TEMA 17 -Incumplimiento total, cumplimiento defectuoso o inexacto de la prestación. Cumplimiento tardÃ−o o mora. -Incumplimiento voluntario: dolo, culpa -Incumplimiento involuntario: caso fortuito y fuerza mayor -Efectos del incumplimiento: la responsabilidad contractual EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIà N El término “incumplimiento de la obligación” constituye un concepto llave que hace referencia a cualquier situación en la que el deudor no se ajusta, en su cumplimiento, a los términos comprometidos. Existe pues incumplimiento: -cuando el deudor no cumple su obligación en absoluto, -cuando cumple de manera inadecuada, -cuando cumple, pero no lo hace en el tiempo debido, bien porque cumpla demasiado pronto o lo haga más tarde de lo debido. La palabra “incumplimiento” tiene pues un significado muy amplio que además es, en principio, neutral en lo que referente a las causas del mismo, pues comprende tanto el caso en que la frustración de la obligación es imputable al deudor (incumplimiento imputable por culpa o dolo), como aquél que no puede serlo, porque la frustración de la obligación se deba a una circunstancia extraña a la obligación y al propio deudor (incumplimiento inimputable por caso fortuito o fuerza mayor). OJO ¡! Estas causas no son, sin embargo, irrelevantes en lo que atañe a las consecuencias del citado incumplimiento (es decir, cuando ejercitamos la acción de indemnización de daños y perjuicios se tiene en cuenta la culpa y el dolo). Las consecuencias que se derivan del incumplimiento constituyen, adoptando una denominación muy en boga en la moderna doctrina europea de contratos, los remedios frente al incumplimiento, si bien la doctrina española prefiere aludir a ellas con la expresión “responsabilidad contractual”. El Código civil español regula este tema en el art. 1101 , si bien lo hace de una manera sumamente confusa y técnicamente incorrecta, pues mezcla los supuestos de lesión del derecho de crédito con los criterios de imputación. Según el citado precepto “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tener de aquéllas”. Pues bien, el dolo y la negligencia son meros criterios de imputación, mientras que la mora y la “contravención del tenor de la obligación” son supuestos de incumplimiento o lesión del derecho de crédito. OJO!!! En nuestro Código civil se recogen dos tipos de responsabilidad:

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-la responsabilidad contractual, cuyo régimen jurÃ−dico se recoge en el art. 1101 del CC, cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato y como consecuencia de tal incumplimiento, se producen daños que hay que reparar al perjudicado contratante (el vendedor no entrega el producto insecticida pactado y se le causan al comprador daños pues se le echan a perder sus plantas). Hay responsabilidad contractual:1) Cuando exista un contrato; 2) Los daños sean debidos al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo que es estrictamente materia del contrato. -la responsabilidad extracontractual, es la obligación de indemnizar que surge del hecho de la realización de un acto u omisión ilÃ−cito que ocasiona un daño injusto a otra persona, que ésta no tiene el deber jurÃ−dico de soportar. AsÃ−, desde los sistemas primitivos existe el principio general de “neminem laedere”, o el deber de no dañar a otro, que informa el Art. 1902 CC que dice: “el que por acción u omisión causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. AsÃ−: 1) cuando las partes no están vinculadas por ningún tipo de contrato; 2) el daño deriva de la violación del deber general de “no dañar a otro”. Ambos tipos de responsabilidades tienen distinta normativa: tienen distinto plazo de prescripción: en la responsabilidad contractual las acciones derivadas del contrato que no tengan señalado un término especifico prescriben según el Art. 1964 CC a los 15 años; y en la responsabilidad extracontractual las acciones que derivan de los ilÃ−citos civiles prescriben en el termino de un año según el Art. 1968.2 CC. Aunque aparentemente es fácil distinguir cuándo estamos ante una responsabilidad contractual (cuando existe un contrato entre las partes), o cuando una responsabilidad extracontractual (no existe contrato entre las partes), existe un supuesto dudoso que pasamos a estudiar: a) en los casos en que exista un contrato entre el perjudicado y el dañante, y el daño (normalmente patrimonial) se produzca como consecuencia directa del incumplimiento de una obligación contractual, y dentro de la estricta órbita de lo pactado, sólo es aplicable la normativa contractual. Por ejemplo: El caso en que el transportista llega tarde al destino pactado, y como consecuencia de la tardanza se le causan al viajero unos daños patrimoniales al llegar tarde a una reunión de negocios donde iba a vender un producto. Estamos ante una responsabilidad contractual. 2º.- En los casos en que, existiendo un contrato entre el perjudicado y el causante del daño, se produzca un daño corporal a un contratante durante la ejecución del contrato. Por ejemplo: - daño corporal que sufra una persona durante la ejecución de un contrato de transporte, al frenar el conductor imprudentemente; o los daños que deriven de lesiones que sufran los que contraten con un club deportivo para la práctica de un deporte; daños producidos con ocasión de servicios profesionales (médicos o entidades hospitalarias), o contratos de trabajo. En los ejemplos planteados surge la duda sobre si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. La cuestión admite distintas soluciones: a.- Respuesta doctrinal: Hay dos teorÃ−as: 1º.- Una entiende que estamos ante una responsabilidad extracontractual porque el daño no deriva del incumplimiento de una obligación contractual (porque a pesar del frenazo se llegó a tiempo y al destino pactado); y 2º.- Otros entienden que estamos ante una responsabilidad contractual, pues el transportista se obliga no solamente al traslado del pasajero y en el plazo fijado (obligaciones principales técnicas), sino a garantizar 2

su seguridad durante el viaje (obligación accesoria o de seguridad), pues es una obligación del contrato que deriva de la buena fe (art. 1258 CC), aunque no se haya pactado expresamente (recordemos del tema 20, que la buena fe hace surgir obligaciones contractuales de información y de seguridad entre las partes). b.- Respuesta jurisprudencial: sin embargo, la tendencia de nuestros Jueces y Tribunales es aplicar el SISTEMA OPCIONAL, para proteger a la vÃ−ctima al máximo (principio general pro vÃ−ctima o pro dammato). Esto es, dicen los Jueces que, cuando un daño es violación de una obligación contractual, y al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual), y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una u otra (la razón de ser es para favorecer a la vÃ−ctima que se le pasado el plazo de un año de prescripción para exigir la responsabilidad extracontractual, y poder aplicar el plazo de quince años de la responsabilidad contractual). ¿CUANDO SE PRODUCE EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIà N? De forma simplista: -las obligaciones de no hacer: se incumplen cuando se hace -las obligaciones de hacer: se incumplen cuando no se hace -las obligaciones de dar, se incumplen cuando no se entrega Es decir, hay que probar que se ha producido un incumplimiento, el cual puede revestir muchas modalidades: A) Incumplimiento total: El incumplimiento de una obligación es total cuando queda totalmente frustrada la expectativa de cobro del acreedor, lo cual se puede deber bien a que, siendo posible la prestación, el deudor no haya querido cumplir (voluntad rebelde al cumplimiento); o bien, cuando el dar o el hacer devienen material o jurÃ−dicamente imposible, es decir, por imposibilidad sobrevenida, definitiva y absoluta de la obligación (arts. 1082 y 1084 CC). a.- Imposibilidad sobrevenida: -Pérdida de la cosa debida (obligación de dar, art. 1182 CC ) - Imposibilidad legal o fÃ−sica de realizar la prestación (obligación de hacer, art. 1184 CC ) b.- Voluntad rebelde al cumplimiento B) Incumplimiento parcial o defectuoso: C) Retraso en el cumplimiento: mora, art.1100 1.- LA MORA DEL DEUDOR 1.- Definición: distinción entre mora y retardo. Hay que matizar que mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente, pues el artÃ−culo 1100 CC establece que “incurren en mora los obligados a dar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación”. De tal modo que hay que conectar la mora con la idea del tiempo en que la prestación ha de cumplirse. Si llegado el mismo, el deudor no cumple, no hay duda de que infringe, por ese mero retardo, su deber jurÃ−dico, pero no surge la mora, por 3

eso se ha dicho que la mora es un retardo cualificado. 2.- Requisitos de la mora del deudor: 1º.- Que aún sea posible cumplir: (OJO ¡! Las obligaciones en las que el término sea esencial, cualquier retraso implica un incumpliendo absoluto, no son susceptibles de mora), se dice que sólo las obligaciones de dar y de hacer son susceptibles de mora, pero no las de no hacer, y por eso el Código civil no las menciona, pues se dice que todo hecho realizado en violación de la obligación constituye de por sÃ− incumplimiento. 2º.- Que la obligación esté vencida y sea exigible (vgr., llegada del término, cumplimiento de la condición, etc). 3º.- Que la deuda sea lÃ−quida en las obligaciones pecuniarias es decir, que se conozca la cantidad concreta a reclamar. 4º.- La intimidación o requerimiento del acreedor: el acreedor tiene la carga de requerir al deudor para que cumpla, tanto judicial (por ejemplo, mediante acto de conciliación) como extrajudicialmente (a través de una carta o reclamación notarial). Esa declaración de voluntad no está sujeta a forma determinada pero ha de ser recepticia o dirigida al deudor produciendo sus efectos (incurrir en mora) desde que llega a conocimiento del deudor, y aunque el acreedor no la emitiese con tal fin. Si bien, en las obligaciones mercantiles el deudor incurre automáticamente en mora desde que incumple la obligación si éste tiene dÃ−a fijado (por pacto o por ley) para su cumplimiento, sin que sea necesario que el acreedor exija el cumplimiento (art. 63 Cco) en razón de la necesidad de seguridad en el tráfico mercantil. Si bien, hay tres excepciones o tres casos en los que no es necesario requerir el pago en las obligaciones civiles, que son: • cuando la ley asÃ− lo establezca (cuando se tratan de obligaciones mercantiles -art. 61 C. com), o las partes lo pacten, de modo expreso, en el contrato (pacto lÃ−cito según el art. 1255 CC): las dudas al respecto se resuelven en sentido negativo, al estar ante una excepción a la regla general; • cuando de la naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que habÃ−a de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación: no se refiere a las obligaciones sometidas a término esencial, pues su no cumplimiento generarÃ−a incumplimiento total (no entregar a la novia el traje el dÃ−a de su boda), de tal modo que se refiere a aquélla época que tiene un valor de gran importancia para el acreedor por los perjuicios que le ocasiona el impago, pero no esencial hasta el punto de hacer imposible el cumplimiento (por ejemplo, si el editor no cumple con el escritor con la fecha pactada para la edición de un libro). • en las bilaterales o recÃ−procas: porque por el hecho de que una parte cumpla la otra entra en mora automáticamente, pues el último párrafo del artÃ−culo 1100 CC establece una regla general: “Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”. Estamos ante una regla general porque se aplica a las obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo poro su aplicación no puede hacerse en el caso de que se hubiese establecido un tiempo de cumplimiento de una de las obligaciones posterior al de la otra. 5º.- La jurisprudencia exige que el retraso se haya producido por culpa del deudor, la cual se presume. 3.- Efectos de la mora: 1º.- Perpetuatio obligationis: Si uno está en mora, también responde de la pérdida de la cosa o de la imposibilidad de la prestación aún por caso fortuito (arts. 1096.3 y 1182. CC), lo que es extensivo también a las obligaciones de hacer. 4

2º.- Obligación de indemnizar daños y perjuicios causados por ella (art. 1101 ), en la medida prevista en el art. 1107; tratándose de una deuda pecuniaria, la indemnización es la prevista en el art. 1108 de acuerdo con el cual “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”. De este modo, la obligación pecuniaria se convierte en una suerte de obligación privilegiada, pues el acreedor no necesita demostrar el daño producido. Por su parte, el art. 576 de la LEC regula el daño en la mora procesal, al decir “Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero lÃ−quida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley”. 3º.- El deudor todavÃ−a está obligado a cumplir. 3. Cesación y purga de la mora. La mora del deudor cesa cuando éste cumple, cuando el acreedor o la ley le conceden un nuevo plazo, si ofreciendo el deudor el cumplimiento, el acreedor rehúsa injustificadamente la prestación produciéndose entonces la situación de mora del acreedor, y si se trata de obligaciones recÃ−procas y la otra parte no cumple la suya devenida exigible. En todos estos casos persisten los efectos producidos mientras la mora existió. La purga de la mora significa la eliminación de los efectos ya producidos y tiene lugar por renuncia del acreedor a valerse de los derechos que la mora le ha concedido. 2. EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO DE LA OBLIGACIà N. LA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIà N El incumplimiento de una obligación es total cuando queda totalmente frustrada la expectativa de cobro del acreedor, lo cual se puede deber: a) bien a que, siendo posible la prestación, el deudor no haya querido cumplir; b) o bien, cuando el dar o el hacer devienen material o jurÃ−dicamente imposible, es decir, por imposibilidad sobrevenida, definitiva y absoluta de la obligación (ISDA) (arts. 1082 y 1084 CC), que es en la que vamos a indagar. La imposibilidad es aquella circunstancia que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento de la obligación. Es la llamada en la doctrina española imposibilidad sobrevenida, esto es, la que se produce cuando la prestación fue posible en el momento del nacimiento de la obligación, pero después ha devenido imposible. Esta imposibilidad sobrevenida se suele equiparar a las casos de la pérdida o destrucción de la cosa, o bien esta queda fuera del comercio, o bien desaparece y se ignora su paradero o bien no se pude recuperar. Tal equiparación responde a que en el Dº romano las principales obligaciones que se conocÃ−an eran de dar y se dejaban de un lado las de servicio. El art. 1156.2 del CC menciona la pérdida de la cosa como una causa de extinción de la obligación 1.- Definición de la imposibilidad: en las obligaciones de dar se habla de imposibilidad de cumplir por pérdida de la cosa debida (art. 1182 CC), o, también, admite la jurisprudencia, por quedar la cosa fuera del comercio, o que desaparezca de modo que no se pueda recobrar. Y en las de hacer según el art. 1184 CC, cuando la prestación o el hacer resultare imposible, ya sea, por causa legal (se prohÃ−be la prestación de determinados servicios); por causa fÃ−sica (se muere o enferma el deudor de la prestación).

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2.- Requisitos de la ISDA: a) La imposibilidad ha de ser sobrevenida (no que existiera en el momento de contratar) como, por ejemplo, que se incendie la cosa que se ha de entregar después de hacer el contrato. b) También ha de ser una imposibilidad definitiva, que no sea temporal sino para siempre. No obstante, hay una excepción, pues el legislador iguala a la imposibilidad definitiva la imposibilidad temporal con frustración del fin del negocio o del interés del acreedor, pues puede suceder que cuando el obstáculo temporal al cumplimiento desaparece, la prestación del deudor ya no ofrezca interés para el acreedor por razones atinentes a los lÃ−mites implÃ−citos de utilidad de la relación, tal y como fueron concebidos en ella por las partes. Por ejemplo, como consecuencia de una guerra que no se sabe cuando va a terminar, el suministrador no puede entregar el material a la empresa con la que habÃ−a contratado su suministro, en este caso a la empresa puede que no le interese continuar con el contrato después de la guerra porque deje de tener el negocio. Obsérvese que los casos de imposibilidad transitoria implican una vinculación de acreedor durante un tiempo que no se sabe muchas veces cuándo acabará. Hay que tener en cuenta que el supuesto descrito es una excepción, pues la regla general es que LA IMPOSIBILIDAD TEMPORAL SUSPENDE LA EJECUCIà N DEL CONTRATO, y cuando desaparezca el inconveniente la relación obligatoria continua, es decir, normalmente la imposibilidad temporal solamente genera un mero retraso y no es liberatoria. c) Y, por último, ha ser de ser una imposibilidad absoluta, es decir, que no puede ser vencida por las fuerzas humanas. Aunque, de nuevo se iguala a la imposibilidad absoluta la prestación exorbitante que aunque es posible llevarla a cabo serÃ−a con el sacrificio de algún derecho esencial de la persona, como, por ejemplo, la cantante que ha de actuar en el concierto el dÃ−a en que entierran a su hijo. En conclusión, al deudor no se le ha de pedir la superación de obstáculos para el cumplimiento que exigen esfuerzos considerables, cuando ello sea contrario a la buena fe (art. 7.1 CC). 3.- Efectos de la ISAD. -LA EXTINCIà N DE LA OBLIGACIà N Y LA LIBERACIà N DEL DEUDOR, SIEMPRE QUE LA OBLIGACIà N CONSISTA EN LA ENTREGA DE COSA ESPECà FICA, O DE HACER ESPECà FICO Y LA CAUSA DE LA IMPOSIBILIDAD HAYA SIDO SIN CULPA DEL DEUDOR. En otras palabras: • el deudor de una obligación genérica no se libera, AUNQUE EXISTA UN IMPOSIBILDAD SIN SU CULPA • el deudor no se libera si la imposibilidad ocurre estando incurso en mora: art. 1096.3 CC • el deudor de una obligación alternativa no se libera por imposibilidad: salvo que ya se hubiera realizado la elección • en la obligación de resultado, el deudor responde siempre • el deudor de una obligación pecuniaria no se libera por imposibilidad: la insolvencia del deudor es siempre culposa (iuris et de iure), art. 1911 CC - el deudor de una obligación especÃ−fica solo se libera por imposibilidad sobrevenida, definitiva y absoluta cuando dicha imposibilidad haya sido sin su culpa, y no se encuentre en mora. - Aunque, hay que matizar que, en una obligación unilateral en el que sólo hay un deudor y un acreedor, la imposibilidad extingue de modo automático la obligación del deudor. Si bien, en una obligación bilateral (ambas partes son deudores y acreedores a la vez), ya veremos como el efecto es PODER PEDIR LA RESOLUCIà N del contrato.

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- Y, por último, como la causa de la imposibilidad debe ser sin culpa para que el deudor se libere, no podemos preguntar: ¿Sobre quién recae la carga de la prueba de la culpa del deudor en la imposibilidad para que no se extinga la obligación de cumplir la obligación? Hay que decir, que en este caso, el artÃ−culo 1183 CC que reza que: “siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario,...”, se ha interpretado por la doctrina en el sentido de que establece UNA INVERSIà N DE LA CARGA DE LA PRUEBA, es decir, que no es el acreedor de la cosa el que ha de demostrar la culpa en el incumplimiento, y que aún existe la obligación, sino que la culpa se presume y el acreedor no ha de probarla, y que será el deudor el que tendrá que demostrar alguna causa de exoneración (el caso fortuito o la fuerza mayor). En definitiva, el legislador ha favorecido al acreedor del derecho, regulando una excepción a la regla general que establece que quién exige un derecho ha de probarlo (probando de donde nace, en este caso, de un contrato que no se ha cumplido por imposibilidad por culpa del deudor), y quién opone su extinción ha de probarlo. Si bien, el incumplimiento por dolo ha de probarlo el acreedor. 3. EL CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO O LA PRESTACIà N NO CONFORME Cabe hablar de cumplimiento defectuoso como modalidad del incumplimiento en todos aquellos casos en los que el deudor, a pesar de llevar a cabo actos de cumplimiento, no realiza un comportamiento que satisface Ã−ntegramente las expectativas del acreedor o ejecuta una prestación no conforme con el contenido de la obligación. AsÃ−, por ejemplo son supuestos de prestación defectuosa o no-conforme casos como: -aquél en que se ejecuta puntual y exactamente la prestación principal, pero el deudor omite realizar las prestaciones accesorias (ejem. entrega en buen estado un ordenador, pero no las instrucciones para su uso), o -cuando el deudor entrega una máquina con defectos ocultos que, debido a los mismos, explosiona y ocasiona daños al acreedor, o -el del profesional cuyos servicios han sido contratados, despliega su actividad pero lo hace en forma negligente. Nuestro Código civil no regula este tema ni con carácter general, ni de modo sistemático, aunque sÃ− alude al mismo en preceptos como: -el art. 1101 (“de cualquier modo contraviniere el tenor de la obligación”), -los arts. 1484 y ss. (vicios ocultos en el contrato de compraventa), -el art. 1591 (ruina de la obra, hoy parcialmente superado por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ). Esta falta de generalidad y sistema constituyen, sin lugar a dudas, una de las deficiencias más evidentes de nuestro Derecho de Obligaciones codificado, que deberÃ−a ser superado mediante una modificación legislativa que diera al tema un tratamiento unitario. Dicha modificación, al menos parcial podrÃ−a haberse producido ya, en la medida en que antes del 1 de enero de 2002 se imponÃ−a la trasposición la Directiva de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantÃ−as de los bienes de consumo , que contiene una regulación bastante novedosa de la prestación no conforme en el contrato de compraventa. à sta ha sido la solución adoptada en Alemania que en una ley modificadora del Derecho de Obligaciones 7

que entró en vigor el 1 de enero de 2002 integró el esquema de la Directiva basado en la noción de falta de conformidad en el Código civil, modificando la Ã−ntegra normativa del contrato de compraventa y adaptando a sus criterios el nuevo sistema del incumplimiento contractual. Sin embargo, la solución del legislador español ha sido otra. A través de la Ley 23/2003, de 10 de julio de GarantÃ−as en la Venta de Bienes de Consumo se hace una ley especial para este supuesto que deja intocado el sistema del incumplimiento del Código civil (sólo se declara incompatible con el saneamiento por vicios) y apenas retoca el sistema del incumplimiento en los contratos con consumidores. De este modo el régimen del incumplimiento en nuestro Derecho es aún más caótico e incomprensible. Tratando de hacer, desde el caos normativo presente una recopilación de las consecuencias jurÃ−dicas que produce en nuestro Derecho la prestación defectuosa o, mejor aún, la prestación no conforme, pueden señalarse como las más relevantes las siguientes: 1. La existencia de una carga del acreedor de un puntual y diligente examen de la prestación a fin de detectar los incumplimientos evidentes. Si el acreedor aceptó sin reserva ni protesta una prestación que él conocÃ−a que era defectuosa o cuyo carácter defectuoso debió descubrir de actuar diligentemente, la aceptación sana los defectos y deviene en un incumplimiento liberatorio. 2. La facultad del acreedor de rehusar la prestación defectuosa. Cuando el acreedor haya aceptado la prestación con expresa reserva de su carácter defectuoso, o el defecto se ponga de manifiesto después de la recepción siendo imposible su descubrimiento anterior, el acreedor puede utilizar diversos remedios, como: a)la pretensión de cumplimiento tendente bien a la reparación del defecto, bien a la sustitución del objeto por otro que se ajuste a lo convenido. c)-Si la prestación defectuosa se realiza en el marco de una relación obligatoria sinalagmática, el acreedor posee la posibilidad de utilizar los remedios sinalagmáticos (resolución del vÃ−nculo o reducción del precio). Lo que si ha tenido claro la doctrina española es que cabe en todo caso la excepción de contrato cumplido defectuosamente ante quien exige el cumplimiento de la contraprestación, que permite suspenderlo por lo menos en la medida necesaria para hacer frente a la reparación o rectificación. ¿QUà SON LOS CRITERIOS DE IMPUTACIà N? Para determinar las consecuencias jurÃ−dicas que derivan de los supuestos de incumplimiento de la obligación es necesario hacer una valoración del comportamiento de los sujetos de la misma. La imputación del incumplimiento puede corresponder al deudor a tÃ−tulo de dolo o culpa, o puede no serle imputable por concurrir caso fortuito. A) Incumplimiento imputable al deudor. La culpa y el dolo como criterios de imputación. La imputación del incumplimiento obligacional al deudor es el fundamento de su responsabilidad por las consecuencias negativas que la infracción ha producido en los intereses del acreedor. El criterio de imputación de la responsabilidad en el Código civil es, según la mayorÃ−a de la doctrina española, subjetivo. Esto quiere decir que, como regla general, para que la infracción sea imputable al deudor es preciso que éste realice un comportamiento ilÃ−cito. El comportamiento ilÃ−cito del deudor tiene dos modalidades: el dolo y la culpa. 8

1.- La culpa como criterio de imputación. Hay culpa en sentido estricto cuando sin intención deliberada de incumplir, el deudor transgrede la obligación por falta de diligencia (es el deber de prever lo previsible, y de evitar, lo que previsto, es evitable). La diligencia jurÃ−dicamente exigible en el cumplimiento viene establecida en el art. 1104 del CC que dice “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento, se exigirá la que corresponderÃ−a a un buen padre de familia”. La diligencia exigible está pues supeditada: -a la autonomÃ−a de la voluntad de las partes. -Cuando la obligación no la exprese, el modelo a seguir es el de un “buen padre de familia”, expresión equivalente a la diligencia media que las personas normales suelen adoptar en el tipo de asuntos de que se trate, o el patrón de conducta del ciudadano medio. -Ahora bien, ello no excluye la atención a las circunstancias del caso concreto (circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, según establece el art. 1104. 1º CC ). En relación con las circunstancias personales, la creciente profesionalización y especialización justifican la elevación de los estándares de diligencia exigibles; en otras palabras, la condición de profesional implica una diligencia mayor, de modo que su actuación ha de acomodarse a la llamada lex artis (códigos deontológico que rigen muchas profesiones: abogados, médicos, etc). A su vez, también se observa la exigencia de un grado de diligencia especialmente alto en la actividad empresarial, donde no se identifica diligencia con cumplimiento de los reglamentos, sino que es exigible el empleo de la diligencia necesaria para evitar el daño (el criterio de agotamiento de la diligencia) con lo cual el concepto de culpa se amplÃ−a extraordinariamente. En cuanto a la prueba de la culpa, se estima que al acreedor le basta demostrar la existencia de la obligación y el incumplimiento (que en las obligaciones de medios implica demostrar la falta de diligencia), presumiéndose la culpa del deudor por aplicación analógica del art. 1183 del CC . Por consiguiente es el deudor quien para exonerarse de responsabilidad tiene que demostrar la ausencia de culpa en el incumplimiento, es decir, tiene que probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105 del CC). 2.- El dolo como criterio de imputación Hay dolo cuando el deudor transgrede voluntariamente y conscientemente la obligación; no es necesaria la intención de dañar, basta el incumplimiento premeditado. SerÃ−a el incumplimiento intencional. Este dolo en el cumplimiento es distinto del dolo-vicio del consentimiento que ya estudiamos del art. 1269 del CC; a diferencia de éste, el dolo en el cumplimiento no está definido en el Código. El deudor que incumple con dolo es según la mayor parte de la doctrina sinónimo del deudor de mala fe del art. 1107 del CC. Precisamente la caracterÃ−stica peculiar del dolo frente a la culpa es la agravación de la responsabilidad. 9

La responsabilidad procedente del dolo es exigible en toda clase de obligaciones y la renuncia a la acción para hacerla efectiva es nula (arts. 1102). El dolo no se presume; ha de probarse por quien se alegue. 3.- Efectos del incumplimiento IMPUTABLE (por dolo y culpa): Apuntar que la culpa no es necesaria para el ejercicio de determinadas acciones jurÃ−dicas (la acción de cumplimiento o la acción resolutoria); si bien, como regla general y siempre que no se pacte lo contrario, es necesario el incumplimiento imputable para ejercitar la acción de responsabilidad contractual o también llamada acción de indemnización de daños y perjuicios (art. 1101 CC). b) Incumplimiento inimputable al deudor. el caso fortuito y la fuerza mayor Hay veces, que la causa del incumplimiento no es imputable al deudor, sino que se debe a situaciones o acontecimientos externos al deudor o que se han producido a pesar de haber puesto el deudor la diligencia debida. En este caso, se dice que el incumplimiento de la obligación no es imputable al deudor al haberse producido por caso fortuito o por fuerza mayor Conforme al art. 1105 del CC “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que asÃ− lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. Algunos ejemplos pueden ser la muerte de un obligado a una prestación personalÃ−sima; la pérdida de una cosa por una inundación. 1.- Regla general: -Según el art. 1105 CC el caso fortuito y la fuerza mayor significan lo mismo, esto es, son acontecimientos o causas externas al deudor IMPREVISIBLES, y en, todo caso, INEVITABLES que impiden el cumplimiento de la obligación, en el sentido de haber puesto el deudor toda la diligencia exigible en preverlos y evitarlos. Por ejemplo, 1º) no estamos ante un caso fortuito en el supuesto en que un cirujano dejó caer unas pinzas con violencia sobre la bandeja del instrumental para cambiarlas por otras, de modo que saltaron a los ojos de un colaborador dejándole ciego del ojo derecho, hay, al contrario, falta de diligencia en el cirujano que no previó situaciones de tensión en su cometido. 2º) no es previsible un viento extraordinario de 148 KM/h que provoca la caÃ−da de cable de alta tensión, cuando el Reglamento de lÃ−neas de alta tensión considera extraordinario un viento de 120 km/h. - El efecto del incumplimiento inimputable, entre otros, es no poder ejercitar el acreedor la acción de indemnización de daños y perjuicios. 2. Excepción: • Hay supuestos que se llaman de RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA EN LOS QUE EL LEGISLADOR HACE RESPONDER DEL CASO FORTUITO Y NO DE LA FUERZA MAYOR. Es decir, en estos casos, si la causa del incumplimiento, a pesar de no ser imputable al deudor por haber sido éste diligente, es por caso fortuito el acreedor va a poder interponer la acción de indemnización de daños y perjuicios; pero si la causa del incumplimiento lo ha sido por fuerza mayor no va a poder ejercitar dicha acción . En estos casos parece deducirse que el caso fortuito tiene un significado diferente al de la fuerza mayor: ♦ a) el caso fortuito es un acontecimiento imprevisible al deudor, y un OBSTÔCULO INTERNO a la cosa que causa el daño, o un riesgo insito del negocio o de la obligación; y ♦ b) la fuerza mayor se caracteriza por lo contrario, por ser inevitable aún siendo previsible, y un OBSTÔCULO EXTERIOR o extraño en relación con el objeto dañoso o con la obligación.

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-Los supuestos en los que se responde de una obligación contractual por caso fortuito y no por fuerza mayor son dos: a) cuando asÃ− lo establece el contrato (lo han pactado las partes): por ejemplo, en un contrato se añade una cláusula por la que se acuerda que si la prestación no se puede llevar a cabo por caso fortuito el deudor responde; no obstante, en el contrato también se puede pactar que el deudor responde si se incumple tanto por caso fortuito como por fuerza mayor; b) También, cuando asÃ− lo establece el Código civil, por ejemplo, el art. 1784 CC que exonera de responsabilidad al fondista (en la actualidad, dueño de un Hotel) por los daños a los efectos de los viajeros si se producen por robo a mano armada u otros sucesos de fuerza mayor, pero no se exonera si provienen de los criados o dependientes o de extraños. Por tanto, él asume el riesgo de las actividades que ocurran en el cÃ−rculo de su empresa exclusivamente (obstáculo interno), es decir, responde del caso fortuito, pero no de la fuerza mayor (del robo a mano armado que es un obstáculo externo a su actividad). CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO: ACCIONES JURà DICAS DEL ACREEDOR FRENTE AL DEUDOR. OJO!!! Para ejercitar las acciones de cumplimiento forzoso (o la acción resolutoria en las obligaciones bilaterales), el acreedor sólo tiene que probar que existe la obligación y el incumplimiento. PROBLEMA: para ejercitar las acciones de cumplimiento forzoso o la resolutoria, el acreedor ¿tiene que probar la conducta culposa del deudor?: SOLUCIONES: -TeorÃ−a tradicional: criterio subjetivo: sÃ− -Sistema anglosajón: lo que importa es el incumplimiento de la obligación, la lesión del derecho de crédito, no es necesario valorar la conducta del deudor. -Intermedia: se presume la culpa del deudor: IURIS TANTUM: luego para exonerarse es el deudor el que tiene que probar caso fortuito, fuerza mayor o diligencia debida. OJO !!! Las consecuencias indemnizatorias (acción de responsabilidad contractual o acción de indemnización de daños y perjuicios) sÃ− son distintas según el incumplimiento y el daño derivado se deba a: -causa imputable al deudor: dolo-culpa (art. 1107 CC) -causa no-imputable al deudor (art. 1105 CC): --caso fortuito (suceso imprevisible), --fuerza mayor (suceso inevitable) ---------------------------------------------------------------------------------------------Ante la frustración del derecho del acreedor, el Derecho concede al acreedor unas acciones para ejercitar frente al deudor, extrajudicialmente o judicialmente. AsÃ−, 1º.- ACCIà N DE CUMPLIMIENTO: (pedir que se cumpla lo pactado, ir marcha adelante). Esta pretensión tiene dos modalidades y se tiene el plazo de 15 años para ejercitarla, en términos generales, pues existen plazos más cortos para determinados tipos de contratos (art.1964 y ss): -ACCIà N IN NATURA O ACCIà N DE CUMPLIMIENTO EN FORMA ESPECà FICA (pedir la misma prestación pactada). 11

En primer lugar, siempre que sea posible, se ha de ejercitar la ACCIà N IN NATURA O ESPECà FICA, que consiste en obligar al deudor a realizar la misma prestación que se debÃ−a (ejecución forzosa en forma especÃ−fica). No hace falta, en términos generales, demostrar la culpa para exigir esta acción . - Esta acción es posible cuando la obligación sea genérica: 1.- En las obligaciones de dar genéricas siempre va a ser posible su entrega, sobre la base del principio "el género no perece", e, incluso por la fuerza según los términos del artÃ−culo 1096 CC que afirma que podrá obtenerse la cosa a expensas del deudor. Por ejemplo, si el deudor no entrega 100 kg de trigo, se faculta al acreedor para que los compre a costa del deudor, esto es, ordenando al mismo tiempo el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la que el ejecutante dará cuenta justificada. art. 702.1 LEC “Si el tÃ−tulo ejecutivo se refiere a la entrega de cosas genéricas o indeterminadas, que pueden ser adquiridas en los mercados y, pasado el plazo, no se hubiese cumplido el requerimiento, el ejecutante podrá instar a que se le ponga en posesión de las cosas debidas o que se le faculte para que las adquiera, a costa del ejecutado, ordenando, al mismo tiempo, el embargo de bienes suficientes para pagar la adquisición, de la que el ejecutante dará cuenta justificada. 2.- Y, en las obligaciones de hacer no-personalÃ−simas, también se puede compeler al deudor a cumplir, según lo establecido en el artÃ−culo 1098 CC. Por ejemplo, yo me comprometo a pintar una casa, pero dicha obligación se ha pactado como genérica, es decir, no se han tenido en cuenta las cualidades del deudor (no estamos ante un hacer personalÃ−simo). Si no cumplo dicha prestación, se faculta al acreedor para que contrate a un tercero, otro pintor, que lo haga "a costa mÃ−a", es decir, se valorará el coste de dicho hacer por el juez, y si yo, deudor, no entrego la cantidad que el juez aprueba en providencia, se procederá al embargo de bienes y su realización forzosa. La prestación de hacer puede ser de un hacer material o de un acto jurÃ−dico como prestar un consentimiento o emitir una declaración del voluntad. Es admisible la sustitución de la voluntad del deudor por la del órgano judicial siempre que la situación jurÃ−dica a la que de vida esté perfectamente determinada en sus elementos esenciales, y el consentimiento del obligado no sea personalÃ−simo (por ejemplo, en el contrato de opción). ArtÃ−culo 706 LEC.: ... el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Si elige encargarlo a un tercero se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el tribunal y, si el ejecutado no depositase la cantidad que el tribunal apruebe... o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. - También va a ser posible el ejercicio de la acción in natura o prestación especÃ−fica cuando la prestación consista en la entrega de cosa especÃ−fica y ésta aún se halle en el patrimonio del deudor, de tal modo que el juez obligará al deudor a entregarla al acreedor (tras un proceso judicial). art. 701.1 LEC “Cuando del tÃ−tulo ejecutivo se desprenda el deber de entregar cosa mueble cierta y determinada y el ejecutado no lleve a cabo la entrega dentro del plazo que se le haya concedido, el tribunal pondrá al ejecutante en posesión de la cosa debida, empleando para ello los apremios que crea precisos, ordenando la entrada en lugares cerrados y auxiliándose de la fuerza pública, sÃ− fuere necesario”. - Peculiaridad de la acción de cumplimiento in natura en el incumplimiento defectuoso: En estos casos hay que precisar que: a) Si la prestación, pese a su defectuosidad se ha recibido, hay que ver si podÃ−a o no ser apreciada por el acreedor. Caso afirmativo, el deudor queda liberado de toda responsabilidad. Es carga del acreedor el examen de la prestación (aplicación analógica del artÃ−culo 1484 CC). b) Sin embargo, si el 12

acreedor descubre que la cosa es defectuosa y no la acepta, o la acepta pero el defecto es oculto, estamos ante un caso de incumplimiento parcial, el que el acreedor puede ejercitar la acción in natura con dos modalidades: 1) bien, optar por ejercitar la acción de rectificación (es decir la reparación del defecto); 2) o bien, la sustitución del objeto de la prestación no conforme por otra que sÃ− lo sea, - ACCIà N DE CUMPLIMIENTO FORZOSO POR EQUIVALENTE PECUNIARIO (pedir lo que valga la prestación): Sólo en caso de que no sea posible ejercitar la acción especÃ−fica (ya que es jurisprudencia constante, basada en el principio general del derecho de "conservación del negocio jurÃ−dico", que no habiendo imposibilidad definitiva de cumplir nuestro Derecho trata primero de conseguir el cumplimiento in natura, aunque sea por la fuerza, y no se está legitimado para pedir su equivalente económico), se puede accionar la acción por equivalente, que consiste en entregar el importe del valor de la prestación, por ejemplo si la obligación consistÃ−a en la entrega de una cosa especÃ−fica (este cuadro) que ya no se encuentra en el patrimonio del deudor porque la ha vendido ha de entregar al acreedor el valor del cuadro en el mercado. -Se va a poder ejercitar la acción por equivalente: en las obligaciones de hacer personalÃ−simas y en las obligaciones de dar especÃ−ficas en que la cosa no se halla en el patrimonio del deudor. Esta acción se va a poder ejercitar por el acreedor aunque el deudor hay incumplido SIN CULPA (arts.1082 y 1096 CC). 2ª.- ACCIà N RESOLUTORIA (devolver lo entregado en las bilaterales, ir marcha atrás, y de igual modo se tienen 15 años para su ejercicio): Sólo para el caso de estar ante obligaciones bilaterales se pueden ejercitar otra acción: LA ACCIà N DE RESOLUCIà N, art. 1124 CC: “La facultad de resolver las obligaciones se encuentra implÃ−cita en las recÃ−procas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que lo autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria”. Esta acción se va a poder ejercitar, tanto cuando existe culpa del deudor, como cuando NO EXISTE CULPA DEL DEUDOR. . Consiste en ir marcha atrás, es decir, en pedir al deudor que le devuelva lo que éste le ha entregado, y volver o retornar a la situación que habrÃ−a como si el contrato no se hubiera realizado entre las partes. Si bien, en el caso de que el cumplimiento sea defectuoso (me entregan algo de calidad distinta), la acción de resolución que se puede ejercitar serÃ−a parcial, esto es, reducir la prestación debida en proporción al defecto; o si he entregado la totalidad del precio que me devuelvan la parte proporcional debida al defecto. Por ejemplo, si me entregan la mitad de lo pactado, estar obligado a pagar la mitad de lo pactado; y si me entregan una lavadora de calidad distinta, que me reduzcan el precio en proporción al defecto. Los EFECTOS PRINCIPALES son: a) Efecto liberatorio: la desvinculación de las partes de la obligación y, 13

b) Efecto restitutorio: caso de que alguna de las prestaciones hubiera sido ya total o parcialmente cumplida. Los efectos restitutorios pueden tener distinto alcance: -efectos retroactivos (ex tunc), en las obligaciones de tracto único, o -Efectos no-retroactivos (ex nunc): en los contratos duraderos de tracto sucesivo o continuo c) Efectos ante terceros adquirentes: párrafo final del art. 1124 CC, arts. 1295 y 1298 y art. 34 Ley Hipotecaria. . Cuando en una obligación bilateral una parte cumple y la otra no, el acreedor puede escoger entre ejercitar, bien la acción in natura/por equivalente, bien la acción de resolución. Pero si opta por ejercitar la acción de resolución, y debido al principio general de “conservación del negocio”, la jurisprudencia es reticente a concederla y exige en todo caso que se cumplan tres requisitos: 1º) estar ante una obligación bilateral; 2º) que quién pretende resolver haya cumplido su obligación u ofrecido el cumplimiento y 3º) que el incumplimiento de la otra parte sea grave, es decir, o que haya una voluntad rebelde del deudor para cumplir [lar manifiesta voluntad contraria a cumplir se desprende, o bien, de que el deudor ha manifestado claramente su voluntad en contra; o bien, de actos u omisiones concluyentes como la prolongada inactividad del deudor frente a la firme, persistente y manifiesta voluntad de cumplir de la otra parte] o, no habiendo una voluntad rebelde, o que exista una imposibilidad absoluta, definitiva y sobrevenida de cumplir, con culpa, o sin culpa de deudor. En definitiva, es lógico que el Juez admita la acción resolutoria, cuando NO QUIERE EL DEUDOR CUMPLIR O NO SE PUEDE CUMPLIR. 3ª.- ACCIà N DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O DE INDEMNIZACIà N DE DAà OS Y PERJUICIOS . a.-Esta acción es compatible o puede acompañar a todas las acciones antes mencionadas, si bien, las anteriores son incompatibles entre sÃ−, y de igual modo tiene un plazo de 15 años para su ejercicio. Esta acción está regulada en el art. 1101 CC y con ella se exige la indemnización de todo daño y perjuicio que te haya supuesto el incumplimiento CULPABLE de la obligación en el supuesto y en la medida que se haya producido dicho daño, pues si no existe tal daño no se puede ejercitar. En consecuencia, es la única acción que exige que haya CULPA en el cumplimiento para poder ejercitarla, como regla general, pues como veremos se va a poder pactar en contra. En definitiva, el hecho del incumplimiento (no entregar el producto insecticida) le ha podido suponer al acreedor un daño adicional en su patrimonio (se han muerto sus plantas) o en su persona (en un contrato de transporte, por no conducir bien, ha frenado y me ha ocasionado un daño fÃ−sico). Por tanto, en este caso, si el deudor ha incumplido por dolo o por culpa, el acreedor va a poder exigir todo daño y perjuicio que le haya ocasionado el incumplimiento, y esto, a través de la acción de indemnización de daños y perjuicios o acción de responsabilidad contractual. b.- Requisitos para ejercitar la acción de responsabilidad contractual: 1) que haya existido incumplimiento, 3) que el incumplimiento sea imputable (por dolo o por culpa); 3) un daño patrimonial (¿daño moral?) y 4) relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. c.- ¿Qué indemnización se puede pedir?. Esta cuestión se regula en el art. 110 6 CC que establece que 14

las partidas que comprende la acción de responsabilidad contractual son tanto el daño patrimonial como el daño moral que se pruebe que ha producido el incumplimiento. -DAà O PATRIMONIAL: es el daño con incidencia en el patrimonio del acreedor y que a su vez comprende: . Daño emergente: gastos que se tornan inútiles (gastos en peritos para hacer el contrato, en publicidad, etc) + gastos por daños en otros bienes del acreedor afectados por el incumplimiento (por no entregarme un producto insecticida se dañan unas plantas del deudor, o como consecuencia de estar podrida la viga se cae la casa) + el valor de la prestación no realizada (o el complemento de la realizada defectuosamente) es decir, acción de cumplimiento forzoso por equivalente. PROBLEMA: el Código Civil no separa con nitidez la indemnización de daños y perjuicios y la acción de cumplimiento por equivalente pecuniario, parece que está última es una partida de los daños. SON ACCIONES DISTINTAS . Y, el lucro cesante: lo que se ha dejado de ganar por el incumplimiento (por no entregarme el material, he perdido la oportunidad muy segura de la venta del mismo). Sin embargo, para la concesión del lucro cesante los tribunales exigen la prueba de “una alta probabilidad de ganancia futura”. • DAà O MORAL: es el pretium doloris, se ha definido como dolor, sufrimiento, padecimiento psÃ−quico o fÃ−sico injustamente ocasionado, o “dolores o padecimiento de ánimo que integran el reflejo subjetivo de daño injusto”. • En un principio, los Jueces y Tribunales han admitido como daño moral únicamente el que deriva de un ataque a los bienes de la personalidad (el daño moral que deriva de un ataque a la integridad fÃ−sica o daño corporal se presume, habiéndose de probar el daño moral que deriva del ataque al resto de los bienes de la personalidad, por ejemplo, de la calumnia como ataque al derecho al honor • De modo tradicional los Jueces han negado la indemnización del daño moral causado por el incumplimiento de un contrato, entre otras causas por la dificultad de su prueba, dado que supone indemnizar un daño (angustia, incomodidades, molestias, etc.,) que no tiene incidencia en el patrimonio, y que se ha producido como consecuencia del incumplimiento contractual. Si bien, en la actualidad se ha iniciado una lÃ−nea jurisprudencial favorable a la indemnización de dicho daño moral y que se concede según el prudente arbitrio de los Jueces (según la cuantÃ−a que estime cada Juez justa en cada caso concreto), frente a la indemnización de los daños patrimoniales que para su concesión requieren una prueba objetiva (facturas, nóminas, valoraciones, etc.,). Asimismo, hay que destacar que en el ámbito de algunos contratos concretos se aprecia frecuentemente el daño moral, como sucede últimamente con los contratos de viaje en los que se indemnizan como daño moral los retrasos o las llamadas “vacaciones malgastadas o arruinadas” o “el sufrimiento psÃ−quico motivado por el retraso del vuelo en transporte aéreo. d.- La modificación convencional del régimen de responsabilidad del deudor Es una cuestión tradicional en este tema preguntarse si es posible que por virtud de un pacto entre las partes de la obligación quede modificado el régimen de responsabilidad del deudor. En la práctica es actualmente muy frecuente que determinados contratos, sobre todo los contratos con condiciones generales, incluyan declaraciones expresas en las que una de las partes impone a la otra modificaciones al régimen legal de responsabilidad (ejem. un banco declara que no responde de los extravÃ−os que sufran determinados efectos de comercio; el propietario de un garaje, que no responde de los daños ocasionados en los vehÃ−culos allÃ− custodiados). El tema de las cláusulas modificativas debe ser tratado de manera distinta según que se trate de contratos con condiciones generales, en cuyo caso determinadas cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad son cláusulas abusivas y siguen el régimen de éstas; o bien se trate de contratos en el 15

que las cláusulas han sido objeto de negociación. En este último caso conviene comenzar distinguiendo los distintos tipos de pactos. En primer lugar, los de agravación de la responsabilidad del deudor (ejem. extendiéndola al caso fortuito, de cuantÃ−a de la indemnización debida por el incumplimiento, en forma de cláusula penal, etc.) que, en general, se considera que constituyen una tutela reforzada del crédito y que son legÃ−timas con fundamento en los arts. 1255 , 1104.1 y 1105 del CC. En segundo lugar cabe analizar los pactos de exoneración de la responsabilidad del deudor incumplidor, por ejemplo, excluyéndola en casos en los que según el régimen legal se darÃ−a, o los pactos de limitación de la responsabilidad del deudor, excluyendo determinados remedios, reduciendo la cuantÃ−a de la indemnización debida por el deudor en caso de incumplimiento. Pues bien, respecto de estos últimos, en general, las cláusulas limitativas y exonerativas son vistas con desconfianza por la doctrina. e.- La carga de la prueba de la acción de indemnización de daños y perjuicios: el acreedor ha de probar: 1) el incumplimiento contractual, 2) el daño, 3) la relación causa efecto, y 4) el criterio de imputación (como regla general la culpa y el dolo). En consecuencia, al deudor le corresponderÃ−a la prueba de la extinción de la obligación (es decir, negar los anteriores presupuestos, sobre todo, la prueba del CASO FORTUITO o la FUERZA MAYOR (art. 1105 CC) para eximirse de toda indemnización de daño y perjuicio. . OJO!! Hay que diferenciar dos conceptos: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (art. 1101 CC): trata de fijar los daños que proceden del incumplimiento de las obligaciones RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL (art. 1911 CC): elemento que integra el lado pasivo de la obligación, sirve para presionar al deudor a que cumpla sus obligaciones, de lo contrario, se puede actuar sobre su patrimonio para obtener por la fuerza el dinero con que re reparan los daños causados por el incumplimiento Porque las obligaciones principales que se pactan en el contrato de transporte son: 1º.- Llegar al destino; 2º y a la hora fijada. Nuestro Código civil no regula este tema con carácter general ni sistemático, es decir, no hay ningún artÃ−culo que nos defina todos los supuestos de incumplimiento defectuoso y las consecuencias del mismo. Esta falta de generalidad constituye para la doctrina una de las deficiencias más evidentes de nuestro Derecho de Obligaciones codificado, que deberÃ−a ser superado mediante una modificación legislativa que diera al tema un tratamiento unitario. -No obstante, el abanico de supuestos de cumplimiento inexacto es amplio: Los arts. 1166 y 1169 CC sólo contemplan: • la falta de identidad (me entregan cosa diferente a la pacta -aliud por alio• falta de integridad de la prestación (me entregan la mitad de la mercancÃ−a). -No obstante, los Jueces y Tribunales subsumen en el supuesto de prestación defectuosa los casos como: • en las obligaciones de dar, que la cosa no posea los requisitos o cualidades pactados o anunciados en la 16

propaganda; • que la cosa no posea las cualidades necesarias para el uso al que se le destina (el llamado defecto funcional). AsÃ−, en la STS de 24 de septiembre de 1986 el Juez estimó incumplimiento defectuoso por entregar un garaje con medidas inadecuadas para entrar y salir un coche de dimensiones normales, pues aunque entregaron la cosa pactada, ésta no servÃ−a al uso o función al que objetivamente está destinado un garaje. • y, también, por vicios ocultos, desconocidos por el acreedor; es decir, cuando la cosa que se entrega tiene la calidad pactada pero debido a una tara o defecto oculto y grave hacen a la cosa impropia para su uso, o lo disminuye de tal modo que de haberlo sabido el acreedor no lo habrÃ−a adquirido. En realidad, los vicios ocultos se prevén por el legislador para el contrato de compraventa, por ejemplo, la compra de una partida de parquet de calidad pactada, si bien, al tener carcoma hacen a la cosa impropia; o comprar una fotocopiadora de la marca y calidad pactada pero debido a un defecto interior la fotocopiadora hace menos fotocopias por minuto que las establecidas. - De lo estudiado se puede deducir que, a veces, va a ser difÃ−cil para el acreedor saber si el incumplimiento defectuoso de su deudor es por defecto funcional, por un vicio oculto, por falta de calidad. De modo que, dado que según el tipo de incumplimiento defectuoso las acciones a ejercitar son diferentes y tienen un plazo de ejercicio diferente, se puede concluir que la regulación en España del cumplimiento defectuosa no es muy favorable para el acreedor. Según el art. 572 LEC-2000 se considerará lÃ−quida toda cantidad de dinero determinada que se exprese en el tÃ−tulo con letras, cifras, o guarismos comprensibles....”. La STS de 9.12.1949 establece que el deudor ha de vencer todas las dificultades que se presenten para dicho cumplimiento, pero no exige la prestación exorbitante, es decir: "aquella que exigirÃ−a vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos". Por su parte, aún existiendo imposibilidad liberatoria, todavÃ−a puedan derivarse ciertos derechos para el acreedor perjudicado. AsÃ−, el art. 1186 del CC establece “Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de esta”. El precepto es aplicable a todos los supuestos de imposibilidad sobrevenida de obligaciones de dar. En efecto, el deudor que sufre la pérdida de la cosa obligado a entregarla al acreedor puede tener frente a terceros derechos por razón de la misma (v. gr. indemnización por acto ilÃ−cito; justiprecio de la expropiación), y esos derechos son los que sustituyen a la cosa que se debió entregar. En nuestro Derecho se opina que la transmisión de las acciones no es automática, sino que el deudor queda obligado a ceder al acreedor las correspondientes acciones . El art. 1186 merece alguna matización respecto a las obligaciones sinalagmáticas. Si el acreedor de la cosa perdida decide la resolución no tendrá derecho a las acciones de su deudor mencionadas en el art. 1186 , pues se trata de dos instituciones incompatibles entre sÃ− y por tanto no pueden ser acumuladas. OJO IMPORTANTE ¡!!! Existe una estrecha relación entre la imposibilidad sobrevenida y la diligencia que le es exigida al deudor para cumplir de tal forma que aunque se produzca la destrucción o pérdida de la cosa que se debe de entregar, incluso por causas fortuitas, el deudor no va a quedar liberado si no hubiera tomado las precauciones usuales para evitar este tipo de fenómenos. AsÃ−, se entiende que el comportamiento del deudor ha sido culpable en supuestos tales como: no se puede construir por decisiones de la Administración, retrasos o incumplimientos por hechos de los proveedores, huelga de trabajadores, hechos atmosféricos, etc. La razón de establecer una presunción se basa en la teorÃ−a de la probabilidad estadÃ−stica; esto es, como 17

lo más probable es que la pérdida de una cosa que está en poder del deudor sea por culpa de éste pues que se presuma la misma. Incluso, también porque al deudor le va a ser más fácil probar su exoneración que al acreedor su posible culpa [ha de observarse que el precepto se refiere al incumplimiento de una obligación de dar cosa de la que esté en posesión del deudor, explicándose perfectamente entonces el establecimiento de la presunción legal, pues el deudor ha podido ejercer un poder sobre tal cosa que hace que le sea más fácil justificar causa de exoneración, que al acreedor demostrar lo contrario. Respecto a las obligaciones de hacer, dada la conexión que tiene la prestación de un hacer, positivo o negativo, con la persona del deudor, nadie está en mejores condiciones que él para probar que la prestación ha resultado legal o fÃ−sicamente imposible, y liberarse de la obligación]. En cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar, y de las personas (especialidad dentro de la profesión): • asÃ− se va a tener en cuenta por el Juez, si, por ejemplo, la operación de ayuda que tuvo que llevar a cabo el médico fue en la calle por un asunto urgente o en una mesa de operaciones; o si, por ejemplo, un médico que trabaje en un Hospital público y no haya utilizado determinados medios o pruebas médicas para diagnosticar su enfermedad porque el Hospital no dispone de ellas, el médico no incurre en culpa (otra cosa es que podamos demandar al Hospital, persona jurÃ−dica); • también se va a tener en cuenta, si la obligación es de una persona especialista en la materia (médico del corazón), o de un profesional general no especialista; • y el entorno social en el que se desarrolle la obligación, asÃ−, por ejemplo, el negocio de un Bingo ha de prever que va a existir concurrencia de personas, por lo tanto, en un caso el Tribunal Supremo declaró culpable a un Bingo por los daños ocasionados por el incendio que se originó en su local por el cigarrillo de una persona, pero que no se pudo apagar por carecer de extintores de incendios. OJO !!! aunque en los contratos son frecuentes las cláusulas modificativas, exonerativas o limitativas de la responsabilidad, hay que tener en cuenta que el artÃ−culo 1102 CC, que regula la responsabilidad procedente del dolo tiene carácter imperativo. Sà se puede negociar sobre la responsabilidad procedente de la culpa. Hay que mirar con prevención estas cláusulas cuando van insertas en contratos celebrados con consumidores, por ejemplo: -El hotel no se hace responsable de los objetos no depositados en recepción -La compañÃ−a aérea no garantiza los horarios ni los enlaces con otros vuelos -La compañÃ−a del bus no se responsabiliza de los efectos transportados por los viajero -El parking no se responsabiliza de los daños que sufra el vehÃ−culo aparcado en su interior. Por ejemplo, para exigir el pago de un arrendamiento el plazo es de cinco años (art. 1966) o para exigir el cobro de honorarios por un profesional 3 años (art. 1967 CC). Art. 709.1 LEC: Cuando el tÃ−tulo ejecutivo se refiera a un hacer personalÃ−simo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir ... los motivos por los que se niega a hacer lo que el tÃ−tulo dispone y alegar lo que tenga por conveniente.... Transcurrido este plazo, el ejecutante podrá optar entre: pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquel un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo... AsÃ−, respecto a los daños morales, la jurisprudencia española alude al prudente arbitrio de los tribunales, la equidad, las circunstancias de cada caso, etc, como criterios a utilizar en la valoración del daño moral. 18

De modo que cada Juez va a poder valorar con una cuantÃ−a distinta el mismo daño. En consecuencia, la dificultad de valoración del daño moral hace que existan, en determinados sectores, baremos que permiten cuantificar, de manera objetiva y general, los daños morales producidos. Este es el caso de los daños morales derivados de accidentes de circulación, cuya valoración se encuentra en el Anexo del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la Circulación de VehÃ−culos a Motor - LRCSCVM- (Anexo que ha de actualizarse todos los años, o de lo contrario se actualizará automáticamente en el porcentaje del IPC correspondiente al año natural inmediatamente anterior). En dicho Anexo se contiene un sistema de valoración de los daños y perjuicios a las personas ocasionados por la circulación de vehÃ−culos a motor (que incluyen el daño moral). En consecuencia, la cuantÃ−a de indemnización por daños morales es igual para todas las vÃ−ctimas, y se entiende en su acepción integral de respeto o reintegración de derecho a la salud. Por último, matizar que, aunque este Anexo ha de aplicarse obligatoriamente en los casos de accidentes de circulación, en la práctica, se aplica analógicamente por los Jueces y Tribunales al resto de supuestos de responsabilidad civil por daños a las personas. Sobre este tema vid. Disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, que modifica el art. 10 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 1984 y añade un artÃ−culo 10 bis), asÃ− como una Disposición Adicional Primera, con una lista negra de cláusulas abusivas. OJO IMPORTANTE!!!!: junto con el caso fortuito y la fuerza mayor, como causas para exonerarse de responsabilidad es frecuente que el deudor también alegue LA CULPA O CONDUCTA DE LA Và CTIMA, siendo la causa exoneratoria más alegada ante los Tribunales. La jurisprudencia suele exigir dos requisitos: 1º.- que la conducta de la vÃ−ctima sea la causa única, total y exclusivamente originadora del daño. Es decir, aunque la conducta de la vÃ−ctima fuera culpable, lo que es relevante es el hecho de que dicha conducta negligente tuviera incidencia causal en el resultado dañoso. Por ejemplo, una sentencia resolvió el siguiente caso: un menor murió ahogado al bañarse haciendo la digestión en una piscina pública, sin existir un servicio de socorro en la piscina. Si bien, se demostró que el hecho de que la vÃ−ctima se bañara haciendo la digestión (conducta culpable) no tuvo incidencia causal en el daño, y por tanto, el agente tuvo que responder la indemnización completa; 2º.- que la conducta del agente sea no culpable: por ejemplo, la STS 6.2.2000 que exoneró de responsabilidad a Renfe por la caÃ−da de un pasajero al intentar subirse al tren que ya habÃ−a iniciado su marcha y constatarse que Renfe no incurrió en culpa. 1 TEMA 17º: El incumplimiento Dº CIVIL I. 2006-07

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