DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Monográfico coordinado por: Jaime Pintos Santiago DOCTRINA ·
EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES Miguel A. Lico
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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez
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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY
ISSN- E 1887-0929
Marco Aurelio González Maldonado ·
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA Yokasta Guzmán Santos
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CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Ximena Pinto Nerón
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EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO COMITÉ CIENTÍFICO SOSA WAGNER, FRANCISCO
GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN
SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS
GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE
SAIZ DE MARCO, ISIDRO
GALÁN JUÁREZ, MERCEDES
RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL
ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL
REQUENA LÓPEZ, TOMÁS
CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE
PALMA LÓPEZ, CRISTINA
CAMY ESCOBAR, JESÚS
MOREU SERRANO, GERARDO
CAIADO AMARAL, RAFAEL
MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO
BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS
MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS
BELADÍEZ ROJO, MARGARITA
MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ
ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER
SECRETARIO:
SECRETARIA ADJUNTA:
RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL
PARERA CARRETERO, SOLEDAD
Ver sumarios y archivos a texto completo desde 2006 Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦
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MONOGRÁFICO “DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”
SUMARIO: EDITORIAL (José Luis Martín Moreno) Págs. 1-3 PRESENTACIÓN (Jaime Pintos Santiago) Págs. 4-6
DOCTRINA Págs. 7-56
El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho Argentino y sus principios rectores Miguel A. Lico
57-98
La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e impugnación Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez
99-126
La contratación pública en Paraguay Marco Aurelio González Maldonado
127-156
Sistema nacional de contratación pública en la República Dominicana Yokasta Guzmán Santos
157-180
Contratación pública en Uruguay Ximena Pinto Nerón
181-220
El sistema de contratación pública español José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦
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El sistema español de contratación pública JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-la Mancha JAIME PINTOS SANTIAGO Cuerpo Superior Jurídico, Administración de Castilla-La Mancha
RESUMEN: Este trabajo consiste en una aproximación al sistema nacional de contratación pública español, cuya “alma máter”, cuya madre nutricia es el Derecho de la Unión Europea, como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados miembros que conforman la Unión y por tanto también de España. Es así que al formar parte este trabajo de un número especial dedicado al Derecho comparado de la contratación pública de países de habla hispana, dirigido por tanto a lectores que pueden ser conocedores o no del Derecho de la Unión Europea, que resulta imprescindible para exponer el actual sistema nacional de contratación pública español partir de la exposición, si quiera mínima de los pilares que sustentan al Derecho de la Unión Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que hacen comprensible su interrelación con los Derecho nacionales, ergo con el Derecho español de la contratación pública, pasando también de este modo a presentar los distintos eslabones existentes desde la exégesis de las cuatro generaciones de Directivas de la Unión en materia de contratación pública al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, pasando como no, por la actual situación de inseguridad jurídica que provoca el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público español.
ABSTRACT:
This work is an approach to the Spanish national system of public procurement, the “alma mater”, the nurturing mother is the European Union law, and global law that any measure is of all twenty Member States that make up the Union and therefore also of Spain. Thus, to join the work of a special issue dedicated to comparative law of public procurement of Spanish-speaking countries, led by both readers may be familiar or not the European Union law, which is essential to expose the Spanish Current national public procurement system from exposure, not even minimum of pillars of the European Union law and they also constitute the paradigms that make understandable its interface with national law, ergo with Spanish law contracts public, thereby also going to present the various existing links from the exegesis of the four generations of EU Directives on public procurement to the draft Law on Public Sector Contracts, passing of course, by the current insecurity Legal causing the current revised text of the Spanish Law on Public Sector Contracts.
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El sistema español de contratación pública JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla‐la Mancha JAIME PINTOS SANTIAGO Cuerpo Superior Jurídico, Administración de Castilla‐La Mancha
RESUMEN: Este trabajo consiste en una aproximación al sistema nacional de contratación pública español, cuya “alma máter”, cuya madre nutricia es el Derecho de la Unión Europea, como Derecho global que en toda medida es del conjunto de los veintiocho Estados miembros que conforman la Unión y por tanto también de España. Es así que al formar parte este trabajo de un número especial dedicado al Derecho comparado de la contratación pública de países de habla hispana, dirigido por tanto a lectores que pueden ser conocedores o no del Derecho de la Unión Europea, que resulta imprescindible para exponer el actual sistema nacional de contratación pública español partir de la exposición, si quiera mínima de los pilares que sustentan al Derecho de la Unión Europea y que constituyen igualmente los paradigmas que hacen comprensible su interrelación con los Derecho nacionales, ergo con el Derecho español de la contratación pública, pasando también de este modo a presentar los distintos eslabones existentes desde la exégesis de las cuatro generaciones de Directivas de la Unión en materia de contratación pública al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, pasando como no, por la actual situación de inseguridad jurídica que provoca el vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público español.
ABSTRACT:
This work is an approach to the Spanish national system of public procurement, the “alma mater”, the nurturing mother is the European Union law, and global law that any measure is of all twenty Member States that make up the Union and therefore also of Spain. Thus, to join the work of a special issue dedicated to comparative law of public procurement of Spanish‐speaking countries, led by both readers may be familiar or not the European Union law, which is essential to expose the Spanish Current national public procurement system from exposure, not even minimum of pillars of the European Union law and they also constitute the paradigms that make understandable its interface with national law, ergo with Spanish law contracts public, thereby also going to present the various existing links from the exegesis of the four generations of EU Directives on public procurement to the draft Law on Public Sector Contracts, passing of course, by the current insecurity Legal causing the current revised text of the Spanish Law on Public Sector Contracts.
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José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
PALABRAS CLAVE: Sistema nacional de contratación pública, contratación pública, Derecho de la Unión Europea, Derecho español.
KEY WORDS: National public procurement system, public procurement, European Union Law, Spanish Law.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 341 CE. Derecho Comunitario. Unión Europea.
Viaducto del Istmo, Lav Levante Fuente: http://www.adifaltavelocidad.es/es_ES//infraestructuras/img/Viaducto_Istmo_LavLevante500.jpg
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EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
José Antonio Moreno Molina Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Castilla‐La Mancha. Director de la Revista “Contratación Administrativa Práctica” de la editorial Wolters Kluwer La Ley y del Máster en “Derecho de la Contratación Pública” de la Universidad de Castilla‐la Mancha. Entre sus publicaciones sobre contratación pública destacan las monografías La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2007, 3 ediciones; La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, La Ley, Madrid, 2010; Los principios generales de la contratación administrativa, ed. Bomarzo, Albacete, 2006; Derecho global de la contratación pública, Ubijus, Asociación Internacional de Derecho Administrativo y Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas, México, 2011; Nuevo régimen de contratación administrativa. Comentarios al RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, La Ley, Madrid, 2002, 3 ediciones; Contratos públicos: Derecho español y comunitario, Mc‐Graw‐Hill, Madrid, 1996. Ha participado en proyectos de investigación obtenidos en convocatorias competitivas de la Unión Europea, del Ministerio de Educación y Ciencia de España y de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha y con una continuidad en las materias investigadas, principalmente Derecho del medio ambiente y contratación pública, que ha permitido unos destacados resultados. Ha impartido conferencias en Congresos internacionales y nacionales de relevancia científica en cursos en diversas Universidades europeas y de América Latina, así como en el Instituto Nacional de Administración Pública.
Jaime Pintos Santiago Licenciado en Derecho. Máster en Derecho de la Contratación Pública. Máster en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. Doctorando con suficiencia investigadora. Funcionario de carrera del Cuerpo Superior Jurídico de la Comunidad Autónoma de Castilla‐La Mancha y abogado (actualmente no ejerciente). También es funcionario de carrera en excedencia del Cuerpo Técnico, del Cuerpo Ejecutivo y del Cuerpo Auxiliar de la citada Administración. En el marco de su actividad investigadora es autor, coordinador y responsable de la sección “DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” de la Revista Contratación Administrativa Práctica, de la Editorial Wolters Kluwer La Ley. Es autor de diversas publicaciones referidas al Derecho administrativo y, en especial, a la contratación pública. En este último campo algunas de sus aportaciones más relevantes son: (8) “Hacia un derecho global de la contratación pública: en pro de los principios generales de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer‐LA LEY, núm. 138, julio‐agosto 2015, págs. 6‐11; (7) “Los principios de promoción del desarrollo humano y de promoción de la sostenibilidad ambiental en el Derecho global de la contratación pública”, Carta de Noticias de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, junio‐2015; págs. 90‐93; (6) “Génesis, regulación y calendario obligatorio de la contratación pública electrónica”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 137, mayo‐junio 2015, págs. 20‐32. Número especial dedicado a la ‘contratación verde’; (5) “Claves actuales para la utilización de las cláusulas medioambientales en la contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 134, nov‐dic 2014. Número especial dedicado a la ‘contratación pública electrónica’; (4) “Inmediatez y régimen transitorio de la implantación obligatoria de la contratación pública electrónica en las nuevas directivas sobre contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene‐feb 2014. Número especial dedicado a las ‘Nuevas Directivas sobre contratación pública’; (3) “El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos públicos como ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo global”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 128, nov‐dic 2013; (2) “La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 126, jul‐ago 2013; o (1) “La consideración de la igualdad de género como criterio social en la contratación pública: su reflejo en la Comunidad Autónoma de Castilla‐La Mancha (comentario a la STSJ de Extremadura 535/2009, de 16 de junio)”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 123, ene‐feb 2013. Igualmente ha participado como conferenciante invitado en materia de Derecho administrativo, incluido el campo de la contratación pública, en diferentes Congresos, Cursos de Postgrado, Seminarios, Jornadas, Encuentros o Cursos de Especialistas tanto nacionales como internacionales, dentro y fuera de España, asimismo ha impartido clases en distintas escuelas de administración pública autonómicas y ha sido coordinador y autor de manuales de cursos dirigidos a la formación de empleados públicos. Es miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública. https://plus.google.com/u/0/+JaimePintosSantiago/posts
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José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
SUMARIO: I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN.‐ 1. APROXIMACIÓN MARCO.‐ 2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.‐ 3. EL EFECTO DIRECTO. EXAMEN PARTICULARIZADO DE LA DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 4. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO.‐ 5. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA.‐ 6. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA.‐ 6.1. La Directiva.‐ II. LAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS DISTINTAS GENERACIONES.‐ 1. LAS PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 2. LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 2.1. Antecedentes y objetivos principales.‐ 2.2. Principales novedades de la nueva Directiva clásica.‐ III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO ESPAÑOL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.‐ 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA.‐ 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL VIGENTE TRLCSP.‐ 3. UNA APROXIMACIÓN AL VIGENTE TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.‐ IV. LA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
I. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO GLOBAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN 1. APROXIMACIÓN MARCO Es imposible entender y hablar de un Derecho global de la contratación pública en la Unión Europea, sin antes aludir y explicar el propio Derecho de la Unión europea como ordenamiento jurídico global. Asimismo, es imposible atender al Derecho interno español de la contratación pública sin antes referir el Derecho de la contratación pública de la Unión Europea. De este modo, el ordenamiento jurídico de la Unión Europea u ordenamiento jurídico comunitario 1 es un verdadero ordenamiento ya que posee su propio sistema de fuentes que emanan de las instituciones de la Unión Europea y, asimismo, goza de mecanismos y procedimientos tanto de aplicación de las normas como de sanción por su incumplimiento 2 . Este Derecho comunitario o de la Unión Europea, como en último término le llamaremos de ahora en adelante, está compuesto por los denominados ‘Derecho originario’ y ‘Derecho derivado’.
1 Para comprender perfectamente este ordenamiento jurídico resulta imprescindible la consulta del magnífico libro de MARIO P. CHITI, Derecho administrativo europeo, Civitas, Madrid, 2002, que aunque ya con más de una década sigue siendo de obligada consulta por su extraordinario valor a la hora de entender el complejo entramado en que se configura el Derecho de la Unión Europea. 2 Sobre el tema pueden consultarse las obras de BLÁZQUEZ PEINADO, Mª.D., El procedimiento contra los Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario, Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2001 y ALONSO GARCÍA, R., La responsabilidad de los Estados Miembros por infracción del Derecho Comunitario, Civitas, Madrid, 1997.
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EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La pertenencia de un Estado a la Unión Europea produce como consecuencia una distribución de competencias entre el Estado miembro y la Unión. El Estado se reserva un conjunto de competencias bajo su soberanía y en ese ámbito rigen las normas nacionales, pero hay otras materias cedidas a la Unión en las que rigen tanto el Derecho de la Unión Europea originario, como los actos y normas adoptados por las instituciones europeas, el Derecho de la Unión Europea derivado. Una de esas materias cedidas e importante ámbito por su trascendencia social, medioambiental y económica es la contratación pública. Ahora bien, las normas de los dos ordenamientos jurídicos (comunitario y nacional) coexisten en cada Estado miembro y ocurre que los dos ordenamientos tienen unos mismos destinatarios, las personas físicas y jurídicas de cada país; en base a este hecho existen múltiples relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales 3 y esas relaciones están gobernadas por el principio de autonomía del Derecho de la Unión Europea junto a los principios de efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión Europea, que deben ser obligatoriamente tenidos en cuenta por los poderes adjudicadores y los órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de interpretar la normativa interna, principios que obviamente afectan también a la normativa de la Unión y a la normativa nacional de los Estados miembros en materia de contratación pública.
2. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA El Derecho de la Unión Europea es autónomo respecto del Derecho interno, aunque se integra en los sistemas jurídicos nacionales, si bien sin perder su calidad de Derecho de la Unión Europea, es decir, el Derecho de la Unión Europea forma parte del Derecho que se aplica en cada Estado, pero no se confunde con el Derecho interno de los Estados miembros, esto significa que cuando las instituciones comunitarias ejercen las competencias que recogen los Tratados se atienen a los procedimientos de producción normativa establecidos a nivel comunitario,
3 Sobre las relaciones entre las normas comunitarias y las nacionales véanse en especial los siguientes trabajos: AA.VV. (Dir. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J.), La articulación entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007 y también ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho común europeo, Civitas: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1989 y también, de este último autor, Derecho comunitario y derechos nacionales: autonomía, integración e interacción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
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José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
persiguen a su vez los objetivos que establecen los Tratados y normas de la Unión Europea y se rigen por éstos en cuanto a su entrada en vigor, publicación y efectos jurídicos 4 .
3. EL
EFECTO DIRECTO. PÚBLICA
EXAMEN
PARTICULARIZADO DE LA
DIRECTIVAS
SOBRE CONTRATACIÓN
El efecto directo significa que todos los destinatarios de las normas europeas, tanto los Estados como los ciudadanos, quedan obligados por esas normas y pueden exigir su observancia ante los Tribunales internos. Sin embargo el efecto directo no es una regla absoluta, con lo que se hace necesario analizar qué condiciones deben darse para que la condición de efecto directo pueda aplicarse 5 . El principio del efecto directo fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) 6 en la Sentencia Van Gend and Loos 7 . El fundamento del efecto directo lo situó el Tribunal de Justicia en la especificidad del ordenamiento jurídico comunitario, en beneficio del cual tal y como decíamos con anterioridad los Estados han limitado su soberanía. En base a esta idea el Tribunal declaró que el Derecho de la Unión Europea, independientemente de las legislaciones de los Estados miembros, crea obligaciones para los particulares y genera derechos que forman parte de su patrimonio jurídico. De este modo, para que una norma de la Unión Europea tenga efecto directo el Tribunal exige como condición que la disposición en concreto aparezca desde el punto de vista de su contenido como incondicional y suficientemente precisa:
4 Sobre el proceso de formación de este Derecho véase MORENO MOLINA, J.A., “El Derecho comunitario como impulsor de la formación de un Derecho administrativo común europeo. La noción comunitaria de Administración pública”, Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999, págs. 21 a 37 y, del mismo autor “La Administración Pública y el proceso de formación de un Derecho administrativo europeo común”, Revista de Administración Pública, núm. 148, 199, págs. 341 a 358. 5 Véase BALLESTEROS MOFFA, L.A., La aplicación administrativa directa del Derecho comunitario, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2002. 6 A partir del Tratado de Lisboa el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas pasa a llamarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mientras que el Tribunal de Primera Instancia pasa a denominarse Tribunal General. Por tanto las referencias genéricas que en este trabajo se hagan al Tribunal de Justicia lo serán a su nombre actual, haciendo no obstante referencia al nombre de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la cita concreta de pronunciamientos judiciales realizados en la época en que conservaba su nombre originario. En todo caso, ambas alusiones deben ser entendidas como realizadas al mismo órgano judicial. 7 Sentencia de 5 de febrero de1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos.
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La incondicionalidad supone que la aplicación de una norma no esté subordinada a una medida posterior que contenga un poder discrecional, bien de los órganos de la Unión Europea o bien de los Estados miembros. La precisión significa que la norma o disposición debe interponer una obligación en términos inequívocos. Los dos criterios anteriores se podrían reducir a un solo requisito de carácter funcional: una norma tendría efecto directo siempre que sus características sean tales que la hagan susceptible de una aplicación judicial directa. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha distinguido el alcance del efecto directo en función de las distintas categorías de normas comunitarias, encontrándose la mayor dificultad en la aplicación de este principio en las Directivas, las más y más importantes de las normas comunitarias en materia de contratación pública, ya que necesitan de una norma interna de incorporación a cada Derecho interno nacional. Si una Directiva se ha incorporado correctamente al Derecho nacional, sus efectos alcanzan a los ciudadanos a través de las medidas nacionales (disposiciones con rango de ley y disposiciones reglamentarias internas). Pero si la Directiva no se ha adoptado correctamente o si transcurre el plazo de ejecución y los Estados no la han adoptado, entra en juego el principio de efecto directo, establecido por el Tribunal de Justicia para este tipo de normas en tres estadios: Primero: toda Directiva puede invocarse por los particulares ante los jueces nacionales para que estos verifiquen si se ha llevado a cabo una adaptación correcta del Derecho interno, es lo que se conoce como eficacia interpretativa de las Directivas. Segundo: las disposiciones de una Directiva, que sean desde el punto de vista de su contenido incondicionales y suficientemente precisas, disponen de efecto directo vertical, esto es, los ciudadanos pueden exigir su aplicación al juez nacional sólo frente al Estado, pero no frente a otros particulares, sean estos personas físicas o jurídicas. Tercero: aquellas disposiciones de una Directiva que no tengan un contenido incondicional y suficientemente preciso pueden dar lugar a la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares. Sentadas las anteriores bases, es oportuno indicar finalmente que el efecto directo vertical de la Directivas se presume también de la Directivas en materia de contratación pública por su
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contenido incondicional y suficientemente preciso. Así, por ejemplo, de conformidad con la STJCE de 24 de septiembre de 1998, en el asunto Walter Tögel, asunto C-76/97, las disposiciones contenidas en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de servicios 8 son incondicionales y suficientemente precisas para que un particular pueda invocarlas frente al Estado y ante los órganos jurisdiccionales nacionales en el supuesto de incorrecta transposición por el Derecho nacional, o lo que es lo mismo, producen efecto directo. Premisas que fueron igualmente aplicables a la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios9 y que lo serán a las nuevas directivas sobre contratos públicos una vez que transcurra el plazo de transposición legalmente previsto para las mismas 10 , por ser en gran medida su contenido similar e incondicional y suficientemente preciso.
4. LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE EL DERECHO INTERNO El principio de primacía fue establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Costa contra Enel 11 . Según el principio de primacía el Derecho de la Unión Europea tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros, de forma que sobre los Estados miembros y los jueces nacionales pesa la obligación de no aplicar una norma nacional contraria al Derecho de la Unión Europea. De este modo, las normas del Derecho de la Unión Europea prevalecen sobre toda otra norma que se les oponga, por ello esas normas comunitarias deben aplicarse con preferencia cualquiera que sea el rango de la norma nacional interna y con independencia de que esta norma interna haya sido aprobada con posterioridad. El Tribunal se basó para su declaración en que la atribución de competencias a la Unión Europea limita los Derechos soberanos de los Estados, también se apoyó en el principio de efecto directo que quedaría frustrado si un Estado pudiera sustraerse al mismo por medio de una 8
Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) núm. L 209 de 24.07.1992. Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) núm. L 134 de 30.4.2004. 10 Sobre los plazos de transposición véase PINTOS SANTIAGO, J., “Génesis, regulación y calendario obligatorio de la contratación pública electrónica”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 137, mayo-junio 2015, págs. 20-32. Número especial de la Revista dedicado a la ‘contratación pública electrónica’. 11 Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto 6/64, Costa contra Enel. 9
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disposición nacional contraria al Derecho de la Unión Europea. Por último, el Tribunal señaló que el principio de lealtad y solidaridad de los Estados miembros respecto del proyecto de la Unión Europea lleva también a exigir esta primacía, que igualmente es aplicable a las normas de la Unión Europea en materia de contratación pública. Por destacar una entre muchas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, merece la pena traer a colación la de la Sala Segunda de 13 de enero de 2005, en el asunto C-84/03, en la que el Estado español fue sancionado por que la transposición que había hecho del Derecho de la Unión Europea era contraria al mismo, de forma que primo este último en detrimento del Derecho interno español, que en definitiva, no pretendía otra cosa en los tres casos objeto de autos que huir del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y de los principios y procedimientos generalmente aplicables en el mismo, más rigoristas que los contemplados en ese momento por el Estado español 12 .
5. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ORIGINARIO: FUENTE PRIMARIA El Derecho originario está formado por los tratados originarios de las Comunidades Europeas (Tratado de París, por el que se constituyó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) –que ya ha perdido su vigencia-13 y los Tratados de Roma, por los que se constituyeron la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) 14 junto a las sucesivas modificaciones que los mismos han tenido 12 En esta sentencia el Estado español fue sancionado: −
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al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE n° 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775; en lo sucesivo, «Texto Refundido») y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas Directivas; al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido, en el artículo 3, apartado 1, letra c), de éste, los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas, y al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.
13 Seis países firmaron el 18 de abril de 1951 el Tratado de París por el que se creaba la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), entrando en vigor el Tratado el 23 de julio de 1952. El Tratado ha cumplido su vigencia (50 años) por lo que en la actualidad carece de la misma. Los Países firmantes fueron Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. 14 El 25 de marzo de 1957 se firmaron los Tratados de Roma por los que se creaba la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), los cuales entraron en vigor el 1 de enero de 1958.
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José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago
(Tratado de Bruselas, Tratado del Acta Única Europea, Tratado de Maastricht o de la Unión Europea, Tratado de Ámsterdam, Tratado de Niza y Tratado de Lisboa15 ) y los distintos tratados de adhesión de los Estados miembros 16 . El Derecho originario se sitúa a la cabeza del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. Como ha dicho el TJUE, sus normas tienen una naturaleza constitucional y en función de ello las normas de los Tratados de la Unión sirven de parámetro de validez e interpretación de las normas aprobadas por las instituciones de la Unión y por los propios Estados. Así ocurre también en la contratación pública a través de la plasmación de los principios consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 17 que posteriormente se reflejan en la contratación pública como principios generales de la misma. Los Tratados de la Unión Europea suponen un compromiso internacional suscrito y ratificado por Estados miembros soberanos que en base a estos Tratados deciden compartir parte de su soberanía en el marco de una cooperación supranacional, de forma que en su texto se reconoce que las competencias de la Unión Europea emanan de dichos Estados. 15 Las modificaciones propiamente dichas de los Tratados originarios han sido: −
Tratado de Bruselas: fue firmado el 8 de abril de 1965 y entró en vigor el 1 de julio de 1967.
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Tratado del Acta Única Europea: fue firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados y en La Haya el 28 de febrero de 1986 por Dinamarca, Italia y Grecia, entrando en vigor el 1 de julio de 1987
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tras un período de ratificación que presentó algunos problemas en Irlanda, donde necesitó un referéndum como en Dinamarca. Tratado de Maastricht o de la Unión Europea: fue firmado el 7 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1 de
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noviembre de 1993. Tratado de Ámsterdam: fue firmado el 2 de octubre de 1997 y entró en vigor el 1 de mayo de 1999. Tratado de Niza: fue firmado el 26 de febrero de 2001 y entró en vigor el 1 de febrero de 2003. Tratado de Lisboa: fue firmado el 13 de diciembre de 2007 y entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.
16 Bélgica, República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos (Holanda) fueron, como se ha indicado, los seis países fundadores firmantes del Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957; Reino Unido, Irlanda y Dinamarca se incorporaron a partir del 1 de enero de 1973 (Tratado de Adhesión firmado en Bruselas el 22-enero-1972); Grecia se incorporó a partir del 1 de enero de 1981 (Tratado de Adhesión firmado en Atenas el 28mayo-1979); España y Portugal se incorporaron a partir del 1 de enero de 1986, tras la firma de los Tratados de Adhesión en Madrid y Lisboa, respectivamente, el 12 de junio de 1985 (fue en 1977 cuando España y Portugal, tras acabar sus regímenes dictatoriales, solicitan su entrada en la Unión Europea); Austria, Finlandia y Suecia se incorporaron a partir del 1 de enero de 1995 (Tratado de Adhesión firmado en Corfo el 24-junio-1994); Chipre, Malta, Estonia, Lituania, Letonia, República Checa, Hungría, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia se incorporaron a partir del 1 de mayo de 2004 (en virtud del Tratado de Atenas de 16-abril-2003); y Bulgaria y Rumanía se incorporaron a partir del 1 de enero de 2007 (en virtud del Tratado de adhesión de 25-abril-2005). Croacia se ha sido la última en incorporarse a partir del 1 de julio de 2013 mediante Tratado de Adhesión publicado en el DOUE L 112, de 24 de abril de 2012. 17 Tras el Tratado de Lisboa el Tratado de la Comunidad Europea (TCE) pasa a llamarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
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Es así que los Tratados prevalecen con respecto a todas las otras fuentes del Derecho de la Unión Europea, en especial frente al Derecho derivado y al Derecho surgido de compromisos internacionales. La primacía de los Tratados está garantizada por la existencia de vías de recurso jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ante los Tribunales nacionales 18 .
6. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DERIVADO: FUENTE DERIVADA Está integrado por las normas y actos jurídicos adoptados por las instituciones comunitarias en el ejercicio de las competencias normativas que les atribuyen los Tratados, actos típicos, además de por otra serie de actos atípicos. Como actos típicos nos encontramos a los Reglamentos, las Directivas, las Decisiones, las Recomendaciones y los Dictámenes. Entre los actos atípicos destacan los principios generales del Derecho. Es este Derecho derivado el que concentra la práctica totalidad de las normas comunitarias en materia de contratación pública, a salvo de los grandes principios que fijan los Tratados y otros lineamientos fundamentales de actuación que también inciden en la contratación pública, como pueden ser por ejemplo el del mercado único o la supresión de fronteras internas a través del Acuerdo Schengen. Los distintos tipos de normas que pueden adoptar las instituciones para el cumplimiento de su misión se denominan actos, es decir, no se utiliza el concepto de normas o disposiciones de carácter general, sin embargo, muchos de esos denominados actos son verdaderas normas generales en sentido jurídico. Todo el Derecho de la Unión Europea derivado ocupa una posición inferior al Derecho originario, de tal forma que si contradice los Tratados podrá ser anulado. A su vez, dentro del Derecho derivado no hay relación jerárquica entre las distintas categorías, entre estas juega el principio de competencia.
6.1. La Directiva
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La estructura compuesta del sistema judicial en la Unión Europea y los distintos sistemas de recursos puede verse en PINTOS SANTIAGO, J., “La defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos europeos en el sistema de Derecho Comunitario y en el sistema judicial compuesto de la Unión Europea”, Diario La Ley, nº 8232, Sección Doctrina, 20 de enero de 2014, págs. 14-20.
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Pese a la existencia de ejemplos de actos típicos referidos a la contratación pública y diferentes a la Directiva, como por ejemplo el Reglamento 19 o la Decisión 20 , es menester en este trabajo centrarse únicamente en la Directiva. La Directiva supone una legislación en dos etapas cuyo funcionamiento a efectos de buscar un símil nacional se asemeja a una ley marco de las contempladas en el artículo 150.3 de la Constitución española, que recordemos apunta así “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, …”. La figura de la Directiva se incluyó para ofrecer a las instituciones comunitarias una fórmula basada en la distribución de tareas y en la colaboración entre el ordenamiento de la Unión y los ordenamientos internos. La Directiva es más flexible que el Reglamento y se adecua mejor a las particularidades de los Derechos internos. No tienen un alcance general, sólo obligan a sus destinatarios que son los Estados. Sin embargo, cuando las Directivas se dirigen a todos los Estados, como es habitual en el caso de las Directivas en materia de contratación pública, se presenta como un procedimiento de legislación indirecta que en la práctica tiene un alcance general. La Directiva obliga en cuanto al resultado, dejando a los Estados la competencia en cuanto a la forma y los medios de incorporación. Esta libertad de los Estados ha sido limitada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado que el instrumento escogido por cada Estado miembro debe responder plenamente a las exigencias de certidumbre y claridad de las situaciones queridas por las Directivas. Las Directivas establecen un plazo determinado para su ejecución. Ese plazo es obligatorio para los distintos Estados y su incumplimiento ha dado lugar a que el Tribunal de Justicia de la 19 El Reglamento es una fuente derivada directa del Derecho de la Unión Europea, de alcance general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 288 TFUE). Como ejemplo de Reglamento en materia de contratación pública podríamos citar el Reglamento (CE) nº 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L 74/1, de 15.3.2008). 20 La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos (art. 288 TFUE). Como ejemplo de acto de Decisión comunitario que afecta a la contratación pública podemos aludir recientemente a la Decisión 2014/771/UE de Ejecución de la Comisión, de 31 de octubre de 2014, relativa a la identificación de Universal Business Language, versión 2.1, para su uso como referencia en la contratación pública (Diario Oficial de la Unión Europea L 315/44, de 1.11.2014).
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Unión Europea condene en ocasiones a los Estados que no han cumplido en este sentido, entre ellos España 21 . De otro lado, el Tribunal de Justicia ha establecido mecanismos para garantizar la aplicación de las Directivas cuando no se hubiesen incorporado en plazo por los Estados. Así, aunque la Directiva no es directamente aplicable, el alto Tribunal de la Unión Europea ha señalado que se podrá exigir la aplicación directa de aquellas disposiciones de una Directiva cuyo contenido sea claro, preciso e incondicional. Es lo que ya conocemos como ‘efecto directo’, principio este que es perfectamente aplicable a las Directivas sobre contratación pública. Resumiendo, la Directiva es una fuente derivada que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (art. 288 TFUE). Son normas de resultado y un instrumento para armonizar las legislaciones de los Estados miembros. En España las Directivas son transpuestas por el Estado o por las Comunidades Autónomas según el reparto competencial establecido en el Bloque de Constitucionalidad, entendido como el conjunto de normas de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas 22 , aunque el responsable del cumplimiento correcto y en plazo de esa transposición ante la Unión Europea es
21 España ha sido sancionada en reiteradas ocasiones en virtud del recurso por incumplimiento, recurso que permite controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión Europea y que es muy común en los casos de falta de transposición en plazo o transposición incorrecta de las Directivas por parte de los Estados miembros. Así, por ejemplo en materia de contratos públicos España ha sido sancionada en virtud de las STJCE de 17 de noviembre de 1993, que condenó al Estado español por mantener en vigor toda una serie de disposiciones, tanto de la Ley de Contratos del Estado como de su Reglamento, que eran contrarias a la normativa comunitaria sobre contratos públicos; de 18 de marzo de 1992, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de la Directiva 71/305/CEE, sobre los contratos públicos de obras; de 3 de mayo de 1994, en la que el Tribunal declaró el incumplimiento por parte del Estado español de las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro; de 15 de mayo de 2003, que condenó a España al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, a las decisiones adoptadas por determinadas sociedades de Derecho privado; o la ya aludida de 13 de enero de 2005, que también condenó a España al excluir del ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a determinadas entidades y al excluir del ámbito de aplicación objetivo de este texto refundido los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas, al margen del incumplimiento procedimental respecto de la casuística admitida para el procedimiento negociado. 22 Véase DE CABO DE LA VEGA, A., “Nota sobre El Bloque de Constitucionalidad”, Jueces para la democracia, núm. 24, 1994, págs. 58 y ss., http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552692 [fecha última consulta: 22junio-2015].
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siempre y únicamente el Estado español como Estado miembro de pleno derecho de la Unión y como competente exclusivo en materia de relaciones internacionales (art. 149.1.3º CE). En materia de contratación pública podemos referirnos a una gran cantidad de Directivas, ya que son el acto (o norma) más abundante en la regulación del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea.
II. LAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA. LAS DISTINTAS GENERACIONES
1. LAS PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA La contratación pública constituye uno de los sectores en que el desarrollo del Derecho administrativo de la Unión Europea 23 ha llegado más lejos y, consiguientemente, donde la armonización de los ordenamientos de los Estados miembros se está produciendo con mayor intensidad 24 . En efecto, la Unión cuenta con unas muy desarrolladas reglas sobre los procedimientos de preparación, selección, adjudicación y, desde las últimas generaciones de Directivas, ejecución de los contratos públicos de obras, suministros y servicios. El completo ‘corpus iuris’ europeo sobre contratación pública está integrado, como ya hemos indicado, tanto por normas de Derecho originario y de Derecho derivado como además por la 23
Acerca del desarrollo del Derecho administrativo europeo puede verse SCHWARZE, J., Europäisches Verwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988; NIETO GARRIDO, E. y MARTÍN DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons, Madrid, 2010 y European Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publishing, Oxford, 2007; ÁLVAREZ GARCÍA, V., “Las perspectivas de futuro del derecho público: la formación del derecho público europeo y la armonización de los derechos públicos nacionales”, Revista General de Derecho Administrativo nº 25 (2010); MUÑOZ MACHADO, S., La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993; MUÑOZ MACHADO, S., MESTRE DELGADO, J. F. y ÁLVAREZ GARCÍA, V.: “La europeización de las garantías de los derechos y la universalización en Europa de algunas políticas de bienestar”, en MUÑOZ MACHADO, S., GARCÍA DELGADO, J. L. y GONZÁLEZ SEARA, L. (Dirs.): Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas/Escuela Libre Editorial. 2000 y MACKENZIE STUART, A.J., “Recent Developments in English Administrative Law - the Impact of Europe?”, en CAPOTORTI, F. y otros (Eds.), Du droit international au droit de l'intégration. Liber Amicorum Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987. 24 Un análisis en general del Derecho europeo de la contratación pública y su influencia sobre el ordenamiento jurídico español puede encontrarse en GIMENO FELIÚ J.M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid, 2006; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M., “La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre contratación pública”, Justicia Administrativa, nº 6 (2.000) y Contratos públicos y derecho comunitario, Aranzadi, Pamplona, 1996, y MORENO MOLINA, J.A., Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996 y La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público en materia de recursos, Wolters Kluwer La Ley, Madrid, 2010.
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decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las ha interpretado y cuya doctrina han ido incorporando las sucesivas directivas europeas en la materia formando el correspondiente Acervo Comunitario 25 . La acción de las instituciones de la Unión Europea en relación con las compras públicas, que se inició en los años 70 del siglo
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y ha ido cada vez adquiriendo más y más importancia tanto
política, jurídica y social como económica 26 , tiene como principal objetivo la creación de un espacio europeo de contratación pública en el marco del mercado interior comunitario. Se basa en los principios fundamentales consagrados en el Derecho originario de la Unión Europea de igualdad de trato, convocatoria de licitaciones transparente y no discriminatoria, reconocimiento mutuo y lucha contra el fraude y la corrupción. La primeras Directivas comunitarias en materia de contratos públicos fueron la 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971 y 77/62/CEE, de 21 de diciembre de 1976, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y suministro, respectivamente. El objetivo de estas normas, conocidas como Directivas ‘clásicas’ era coordinar los procedimientos nacionales de formalización de los contratos públicos, introduciendo en ellos un mínimo de normas comunes, que debían ser cumplidas en todos los procedimientos de adjudicación a los que fuesen aplicables. En 1988 y 1989 se reformaron estas Directivas dando lugar por consiguiente a la segunda generación de Directivas, de forma que de inmediato vieron la luz la Directiva 90/531, sobre los contratos en el ámbito de los sectores anteriormente excluidos (es decir, agua, energía, transportes y telecomunicaciones), y la Directiva 92/50, sobre los contratos públicos de servicios. Se aprobaron también las conocidas como Directivas de recursos, 89/665 y 92/13, que 25 La Real Academia de la Lengua Española define el Acervo Comunitario como el «conjunto de prácticas, decisiones y criterios con los que se han venido interpretando y aplicando los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas». La Unión Europea señala del mismo que vincula a los Estados miembros de la Unión y que comprende: el contenido, los principios generales y los objetivos de los Tratados; la legislación adoptada en aplicación de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; las declaraciones y resoluciones adoptadas en el marco de la Unión; los actos adoptados en materia de Política Exterior, Seguridad Común, Justicia y Asuntos de Interior; los acuerdos internacionales firmados por la Unión Europea y los celebrados por los Estados miembros entre sí en el ámbito de las actividades de la Unión. 26 Los contratos públicos suponen el 19,7% del Producto Interior Bruto europeo, véase el documento Public procurement indicators, de 4 de noviembre de 2011, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf (fecha de consulta: 20-junio2015).
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pretendieron garantizar la existencia a nivel nacional de vías rápidas y eficaces de resolución de recursos en materia de contratación. En aras de una mayor racionalidad y claridad, el Consejo aprobó en 1993 unos textos refundidos de aquellas Directivas con sus posteriores modificaciones. Estos nuevos textos codificados son las Directivas 93/36, 93/37 y 93/38/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre contratos de suministros, obras y en los ‘sectores especiales’. La tercera generación de Directivas fue aprobada en 2004. Se trata de las hasta ahora vigentes Directivas 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales; y de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Estas normas tenían por objeto refundir la legislación comunitaria relativa a contratos públicos, dispersa en varias directivas aplicables a los distintos tipos de contratos administrativos. Las directivas prestaron una especial atención a los procedimientos electrónicos de adjudicación de los contratos, pero la implantación de los mismos no quiso imponerse por el legislador comunitario, de forma que la Directiva 2004/18 dejaba a la discrecionalidad de los países la incorporación o no de distintos procedimientos y trámites, lo que se ha traducido en la práctica en un muy reducido uso por parte de las Administraciones nacionales de estos medios electrónicos en la contratación pública 27 . Consecuencia de ello no se puede decir que la implantación de la contratación pública electrónica en la Unión Europea haya sido un éxito rotundo, nada más alejado de la realidad, que nos muestra que el grado de utilización efectiva de la contratación electrónica es escaso y el fracaso de estas medidas ha sido evidente, y ello debido a la laxitud de las Directivas europeas a la hora de regular el uso de las TICs en los procedimientos de contratación pública con el fin de conseguir una contratación pública electrónica en todos los pasos y fases de la misma. De este modo se puede afirmar que ha existido una pérdida de tiempo teniendo en cuenta la dirección en la que, en el uso de las TICs, apunta la cuarta generación de Directivas en materia de contratos. Como muestra de esta realidad en el pobre grado de utilización efectiva de la contratación electrónica 28 , ya que tal y como estima la Comisión Europea las transacciones a través de la 27
Véase por lo que se refiere al caso español, RAZQUÍN LIZÁRRAGA, M.M., "La Ley de Contratos del Sector Público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los Entes locales", RAP 186 (2011), p. 57. 28 Excepciones a esta realidad han sido en el ámbito de la Unión Europea, Portugal, al ser el primer Estado miembro que ha establecido la obligatoriedad del uso de medios electrónicos en la mayoría de los contratos públicos (artículo
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contratación electrónica no suponen más de un 5% del gasto total de la contratación, incluso en los Estados miembros más activos en estos sistemas 29 . Ante el fracaso que la permisividad en cuanto al uso voluntario de las TICs y de la implantación facultativa de la contratación electrónica por parte de las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, la nueva generación de Directivas sobre contratación pública que veremos a continuación plantea como obligatoria el uso de la contratación pública electrónica por parte de los Estados miembros.
2. LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA 2.1. Antecedentes y objetivos principales La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (COM 2010, 2020), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para alcanzar estos objetivos, mejorando el entorno empresarial y las condiciones para que las empresas innoven y fomentando un uso más generalizado de la contratación ecológica que favorezca una economía con pocas emisiones de carbono y que haga un uso más eficaz de los recursos. Al mismo tiempo, la Estrategia Europa 2020 hace hincapié en que la política de contrataciones públicas debe garantizar un uso más eficaz de los fondos públicos y en que los mercados públicos deben seguir teniendo una dimensión que abarque a toda la Unión. La Comisión publicó el 27 de enero de 2011 un Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la Unión 30 con el que puso en marcha una amplia consulta pública sobre los cambios legislativos que podrían introducirse para facilitar y flexibilizar la adjudicación de los contratos y hacer posible una mejor utilización de los contratos públicos en apoyo de otras políticas. La consulta abierta al sector público y privado finalizó el 18 de abril de 2011, y la Comisión recibió 623 respuestas, procedentes de autoridades centrales de los Estados miembros, compradores públicos de ámbito local y regional, empresas, asociaciones industriales,
9 del Decreto Ley núm. 18/2008, de 29 de enero, que aprobó el Código dos Contratos Públicos) y en el ámbito nacional, la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca, que ha sido la primera del Estado en poner en marcha la contratación pública electrónica. 29 Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea (COM(2010) 571 final), en las conclusiones, pág. 20. 30 ‘Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente’, COM (2011), 15 final, de 27 de enero de 2011.
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personalidades del mundo académico, organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos particulares 31 . El citado Libro Verde y las respuestas al mismo nos sitúan ya en la pista de los principales aspectos que iban a abordar las nuevas Directivas relativas a la contratación pública, que pretenden revisar y modernizar la legislación vigente sobre contratación pública. Existieron tres nuevas propuestas de directivas distintas, todas de fecha 20 de diciembre de 2011: • La directiva reguladora de la contratación en el ámbito de los sectores especiales: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los Servicios postales, COM (2011) 895 final. • La directiva general de contratación pública o directiva clásica: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo sobre contratación pública, COM (2011) 896 final. • La directiva reguladora de los contratos de concesión: Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión, COM (2011) 897 final. Que dieron lugar a las tres nuevas directivas de la Unión Europea relativas a la contratación pública, todas de fecha 26 de febrero de 2014 32 , siendo que dos derogan a las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE y la tercera es una nueva Directiva que regula una laguna existente hasta la fecha en el Derecho de la Unión Europea, la de los contratos de concesión de servicios, dado que las concesiones de obras si encontraban abrigo en las Directivas derogadas 33 . Así nos encontramos con: 31
Los resultados de la consulta se resumieron en un documento de síntesis, que reflejó una mayoría de propuestas que defendieron la necesidad de simplificar los procedimientos y hacerlos más flexibles, a través de menores cargas administrativas relacionadas con la elección del licitador y permitiendo un mayor uso de un procedimiento de licitación con negociación. Véase http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/public_procurement/synthesis_document_en.pdf (fecha última consulta: 24-junio-2015). 32 Las tres Directivas son de la misma fecha, igualmente fueron publicadas en el mismo Diario Oficial de la Unión Europea, Serie L 94/46 de 28 de marzo de 2014, entrando en vigor igualmente a la vez a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. 33 Las concesiones de servicios se encontraba sometidas sólo a los principios generalmente aplicables a la contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de
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• La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. • La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. • La Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Las directivas relativas a la contratación pública y a los contratos en los conocidos como sectores especiales tienen dos grandes objetivos: incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio (lo que implica, en particular, simplificar y flexibilizar las normas sobre contratación pública vigentes) y permitir que los compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación, el empleo y la integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles. Los principales aspectos comunes que se podrían destacar de las mismas son la flexibilización de los procedimientos, el uso estratégico de la contratación pública, la reducción de la documentación exigible a los licitadores, el impulso del acceso a las PYME y, finalmente, la contratación electrónica. Así, las Directivas plantean la necesidad de simplificar las normas, incrementar su eficiencia y eficacia y hacer que se adapten mejor a la evolución del contexto político, social y económico. Unos procedimientos más racionales y eficientes incrementan la flexibilidad para los poderes adjudicadores, benefician a todos los operadores económicos y facilitan la participación de las PYME y de los licitadores transfronterizos. Por lo que se refiere a la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tiene como objetivo reducir la inseguridad jurídica en la adjudicación de contratos de concesión en beneficio de las autoridades públicas y los operadores económicos 34 . La legislación de la Unión que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17 excluía a esta figura de su ámbito de aplicación. 34 LAZO VITORIA, X., “Contratos de concesión de obras y de servicios: las líneas fundamentales de la propuesta de nueva directiva comunitaria”, Contratación Administrativa Práctica, nº 126 (2013) y “Contratos de concesión de obras y de servicios: las líneas fundamentales de la propuesta de nueva directiva comunitaria”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, núm. 129, ene-feb, 2014. También la nota informativa núm. 4/2014,
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Europea no restringe la libertad de los poderes y entidades adjudicadores a la hora de desempeñar los cometidos de interés público que son de su competencia merced a sus propios recursos, pero si deciden recurrir a una entidad externa para desempeñar tales cometidos, es necesario dar a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo al mercado. En el contexto de graves limitaciones presupuestarias y dificultades económicas que existe en numerosos Estados miembros de la UE, preocupa a las instituciones comunitarias especialmente la asignación eficiente de los fondos públicos. Un marco legislativo adecuado en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión estimularía la inversión pública y privada en infraestructuras y servicios estratégicos con la mejor relación calidad-precio. 2.2. Principales novedades de la nueva Directiva clásica En la elaboración de la nueva directiva sobre contratación ha desarrollado un papel muy relevante el Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial del Comercio 35 , que se encuentra en proceso de revisión y cuyo nuevo texto consensuado a finales de 2011 constituye la base para la directiva europea. En este sentido, el Reglamento UE 1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, ha modificado las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos, consecuencia de la actualización operada en el marco del Acuerdo sobre Contratación Pública. El primer considerando de la nueva Directiva resalta la necesidad de respetar los principios generales en la adjudicación de contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los Estados Miembros (una previsión similar recogía el apartado segundo de la exposición de motivos de la Directiva 2004/18/CE). Se identifican estos principios con los reconocidos por “el Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios marzo 2014, que contiene extensos comentarios a la Directiva 2014/23/UE realizados por Papilio Abogados, disponible en el enlace http://www.papilioabogados.es/img/4.nuevasdirectivasdecontratacionconcsiones.pdf [fecha última consulta: 27-junio- 2015] o PINTOS SANTIAGO, J. “Las diferencias teóricas y los criterios diferenciadores de carácter práctico entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios públicos con ocasión de la Directiva 2014/23/UE”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, noviembre-2014. 35 El ACP que está actualmente en vigor se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC, y entró en vigor el 1° de enero de 1996. Mediante la Decisión 94/800/CEE, el Consejo aprobó el ACP. Desde entonces parte del ordenamiento jurídico comunitario europeo y obliga tanto a las instituciones de la Comunidad como a los Estados miembros. Véase MORENO MOLINA, J.A., “La influencia del acuerdo de contratación pública de la OMC sobre la Directiva 2014/24/UE”, Capítulo de la obra Colectiva “Observatorio de los contratos públicos 2013”, Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2014.
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derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia” y se hace alusión reiterada a los mismos a lo largo de toda la exposición de motivos de la norma. El artículo 2 de la Directiva, en sus importantes definiciones, comienza por fijar el ámbito subjetivo de la norma al precisar en su apartado 1 lo que entiende a los efectos de la misma por poderes
adjudicadores,
autoridades
gubernamentales
centrales,
poderes
adjudicadores
subcentrales, autoridades regionales, autoridades locales y organismo de Derecho público. La novedosa definición de las autoridades estatales, regionales y locales, que no recogía su antecedente (el apartado 9 del artículo 1 de la Directiva 2004/18 sólo daba una noción de “organismo de Derecho público”), obedece a que la Directiva establece un régimen específico de contratación para los poderes adjudicadores subcentrales. De conformidad con el ACP, se simplifican las reglas procedimentales para todos los poderes adjudicadores cuyo ámbito está situado por debajo del nivel de la Administración central, como las autoridades locales y regionales. Estas Administraciones podrán utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación, en cuyo caso no tendrán que publicar un anuncio de licitación aparte antes de poner en marcha el procedimiento de contratación. Asimismo, podrán fijar algunos límites temporales con mayor flexibilidad previo acuerdo con los licitadores. El artículo 12, intitulado “Contratos públicos entre entidades del sector público”, regula los requisitos, traídos de la jurisprudencia comunitaria, tanto en relación con los contratos in house como con los convenios de colaboración. Se pretende aportar mayor seguridad jurídica en dos temas muy polémicos, en los que la jurisprudencia del TJUE ha sido objeto de interpretaciones divergentes por los distintos Estados miembros e incluso los distintos poderes adjudicadores 36 . La propuesta aclara, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial europea, en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.
36
Véase BERNAL BLAY, M.A., "Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house", en Revista Española de Derecho Administrativo núm. 137 (2008) y "La problemática relativa a los contratos excluidos de la aplicación de la ley. Los denominados contratos in house", en MORENO MOLINA, J.A. (dir.): La nueva Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las Entidades Locales, CEMCI, Granada, 2008 o PINTOS SANTIAGO, J., “¿Convenios, encomiendas de gestión o contratos públicos?”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, marzo 2014.
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Por tanto, el citado artículo 12 de la Directiva clásica sobre contratación pública precisa que la parte esencial de la actividad debe suponer al menos el 80% 37 de las actividades de esa persona jurídica y añade un tercer requisito a los dos requisitos Teckal, con el fin de impedir cualquier tipo de participación privada en la entidad controlada. Regula así la Directiva que un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica quedará excluido del ámbito de aplicación de la Directiva si se cumplen todas y cada una, acumulativamente, de las condiciones siguientes 38 : (a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; (b) que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador; y (c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada 39 . Por lo que se refiere a los convenios entre poderes adjudicadores, el apartado 4 del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE establece que un acuerdo celebrado entre dos o más poderes adjudicadores no se considerará un contrato público cuando se cumplan, conjuntamente, todas y cada una de las siguientes condiciones: 37
Es de reseñar que en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a la contratación pública, COM (2011) 896 final, este porcentaje era del 90%. 38 Sobre estas condiciones y su interpretación es necesario traer a colación la jurisprudencia del TJUE en las sentencias de 29 de noviembre de 2012, asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11, Econord SpA, DO C 211, de 16.7.2011, que referida a los requisitos de aplicación de la adjudicación “in house” a una entidad adjudicataria controlada conjuntamente por varios entes territoriales concluye que “Cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de su obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión”. 39 Este texto final fue consecuencia de una enmienda realizada por el Comité de las Regiones de la Unión Europea mediante el Dictamen del 97º Pleno de los días 8 al 10 de octubre de 2012 (ECOS-V-029), pág. 11.
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a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común; b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; y c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto
menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación. Por último, el apartado 5 del referido artículo 12 de la Directiva aclara que para determinar los porcentajes de actividades de más del 80% o menos del 20 %, se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica o del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de estos, el volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio. Una de las principales novedades en la regulación de los tipos contractuales en la nueva Directiva es la desaparición de la distinción entre los servicios prioritarios y no prioritarios (Anexo II, A y B de la Directiva 2004/18). Otra cuestión completamente innovadora es a la referida a denominados “servicios a la comunidad”. La nueva directiva prevé un régimen específico para los contratos públicos relativos a estos servicios, con un umbral más elevado, de 750.000 euros, frente a los 134.000 euros para los contratos públicos de servicios adjudicados por autoridades gubernamentales centrales y los 207.000 euros para los adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales. La Directiva plantea diversas medidas para garantizar la integridad de los procedimientos de contratación pública, un objetivo fundamental en la actualidad de nuestro Derecho y prácticas administrativas nacionales 40 , para cuya mejor garantía se debe exigir el respeto en todo caso de los principios de igualdad, no discriminación, publicidad, transparencia y libre concurrencia. La 40
Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 147 (2010), págs. 517-535 y MEDINA ARNÁIZ, T, “Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública”, Diario La Ley, nº 7382 (2010), págs. 1 a 20.
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evaluación de impacto de las medidas a adoptar en la reforma de las directivas sobre contratos públicos realizada por la Comisión puso de manifiesto que el carácter desproporcionado de los procedimientos genera costes excesivos 41 . Novedad en los procedimientos son las denominadas asociaciones para la innovación, en las que cualquier operador económico podrá solicitar participar en respuesta a un anuncio de licitación con vistas a establecer una asociación estructurada para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y los costes acordados 42 . Otra novedad destacada, contemplada en su artículo 40, consiste en que, antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado a fin de evaluar su estructura y su capacidad e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. De otro lado, frente a la debilidad de la Directiva 2004/18 en la implantación de medios electrónicos en la contratación pública, la nueva directiva general de contratación pública o directiva clásica, Directiva 2014/24/UE, determina la transición obligatoria a la contratación pública electrónica en toda la Unión Europea a través del siguiente cronograma que marca cuatro hitos temporales bien diferenciados: • la primera fecha coincide con el plazo máximo de transposición que otorga la nueva directiva, esto es, 24 meses después de su entrada en vigor, hablamos del 18 de abril de 2016 (art. 90.1); • la segunda justo tras un periodo transitorio de 36 meses desde la entrada en vigor de la nueva directiva, es decir, como máximo el 18 de abril de 2017 (art. 90.2 segundo párrafo); • la tercera tras un plazo de 48 meses desde su entrada en vigor, el 18 de abril de 2018 (art. 90.3); 41
Documento de trabajo de los servicios de la Comisión: resumen de la evaluación de impacto que acompaña al documento Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratación pública y Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (SEC 2011, 1586 final, pág. 4). 42 El valor del contrato será el valor máximo estimado, excluido el IVA, de las actividades de investigación y desarrollo que se realizarán a lo largo de todas las etapas de la asociación prevista, así como de los suministros, servicios u obras que se desarrollarán y adquirirán al final de la asociación; y el contrato se adjudicará de conformidad con las normas aplicables a los procedimientos de licitación con negociación.
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• y la cuarta, y último hito temporal fijado, 54 meses 43 después de la citada entrada en vigor, o sea, el 18 de octubre de 2018 (art. 90 apartados 2, 4 y 5). Dispone en este sentido el artículo 19.1 de la Directiva que los Estados miembros velarán por que todos los procedimientos de contratación con arreglo a la directiva se lleven a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos, y, en particular, la presentación electrónica de ofertas y solicitudes. La nueva Directiva quiere reforzar las técnicas que permiten la contratación agregada, a las que agrupan con las técnicas y herramientas para la contratación electrónica. Aunque los objetivos y regulación de unas y otras son diferentes, la Directiva los une porque en todos ellos prevé la utilización de medios electrónicos. En efecto, el capítulo II del título II de la Directiva lleva por rúbrica “Técnicas e instrumentos para la contratación electrónica y agregada” y regula seis figuras específicas: los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición, las subastas electrónicas, los catálogos electrónicos, las centrales de compras y la contratación conjunta. La principal novedad frente a la Directiva 2004/18/CE es el desarrollo normativo de la contratación conjunta entre poderes adjudicadores. Además, se ha mejorado y aclarado la regulación de los acuerdos marco y las centrales de compra y se desarrolla ‘in extenso’ la figura de los catálogos electrónicos. Otro objetivo importante de la Directiva y, más en general, una preocupación de las instituciones europeas en los últimos años 44 , es facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) a los mercados de contratación pública.
43
Los plazos ahora referidos de 24, 36, 48 y 54 meses son los que contemplaba anteriormente la propuesta de Directiva y los últimos borradores de la misma. Estos plazos pese a que en este trabajo se quieren exponer conjuntamente con las fechas indicadas para una mejor visión temporal de los tiempos, lo cierto es que no han sido incorporados textualmente por la Directiva 2014/24/UE que directamente ha establecido en su lugar esas fechas concretas de 18 de abril de 2016, 2017, 2018 y de 18 de octubre de 2018, de forma que en realidad el cómputo de esos plazos en meses, desde la entrada en vigor de la Directiva hasta las mencionadas fechas término, resultan siempre plazos de ese número de meses más un día. Véase PINTOS SANTIAGO, J., “Génesis, regulación y calendario obligatorio de la contratación pública electrónica”,… Op. Cit. 44 Véase la Comunicación de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulada «Pensar primero a pequeña escala» –
«Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas (COM(2008)0394) y la Resolución del Parlamento Europeo sobre la misma (SEC(2008)2102). La Unión Europea ha creado recientemente un nuevo portal de impulso de las PYMEs con secciones específicas para la participación de las PYMEs en los procesos de contratación pública: http://ec.europa.eu/enterprise/newsroom/cf/newsbytheme.cfm?displayType=news&lang=es&tpa_id=174.
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Ese impulso puede ayudar a liberar el potencial de las PYME para la creación de empleo, el crecimiento y la innovación, al mismo tiempo que permitirá a los poderes adjudicadores ampliar su base de proveedores, lo cual redundará positivamente en un aumento de la competencia por los contratos públicos. Con el fin de mejorar el acceso de las PYME a los contratos públicos, la Comisión publicó en 2008 el “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos” 45 , en el que se apoya la nueva Directiva sobre contratación pública. En este sentido, se plantea la simplificación de las obligaciones de información que incumben a los licitadores en los procedimientos de contratación. Se prevé así la obligación de aceptar las declaraciones de los interesados como prueba suficiente a efectos de selección. Otro aspecto importante para la participación de las PYME es el fomento de la división en lotes —homogéneos o heterogéneos— de los contratos públicos. Si los poderes adjudicadores deciden no hacer esta división, deberán explicar de manera específica y motivada su decisión. Por otra parte, la Directiva incorpora ya una regulación específica sobre la ejecución del contrato, a la que dedica los artículos 70 a 73. Se trata de una novedad importante en la que los temas abordados por la Directiva son las condiciones de ejecución del contrato (artículo 70), la subcontratación (71), la modificación de los contratos durante su vigencia (72) y la resolución de contratos (art. 73).
III. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMÉSTICO ESPAÑOL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA Hemos visto hasta aquí como el sistema nacional de contratación pública español es, desde la entrada de España en la Unión Europea (entonces Comunidades Europeas) el 1 de enero de 1986, tributario principal del Derecho de la Unión Europea y su Acervo Comunitario. Es al 45
Documento SEC 2008, 2193. En España, la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ha publicado la “Guía práctica de la Contratación Pública para las PYME” a la que se puede acceder en la dirección: http://www.ipyme.org/es-ES/publicaciones/Paginas/Publicaciones.aspx. Consciente de la importancia que tiene para la PYME vender al sector público, la Guía, con un enfoque tan didáctico como práctico, describe a las empresas los distintos pasos necesarios para participar en las licitaciones públicas y aporta ejemplos para facilitar su comprensión de los conceptos.
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Estado español al que de conformidad con el artículo 149.1.18ª le corresponde dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. De este modo el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado fue derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. No obstante, existen Comunidades Autónomas que en materias no básicas han publicado sus propias Leyes de contratación, así nos encontramos con la Ley Foral de Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos o la Ley aragonesa 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público. Las sucesivas modificaciones de la Ley de contratos de 1995, dieron lugar al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que fue reemplazado casi íntegramente por la hoy también derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). En la actualidad, el sistema vigente de contratación pública, se integra fundamentalmente por tres normas de rango legal. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que derogó la Ley 30/2007 y lo que quedaba vigente del TRLCAP, como luego veremos; la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, resultado de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/17/CE 46 ; y finalmente por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE. Como norma básica resulta también de aplicación en la materia el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (RPLCSP), que desarrolló parcialmente la LCSP. Junto a estas normas, es preciso tener en cuenta (en todo lo que no contradiga en la actualidad al TRLCSP), lo dispuesto por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).
46
Esta Ley derogó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE).
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La aprobación de todas estas normas ha ocasionado una complejidad creciente de la normativa sobre contratación pública, que en España se ha acrecentado por la pésima planificación y coordinación normativa en el sector y por la incorrecta incorporación de las exigencias del Derecho de la Unión Europea de las compras públicas. Nuestros gobernantes y legisladores han sido especialmente tozudos en la adaptación de nuestro derecho a aspectos como el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación sobre contratación, lo que ha obligado a constantes parcheados de las disposiciones. En general resulta criticable la tradicional superposición de reglas con diversos objetivos introducidas en la Ley básica con las sucesivas y constantes reformas normativas 47 . Para más inri, ocurre que este parcheado generalizado se ha visto acrecentado en los últimos tiempos tras la aprobación del TRLCSP, de forma que tras su aprobación y entrada en vigor a finales de 2011 han sido incontables el número de ocasiones que ha sido modificado el TRLCSP, lo cual no puede sino provocar una gran inseguridad jurídica para todo el sector, operadores jurídicos y económicos incluidos. 2. LAS INCONTABLES REFORMAS DEL VIGENTE TRLCSP El TRLCSP vino a integrar y ordenar en un texto único las disposiciones aplicables a la contratación del sector público contenidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), con las sucesivas leyes que la habían modificado; así como las normas sobre la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos contenidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (los únicos preceptos de esta norma que seguían vigentes tras la aprobación de la LCSP) y en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Ese era su efímero objetivo, porque sin ánimo de exhaustividad en esta vorágine modificadora, desde su publicación y entrada en vigor el TRLCSP ha sido modificado por normas como: 1. La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en la que su disposición vigésima octava añade un nuevo apartado 3 a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP. 2. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. 47
Véase DEL SAZ, S., “La nueva Ley de Contratos del Sector Público: un nuevo traje con las mismas rayas”, RAP 174 (2007).
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3. El Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, en el que su disposición final quinta modifica el artículo 316.3, deja sin efecto el artículo 322, incluye una nueva disposición adicional, trigésimo quinta y una nueva disposición transitoria novena. 4. La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Su disposición final decimotercera añade la disposición adicional trigésima cuarta al TRLCSP. 5. La Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público. 6. La Ley 10/2013, de 24 de julio, por la cual se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre fármaco vigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Su disposición final octava añade un apartado cuarto a la disposición adicional vigésima octava del TRLCSP. 7. La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. 8. También nos encontramos como importante reforma con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que introduce en su capítulo II una serie de medidas para impulsar la contratación pública con emprendedores y lleva a cabo de esta forma una importante reforma del TRLCSP, con el objetivo de llevar a cabo una simplificación de los procedimientos de contratación. 9. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (que ha establecido importantes obligaciones informativas en materia de contratos públicos 48 ). 48
Respecto de las modificaciones que ha introducido en materia de contratos públicos la Ley de Transparencia véanse los trabajos de PINTOS SANTIAGO, J., “La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen
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10. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (que prevé que la Plataforma de Contratación del Estado regulada en el artículo 334 del TRLCSP pase a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público). 11. La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. 12. La Ley 22/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado (en su Disposición adicional 88 contempla la desindexación respecto a índices generales de contratos del sector público). 13. La Ley 25/2013, de 28 de diciembre, de factura electrónica y creación del Registro Contable. 14. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (que ha vuelto a modificar el apartado 2 del artículo 85 de la LRBRL en cuanto a las formas de gestión de los servicios públicos de competencia local). 15. El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas, con el que se añade un apartado séptimo al artículo 271. 16. La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores con la que se añade contenido al artículo 216.4, segundo párrafo. Además de ello, no podemos olvidar la Corrección de errores del TRLCSP de fecha 3 de febrero de 2012, casi tres meses después de su publicación y dos de su entrada en vigor 49 y tampoco otras normas modificadoras del TRLCSP como la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2012 y la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014, que traspone lo establecido por el Reglamento UE 1336/2013, de 13 de diciembre de 2013, por el que se modifican las Directivas Gobierno”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, núm. 126, Jul-Ago 2013, págs. 50-65 y “La transparencia de los contratos administrativos en la nueva Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno”, Revista Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho, Liberlex, núm. 1/2013, Sección Doctrina, págs. 34-41. Disponible en http://www.liberlex.com/archivos/transparencia_lcsp.pdf [fecha última consulta: 07-julio2015]. 49 Artículos corregidos: artículo 52.2; Disposición final segunda apartado 3 (BOE 03/02/2012).
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2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a los umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos 50 . Por si fuera poco a la ristra de modificaciones anteriores se suma, la última modificación que ha afectado de lleno al régimen de revisión de precios regulado en el TRLCSP, que se ha visto notablemente alterado por la aprobación de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, cuyo objeto consiste en el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan. Frente a la tradicional regulación en España en las normas reguladoras de la contratación administrativa de la revisión de precios cuyo objetivo era mantener la vigencia del equilibrio económico del contrato, como excepción a los principios de riesgo y ventura, precio cierto y ‘pacta sunt servanda’; la Ley 2/2015 establece una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública. A tal efecto, deroga los artículos 90, 91 y 92 del TRLCSP y da una nueva redacción a los artículos 89, 131.1.d), 133.1 y 255.3. En su disposición final tercera, la Ley 2/2015 establece que la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos públicos podrá realizarse exclusivamente para los contratos de obra y los de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, así como para aquellos contratos cuyo periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco años 51 .
50
Sólo los nuevos umbrales y la referencia de los artículos a los que afectó esta modificación son los siguientes: 1. Respecto del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en los artículos 14.1; 17.1.a); 24.1, 141.1.a) y 274.2. b) La cifra de 200.000 euros por la de 207.000 euros, en los artículos 15.1.b); 16.1.b); 17.1.b); 21.1; 37.1; 40.1.b); 137.1 y 154.3. c) La cifra de 130.000 euros por la de 134.000 euros en los artículos 15.1.a) y 16.1.a). 2. Respecto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales: a) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros, en el artículo 16, letra b). b) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en los artículos 16.a) y 95.1 y 2. 3. Respecto de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad: a) La cifra de 400.000 euros por la de 414.000 euros, en el artículo 5, letra a). b) La cifra de 5.000.000 euros por la de 5.186.000 euros en el artículo 5, letra b).
51 Para conocer íntegramente el nuevo régimen de la revisión de precios véase MORENO MOLINA, J.A., “La revisión de precios en los contratos del sector público tras la Ley de Desindexación”, en el Observatorio de la Contratación Pública (Obcp), disponible en http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.195/relmenu.3/chk.4caa4db4a15061c8a5819a8644744 021 [fecha última consulta: 3-julio-2015].
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En definitiva, esta modificación del TRLCSP se suma a una lista interminable de reformas de la legislación reguladora en nuestro pais de la contratación pública, que ha generado una preocupante inseguridad jurídica en un sector del ordenamiento jurídico-público esencial para el adecuado funcionamiento de las Administraciones Públicas así como para la eficaz prestación de servicios a los ciudadanos 52 y que tiene además un gran significado económico y social en nuestras sociedades 53 .
3. UNA APROXIMACIÓN PÚBLICO
AL VIGENTE TEXTO REFUNDIDO DE LA
LEY
DE
CONTRATOS
DEL
SECTOR
Pese a la anterior vorágine modificativa del TRLCSP puesta de manifiesto anteriormente, cabe hacer una aproximación en este estudio al que es el vigente texto más importante de nuestro sistema de contratación pública. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que ha aprobado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuya entrada en vigor se produjo el 16 de diciembre de 2011, al mes de su publicación en el BOE. El TRLCSP consta de 334 artículos distribuidos en 5 libros, por lo que se vuelve con él al mismo esquema del texto original de la LCSP, eliminando el Libro VI que introdujo la Ley 34/2010 para dedicarlo al “régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y los medios alternativos de resolución de conflictos”, disposiciones que se llevaron al Libro I del texto refundido 54 . Asimismo, el TRLCSP en su texto original incluyó 31 disposiciones adicionales, 8 transitorias, 6 finales y 3 anexos. Como ya dijimos la norma integra y ordena en un texto único las disposiciones de LCSP, el TRLCAP y la Ley de Economía Sostenible55 .
52
Véase CARLÓN RUÍZ, M., “La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y su carácter estructurante del ordenamiento jurídico”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (dirección GOMEZ-FERRER MORANT), Civitas, Madrid, 2004. 53 Según datos de la Comisión Europea, los contratos de las Administraciones Públicas suponen alrededor de un 19% del Producto Interior Bruto comunitario, es decir, alrededor de 1.500.000 millones de euros. 54 A pesar de que en sus observaciones al proyecto de TRLCSP, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no se mostró de acuerdo con la nueva ubicación dada al recurso especial en materia de contratación y propuso su inclusión a continuación de los procedimientos de adjudicación (siguiendo de este modo la sistemática de la Ley 30/1992 y de las leyes de enjuiciamiento), en su dictamen sobre el Proyecto de TRLCSP, el Consejo de Estado concluye que “si bien el razonamiento del Tribunal tiene un sentido sistemático claro, tampoco cabe oponerse a la opción de situar estas reglas dentro de las generales del Título I de la LCSP, concretamente cerrando el Capítulo V relativo a la regulación genérica del ‘régimen de invalidez’ de los contratos públicos” (dictamen 1748/2011, de 2 de noviembre). 55 La disposición derogatoria única del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, declara derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al TRLCSP y, en particular, la LCSP; el Capítulo IV del Título V del Libro
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La razón de ser de la aprobación del TRLCSP se encuentra en la disposición final 32 de la Ley de Economía Sostenible, que autorizó al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la misma, un texto refundido en el que se integrasen, debidamente regularizados, aclarados y armonizados las distintas normas que al respecto existían de manera dispersa. La habilitación respondía a indudables exigencias del principio de seguridad jurídica, como puso de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen de 29 de abril de 2010, al recomendar la introducción, en el texto del anteproyecto de modificación de la LCSP, sometido a dictamen, de una disposición final que habilitara al gobierno para la realización de un texto refundido, con el alcance que se estimara por conveniente. Inseguridad jurídica que era consecuencia de las muchas modificaciones tenidas por la LCSP 56 y que no ha sido abandonada
II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP; la disposición adicional séptima de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, Reguladora del contrato de Concesión de Obras Públicas; el artículo 16 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y los artículos 37 y 38 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. 56 Entre ellas se encuentran el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; y el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas. Por otra parte, la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, añadió un nuevo apartado 4 al artículo 83 de la LCSP. Mayor importancia tuvo la reforma de la LCSP llevada a cabo por la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Con la misma influencia europea, la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la LCSP, la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), pretendió adecuar el ordenamiento español a las exigencias de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica sustancialmente las anteriores Directivas comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del sector público, como con respecto a los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible también llevó a cabo una trascendente reforma de la LCSP, principalmente en relación con el régimen jurídico de las modificaciones de los contratos. Introdujo así un nuevo Título V en el Libro I de la LCSP, con la rúbrica genérica de “Modificación de los contratos”, que resultaba aplicable a todos los contratos del sector público, superando la limitada aplicación a las Administraciones públicas de la regulación anterior de las modificaciones en el Libro IV de la LCSP. Otra norma que reformó la LCSP fue la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, que incorpora al ordenamiento jurídico español las normas de la Directiva de la Unión Europea 2009/81/CE. Así, la Ley 24/2011 abordó el problema del impago a los subcontratistas por parte del contratista principal, excluyendo de forma expresa la acción directa del subcontratista frente al órgano de contratación. Por otra parte, la Ley 24/2011 dio una nueva redacción al artículo 102. 2, en relación con las penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución del contrato. Por último, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, añadió un nuevo artículo 70 bis a la LCSP para prever que los órganos de contratación ponderarán, en los supuestos en que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplan lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.
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en ningún momento a la vista de la enorme cantidad de modificaciones legislativas que también ha sufrido el TRLCSP en poco más de tres años. De especial trascendencia por su alcance para la contratación pública, cabe resaltarse que el TRLCSP añadió en su artículo 22 un nuevo apartado 2 con el contenido del artículo 37.1 de la Ley de Economía Sostenible, referido a la eficiencia en la contratación57 y modificó el título en consecuencia, que pasó a ser “Necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”. Hay que recordar que desde su aprobación en octubre de 2007, la LCSP había sido objeto de numerosas reformas motivadas por sus propias deficiencias 58 y por las insuficiencias en la trasposición del Derecho de la Unión Europea en la materia 59 , unidas a las nuevas exigencias comunitarias 60 y a las medidas adoptadas por el Parlamento y el Gobierno españoles para reaccionar frente a la crisis económica 61 . De otro lado, en materia de contrato de concesión de obras públicas, pasan al TRLCSP las disposiciones sobre financiación contenidas en el Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP, pasando a ser los nuevos artículos 259 a 265 del TRLCSP. Es importante destacar que el artículo 21 del TRLCSP recoge ahora el contenido del antiguo artículo 260 del TRLCAP.
57
Véase al respecto GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación Pública”, REDA núm. 147, 2010, págs. 517 y ss. 58 Véase también GIMENO FELIÚ, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre
de 2007 en la regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Pamplona, 2010 y “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz...", op. cit., págs. 518 y ss. 59 MORENO MOLINA, J.A., “La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la contratación pública en la Ley de contratos del sector público”, El Derecho de los Contratos del Sector Público, monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública (GIMENO FELIÚ, J.M., ed.), 2008, págs. 49 a 86. 60 Entre ellas, cabe destacar la aprobación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en materia de recursos; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en lo que se refiere a las modificaciones de los contratos; y la actualización de las cuantías recogidas de la Directiva 2004/18/CE llevada a cabo por el Reglamento (CE) nº 1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007 y por el Reglamento 1177/2009, de 30 de noviembre de 2009. 61 Acerca de la utilización por los Gobiernos de la compra pública, especialmente los contratos de obras, como una de las vías claves para reactivar la economía en una época de crisis económica como la que actualmente vivimos, véase ORTEGA ALVAREZ, L., “El equilibrio entre los principios de interés público y el de libre competencia en la contratación pública local”, Revista Electrónica CEMCI nº 3 (2009), págs. 2 y ss. y GIMENO FELIÚ, J.M., “Nuevos escenarios de política de contratación pública en tiempos de crisis económica”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, enero 2010.
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Por otra parte, para el contrato de colaboración público-privada se han incluido en el texto del TRLCSP las previsiones contenidas en la Ley de Economía Sostenible, incluyendo las relativas a la colaboración público-privada bajo fórmulas institucionales. La introducción de todas las reformas normativas comentadas en el propio texto refundido obligó a realizar muchos ajustes en la numeración de los 334 artículos que lo integraron y, por lo tanto, las remisiones y concordancias entre ellos, algo que se ha visto acentuado tras el elenco de modificaciones legislativas que ha sufrido esta norma legal después de su entrada en vigor. Entre las modificaciones técnicas y de mejora de la redacción de los preceptos que introdujo el TRLCSP, cabe destacar las que se refieren a actualizaciones de normas (por ejemplo, para referirse al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en los artículos 4, 13 o 170; o para actualizar la normativa de impacto ambiental en el artículo 60.1.c) y a la aclaración del valor de los contratos en los artículos 103 o la adicional segunda. El TRLCSP incluyó 31 disposiciones adicionales, frente a las 35 de la LCSP. En concreto, eliminó de la LCSP la adicional 5 (límites a la contratación con empresas de trabajo temporal) y la 26 (Pliegos de cláusulas administrativas para la contratación de medios para la lucha contra los incendios forestales); e incorporó al texto del TRLCSP la disposición adicional 30 (régimen de los órganos competentes para resolver los recursos de la Administración General del Estado y Entidades Contratantes adscritas a ella, que era la adicional 3 de la Ley 34/2010) y la 31 (autorización del Consejo de Ministros en concesiones de autopistas de peaje, que era la adicional 7.2 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas). Además, de forma acertada se trasladan al artículo 3 de la Ley, que regula el decisivo ámbito subjetivo del TRLCAP, las previsiones de las disposiciones adicionales 3, primer párrafo (en la redacción de Ley 34/2010) y 33. Sin embargo, con este mismo criterio de traslado de cuestiones abordadas en las numerosas disposiciones adicionales al texto del TRLCSP, hubiera sido conveniente que también se llevaran al mismo regulaciones de contenido de alcance tan general como el cómputo de plazos (adicional 12 del TRLCSP) o las normas relativas a los medios de comunicación utilizables y a la utilización de medio electrónicos en los procedimientos de contratación (adicionales 15 y 16 del TRLCSP), esto último de trascendental importancia para la contratación pública electrónica tal y como se está demostrando con la cuarta generación de directivas.
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IV. LA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA CUARTA GENERACIÓN DE DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EN ESPECIAL EL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO El marco normativo de la contratación pública en el Derecho de la Unión Europea queda integrado tras la aprobación de las nuevas directivas, además de por las mismas, por la Directiva 2009/81, que establece normas específicas para la contratación en los ámbitos de la defensa y la seguridad y que fue incorporada al Derecho español por la Ley 24/2011, de 1 de agosto; y por las Directivas 89/665 y 92/13, con sus modificaciones a través de la Directiva 2007/6, que fijaron normas comunes para los procedimientos de recurso a nivel nacional con el fin de asegurar que en todos los Estados miembros se prevean vías de recurso rápidas y eficaces para los casos en que los licitadores consideren que los contratos han sido adjudicados injustamente. También es necesario tener presente la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, que propugna una facturación electrónica que mejore la interoperatividad entre los diferentes sistemas de facturación electrónica, que elimine la inseguridad jurídica, la excesiva complejidad y los costes operativos adicionales para los operadores económicos 62 . El Consejo de Ministros del 17 de abril de 2015 ha aprobado los informes del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre los anteproyectos de modificación de la legislación de contratos públicos en España. Se trata de los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y de Contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Los Anteproyectos ya han pasado el trámite de información pública, han sido informados favorablemente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo Económico y Social y se someterán a informe del Consejo de Estado antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales. El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público tiene como principal objetivo la trasposición al Derecho español de las Directivas 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del 62 Respecto de
esta iniciativa, véase el análisis que realiza GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La implantación de la factura electrónica en las
compras públicas”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 35, Iustel, enero 2014, en el que se expone las principales ventajas que conlleva la implantación de la factura electrónica en las compras públicas. En este trabajo también se aborda la iniciativa de la Ley
25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, Ley que define los puntos generales de entrada de facturas electrónicas y en la que se establece la creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable y la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación de facturas. La entrada en vigor de esta norma se produjo el pasado 1 de enero de 2014, imponiendo definitivamente el uso obligatorio de la factura electrónica a partir del 15 de enero de 2015.
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Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Por su parte, el Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores especiales, incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y también, en lo que afecta a estos contratos, de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. El Estado español tiene la obligación de transponer las Directivas 2014/23, 24 y 25 hasta el 16 de abril de 2016 63 , por lo que resulta imprescindible la aprobación de los anteproyectos para no incumplir el Derecho comunitario, como por desgracia ha sido tradición en España en materia de contratos públicos 64 . Pero más allá de esta obligación de transposición, se trata de una excelente oportunidad para llevar a cabo una reforma sustancial de nuestro sistema de contratación pública y aprobar una nueva regulación que de forma decidida simplifique e impulse el cumplimiento de los principios esenciales de la contratación pública y permita una uniformidad jurídica en toda la contratación del sector público español 65 . Sin duda esta es la dirección que sigue el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que supone un importante salto cualitativo respecto a la regulación anterior en el respeto de la transparencia, la integridad, la igualdad de acceso a la contratación y la libre concurrencia; que 63 Para la trasposición de la Directiva 2014/55/UE, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, hay un plazo mayor, que se extiende hasta el 27 de noviembre de 2018. 64 Las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, incorporaron tardíamente a nuestro ordenamiento interno las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, cuyo plazo de trasposición había finalizado el 31 de enero de 2006. Y lo mismo ocurrió con la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que traspuso al Derecho español lo dispuesto por las Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE en materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente, y cuyo plazo de trasposición vencía el 14 de junio de 1994 y con la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporó al ordenamiento español la Directiva 93/38/CEE (junto a la 92/13/CEE), cuyo plazo de trasposición había vencido el 1 de enero de 1997. 65 Como bien apunta el profesor GIMENO FELIÚ, nos encontramos ante una nueva realidad jurídico-económica de la contratación pública, que exige una visión estratégica en un contexto económico globalizado (‘La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. una visión desde la perspectiva de la integridad’, Ponencia presentada en el X Congreso de la AEPDA. Madrid, febrero de 2015).
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es más respetuoso con el Derecho europeo hasta el punto de ser incluso más garantista en aspectos como los modificados; y que introduce sustanciales reformas que sin duda redundarán en una mejora global del sistema contractual público español. En este sentido, se recogen en el texto muy destacables novedades regulatorias: el principio de integridad aparece expresamente recogido en el artículo primero de la norma como un objeto principal de la misma; se incluyen en el ámbito subjetivo de aplicación los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, si tienen financiación pública mayoritaria; se produce un ajuste de los tipos contractuales al Derecho de la Unión Europea, con una definición del contrato de concesión de servicios que se caracteriza por la existencia de riesgo y con la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios públicos; desaparece el contrato de colaboración público privada; se regula un procedimiento abierto con tramitación simplificada y publicación obligatoria en Internet para contratos no armonizados en suministros y servicios y de menos de 2 millones de euros de valor estimado en obras (salvo para los poderes adjudicadores no Administraciones públicas que lo podrán utilizar para todo importe); en el procedimiento negociado se desarrolla de forma completa el proceso y contenido de la negociación; desaparece por fin el tradicional supuesto en la legislación española del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía; se incorpora el nuevo procedimiento de asociación para la innovación para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras, servicios y productos, para su posterior adquisición por la Administración; destaca entre las medidas en favor de la participación de las PYMES en la contratación pública, la nueva regulación de la división en lotes de los contratos, que permite que se invierta la regla general que se utilizaba hasta ahora, de manera que si no se divide el contrato en lotes habrá que justificarlo en el expediente. El novedoso Libro III de la nueva LCSP se reserva a los contratos de poderes adjudicadores no administraciones públicas y otros entes del sector público, y comprende los preceptos que en el TRLCSP se encontraban principalmente en el título II (Preparación de otros contratos) del Libro II y en el capítulo II (Adjudicación de otros contratos del sector público) del título I (Adjudicación de los contratos) del Libro III. Respecto a estos sujetos de la Ley, la medida sin duda de más alcance en favor de la transparencia y la libre concurrencia es la supresión de las Instrucciones Internas de Contratación, lo que permitirá una importante uniformización de las reglas de contratación pública. En relación con el control de la contratación pública, el recurso especial pasa a ser obligatorio en los contratos sujetos a regulación armonizada si bien se deslegalizan las cuantías, por lo que
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las CCAA podrán rebajar los límites; se suprime la posibilidad de creación de tribunales locales de recursos contractuales; cabrá recurso contra modificaciones y la naturaleza del recurso ya no será precontractual; y se acaba con la dualidad jurisdiccional y se recupera la teoría de los actos separables, de forma que todas las cuestiones de preparación y adjudicación, al margen del importe y la naturaleza del poder adjudicador, se residenciarán en el orden contenciosoadministrativo. El anteproyecto de la nueva LCSP apuesta de forma decidida, como no podía ser de otra forma por imperativo comunitario, por la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos a lo largo de todo el procedimiento de contratación. Con el objetivo de mejorar la gobernanza, se crea en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado un Comité de Cooperación, en el que participarán Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Son todas ellas medidas que superan aspectos establecidos en la LCSP de 2007 así como tradicionales regímenes y carencias regulatorias de nuestro Derecho interno de los contratos públicos, que habían ocasionado notables disfunciones en el sistema contractual público de las Administraciones y poderes adjudicadores en España. Además en varios casos van más allá de lo exigido por las propias directivas de contratación de 2014. El sistema legal de contratación pública que se establece en la nueva norma persigue aclarar las normas vigentes, en aras de esa demandada mayor seguridad jurídica. En este sentido y pese a que el legislador europeo ha optado por regular de forma separada los contratos públicos de obras, suministros y servicios (Directiva sobre contratación pública) y los contratos de concesión de obras y de servicios (Directiva sobre contratos de concesión), resulta recomendable en aras de la seguridad jurídica, tan necesaria en nuestro Derecho de la contratación pública, unificar las disciplina de todos los contratos públicos en la misma norma. Son muchas pues las razones para que vea la luz el Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público. A la impecable adaptación del Derecho de la Unión Europea que lleva a cabo el texto hay que añadir que permitirá la superación de muchas deficiencias y disfuncionalidades de nuestro sistema contractual nacional, aunque quepa decir que hasta que no se vea el texto legislativo definitivo no se puede afirmar que sea la panacea, dado que tendrá que pasar una arduo trámite parlamentario. Por ello resulta imprescindible la más pronta tramitación y aprobación de la nueva normativa de contratación pública, punto este último que todavía se
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encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas 66 y de la eminencia de unas elecciones generales a la vuelta de la esquina que pueden hacer que el actual anteproyecto caiga en saco roto o que se dilate más aun su tramitación parlamentaria. El tiempo lo dirá, mientras tanto la seguridad jurídica seguirá esperando.
66
Para tener una visión completa del complejo procedimiento de elaboración de normas hay que tener presente las dificultades que conlleva la elaboración de un texto coherente cuando en la fase prelegislativa (de elaboración del proyecto de disposición) el texto pasa por distintos servicios del Ministerio proponente, de todos o algunos de los restantes y del Ministerio de Economía y Competitividad, Conferencias Sectoriales en su caso (en las que intervienen las Comunidades Autónomas), Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, eventualmente alguna Comisión delegada del Gobierno, Consejo de Estado, para finalmente llegar a sede parlamentaria. Al respecto puede verse LÓPEZ GUERRA, Luis, “Pluralismo y técnica normativa”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 29, septiembre-diciembre 2006.
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