración Pública cuando se presenten fenómenos extraordinarios que perturben en su contra la ecuación económica de la relación jurídica.» (V. Escobar Gil, R., Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Legis Editores S.A., Colombia, 1999. pp. 570−571). En ese sentido, con base en la legislación colombiana sobre contratos administrativos (artículo 4.3 de la Ley 80 de 1993), señala que la Administración puede solicitar el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando se presenten aleas económicas que alteren en su contra la igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de celebrar el contrato. Escobar incluso señala que las tesis que niegan la posibilidad de que la Administración pueda invocar la teoría de la imprevisión en su favor están equivocadas, pues los principios que constituyen el fundamento y la ratio juris de esta teoría, como lo son la garantía del patrimonio de los administrados, la buena fe y la reciprocidad de prestaciones, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública (Cf. Escobar Gil, R., Ob. cit. p. 571). En Venezuela no existe una previsión legal que señale los sujetos legitimados para invocar la teoría de la imprevisión. La jurisprudencia no se ha pronunciado en relación con este aspecto, sin embargo, ha reconocido que los particulares pueden alegar dicha teoría para el restablecimiento de desequilibrios económicos surgidos en el curso de la ejecución del contrato, guardando silencio respecto de la posibilidad de que dicho alegato pueda ser esgrimido por la Administración. No obstante lo anterior, estimamos que la ausencia de una previsión legal expresa, no obsta para que la Administración invoque a su favor la teoría de la imprevisión, dadas las razones expuestas por la doctrina 6

mayoritaria que coincide en afirmar que la teoría de la imprevisión puede ser invocada tanto por la Administración como por su contratista, pues los principios que constituyen el fundamento de esta teoría, justifican que la técnica jurídica opere no sólo a favor del cocontratante sino también de la Administración Pública. Afirmar lo contrario es a todas luces contradictorio, dado que tanto la Administración como su cocontratante asumen parcialmente el riesgo y ventura de la contratación, repartiéndose entre ellos no sólo los perjuicios imprevisibles que pudiesen originarse en el transcurso de la ejecución del contrato, sino también los beneficios extraordinarios que pudiesen surgir.

• Indemnización del cocontratante afectado

Como señalamos anteriormente, la teoría de la imprevisión surge como el medio arbitrado por la ciencia jurídica para que, cuando circunstancias anormales extraordinarias e imprevisibles, como por ejemplo, aquellos imponderables de carácter interno o internacional que al unirse dan como resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la mano de obra, desocupación, desvalorización de la moneda, restricción en el consumo, etc., alteren la ecuación económica financiera del contrato, las partes puedan invocar a su favor −dependiendo del sentido del desequilibrio económico producido por los eventos extraordinarios acaecidos− la ayuda pecuniaria de la otra parte para solventar esa situación. El origen del alea económica que hace aplicable la teoría de la imprevisión, como apunta Escola, no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado ni a conductas o comportamientos específicos de la autoridad pública −pues esto es la característica fundamental de la teoría del hecho del príncipe−, sino a una serie de factores imponderables ajenos a la voluntad de las partes contratantes (Cf. Escola, H. Ob. cit. p. 267). En ese sentido, la invocación por parte del contratista de la teoría de la imprevisión da como resultado la revisión del contrato para constatar la alteración alegada por el cocontratante y el alcance de dicha alteración. Una vez constatado, el contratista tendrá derecho a la correspondiente indemnización parcial. Si bien existen discrepancias en la doctrina en relación con la legitimación para la invocación de la teoría de la imprevisión, existe unanimidad en cuanto a que la indemnización del cocontratante afectado por imprevisión debe ser parcial. Según Marienhoff, García de Enterría, Fernández, Escola, Escobar Gil, Cassagne, Parada, Villar Palasí, Ruocco, entre otros, la indemnización del particular afectado por imprevisión debe ser parcial, y el monto de la misma debe ser fijado por las partes y, a falta de acuerdo entre ellas, corresponderá la fijación de ésta a la autoridad judicial competente. Para fijar el monto de la indemnización sólo deben tenerse en cuenta las pérdidas sufridas por el cocontratante, por lo que las ganancias dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos. Ello es así, desde que la indemnización en los supuestos de imprevisión, sólo tiene carácter de ayuda para que el contratista supere el momento crítico en el que se encuentra y pueda seguir ejecutando el contrato. De ahí que pueda afirmarse que la indemnización no es integral, pues no tiene alcance de reparación. (Cf Marienhoff, M. Ob. cit., p. 542) Asimismo, es oportuno señalar que no toda pérdida sufrida por el cocontratante es indemnizable o resarcible de acuerdo con la teoría de la imprevisión. En efecto, la doctrina ha establecido que a los efectos del resarcimiento sólo se considerarán las pérdidas sufridas por el cocontratante que excedan el alea normal u ordinaria, es decir, sólo son resarcibles las pérdidas o quebrantos extraordinarios o anormales. Al respecto, Marienhoff ha señalado que «los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto.» (Cf. Marienhoff, M. Ob. cit., p. 542). En este sentido, puede decirse que una pérdida muy pequeña 7

no es indemnizable en virtud de la teoría de la imprevisión así como tampoco lo son las pérdidas derivadas de la mala administración que realice el propio particular, ya que un menoscabo de esa naturaleza es parte integrante del alea normal y, por lo tanto, se entiende que el contratista debe soportarla. La jurisprudencia española ha puesto énfasis en el equilibrio entre el derecho del contratista al equilibrio económico y el principio de riesgo y ventura. Al respecto, ha señalado que «el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la res pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales» (Sentencia del Tribunal Supremo español del 24 de abril de 1985 cit. en Parada, R. Ob. cit. p. 372). En este mismo sentido se ha expresado Ruocco al señalar que «a los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se ha entendido que el contratista tiene derecho a que la Administración se haga cargo del déficit experimentado, pero en forma parcial, porque un porcentaje debe quedar siempre a cargo del particular. La indemnización de imprevisión −se dice− es una ayuda o colaboración que se presta mientras dura la alteración transitoria de las condiciones de ejecución del contrato y que debe cesar cuando las mismas desaparecen, momento en que volverán a ser aplicables las normas contractuales.» (Ruocco, G., Ejecución de los Contratos en Contratación Administrativa, Ediciones de la Fundación de Cultura Universitaria del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo. Montevideo, 1989. P. 85.) La imprevisión, por tanto, no cubre ninguna ganancia ni todas las perdidas sufridas por el contratista, sino tan solo las que sea menester cubrir para que el alea económica del contrato pase de un límite extraordinario o anormal, a uno normal. Afirmar que el contratista "tiene derecho al resarcimiento total de las pérdidas sufridas durante la ejecución del contrato, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa de la Administración contratante" contradice el fundamento mismo de la teoría de la imprevisión, pues ésta surge como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante y no como un seguro que cubra todos los riesgos y posibles pérdidas de la empresa trasladándolos íntegros a la Administración contratante.

• Conclusiones • La teoría de la imprevisión puede ser invocada por todo contratista de la Administración en un contrato administrativo, siempre y cuando se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos para su procedencia, pues la ausencia de alguno de ellos es causal suficiente para la improcedencia de la aplicación de esta teoría. • La bilateralidad de la legitimación para invocar la teoría de la imprevisión es respaldada por los autores de mayor peso en el campo del derecho administrativo − García de Enterría, Fernández Cassagne, Escobar Gil− por lo que no nos queda duda alguna acerca de la posibilidad de que la Administración pueda invocar a su favor ésta teoría. • La teoría de la imprevisión, surge pues como una ayuda que la Administración otorga a su cocontratante, con la finalidad de hacer pasar el alea económica del contrato de un límite extraordinario a uno normal.

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