DERECHO MERCANTIL PRIMERO DE ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE EMPRESAS INTRODUCCIÓN. El Derecho, conjunto de normas que con carácter colectivo regula las relaciones entre los miembros de la sociedad humana (Derecho objetivo), aparece dividido desde los tiempos de Roma en dos grandes sectores: el público y el privado. El Derecho Privado lo forman las normas que regulan las relaciones entre particulares por lo que tiene mayor flexibilidad. Por otro lado, el Derecho Público regula las relaciones entre particulares y el Estado. Derecho Imperativo: no existe la posibilidad de ir contra la norma. Derecho Dispositivo: existe la posibilidad de elección. Si no se elige algo alternativo regirá la norma. Son normas con un efecto subsidiario. Las normas del Derecho Privado son, en gran parte, de Derecho dispositivo, mientras que las del Público son de imperativo. El Derecho Civil y el Mercantil constituyen, a su vez, las dos ramas fundamentales del Derecho Privado. TEMA 1: CONCEPTO, CONTENIDO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL • Derecho mercantil, Derecho especial y Derecho de la Empresa. • Fuentes del Derecho Mercantil. • Derecho Mercantil Comunitario. • Derecho Mercantil, Derecho Especial y Derecho de la Empresa. El Derecho Mercantil surgió en la Edad Media como ordenamiento jurídico autónomo y distinto del Derecho Civil. El nacimiento del Derecho Mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes. Las corporaciones, perfectamente organizadas, no sólo estaban regidas por estatutos, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (Consulados) que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia según usos o costumbres del comercio. El comercio se basa en conductas reiterativas y que serían utilizadas por los comerciantes. Todas estas normas se agrupan en lo que se llaman ordenanzas. Al conjunto de normas no escritas se llama Derecho Consuetudinario. Cada país tiene su propia ordenanza (ordenanza del s. XVII que introduce una variación en nuestra recopilación: un matiz impositivo; por primera vez se impondrán conductas a los comerciantes llegando, así, a las leyes). Ya en el s. XIX (1885) se impone un nuevo código de comercio recogiendo las prácticas del momento. A partir de entonces, surgieron nuevos conceptos como la codificación, recopilar por escrito e imponer normas de origen estatal; o la descodificación, sacar normas de un código promulgando leyes especiales (ley de patentes, de sociedades anónimas, de marca). Esto dio lugar a la inseguridad jurídica ya que existían dudas acerca de qué conducta era ilegal o legal. La codificación de normas dio lugar a una mayor seguridad jurídica. Tendencias: −Recodificación: volver a reunir en un solo código todo lo concerniente al Derecho Mercantil, unificación del Derecho Privado. 1

−Administración del Derecho Mercantil: las normas del Derecho Mercantil tienen un mayor carácter público (intervencionismo). −Interés de los usuarios y los consumidores. −Masificación y despersonalización de las relaciones mercantiles. Concepto: −Derecho de Comercio_ Sólo los comerciantes. −Derecho de los negocios_ Particulares que se relacionan con los comerciantes. −Derecho de la Empresa_ La Empresa va a ser el objeto central del Derecho Mercantil. −Derecho Privado −Derecho Especial Sólo se aplica a ciertos individuos y ciertos actos. Dº Mercantil −Empresarios Cualquier actividad económica. ·Obligaciones profesionales. −Estatuto del Empresario−. −Actos que surgen en ·Normas que protegen los elementos inmate− el ejercicio de una riales y materiales que se utilizan en una actividad económica· actividad económica. ·Los instrumentos mercantiles del tráfico. ·Las normas de la crisis de la Empresa. Quiebra y suspensión de pago. Actividad económica y sus influencias en la configuración del Derecho Mercantil. Cómo influye el contexto en la formación de las normas económicas. Qué influye en el contexto social y económico. −El régimen económico que tenga la razón (Economía de Mercado o de Planificación −centralizada o descentralizada por el Estado−). −El funcionamiento del Mercado. Nivel de competencia (Monopolio, Mercado ficticio, etc.). −Cambios sociales que influyen en la formación del Derecho. Constitución Económica. Normas sobre economía de la Constitución Española. Normas jurídicas y pragmáticas que intentan ser la orientación de todos los sistemas. Nuestra Constitución habla de economía social de mercado. Tan importante es el mercado como la población social. 2) Fuentes del Derecho Mercantil.

2

• Fuentes generales para todo ordenamiento jurídico. • Ley Escrita, promulgada, positiva. • Costumbre Conductas reiterativas que alcanzan la categoría de norma jurídica. • Principios generales del Derecho Máxima orientativa que guía nuestra conducta. Pueden deducirse, en gran parte, de la Constitución. • Fuentes propias del Derecho Mercantil. • Ley mercantil Código de comercio y leyes especiales. • Usos mercantiles Práctica efectiva y repetida de una determinada conducta que refleja el convencimiento de que al respetarla y exigirla se está siguiendo la pauta de comportamiento normal en el tráfico mercantil. Hay dos clases de usos: los interpretativos y los normativos. Sólo es fuente del Derecho los usos normativos. Los interpretativos son la interpretación de las conductas en el tráfico mercantil que no han llegado a norma. Sin embargo, los usos interpretativos pueden tener fuerza para obligar si así lo han acordado las partes del contrato. Para alegar un uso normativo hay que aprobar ante el juez la vigencia del uso −Carga de la prueba−. Por otro lado, los usos tienen una gran fuerza integradora del contrato, de completar, es decir, encontrar cual hubiera sido la voluntad presunta de las partes si hubieran tenido la oportunidad de prever una contingencia, un suceso. El juez integra normalmente el contrato. Los usos tienen un campo de acción importante a la hora de integrar un contrato. • Derecho Común. 3) Derecho Mercantil Comunitario. Reglamento y directivas. El Derecho Comunitario (Bruselas) es Derecho interno, ordenamiento jurídico, y como tal es obligatorio aceptarlo y respetarlo y adoptar este Derecho Comunitario al propio del país. El Derecho Comunitario forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Dentro del Derecho Comunitario tenemos el Derecho Originario y el Derivado. −CECA. (1951). −EURATOM (Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica −1957−) Derecho Originario Tratados −CEE (Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea) −Maastrich (1992) −UE−. −Amsterdam (1997). −Reglamentos. Directamente aplicables. Derecho Derivado −Directivas. Mandato para que en un plazo los gobiernos promulguen una ley y adopten su Derecho al contenido de las Directivas. TEMA 2: ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO 1) Concepto de Empresario. • Régimen Jurídico del Empresario individual. • La Publicidad Legal. El Registro Mercantil. 3

• Régimen Jurídico de la Contabilidad. • La Representación Mercantil. • Concepto de Empresario. Podemos definir la Empresa desde dos puntos de vista: ·Económico unidad de producción que combina capital y trabajo y consigue suministrar bienes y servicios al mercado a un precio determinado con lo que consigue una diferencia positiva o negativa −ganancias o pérdidas−. ·Jurídico instrumento para que el empresario consiga sus fines. El Derecho no reconoce a toda Empresa como una unidad jurídica y así, la Empresa no es un sujeto de derechos y obligaciones. Para facilitar su funcionamiento en el mercado, el Derecho va a permitir que funcione como si fuera una unidad con el objetivo de ser el único objeto de los contratos que haga el empresario. Si es así, el Derecho habla de Establecimiento Mercantil, refiriéndose a toda la Empresa, es decir, a los bienes materiales (local, maquinaria) y a los inmateriales (patentes, clientela, derechos de autor). El Empresario es, en un sentido económico, el que pone en pie la organización empresarial. En un sentido jurídico es el titular de la Empresa y el centro de imputación de derechos y obligaciones, la persona que aporta el capital y la persona que asume el riesgo de la actividad empresarial (resultado). Concepto de Empresario en el Código de Comercio. La calificación de una persona como empresario supone la calificación de sus contratos como mercantiles y la aplicación de las normas del Derecho Mercantil. Artículo 1: Son comerciantes, para los efectos de este código: • Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente. • Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este código. Para el Código de Comercio, existen dos tipos de Empresarios: personas físicas y compañías mercantiles, es decir, las sociedades (colectivas, comanditarias, anónimas y limitadas). El Derecho reconoce personalidad jurídica a la reunión de varias personas que ponen en común capital y se comprometen a buscar un fin común.− así, las sociedades serán titulares de derechos. Requisitos del Código para ser Empresario individual. Hay que tener capacidad legal. Los incapaces −menores de edad, incapacitados por enfermedad psíquica y los pródigos− no pueden ser Empresarios. Cuando una persona es incapaz, el Derecho no reconoce efectos jurídicos a sus actos. Por ello, se les nombra un tutor o representante. Para poseer capacidad legal para ejercer el comercio, es necesario no tener ninguna incompatibilidad, ninguna prohibición y no estar inhabilitado. Incompatibilidad los que ejercen la función pública y que disponen de información que no puede utilizarse para intereses privados (el corredor de comercio). Inhabilitación se le quita la capacidad para ejercer por sentencia o porque ha quebrado. Prohibiciones de la ley en determinadas actividades. Habitualidad. El Empresario debe dedicarse habitualmente a la actividad para lo que hay que saber si es un 4

profesional de esa actividad o realiza un ejercicio constante de ella. Esto depende del uso del sector. Actuar en nombre propio, es decir, ejercer el comercio con la intención de que todos los fenómenos jurídicos de sus actos recaigan en su propia esfera jurídica, querer ser el destinatario de todas las consecuencias. • Régimen jurídico del Empresario individual. • Adquisición y pérdida de la condición de Empresario. • Responsabilidad del Empresario. • Ejercicio de la Empresa por persona casada. • Adquisición y pérdida de la condición de Empresario. Una persona que tiene los requisitos anteriores adquiere la condición de Empresario cuando inicia la actividad empresarial. Los Empresarios individuales no tiene la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, excepto los Empresarios navieros. Por el contrario, las sociedades siempre tienen que inscribirse en el Registro Mercantil. La condición de Empresario se pierde por muerte, de forma voluntaria o a causa de la incompatibilidad, la inhabilitación y la incapacidad. El Empresario extranjero es reconocido en España según el criterio de la Ley Nacional y de la Territorialidad. Para el Empresario individual se sigue el criterio de la Ley Nacional, del país del Empresario que determina cuándo una persona es Empresario. Para los actos empresariales de un extranjero se sigue el criterio de la Territorialidad, es decir, cuando el empresario extranjero actúe en España debe seguir las leyes españolas. • Responsabilidad del empresario individual. Cuando hablamos de responsabilidad, determinamos por qué responde el empresario: por la consecuencia de sus actuaciones y por los daños y perjuicios que cause. Existen dos tipos de responsabilidad: contractual y extracontractual. En el caso de que no haya un contrato previo, la responsabilidad es extracontractual. Si lo hubiera, sería responsabilidad contractual. El empresario tiene que responder por sus obligaciones contractuales y extracontractuales. La Responsabilidad del empresario responde por tres conceptos: −Responsabilidad universal del Artículo 1911 del Código Civil Cualquier persona responde por sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, con todo su patrimonio; también el empresario. El individual responde por todos sus bienes presentes y futuros por lo que puede quedar afectado todo su patrimonio; no sólo la parte que ha invertido en su empresa, sino también su patrimonio particular. El empresario social, la persona jurídica o sociedad, tiene un patrimonio que puede quedar afectado al incumplimiento de sus obligaciones, el patrimonio social que está formado por las aportaciones de los socios. El patrimonio social se llama capital social y éste puede aumentar o disminuir. Este patrimonio social es independiente del patrimonio de los socios. La responsabilidad de los socios depende de que la sociedad sea de responsabilidad limitada o ilimitada. Si es una Sociedad de Responsabilidad Ilimitada, los socios no tienen limitada su responsabilidad, es decir, pueden responder con su patrimonio a las deudas sociales. Si la Sociedad es de Responsabilidad Limitada, los socios sólo arriesgan su aportación con la que responden ante las deudas. −Responsabilidad por los daños causados por los dependientes Los dependientes de un empresario pueden actuar en el desempeño de sus funciones y provocar daños por los que actúa o responde el empresario. −Responsabilidad específica impuesta por leyes Especiales para ciertas actividades Por ejemplo, los 5

fabricantes responden por los daños que provoquen sus productos defectuosos. • Ejercicio de la Empresa por persona casada. El patrimonio del matrimonio puede estar compuesto de bienes propios y bienes comunes, el régimen económico de un matrimonio puede ser en Separación de Bienes o en Sociedad de Gananciales. En la Separación de Bienes, casi todos los bienes son propios; pero en la Sociedad de Gananciales hay bienes propios y bienes comunes. Los bienes propios son los que cada cual tiene en el momento de contraer matrimonio o los que recibe por herencia. El resto, incluido el incremento del patrimonio es común. Por las responsabilidades del cónyuge va a responder de los bienes. • Los bienes del empresario están afectos al cumplimiento de sus obligaciones. Los bienes propios del cónyuge no empresario, sólo se pueden utilizar si el no empresario da su consentimiento expreso. • Los bienes comunes pueden ser de dos tipos: los que proceden de la actividad empresarial y los que no. Los procedentes de la actividad empresarial están afectos de la responsabilidad del empresario. Los que no proceden están afectos con dos condiciones: que el cónyuge no empresario tenga conocimiento de que su esposo/a se dedica a la Empresa, y que no se oponga expresamente. El consentimiento o la oposición del cónyuge no empresario tiene que constar en escritura pública y tiene que inscribirse en el Registro Mercantil. • La Publicidad Legal. El Registro Mercantil. La Publicidad Legal es un requisito necesario para que las consecuencias de los actos puedan oponerse a terceros, es decir, para que un tercero no pueda exigir, si hay separación de bienes, los bienes comunes. Hay dos clases de registro: el Registro Mercantil Central y los Registros en capitales de provincia. En los últimos están el Registro Mercantil, el Civil, el de la Propiedad, el de la Propiedad Industrial, del de venta a plazos En el Civil se inscribe el nacimiento, la muerteEn el Mercantil, todo lo relativo a los empresarios (sociales, individuales, contabilidad). En el Registro de Propiedad Industrial, las marcas y patentes. Hay una sucursal de estos registros en cada provincia, pero los principales datos van a parar al Registro Central. La Publicidad Privada es aquella que el comerciante utiliza para dar a conocer sus productos y que está regulada en el Derecho de la Propiedad. La Publicidad Legal es aquella que se refiere a los datos económicos y jurídicos relativos a los sujetos y a su actividad que el Derecho, mientras no se considere otra cosa, considera justos y ciertos y merecedores de protección. Estos datos se publican por medio de los individuos que realizan declaraciones en boletines especiales y en los registros públicos. Registro Mercantil. Publicidad Mercantil. El Registro Mercantil es una institución del Estado controlada por la Dirección General de Registros y de Notariado (D.G.R.N.). Unos datos se inscriben porque es obligatorio inscribirlos, y otros porque los interesados quieren, los datos cuya inscripción es potestativa. Los datos relativos a las Sociedades son de obligada inscripción. Por el contrario, los datos del Empresario individual, salvo el naviero, son potestativos. Sin embargo, si no los inscribe, no podrá registrar sus actividades ni utilizar la Publicidad que le da el Registro. Cada Registro territorial publica periódicamente el Boletín Oficial del Registro Mercantil (B.O.R.M.E). Una de las funciones del Registro es que los datos contenidos en él pueden oponerse a terceros. Esa oposición se hace efectiva desde la publicación de los datos en el B.O.R.M.E. La ley distingue varios periodos temporales: • Cuando no están inscritos. • Cuando están inscritos, pero todavía no publicados en el B.O.R.M.E. • Ya publicados en un plazo de 15 días después. 6

Desde que están inscritos, pero todavía no han sido publicados, no se pueden oponer a terceros de buena fe (presume). Si, por el contrario, ya han pasado los 15 días tras su publicación, el tercero tiene que probar su buena fe. Un tercero de buena fe es el que honestamente cree lo que alega y no tiene otro conocimiento. Los Principios que rigen el funcionamiento del Registro Mercantil son: Principio de la obligatoriedad de la inscripción. Mientras la ley no diga lo contrario, las inscripciones son obligatorias. Principio de titulación pública. Mientras la ley no diga lo contrario, sólo valen los documentos públicos a la hora de inscribir algún dato. Principio de legalidad. Los datos que muestra el principio son legales, se presume su legalidad. Principio de legitimidad. Se presupone que los datos que están en el Registro son verdaderos y ciertos y la persona a la que benefician está legitimada. Principio de oponibilidadd. Los datos que están en el Registro pueden oponerse frente a terceros por los titulares. Principio de prioridad. Los datos anteriores tienen mayor Derecho que los posteriores y también impiden la inscripción de datos posteriores y contrarios. Principio de tracto sucesivo. Las inscripciones tienen que tener un orden lógico. Principio de Publicidad formal. Los Registros son públicos y pueden ser consultados por cualquier persona. • Régimen Jurídico de la contabilidad. • El Derecho Contable. La regulación contable es el conjunto de leyes y principios mediante los cuales se consigue la interpretación, representación y medida de los hechos patrimoniales de la empresa. Estas actividades nos permiten conocer la auténtica situación económica de la empresa. El Derecho contable no es solamente un conjunto de normas o una regulación contable, sino un verdadero derecho. Está formado por principios o criterios legales, pautas interpretativas y de valoración, mecanismos de control y de publicidad y, por supuesto, normas jurídicas, esto es, de obligado cumplimiento por todos los empresarios cualquiera que sea su actividad, la dimensión de su empresa o su forma jurídica (persona física o persona jurídica). • El deber de contabilizar las operaciones mercantiles. El art. 25 C.com. impone a todo empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones. Se trata, pues, de una obligación legal o exigida por la Ley. La obligación afecta tanto a los empresarios individuales como a los administradores responsables de sociedades o personas jurídicas. Algún autor minoritario ha señalado que no existe en realidad una obligación, sino un deber público de contabilidad, pues, en teoría y sobre todo cuando hablamos de empresarios individuales, la llevanza de la contabilidad no se puede exigir ante un juez. Nadie puede ir a un Tribunal y pedir que se exija a un empresario 7

que lleve la contabilidad cuando no lo hace. No obstante, el tenor del art. 25 C.com. es muy claro cuando impone la obligación legal. A pesar de que fallen los mecanismos de exigencia. El incumplimiento de esta obligación legal se sanciona a través de medios indirectos y con ocasión del examen de materias más específicas. Así, por ejemplo, el empresario social tiene que presentar en el Registro mercantil las cuentas anuales (datos contables) al final de cada ejercicio económico, que, normalmente, coincide con la duración de un año natural. Si no lo hace, tendrá que soportar sanciones administrativas y muchas trabas a sus actividades. Y los socios podrán pedir responsabilidad a los administradores por los daños que su omisión en el incumplimiento de sus obligaciones (contables) les suponga en su esfera patrimonial privada. O, en otro ejemplo, la falta de contabilidad implica que la quiebra del empresario se califique como una quiebra fraudulenta, cuyas consecuencias jurídicas para el empresario son mucho más severas que en los procedimientos de quiebra no fraudulentas. El Derecho impone la obligación de contabilizar todas las operaciones mercantiles que se produzcan en el contexto de una empresa. Esa obligación tiene dos fundamentos. El principio se justificó por razones de racionalidad económica y profesional. La contabilidad permite al empresario ordenar y disciplinar su actividad; conocer los resultados exactos de su trabajo; tener una visión completa y detallada de su empresa; analizarla de forma crítica para, si lo necesita, modificar sus objetivos; y planificar su actividad futura. Pero hay, además, otras razones de interés general para justificar la llevanza de una contabilidad en los negocios. Con la contabilidad, los empresarios registran, clasifican y prevén todas sus operaciones con lo que se logra, al fin, proteger y garantizar el interés: −De los acreedores, o titulares de créditos que el empresario tiene que satisfacer (frente a quien se satisfacen obligaciones y deudas), porque estos acreedores desean tener un conocimiento preciso y más claro de la actividad del empresario (entre los acreedores debemos incluir a los trabajadores cuando, por ejemplo, son acreedores de salarios). −Del Estado, que desea conocer situación exacta de la actividad empresarial, sobre todo para exigir su tributación. −De mantener el orden público en caso de quiebra pues facilita la reconstrucción del patrimonio del quebrado y de los sucesos económicos que han provocado esa quiebra. −De los socios, tratándose de empresarios sociales o sociedades, que no intervengan en la gestión social o gobierno de ñas sociedades, y que pueden comprender mejor la situación de la empresa a través de la contabilidad. No se produce una ordenación jurídica de la contabilidad hasta la Ley de 24 de julio de 1.973, aunque su modernización no se producirá hasta la Ley 19/1989, de 25 de julio sobre reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materias de sociedades que redactó los artículos 25 a 49 del Título III Libro I: La contabilidad de los empresarios. • Contabilidad formal y contabilidad material. La contabilidad se estudia desde dos puntos de vista: un punto de vista formal y un punto de vista material. • La Representación mercantil. Los colaboradores del empresario. 8

Todos los empresarios actúan con la ayuda de colaboradores: autónomos o independientes y subordinados o auxiliares, dependiendo de si se integran o no en la actividad empresarial. Entre los primeros, los corredores de bolsa, comisionistas y agentes en general. Entre los segundos, los factores o gerentes, los dependientes y los mancebos. Los auxiliares del empresario y el poder de representación. Las diferencias entre ellos vienen dadas por la extensión de su representación. Los auxiliares están dentro de la organización. Tener poder de representación consiste en actuar en su nombre y por su cuenta con terceros. Hay auxiliares que no tienen poder de representación (no contratan con terceros) como, por ejemplo, abogados u obreros. Entre los que sí tienen poder de representación están los factores, los dependientes y los mancebos. Los factores o gerentes. Su poder de representación es muy amplio y por eso lo llamamos apoderado general. Tiene un poder general de representación, puede contratar con terceros en cualquier situación por la que responde el empresario. Distinguimos entre factor inscrito (en el Registro mercantil) y el no inscrito. Éste último también actúa y obliga a su empresario si es un factor notorio. Un factor notorio es alguien que actúa notoriamente en una empresa y hay una apariencia frente a terceros de que él es el factor. El factor inscrito que tenga limitaciones, tiene publicidad legal y los terceros tienen que conocer sus limitaciones. Si el tercero contrata con el factor inscrito en un campo al que afectan las limitaciones, el tercero no puede reclamar al empresario. Las limitaciones de un factor notorio no se pueden oponer a terceros, es decir, los terceros pueden reclamar al empresario. El factor notorio puede actuar en nombre propio. Si es así, responderá ante el tercero por los contratos que firme a no ser que advierta que actúa por cuenta del empresario. El dependiente y mancebo tiene un poder singular de representación, sólo para realizar determinadas operaciones. Los colaboradores autónomos o independientes son los agentes comerciantes, los mediadores y los comisionistas. Los agentes comerciales reciben del empresario catálogos y tarifas y se obligan a intentar promover sus operaciones a cambio de una remuneración fija o variable. El mediador es un agente más cualificado y es obligado a promover la contratación o a promover y concluir la contratación, realizar todas las operaciones necesarias hasta que se concluya el contrato. Los mediadores pueden estar colegiados o no. Cuando están colegiados están dotados de fe pública, es decir actúan como si fueran notorios dando lugar a documentos públicos. Aquellos individuos dotados de fe pública son los fedatarios públicos. El comisionista se obliga a realizar una operación muy concreta del comercio por cuenta del empresario. El comisionista puede actuar en nombre propio o en el del empresario, pero siempre por cuenta del empresario. Al contrato entre comisionistas (empresario−comisionista) se le llama Contrato de mandato. Las obligaciones del comisionista son realizar la comisión siguiendo las instrucciones del empresario al que debe consultar en lo no previsto porque, si hace lo contrario, tendrá que responder frente a terceros. TEMA 3: EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO (II). LA SOCIEDAD. • Concepto de sociedad, rasgos generales y clases. El concepto de sociedad viene en los artículos 116 y 1665 del Código de comercio, y es un concepto único para todo el Derecho Privado. Artículo 1665 c.c.: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. 9

Artículo 116 c.c.: El contrato de compañía por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Concepto básico de Sociedad para todo el Derecho Privado. La Sociedad será mercantil: • Cuando se utilice para una actividad mercantil. • Cuando los que creen esa sociedad, las partes de un contrato, quieran crear una sociedad regulada por el Derecho mercantil. Concepto amplio de sociedad Son necesarios tres requisitos: Origen negocial Hay un contrato entre particulares, una asociación voluntaria de Derecho Privado. Existencia de un fin común que debe tener una importancia suficiente para crear un vínculo jurídico. El fin común responde a un interés común a todos los socios. También va a ser el elemento más importante del contrato de sociedad y el motor de la sociedad. Da lugar a obligaciones y derechos entre las partes. La contribución de los socios a la realización del fin común, es decir, que todos los socios tienen que aportar algo a la sociedad que: −pueda valorarse económicamente. −tenga valor para la consecuencia del fin. Para esto, la aportación puede ser una obligación, un dar algo o hacer algo. Frente al Concepto amplio, el Concepto estricto exige más requisitos por lo que habrá menos asociaciones que serán sociedades (el concepto amplio es el que se va a imponer en los manuales de Derecho). Concepto estricto de Sociedad Requisitos: Fin Común lucrativo Obtener ganancias (lucro objetivo) para repartirlas entre los socios (lucro subjetivo). Personalidad Jurídica El empresario suele ser personalidad jurídica. En Derecho mercantil, casi todas las sociedades son personas jurídicas. El concepto amplio no considera la Personalidad Jurídica como requisito porque quedarían fuera del concepto muchos fenómenos asociativos que no tienen Personalidad Jurídica (las cuentas en participación, el condominio naval, que son asociaciones que no tienen Personalidad Jurídica, pero el Concepto amplio las considera sociedades). Patrimonio o fondo común Aportaciones en dinero. Que los socios contribuyan con una actividad común. El concepto amplio no lo considera requisito porque pueden existir Sociedades en las que la actividad sea desarrollada por separado para después poner en común las ganancias. Los requisitos del Concepto estricto suelen cumplirse en la mayoría de las Sociedades. En realidad, más que requisitos esenciales, tendrían que ser usuales. El núcleo del concepto de sociedad. Elementos del concepto contractual de Sociedad. El contrato típico es 10

un contrato de intercambio, y la Sociedad es tan contrato como el contrato de cambio. Tradicionalmente se ha dicho que es un contrato especial porque no hay un conflicto de intereses contrapuestos. Hay un conflicto entre las partes (socios), pero hay un fin común que los aglutina. Como todo contrato, cumple unos requisitos, que son los Requisitos del contrato de sociedad: • El consentimiento o voluntad libremente otorgada. Es, en el contrato de Sociedad, la voluntad de unión y la voluntad de poner en común. Todos los socios dan su consentimiento a los 3 requisitos del concepto amplio de sociedad. El consentimiento tiene que ser libre y quienes lo otorgan deben tener capacidad. • La causa contractual o fin común. El ánimo de lucro. Es el propósito práctico y último de los contratantes y por el cual actúan y consienten en obligarse frente a otros contratantes. En un contrato de Sociedad, la causa es el fin común. • El objeto social. Distinción entre objeto social y fin social. El objeto de un contrato de Sociedad son las aportaciones que se han prometido para conseguir el fin común, pero también la actividad. El fin común y el objeto están íntimamente vinculados; por eso al fin común también se le llama Fin Común Último O Fin Común Abstracto; y al objeto también se le llama Fin Común Objetivo o Próximo. La función del concepto amplio de sociedad. Sociedad Civil Sociedad general | Sociedad Anónima Sociedad Colectiva | S.R.L. | Sociedad... • Se admiten como sociedades un mayor número de sociedades. • La disciplina de la sociedad general es de aplicación siempre que el régimen de un tipo especial no sea aplicable (función residual). Los efectos del contrato de sociedad. La sociedad es un contrato como cualquier otro. Sin embargo, hay opiniones que apuntan que es una institución. La sociedad es un contrato con una doble eficacia porque produce efectos de dos tipos: contractuales y organizativos. • El contrato como fuente de la condición de socio, de sus derechos y obligaciones. El contrato de sociedad tiene efectos contractuales, es decir, se crean obligaciones y derechos entre las partes (efectos contractuales u obligacionales). El nacimiento de la sociedad da lugar a un conjunto de obligaciones y derechos que conforman la condición de socio. Las obligaciones de toda sociedad son: ·La obligación de aportar aquello a lo que nos hemos comprometido. 11

·La obligación de administrar o gestionar, que obliga a los socios a participar en la administración de la sociedad. Esta obligación depende de la clase de sociedad. En unas será más fuerte y en otras menos. ·El Deber de Lealtad, es decir, los socios no podrán perseguir sus intereses particulares sobre el interés general de todos, el interés social; es una prohibición de conseguir ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad. Éste es más fuerte en las Sociedades personalistas que en las de estructura corporativa, y su nivel de exigencia a cada socio depende de tres factores: −La intensidad de la relación personal entre los socios. −La dependencia personal de la realización del fin común. −Correlación entre poder y responsabilidad (quien tenga más poder o responsabilidad tendrá un mayor deber de lealtad). El deber de lealtad es una materialización del deber de buena fe contractual en el Derecho de sociedades. Entre los derechos de los socios, están los de carácter administrativo y patrimoniales. | Voto ·Derechos administrativos | Información | Rendición de cuentas | Beneficio (en las sociedades con fin lucrativo) ·Derechos patrimoniales | A la cuota de liquidación. | Al reembolso de los gastos Los derechos patrimoniales pueden no existir, pero los administrativos tienen que existir siempre. Los socios pueden incluir en el contrato que renuncian a sus derechos patrimoniales, pero no a los administrativos. Sin embargo, los derechos administrativos se pueden limitar en función del tamaño de la sociedad. • El contrato de sociedades como contrato de organización. La personalidad jurídica de las sociedades. La firma de un contrato de sociedad tiene unos efectos estructurales, da lugar a una organización. El contrato no surte efectos obligatorios solamente, sino que despliega su eficacia unificando al grupo y otorgándole capacidad para tener relaciones externas Persona Jurídica. La dimensión organizativa del contrato de sociedad se logra poniendo en pie una organización o estructura; por ejemplo, una administración, un centro de relaciones con los socios y con los terceros. La sociedad como persona jurídica tiene una autonomía y un patrimonio distinto al de sus socios. Artículo 38 Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglamentos de su constitución (la ley especial o general que se aplique a la sociedad y los reglamentos del contrato). Este contenido básico consigue unificar al grupo y separar el patrimonio de éste del de sus socios. La Ley quiere, en principio, que todas las sociedades tengan personalidad jurídica. La sociedad tiene personalidad jurídica desde el mismo momento en que se celebra el contrato (Art. 1679). Si no hay publicidad legal, los terceros no pueden conocer los efectos del contrato. La contradicción entre los artículos sobre la aparición de la persona jurídica es más aparente que real, pues existen dos clases de sociedades: 12

−Externas o personificadas, que tienen publicidad legal. −Internas o meramente obligacionales, que sólo tienen efectos obligatorios porque no están inscritos en el Registro mercantil. Para crear una sociedad interna, se necesita una voluntad manifiesta de los socios. • Conexión estrecha entre el aspecto obligacional y el aspecto institucional del contrato de sociedad. El contrato social da lugar a relacionase entre los socios y la sociedad (no entre los socios). Sólo con excepciones, los socios establecen relaciones entre sí en el marco del contrato de sociedad. Formalidades constitutivas. Las sociedades irregulares. Sólo en determinadas circunstancias, el Derecho obliga a una forma determinada para que exista contrato (excepción hipoteca). Sólo en determinadas ocasiones, la forma es un requisito de validez. Parece ser que la creación de una sociedad es otra de esas excepciones, pues para que exista una sociedad es necesaria la Escritura Pública y su inscripción en el Registro mercantil (art. 119). Si esto no se hace, la sociedad será irregular. La práctica nos enseña que las grandes sociedades cumplen esas formalidades casi siempre, pero las pequeñas sociedades, muy pocas veces. Otras consecuencias de la personalidad jurídica. 1. La doctrina del levantamiento del velo. Si los socios no responden más por las deudas sociales, los acreedores de la sociedad pueden resultar insatisfechos con el patrimonio de la sociedad. El levantamiento del velo de la persona jurídica permite que los acreedores puedan satisfacerse ya no sólo con el patrimonio social, sino también con el patrimonio de los socios. Sin embargo, se está haciendo un uso excesivo de esta doctrina. 2. La nacionalidad de las sociedades mercantiles. Para atribuir la nacionalidad española a una sociedad se utiliza el criterio mixto del domicilio−constitución, es decir, tiene que reunir dos requisitos: 1) estar domiciliada en España y 2) estar constituidas en España. Las multinacionales conservan su nacionalidad aunque sea una sociedad internacional y si en el capital y aportaciones extranjeras, pasando así a un mayor control de esta sociedad, hasta el extremo de que para determinadas materias es necesaria la autorización de la Administración Española. 3. El domicilio de las sociedades mercantiles. En principio, el domicilio de la sociedad está donde se localice la gestión del fin común. Por gestión del fin común entendemos: 1) donde se administra la sociedad de forma efectiva (aspecto administrativo) y 2) donde se explota la actividad social (aspecto empresarial). • Tipología de las Sociedades mercantiles. • Todas las clases de sociedades en general. Las figuras legales que reúnen los tres requisitos básicos que forman el núcleo del concepto de sociedad (origen negocial, existencia de un fin común y contribución de todos los socios a su realización) son, conforme a un criterio de complejidad creciente: 1.las cuentas en participación (art. 239−243 C de C); el condominio naval (art. 589 C de C y SS). 2.la unión temporal de empresas (art. 7−10 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, de régimen fiscal de las agrupaciones y uniones temporales de empresas). 3.la sociedad civil (art. 1665−1708 CC).

13

4.la sociedad colectiva (art. 125−144 C de C y también art. 170−174 y 218−237 C de C). 5.la agrupación de interés económico (Ley 12/1991, de 29 de abril, de agrupaciones de interés económico). 6.la sociedad comanditaria (art. 145−150 C de C). 7.la sociedad de responsabilidad limitada (Ley 2/1955, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada). 8.la asociación (Ley 191/1964, de 24 de diciembre, reguladora de las asociaciones). 9.la sociedad anónima (Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). 10.la sociedad comanditaria por acciones (art. 151−157 C de C). 11.la sociedad agraria de transformación (disp. Adicional del Decreto−Ley de 2 de junio de 1977 y Estatuto regulador de las sociedades agrarias de transformación, aprobado por RD 1776/1981, de 3 de agosto). 12.la sociedad de garantía recíproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca). 13.la cooperativa (Ley 3/1978, de 2 de abril, general de cooperativas y legislación de las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencia sobre la materia: v., por ejemplo, Ley 4/1993, de 24 de junio, del País Vasco; Ley de Cooperativas de Cataluña, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/1992, de 10 de febrero: Ley 11/1985, de 25 de octubre, de la Comunidad Valenciana; Ley 2/1985, de 2 de mayo, de la Comunidad de Andalucía; etc.). 14.las mutuas de seguros y entidades de previsión social (art. 13−17 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados; art. 4 y ss. Del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por RD 2486/1998, de 29 de noviembre; y art. 4 y ss del Reglamento de las Entidades de Previsión Social aprobado por RD 2615/1985, de 4 de diciembre). Los relacionados en el catálogo anterior son todos los tipos o formas sociales con autonomía propia. Sociedades civiles y sociedades mercantiles. Además, hay otros subtipos o tipos especiales, que se caracterizan porque tienen algunas especialidades sobre el tipo básico: 1.las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada laborales (Ley 4/1997, de 24 de marzo, de sociedades laborales) 2.las sociedades anónimas deportivas (art. 19 y ss de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte). 3.las sociedades de inversión mobiliaria (art. 2.2 Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las instituciones de inversión colectiva). 4.las sociedades de capital−riesgo (Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital−riesgo y de sus sociedades gestoras); etc. Y del mismo modo, pero con características muy poco diferenciadas del tipo básico:

14

5.las cooperativas de crédito (Ley 13/1986, de 26 de mayo). 6.de las sociedades y agencias de valores (art. 62 y ss de la Ley del Mercado de Valores). 7.o de las sociedades de crédito hipotecario (art. 3 de la Ley de 25 de marzo de 1981 y RD de 17 de marzo de 1982). • Criterios de clasificación de las sociedades. En función de su estructura societaria. Todas las sociedades pueden ser personalistas o de Estructura corporativa. En las Personalistas se da mucha importancia a quienes son socios y existe un vínculo personal importante entre ellos (INTUITU PERSONAE las características personales son muy importantes). Las características de las sociedades personalistas son: • Transmisibilidad limitada de la condición de socio. • Administración de la sociedad descentralizada. • Comunicación patrimonial (Responsabilidad ilimitada). Las sociedades personalistas son: La sociedad civil la sociedad comanditaria simple La sociedad colectiva las sociedades internas (sin pers. Jurid.) Las cuentas en participación las agrupaciones de interés económico Las uniones temporales de empresas En las sociedades de Estructura Corporativa, lo importante es la organización, la estructura organizativa; las características personales son menos importantes. Son sociedades pensadas para grandes empresas y de larga duración se caracterizan por: • Movilidad del socio. • Administración centralizada y fuerte. • Aislamiento patrimonial (responsabilidad limitada). Dentro de las sociedades de Estructura corporativa se encuentran las Sociedades de Capital. El capital está formado por las aportaciones de las partes, y los socios sólo responden hasta el límite de su aportación (responsabilidad limitada). Las Sociedades Capitalistas son la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L) y la Sociedad Anónima (S.A.). Las sociedades de estructura corporativa son: La sociedad de responsabilidad limitada la asociación La sociedad comanditaria por acciones la sociedad anónima La sociedad de garantía recíproca las cooperativas La sociedad agraria de transformación las mutuas de seguro 15

Decir que una sociedad es de tipo personalista es hablar de tipos ideales, que no se ajustan a la realidad. Las sociedades, en la práctica no responden del todo a esos ideales, es decir, pueden variar algunas características. Las partes en el contrato de sociedad pueden alterar dentro de ciertos límites alguna de esas características. A esto se llama configurar una sociedad contractualmente. En función de la finalidad de la sociedad. Las sociedades, según su finalidad, pueden ser sociedades universales o polivalentes y sociedades particulares. Las universales o polivalentes pueden ser empleadas para cualquier actividad (todas las mercantiles básicas) −S.A., S.R.L., Comanditaria y Colectiva−. Las particulares son aquellas que sólo pueden emplearse para una actividad en concreto (las cuentas en participación, la agrupación temporal de empresas, la Sociedad Anónima Deportiva, la Laboral). • Clasificación de las sociedades mercantiles. El artículo 122 del Código de Comercio dice: Por regla general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes: 1)La Sociedad Colectiva. 2)La comanditaria simple o por acciones. 3)La anónima. 4)La de responsabilidad limitada. Esta numeración de sociedades es un Numerus clausus, es decir, no se puede crear otro tipo básico de Sociedad mercantil distinto a ese, no se puede crear una sociedad atípica porque no sería mercantil. Podrían crearse otras sociedades si el legislador creara tipos especiales. TEMA 4: EL MERCADO Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO • Libertad de empresa y funcionamiento del Mercado en un régimen de competencia. • Concepto de libertad de empresa y contenido. Para hablar de libertad de empresa, hay que hablar de mercado y, por tanto, de la Constitución económica del Estado. La Constitución Económica de un Estado es el conjunto de normas fundamentales de un país que determinan el régimen económico de ese país. Cada Estado debe crear su propia constitución económica. A la hora de seleccionar un sistema económico, los estados se encuentran ante un dilema: o bien seleccionar un sistema liberal capitalista, donde el sistema económico está en manos de los sujetos, o bien seleccionar un sistema de economía planificada por el Estado, es decir, un orden económico centralizado. Sin embargo, ningún sistema ideal es puro. A la hora de plasmar el sistema económico mediante una constitución económica, vuelve a haber otro dilema: o bien manifiestan el sistema económico que se quiere (Constituciones de modelo económico o beligerante), o bien guardan silencio y no se pronuncian sobre el sistema económico (Constituciones neutrales). Pero no puede haber ninguna constitución que sea enteramente neutral porque siempre se pronuncian. Del espíritu de las normas fundamentales puede deducirse siempre qué sistema económico se ha preferido.

16

En España, nuestra Constitución Económica está en la Constitución Española de 1978 (la Constitución Económica son las normas fundamentales dentro de la Constitución Española que se refieren al sistema económico). El artículo 38 de la Constitución Económica dice: Se reconoce la libertad de empresas en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la Economía general y, en su caso, de la planificación. Nuestra Constitución reconoce la libertad de empresas y el sistema de mercado. Pero hay una contradicción cuando habla de la planificación, la productividad, porque este artículo se encuentra en el período de gestación de la Constitución Española.. La característica principal de la Constitución es que es un consenso, una construcción consensuada por los partidos políticos en un período político muy complicado, cuyo resultado fue un sistema ambiguo con fórmulas abstractas que, en cuanto al sistema económico, desembocó en un Sistema Económico y Social de Mercado. Esta cláusula la establece el artículo primero de la Constitución Española que dice: España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. El Estado se rige por la ley, y el Gobierno no puede ir en contra de la ley. Esta ley la hacen las Cámaras Legislativas (el poder legislativo). El sistema económico, la auténtica Constitución Económica Española, es el Sistema Económico y Social de Mercado, cuyos contenidos se recogen en los siguientes aspectos: • El derecho a la iniciativa privada (artículo 33 C.E.), que significa que los particulares pueden intervenir libremente en el mercado. De ahí se deriva la libertad de empresa. • El derecho de propiedad privada (artículo 33 C.E.), que sirve para llevar a cabo el punto 1. El componente social está reflejado en los siguientes aspectos: • La riqueza del país está subordinada al interés general. • (Artículo 38) Los empresarios deben actuar para fomentar los recursos económicos de la sociedad. • El artículo 128 junto a la iniciativa privada dice que la Constitución reconoce la iniciativa pública (de la Administración) en el mercado. • El artículo 129 dice que los empresarios deben compartir y ejercer el poder de gestión con sus empleados (por medio de los sindicatos, que están reconocidos en la Constitución). • El artículo 149 dice que el legislador interviene en el mercado para defender su funcionamiento. • Los artículos 59 y 139 dicen que el consumidor tiene que recibir el mismo trato en el conjunto del territorio español. Además, los ciudadanos pueden circular y establecerse libremente en cualquier parte del territorio español. Pero hay dos aspectos que vamos a desarrollar más: La libertad de empresa. El articulo 30, en realidad, habla de sistema, pero no obliga a adoptar un modelo determinado. Si el sistema es Económico y Social de Mercado (mixto), el modelo económico es la materialización concreta que puede hacerse de un sistema económico en un momento histórico determinado. 17

Por ejemplo, puede haber un Sistema Económico y Social que desarrolle más un aspecto u otro (liberal o social). Aunque el modelo económico pueda variar, nunca podrá cambiar el contenido esencial del sistema, que es la libertad de empresa. La libertad de empresa tiene tres dimensiones básicas: • Libertad de acceso al mercado, que implica libertad también para elegir el sector de la economía en el que se quiere actuar, y libertad para crear empresas (siempre que sean actividades lícitas). • Libertad de ejercicio de la empresa, que también tiene dos manifestaciones: ·Libertad de decisión: el empresario tiene libertad para elegir sus objetivos y para decidir. A esa libertad de acción pueden oponerse dos límites: 1.Las limitaciones que imponga el gobierno si ha de tomar una decisión de planificación con carácter temporal. 2.Las limitaciones que vienen impuestas por las exigencias sociales que tiene la economía con carácter general. ·Libertad de competencia: los empresarios tienen que tener libertad para competir entre sí sin trabas en forma de acuerdos monopolísticos de los que resulte una alteración artificial de los precios o de la producción. • Libertad de cesación en el mercado: el empresario tiene que tener libertad de decidir cuando cesa como empresario de forma voluntaria o no. Técnicas generales para defender la libertad de empresa. Técnica de vinculación de los poderes públicos (artículo 51 de la Constitución). Es un mandato de poderes públicos a la Administración buscando siempre la defensa de la empresa. Técnica del recurso a la inconstitucionalidad (artículo 1.161 e interpretación contraria del 53.2). Supone solicitar al Tribunal Constitucional que declare que una determinada ley o reglamento dictados por el poder o legislativo o el Gobierno son inconstitucionales y, por tanto, contrarios a la Constitución, y nadie está obligado a respetarlos. No obstante, no hay recurso de amparo, que sólo sirve para los derechos individuales y fundamentales. Técnica del límite del contenido esencial. Supone que ninguna ley o reglamento pueden modificar o limitar el contenido esencial de la libertad de empresa. Puede modificar otros aspectos, pero no el contenido esencial. Intervención del Estado en la vida económica. El Estado interviene como cualquier otro agente económico más en el mercado. Hay un principio de coiniciativa económica pública y privada en el mercado en condiciones de igualdad. El Estado interviene como un agente económico más en el Mercado. En nuestro sistema (mixto), la intervención del Estado está justificada pues éste interviene protegiendo el interés general y, además, queda recogido en la Constitución. Cuando nos referimos a la coiniciativa, estamos hablando en un plano de igualdad: en teoría, el Estado, cuando interviene en el mercado, tiene que respetar también las mismas reglas, es decir, las normas de la represión de la competencia desleal y, en general, las prácticas restrictivas de la competencia. El Estado goza de un sistema de financiación privilegiado y de un sistema de beneficios fiscales que no tiene un particular. Estos dos datos impiden en la práctica hablar de igualdad. (Examen). • Límites a la libertad de empresa. Los límites indirectos a la libertad de empresas están establecidos por la intervención del Estado en el 18

mercado. Los límites directos o específicos a la libertad de empresas son: Artículo 128.2 de la Constitución, que reserva para el sector público determinados bienes, servicios o recursos esenciales. Están previstos, por lo tanto, los monopolios estatales siempre que recaigan sobre recursos esenciales. Esta norma de la Constitución tendría que ser modificada en el futuro por exigencias del Derecho Comunitario que va camino de prohibir los monopolios del Estado. La esencialidad es un atributo que se modifica con el momento histórico. Es posible la expropiación de empresas (artículo 33 de la Constitución) siempre que haya causa justificada en el interés general y es obligado entregar a su expropietario un justiprecio o indemnización. En la intervención de empresas, el Estado interviene en el gobierno y administración de una empresa privada cuando es necesario mantenerla para proteger otros intereses más generales. • Concepto de competencia. Funcionamiento y efectos de la competencia en el mercado. La competencia es un concepto económico y un principio básico de toda la economía de mercado. El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas que regulan el fenómeno de la concurrencia entre empresarios para defender el buen funcionamiento del mercado. La competencia es una lucha entre empresarios para atraerse consumidores ofreciéndoles bienes y servicios. Tiene dos presupuestos básicos: ·Que haya libertad de empresas. ·Que el mercado funcione bien. El mercado se forma por una sucesión de intercambios sobre determinados bienes y servicios en los que unos sujetos se desprenden de unos bienes a cambio de otros porque consideran que lo que reciben vale más que lo que dan. Por lo tanto, son valoraciones subjetivas. El mercado funciona bien cuando los sujetos pueden optar entre diversas alternativas (tanto los sujetos que ofertan como los que demandan). Esa posibilidad de optar garantiza la libre formación de los precios y la circulación de información. Cuando el mercado funciona, los sujetos aceptan el intercambio de forma voluntaria. Fundamentos del Derecho de la Competencia. El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas que regulan la actividad externa de los empresarios y que permiten un ambiente de concurrencia entre ellos donde venza aquel de los empresarios que ofrezca mejores condiciones, mejores prestaciones y mejores precios a los clientes y consumidores. La competencia es un verdadero principio jurídico regulador de conductas. Esto se observa en: 1.Evita que los consumidores se sientan atraídos por aquel empresario que utilice medios ilícitos. 2.Permite que los particulares se expresen libremente. La competencia es el ámbito idóneo para que se desarrolle la libertad contractual (los particulares eligen condiciones voluntariamente, pero luego están obligados a cumplirlas). Cuando el mercado actúa en competencia, los particulares se pueden expresar libremente y, por lo tanto, están obligados a cumplir las condiciones contractuales. Esto explica que nuestro Derecho de la Competencia sea un mecanismo desaprobador porque impide reclamaciones posteriores y hace irrelevante la desigualdad económica entre las partes. En un sistema de mercado, se defiende que el Estado debe intervenir cuando el mercado no funcione y el comercio se altere y debería limitarse a dar reglas preventivas que eviten irregularidades en el mercado, que alteren la competencia, y esa es la función del Derecho de la Competencia. 19

La influencia del Derecho Comunitario es enorme. Nuestro Derecho de la Competencia se está todavía modificando en el sentido en el que señalan los artículos 81 y 82 del Tratado de la UE, según la nueva numeración que le dio el Tratado de Maastrich de 1992. Ese Derecho es directamente aplicable en nuestro país. • El Régimen jurídico de la libre competencia. • La Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En general, la competencia se defiende reprimiendo prácticas empresariales que restringen o eliminan la competencia en el mercado o en alguno de sus sectores, normalmente mediante acuerdos que eleven el precio y permitan disminuir las calidades. Se llamó Derecho Anti−Trust porque era el nombre de la primera Ley norteamericana de 1890 que se llamaba Sherman Act. Nuestro Derecho de la Competencia se encuentra en la Ley 16/1989, de 17 de julio de defensa de la competencia y a ella nos referimos normalmente como LDC. Ésta sustituye a la Ley de 1963 llamada Ley de Represión de prácticas restrictivas de la competencia. Casi todos los artículos de esta ley han sido desarrollados por Reales Decretos (el último en abril del 99). • Las prohibiciones de la LDC. Generalidades. Conductas prohibidas en general por la LDC. La LDC habla de conductas prohibidas en dos artículos (1 y 6). En general, estas prácticas prohibidas por la LDC se pueden definir como: Actos o hechos jurídicos o conjunto de ellos llevados a cabo por uno o varios empresarios que, por su significado y por su contenido económico, se relacionan de un modo directo o indirecto con la situación de libre competencia que debe de existir en el mercado porque producen una alteración de la misma. Estas conductas prohibidas pueden ser o practicas colusorias o concertadas o prácticas abusivas. También, en función del número de empresarios pueden ser unilaterales o plurilaterales. Normalmente, las prácticas colusorias son conductas plurilaterales y las abusivas, unilaterales. Conductas colusorias. Prohibiciones. Exenciones. El verbo coludir significa pactar en contra de terceros. Una práctica colusoria es pactar en contra del mercado y, por eso, al ser un pacto, son plurilaterales (varios empresarios implicados). Según el artículo 1 de la LDC, un pacto colusorio es cualquier acuerdo de voluntad entre empresas que tengan por finalidad o que produzcan el efecto de limitar, restringir o falsear la competencia de cualquier forma. Para hablar de práctica colusoria como práctica prohibida por la LDC, tiene que tener los siguientes requisitos: −La práctica tiene que tener un carácter negocial. El requisito de carácter negocial se cumple: ·cuando haya un acuerdo expreso. ·cuando pueda hablarse de conductas paralelas y conscientes por parte de una serie de empresarios de donde pueda presumirse que ha habido un acuerdo tácito. ·cuando existan decisiones o recomendaciones colectivas de cualquier tipo de asociación o agrupación de empresas destinadas a ser puestas en ejecución por sus miembros. −Las conductas deben tener la finalidad o producir el efecto de impedir restringir o alterar la competencia. 20

Tampoco importa el grado de efecto que la conducta tenga en la competencia ni la dimensión geográfica del mercado, ni los acuerdos de escasa importancia económica (no están prohibidos por ley). El abuso de posición de dominio. El artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia (LCD) prohibe no tener la posición de dominio en el mercado, sino abusar de ella. Son conductas anticompetitivas porque, mediante ellas, una o varias empresas explotan y abusan de la posición de dominio que ya tienen en parte o en todo el mercado. Se considera que una empresa se encuentra en posición de dominio en cualquiera de las siguientes situaciones: ·Cuando es la única demandante u oferente de un producto o servicio en el mercado. ·Cuando, aun no siendo la única oferente o demandante, no tiene competencia sustancial por parte de las demás empresas. ·Cuando dos o más empresas, que representan la totalidad de la oferta o la demanda de un producto, se reparten el mercado y no existe competencia efectiva entre ellas. Los requisitos para que haya abuso de posición de dominio son: −Que exista posición de dominio. −Que exista una conducta empresarial voluntaria. No es suficiente cuando un tercero es el que actúa, aunque esta situación favorezca a la empresa que está en posición de dominio. −Que exista una conducta con relieve, con repercusión. −Que esa conducta suponga una utilización o explotación abusiva de la posición de dominio. El artículo 6 nos habla de esas posibilidades de posición de dominio que nosotros agrupamos en cinco: Fijación de un precio o de otras condiciones de mercado tanto de forma directa como indirecta. La empresa impone un precio a la otra parte al margen del mercado. Limitar la producción, la distribución, la inversión o el desarrollo económico. En caso de que se limite el desarrollo tecnológico, también se aplica la posición de dominio. El reparto de mercado. Prácticas discriminatorias. La empresa que está en posición de dominio impone condiciones distintas a sus contratantes. Tying contracts (contratos vinculados), que suponen que al pactar con una de las partes sobre un servicio o bien, se condiciona ese contrato a la aceptación por su parte de otras operaciones suplementarias que no tienen nada que ver con la operación original. El abuso de posición de dominio no prohibe la existencia de los monopolios que existen en el mercado, lo que prohibe es abusar de esa situación. Otras modalidades de las conductas prohibidas por la LDC.

21

La LDC trata dos aspectos más: 1. El falseamiento de la competencia por actos desleales. Los actos desleales están regulados por la Ley de Competencia Desleal y, en principio, la LDC no tendría que verlos porque los órganos que se encargan de la aplicación de ambas leyes son distintos. El órgano que aplica la LDC es el Tribunal de Defensa de la Competencia, pero, en realidad, es un órgano administrativo, no judicial. Pero la Ley de Competencia Desleal es aplicada por los órganos judiciales, por los verdaderos tribunales. Los actos desleales pueden falsear la competencia, pero el Tribunal de Defensa de la Competencia sólo va a conocer de ellos de forma excepcional cuando sean conductas muy graves y que afecten a la libertad de empresa, esto es, al interés general. 2. La posibilidad de autorizar determinadas conductas en principio prohibidas. Las conductas en principio prohibidas, según el artículo 2, pueden ser autorizadas: • Por una Ley con rango de Ley (norma que ha habilitado a los monopolios públicos). • El Tribunal de Defensa de la Competencia puede autorizar conductas prohibidas bien por su escasa importancia económica o bien porque interesa al interés general. Esta autorización particular puede ser singular (se está autorizando a un empresario en concreto) o por categorías (se está autorizando a un grupo de práctica y el Tribunal de Defensa de la Competencia hace esto mediante reglamentos de exención por categorías). • El control de las concentraciones económicas. Tanto ésta como la siguiente son conductas que no están prohibidas por la Ley, pero tienen peligros para la competencia y son controladas por dos tipos de órganos: los comunitarios (Comisión Europea y Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea−TJCE−) y los nacionales (Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia). Para las concentraciones económicas hay in régimen jurídico doble: el comunitario y el nacional. La reglamentación nacional de España está en la LDC, en los artículos 14 a 18, cuya redacción es nueva (Real Decreto Ley 16/1999 de 6 de abril). Una concentración económica es una operación que modifica de forma permanente la estructura de control de las empresas que participan en esa operación, principalmente mediante dos formas: 1.La fusión de dos o más sociedades. 2.La toma de control de otra empresa en su totalidad o en parte por cualquier medio o negocio jurídico. El artículo 14 ha incluido una tercera forma: la creación por varias empresas partícipes de una empresa en común, cualquiera que sea su forma jurídica. Esta previsión pretende incluir cualquier nuevo ente económico que pueda alterar la competencia. Son objeto de la Ley aquellas concentraciones económicas que cumplan los requisitos siguientes: −Que el resultado de la operación de concentración suponga el incremento de la cuota de mercado hasta una cuota igual o superior al 25% del mercado de un determinado bien y servicio. −Que la suma de los volúmenes de ventas del último ejercicio cerrado de las empresas que participen supere los 40.000 millones de pesetas. Pero, en este caso, al menos dos empresas participantes tendrán que tener 22

individualmente un volumen de ventas superior a 10.000 millones de pesetas. La Ley añade, según la nueva redacción, que quedan fuera de la aplicación de la LDC aquellas concentraciones económicas que sean competencia de los organismos comunitarios, es decir, cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: 1−Que el volumen de operaciones en el ámbito mundial tiene que superar los 5.000 millones de EUROS. 2−Que el volumen de operaciones en el ámbito europeo tiene que superar los 250 millones de EUROS. Hay un requisito adicional que tienen que cumplir que es que dentro del mercado nacional de un solo Estado miembro, el resultado de esa operación no tenga una cuantía superior a los 2/3 del mercado. A partir de abril de 1999, la Ley impone a las empresas que participan en una concentración económica el deber de notificarlo al Servicio de Defensa de la Competencia antes de realizar la concentración o bien en el plazo de un mes después de concluirla. Si no lo hacen, les puede caer una multa de hasta 5.000 millones de pesetas. Si el Servicio de Defensa de la Competencia les da un aviso y las empresas sigue sin notificarlo, deberán pagar, además, 2.000 millones de pesetas al día. Tras la notificación, el Servicio realiza un expediente que entregará al ministro de Economía y Hacienda que lo examinará y entregará al Tribunal de Defensa de la Competencia para que elabore un informe que será debatido en el Consejo de Ministros quienes tomarán una decisión: autorizar la concentración, autorizarla con condiciones u oponerse a ella. Si se oponen y ya se ha realizado la concentración económica, habrá que desbaratarla. Si esto no es cumplido, deberán pagar una multa del 10% del volumen de ventas. Si el Consejo de Ministros no dice nada en tres meses, se entenderá que la respuesta a la concentración económica es afirmativa Silencio administrativo. d) El régimen de ayudas públicas. La Ley de Defensa de la Competencia regula las ayudas públicas en el artículo 19. Una ayuda pública es cualquier tipo de ayuda procedente de las arcas estatales a las empresas. Se incluyen tanto los préstamos como las subvenciones a fondo perdido y como los préstamos bonificados (suelen ser una mezcla de los dos anteriores). Las ayudas públicas son controladas y deben ser autorizadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Éste le entregará un informe al ministro de Economía y Hacienda quien lo lleva al Consejo de Ministros donde se decide la concesión de la ayuda pública. Las ayudas públicas son públicas independientemente del órgano del que procedan y son controladas porque las empresas que las reciben se colocan en una situación de ventaja respecto del resto. También, muchas veces, las empresas que las reciben sobreviven artificialmente (cuando el mercado habría acabado con ellas de no haber recibido las ayudas públicas). Las ayudas públicas son permitidas cuando lo exige el interés público, pero en los sectores que se van liberalizando por imperativo comunitario tienen que ir progresivamente desapareciendo. e) Órganos de defensa de la competencia. Órganos. El Tribunal de Defensa de la Competencia. Naturaleza jurídica. La existencia de un interés público en la defensa de la libre competencia ha hecho necesario que la Ley establezca una serie de órganos encargados de vigilar su aplicación. El más importante es el Tribunal de Defensa de la competencia que ha de aplicar la Ley, declarando qué 23

conductas o prácticas están o no prohibidas y, en consecuencia, son nulas o no, y cuáles podrán ser objeto de autorización. También deberá adoptar acuerdos, emitir informes, etc. Es un órgano jurisdiccional de naturaleza especial, pues sus resoluciones definitivas, como si se trataran de un simple acto de la Administración Pública que agota la vía administrativa, son recurribles en vía contencioso−administrativa (art. 49 de la Ley, y 25 del RD 157/1992). El Servicio de Defensa de la Competencia es un órgano administrativo (presidido por el Director General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda) al que se encomienda una labor de vigilancia, investigación e inspección en este campo, y cuyas funciones más importantes son la instrucción de los expedientes, la vigilancia de la ejecución y cumplimento de las resoluciones del Tribunal y el estudio e investigación de los sectores económicos analizando la situación y el grado de competencia de cada uno de ellos, así como la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia. Existe también el Registro de Defensa de la Competencia, que es público y en se inscribirán los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que el Tribunal haya autorizado y los que haya declarado prohibidos total o parcialmente. También se inscribirán las operaciones de concentración de empresas o de toma de control a que antes nos hemos referido. f) Procedimientos y sanciones frente a la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Hay que distinguir entre iniciación e instrucción del procedimiento, que corresponde al Servicio de Defensa de la Competencia. Una vez iniciado el expediente, el Servicio podrá proponer al Tribunal de Defensa de la Competencia las medidas necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte (art. 45). Consecuencias de la infracción de las prohibiciones. La infracción de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia produce las siguientes consecuencias: • El Tribunal podrá imponer a las empresas, asociaciones, agrupaciones empresariales o agentes económicos multas de hasta 150.000 pesetas, que podrán ser incrementadas en un 10% de4l volumen de ventas correspondientes al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción. • Los representantes legales o las personas que integran los órganos directivos de las empresas podrán ser sancionados con multas de hasta 5.000.000 de pesetas. No obstante quedan excluidas de esta sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones, hubieran votado en contra o salvado su voto (art. 10.3). • El art. 11 de la LDC prevé que el Tribunal de Defensa de la Competencia puede imponer multas coercitivas de forma periódica, en períodos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado con el fin de obligar a los agentes económicos afectados a la cesación de una acción prohibida. • Este régimen sancionador se completa con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por la Ley. El ejercicio de esta acción depende de la firmeza del acto administrativo, lo que puede retrasar el planteamiento de la reclamación (art. 13.2). Las infracciones previstas en esta Ley prescriben a los 5 años a contar desde el día en que se cometió la infracción. La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los 3 años (art. 12). • La competencia desleal. • La Ley de competencia desleal. Consideración general. El concepto clave de la LCD es la lealtad. La lealtad es un concepto indeterminado, es decir, su interpretación varía con las circunstancias, no siempre es lo mismo. Cada juez puede entender por lealtad algo distinto en 24

cada caso. La lealtad es un atributo de cada conducta empresarial que se esté juzgando. Se juzga una conducta y se considera leal o no. Esta materia es ambigua y subjetiva. En principio, todo empresario tiene derecho a competir en el mercado y a intentar ampliar su volumen de ventas y su cartera de clientes a costa de los demás competidores. Eso significa precisamente la competencia (apartado anterior). Lo que no tiene derecho es a utilizar cualquier medio y, en concreto, está prohibido el empleo de medios deshonestos o desleales. Principio de lealtad: ha de identificarse con un principio general del Derecho Privado que llamamos Principio de Buena Fe. Este principio de buena fe está consagrado en el art. 7 del Código Civil que dice: Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Ese principio de buena fe es un principio de aplicación tradicional en el ámbito de los contratos (contractual) y sirve para completar los contratos haciendo innecesario que los contratos sean excesivamente detallados y contengan miles de cláusulas. El principio de buena fe, al igual que el principio de lealtad, permite a los tribunales juzgar fundándose en valores tales como: la honestidad, la justicia, la fidelidad y la protección de la confianza que los contratantes depositan en el comportamiento de la parte contractual. Por lo tanto, lealtad y principio de buena fe son principios que desarrollan los tribunales; son los jueces, no la Ley, quienes concretan el contenido. Tradicionalmente, se ha querido diferenciar lealtad y principio de buena fe, pero, en realidad, son lo mismo, son criterios para valorar el comportamiento de las partes. La regulación de la lealtad en el mercado está en la LCD 3/1991 10 de enero y, por lo tanto, se dirige a regular los medios empleados por los empresarios. Prohibe las conductas desleales, pero la aplicación de esta Ley corresponde a la iniciativa de los particulares. Son ellos quienes tienen que acudir a los tribunales. En la LCD, sin embargo, sí tienen que decir algo los organismos de la competencia, salvo cuando son actos muy graves que afectan a la competencia. El ordenamiento jurídico sanciona los excesos en la agresividad de la competencia, teniendo en cuenta la utilización de ciertos medios que se consideran incorrectos o desleales. Con su empleo se perjudica generalmente tanto a los competidores como a los consumidores, por lo que coexisten en la regulación de la competencia ilícita o desleal la defensa de un interés público y el interés particular de los competidores dañados. La Ley 3/1991, de competencia desleal, ha querido extender esa protección a otras personas afectadas en sus intereses por esos actos. La defensa frente a ciertos actos de competencia desleal, que falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma relevante al interés público, está reservada, en principio, al Tribunal de Defensa de la Competencia (art. 7 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia). La defensa frente a los demás actos de competencia desleal se confía a los particulares para que defiendan sus propios intereses. • Actos de competencia desleal. Cláusula general. La Ley de Competencia Desleal utiliza una cláusula general para delimitar qué actos pueden ser considerados desleales (art. 5). El modelo que han seguido tradicionalmente los ordenamientos europeos para regular la competencia desleal es un modelo profesional. Éste aplica el criterio de lealtad refiriéndose a un estándar de comportamiento profesional, es decir, se reprochan los comportamientos contrarios a la conducta que es normal conforme a los usos comerciales de los profesionales. 25

El modelo profesional se impuso desde el Convenio de la Unión de París (donde aparecieron los gérmenes de las leyes de competencia desleal). A este convenio le siguió la Ley de 1988, derogada desde que se promulgó la Ley de 1991. La Ley 3/1991 no contiene una noción de acto de competencia desleal. Esto, no obstante, podríamos decir que se presupone que es acto de competencia desleal todo comportamiento de una persona que opere en el mercado español, con la finalidad de difundir sus propias prestaciones o las de un tercero, siempre que dicho comportamiento resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Por tanto, ha ampliado el campo de aplicación de la Ley y también el criterio de lealtad de referencia. Ahora el comportamiento leal en el mercado es obligatorio para todos los agentes, no sólo para los profesionales. A este modelo se le llama Modelo Social porque protege: • Los intereses particulares y directos de los empresarios. • Los intereses particulares de los consumidores. • El interés público del Estado. El principio de lealtad se convierte en un principio ordenador del mercado y se aplica o se regula por la Ley siguiendo un criterio tradicional: existe una cláusula general y después la Ley recoge a modo de ejemplo una relación o enumeración de conductas que están prohibidas. Esta lista responde a las conductas más frecuentes en el mercado, pero, en cualquier caso, el motor de la prohibición es la cláusula general. Esta cláusula general se delimita por unos criterios: • Objetivo. Dice que los actos prohibidos son actos desleales realizados en el mercado y con fines concurrenciales: Que el acto se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de las de un tercero. • Subjetivo. La cláusula general se aplica a los empresarios en particular y, en general, a cualquier persona que participe en el mercado −incluidas las administraciones públicas−. Una novedad en el ámbito subjetivo es que no tiene que existir necesariamente una relación contractual directa entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto desleal. • Territorial. La Ley se aplica a todos los actos que produzcan sus efectos en el territorio nacional. Supuestos específicos prohibidos por la Ley de Competencia Desleal. La cláusula general contenida en la Ley sirve de guía para la calificación de un acto como de competencia desleal, de manera que los Tribunales gozan de cierta flexibilidad en este punto a los efectos de poder incluir dentro de ella nuevos actos que vayan apareciendo en el mercado y cuya concreción no es posible. Sin embargo, la Ley ha tipificado una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal con el fin de: −Suavizar la incertidumbre que provoca la indeterminación de la cláusula general. −Dar ideas de qué tipo de conductas deshonestas se quieren prohibir y qué contravalores se quieren erradicar. Esos contravalores son la desinformación, la falta de claridad en el comportamiento empresarial, la desigualdad injusta de condiciones, la falta de libertad, el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, etc. Podemos clasificar estos actos de la siguiente forma: • Actos que se dirigen contra un competidor determinado. • Los de denigración, consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, que menoscaben su crédito en el mercado, salvo que sean exactas verdaderas y pertinentes (art. 9). • Los de comparación pública de la actividad, de las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando esa comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni 26

comprobables (art. 10). • Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11). • Los de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado (art. 12). • Los de violación de secretos industriales o empresariales de otra persona de forma ilícita (art. 13). • Los de inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato cuando se tengan por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vayan acompañadas de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas (art.14). • Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general. • Los de confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (art. 6). • Los que engañen o induzcan a error a las personas que se dirigen, mediante la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas (art. 7). • La entrega de obsequios con fines publicitarios y prácticas comerciales análogas cuando, por las circunstancias en que se realicen, pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal (art. 8). • Los realizados por quien se prevalece en el mercado de una ventaja competitiva que sea significativa, adquirida mediante infracción de las leyes (art. 15). • Los discriminatorios con los consumidores, sin causa justificada (art. 16). • Los realizados de forma sistemática de venta por debajo del precio de adquisición o de coste (con descuento) que induzcan a error a los consumidores a cerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento y los encaminados a eliminar a competidores del mercado. • Acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal frente a sus infracciones. La nueva Ley ha prestado especial atención a las acciones derivadas de la competencia desleal y a ciertos aspectos procesales sobre su ejercicio. Interesa aludir a las distintas acciones que se ofrecen para combatir un acto de competencia desleal. Entre las acciones generales están: • La Declarativa de nulidad. Se trata de acudir al juez y solicitarle que declare mediante una sentencia que la acción es desleal y, por tanto, ilícita. Puede intentarse esta acción cuando los efectos del acto desleal todavía subsisten y normalmente va acompañada a alguna de las típicas. • Desacción del acto. Se le pide al juez que paralice una conducta desleal o, si todavía no se ha producido, que la impida. Es una respuesta rápida en términos judiciales. • Remoción de los efectos dañosos del acto desleal. El juez toma las medidas necesarias para devolver a la persona que ha sufrido el daño a la situación que tenía antes de que se produjera (para paliar los efectos del acto desleal). • Rectificación. Va contra las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Puede considerarse una modalidad de la acción anterior y es, particularmente, efectiva contra los actos desleales que consisten en falsedades o engaños. Hay otro grupo de acciones típicas que sólo pueden utilizarse cuando, aparte de que se produzca un acto desleal, se cumplen una serie de requisitos. • La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios. El afectado acude al juez para que obligue al infractor a darle una indemnización por los daños que le ha producido. Requisitos:

27

• Sólo la puede intentar quien sufra un daño directo (tiene que haber una relación entre el sujeto activo y el pasivo del daño, suele ser una vinculación contractual). • Tiene que haber una relación de causalidad (causa−efecto), que la acción del competidor sea la causa del efecto dañoso. • El infractor actúe con dolo o culpa. Hay dolo cuando hay una intención manifiesta de engañar. El engaño es dolo. La culpa no es una intención manifiesta, pero es aquella característica que permite imputar al causante del daño sus efectos porque él debiera de haberlos evitado si hubiera sido diligente conforme a estándares normales Cuando se piden los daños hay que pedir: ·Daño emergente: se puede evaluar efectivamente. ·Lucro cesante: la solicitud de las ganancias que se han dejado de percibir por esa acción dañosa. • Enriquecimiento injusto. Solicitar al juez que obligue al infractor a entregar las ganancias que proceden directamente de la acción dañosa al que sufre el acto dañoso. Esa acción sólo es admisible cuando exista un derecho de exclusiva como la marca o la patente. d) Procedimiento. Es un procedimiento civil porque las infracciones de la Ley de Competencia Desleal se persiguen ante los Tribunales. La legitimación activa consiste en quien está autorizado. La Ley establece una legitimación activa muy amplia cualquier persona que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten perjudicados o dañados. Cualquier persona no puede ejercitar cualquier acción; las generales sí, pero no las típiocas. La legitimación es individual o colectiva. Plazo de prescripción. Existe un plazo para ejercitar acciones. Este plazo de prescripción puede interrumpirse con cualquier acción, comportamiento o manifestación ante un tribunal. Si se interrumpe el plazo de prescripción, empieza a correr de nuevo. La duración es de 1 año desde que se tiene conocimiento de la infracción. Plazo de caducidad. No se interrumpe y hay que actuar dentro de él o se pierde el derecho. Infracción 3 años Plazo de caducidad. • La Publicidad. • Concepto y función económica. Ley de publicidad. La publicidad comercial. La publicidad consiste en informar de forma persuasiva. El Derecho regula esta publicidad y exige que se haga a través de medios leales en el mercado. La Ley General de Publicidad −Ley 34/1998, 14 de noviembre− también se construye sobre la buena fe y la lealtad. Es una modalidad del Derecho de la Competencia Desleal. Sin embargo, hay una gran diferencia entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. La Ley General de Publicidad todavía obedece a un modelo corporativo o profesional. Según el artículo 2, desde el punto de vista jurídico, publicidad es: toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles 28

o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Cualquier actividad difusa que no persiga la contratación de bienes muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones no va a estar regulada por la Ley General de Publicidad. Dentro de la Publicidad Comercial se van a incluir los mensajes hablados, escritos, representaciones gráficas... La Ley va dirigida a tres tipos de profesionales: • El anunciante, que es aquel en cuyo interés se realiza la publicidad. • Las agencias de publicidad que se dedican de forma profesional a organizar, crear, preparar el mensaje publicitario. • Los medios de publicidad que son los que proporcionan los soportes físicos o medios de comunicación que sirven para difundir la publicidad. • La ilicitud de la publicidad empresarial. Supuestos. La Publicidad Comercial es lícita siempre que cumpla sus funciones: −Informar al mercado. −Advertir de las mejoras o cambios en los productos. −Informar sobre el origen de los productos o servicios. La publicidad es lícita cuando cumple cuatro principios: −Legalidad. No puede hacerse incumpliendo normas jurídicas. −Veracidad. La publicidad no puede engañar ni inducir a error silenciando datos. −Autenticidad. La publicidad tiene que ser clara y fácil de comprender, no debe exigir ningún esfuerzo sensorial extra. −Lealtad. Exigir un comportamiento de buena fe a aquellos a los que va dirigida la Ley. Manifestaciones de publicidad ilícita (art. 3). La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores o derechos reconocidos en la Constitución. Ejemplo Será ilegal aquella publicidad que utilice de forma denigrante el cuerpo del hombre o de la mujer, la utilización morbosa del cuerpo del hombre o de la mujer y la exaltación de mensajes sexistas u ofensivos, la que fomente la desigualdad (razas, lenguas, enfermedades...). La publicidad engañosa, que es aquella que induce o puede inducir a error en sus destinatarios pudiendo afectar a su comportamiento económico o perjudicar seriamente a un competidor (art. 5 de la Ley general de publicidad). La publicidad subliminal, que es aquella que utiliza técnicas especiales para producir estímulos de intensidades tales que resultan muy difíciles de percibir de forma consciente. Estos mensajes llegan a los destinatarios sin que estos los perciban. La publicidad que cumple la normativa especial de ciertos productos, normalmente productos que pueden 29

generar riesgos para la salud o la seguridad de las personas. La publicidad de esos productos está condicionada y para realizarla hay que cumplir normas jurídicas determinadas. La publicidad desleal. −Denigratoria. Está prohibida la publicidad denigratoria que desacredita de alguna forma los productos o servicios del competidor o menosprecia su establecimiento. Prohibe cualquier tipo de manifestación que airee las carencias profesionales de los competidores aunque sean ciertas (Ley general de publicidad − modelo corporativo). −Confusoria. Está prohibido hacer publicidad de tal forma que se confunda a los destinatarios de cuál es el origen de los productos o servicios (también llamada publicidad adhesiva o parasitaria). −Comparativa (que reúna ciertas características). La publicidad comparativa, en principio, es lícita. Es aquella mediante la que el anunciante contrapone la propia oferta a la de un competidor con la finalidad de demostrar la inferioridad de los productos de aquel frente a los suyos. Es una excepción a la concepción de la Ley general de publicidad como modelo corporativo. Para que la publicidad comparativa sea lícita deben darse las siguientes condiciones: ·Que los datos que compare sean esenciales, afines y demostrables. ·Que los productos o servicios que compare sean similares. ·Sólo se pueden comparar productos con relevancia en el mercado. ·Sólo puede establecer lo necesario y no puede contener términos denigratorios. La publicidad comparativa se admite por la presión del mercado no por la Ley, sino por la interpretación de la Ley que hacen nuestros Tribunales. Por eso, nosotros no tenemos una tradición tan asentada de la publicidad comparativa. Sin embargo, es más normal la publicidad comparativa basada en resultados de encuestas (Fondos de inversión, por ejemplo). La publicidad comparativa se complementa con los artículos 9 y 10 de la Ley de Competencia Desleal. −Sugestiva. Se intenta sugerir en el consumidor. • Acciones derivadas de la Ley frente a la publicidad ilícita. La publicidad ilícita se persigue ante los Tribunales. Son los particulares perjudicados los que acuden a los Tribunales. Los órganos administrativos no actúan como órganos administrativos. Acciones contra la publicidad ilícita: cesación y rectificación. En general, son las mismas que las aplicables con la Ley de Competencia Desleal. TEMA 5: EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL • Signos distintivos de la actividad empresarial. • Propiedad industrial y propiedad intelectual. Distinción y generalidades. El Derecho industrial es un sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de regular los llamados bienes inmateriales. Los bienes inmateriales son bienes de derecho intangibles y no corporales que son valuables como las ideas, la clientela o las fórmulas industriales y cuya importancia económica es grande (más importantes cuanto más importante es la empresa). 30

La finalidad del Derecho industrial es proteger los bienes inmateriales que las empresas necesitan para su actividad productiva o industrial, permitiendo que el empresario las utilice sin que nadie perturbe su utilización. La mejor forma de proteger a los empresarios para que utilicen esos bienes inmateriales es atribuyéndoles Derecho Exclusivo de Uso (la marca y la patente son Derecho Exclusivo). El Derecho Industrial se compone de las siguientes materias: El Derecho de Patentes patentes, modelos de invención y dibujos industriales (fotocopia). Se regulan en la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Régimen Jurídico de Invención y Modelos de Utilidad. Hay dos convenios importantes: el de Munich y el de Luxemburgo, ambos firmados en el ámbito comunitario. Éstos se adaptaron a nuestra Ley el año pasado. Hay todavía un Estatuto de la Propiedad Industrial que está derogado aunque regula algunos aspectos de la propiedad industrial. El Derecho de los Signos Distintivos se regula en la Ley 32/1988 de 10 de noviembre de Marcas y se refiere a los siguientes signos: ·Marcas de fábrica. ·Marcas de comercio. ·Marcas de servicio. ·Nombre comercial. ·El rótulo del establecimiento. ·Las denominaciones de origen. ·Las indicaciones de procedencia. El Derecho de la Propiedad Intelectual también trata sobre bienes inmateriales, pero son los que protegen el desarrollo de la actividad artística (derechos de autor, etc.). El Derecho de la Propiedad Intelectual es materia del Derecho Civil, no del Mercantil ya que no existe empresario. El Derecho de los Signos Distintivos son las normas jurídicas que regulan aquellos signos que sirven para identificar productos y servicios (marcas), establecimientos (rótulo) y empresarios (nombre comercial). Así que su función es identificar en el mercado. El interés que protege (tutelado) el Derecho de los Signos Distintivos es la administración de derechos exclusivos de uso al empresario. No es un modelo corporativo. La doctrina menciona otros intereses a tutelar, pero no son objeto del Derecho de Signos (el interés del Estado en que no se falsee la competencia, de tutelar a los consumidores para que se les dé información). • Las marcas. Concepto y evolución histórica. La marca es una materia central del Derecho de los Signos Distintivos de tal forma que muchos aspectos del Derecho de la marca se aplican a rótulos y a nombres comerciales. Desde el punto de vista jurídico, la marca es un derecho que se asigna en exclusiva a un titular con determinado contenido de facultades jurídicas para usar signos que identifiquen sus productos o servicios y los diferencie en el mercado de los productos o servicios similares. La exclusividad del uso de una marca está 31

especializada por sectores de mercado. Con el Derecho de marca se protege la utilización de signos que tienen fuerza distintiva, que distinguen los propios productos de los del competidor, pero no de una unidad. El Derecho de marca es un bien inmaterial, sin embargo, su objeto −signos distintivos− no son inmateriales. Funciones del Derecho de marcas. • Función identificadora identifica productos y servicios en el mercado. • Función de publicidad la marca que llevan determinados productos ya otorga información sobre éstos. • Función de garantía garantiza la calidad del producto (sólo las marcas conocidas). • Función de fidelidad ayuda al empresario a tener clientela. Clases de marcas.

Marcas Tradicionales

−Marcas de Productos

Marcas emblemáticas. Marcas nominativas.

−Marcas de Servicios −Marcas individuales.

Marcas mixtas.

−Marcas colectivas. Marca de Reserva. −Marcas no usadas.

Marca de Defensa. Marca de Bloqueo o Barrage.

−Marcas notorias −Marcas renombradas. Las marcas tradicionales son las marcas de producto y las marcas de servicio, pero las dos pueden ser: • Marcas emblemáticas cuyo objeto es un emblema o un signo gráfico. • Marcas nominativas cuyo signo distintivo es un nombre o una definición. • Marcas mixtas cuyo objeto combina un gráfico y un hombre. Marcas individuales y marcas colectivas. Las marcas colectivas pertenecen a una asociación y pueden ser utilizadas por sus miembros. Marcas no usadas se inscriben con la finalidad de no usarse (forma consciente). | Marca de Reserva: tienen la finalidad de usarse en el futuro. | 32

Marca de Defensa: para proteger a la verdadera marca se inscriben marcas similares. | Marca de Bloqueo o Barrage: trata de bloquear el registro de esa marca por otras personas_ Un empresario de otro sector podría registrar la misma marca, pero para evitar esto se utiliza la marca de Bloqueo o Barrage. Marcas notorias y marcas renombradas las notorias no suelen estar registradas, pero son conocidas dentro de su mercado porque se usa. La marca renombrada está registrada y se conoce en su sector y fuera de él. Adquisición. El Derecho de Marca se atribuye a una persona con su registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas. Para utilizarla, hay que registrarla antes. La solicitud es tan importante que marca el principio de prioridad. La solicitud se publica en el Boletín Oficial de Patentes y Marcas y, desde entonces, la persona tiene protección para usar los signos. Esa solicitud se estudia para ver si se concede o no el registro. Con la solicitud impedimos que un tercero inscriba la marca o esos signos para productos similares. El proceso termina con la concesión del derecho impidiendo que otros utilicen ese derecho. Hasta que no existe el Derecho Exclusivo de Uso, no podemos impedir que esos signos sean utilizados por terceros. Si el derecho es concedido se puede pedir una indemnización si se considera que se ha dañado la actividad empresarial. Dos excepciones al Principio de Prioridad: • La persona que exponga en una feria unos productos identificados con unos signos determinados y tenga reconocimiento oficial podrá reclamar la prioridad desde la fecha de la exposición oficial. A partir de ahí, se conceden 6 meses para pedir el Derecho de Marcas. • Solicitar el Derecho de Marca en algunos de los Estados miembros de la Comunidad Europea. Puede solicitar un Derecho de marca cualquier persona. El Principio de Registro tiene una excepción la marca notoria, que es aquella que no está registrada pero se viene usando para identificar determinados productos dentro de un mercado y es notoriamente conocida por los destinatarios de esos productos aunque sea ignorada en otros sectores del mercado. Ningún tercero podrá registrar unos signos parecidos para unos productos parecidos. Si lo hace, el titular de la marca notoria podrá impugnar ese derecho. Sin embargo, tendrá sólo 5 años para oponerse a la pretensión de cualquier tercero que registre o intente registrar signos similares para productos similares a los suyos, salvo que demuestre que el tercero sea de mala fe. El artículo 3.2 prevé la protección de la marca notoria. Junto con el Principio de Registro está el Principio de Especialidad, que supone que el Derecho de Marcas sólo ampara el uso exclusivo de unos signos para productos determinados. La marca está limitada a un sector determinado del mercado. Al pertenecer a mercados distintos no hay riesgo de confusión entre los productos. El Principio de Especialidad tiene una excepción: −La marca renombrada si está registrada y muy difundida en todo el mercado por lo que es conocida tanto por sus destinatarios naturales como por el resto, y suele llevar asociados valores de prestigio y de calidad (Goodwill). La Ley de Marcas no previó ninguna protección para la marca renombrada, así que se aplica el artículo 12 de LDC, que prohibe los actos desleales que consistan en el aprovechamiento indebido de la reputación ajena. El uso de la marca es obligatorio; si no se utiliza, se pierde el Derecho de Marca. La marca se concede por períodos de 10 años y puede ser renovable por períodos de 10 años para lo que hay que justificar su uso. Si no se utiliza durante un período de 5 años, se pierde el Derecho de Marca, al igual que si se utiliza y se deja de 33

utilizar durante 5 años ininterrumpidos. No son suficientes los actos de publicidad para justificar el uso del producto. Sólo por causa justa no perdemos el derecho: fuerza mayor (catástrofe natural...) o retraso en la concesión de las licencias administrativas necesarias para introducir el producto en el mercado. La sanción de la Ley por no uso: • Se pierde el derecho y no puede renovarse. • Cualquier tercero puede pedir la caducidad de la marca. El principio de la marca renombrada también se aplica en nombres comerciales. Los artículos 12, 13 y 14 de la Ley de Marcas establecen las prohibiciones relativas. Prohiben el acceso al Registro a determinadas solicitudes. Artículo 12. El Principio de Registro si ya hay registrados unos signos para determinados productos, no se puede registrar otros similares para productos similares Signos confusorios. −identidad/semejanza. −productos/servicios semejantes. −riesgo de asociación. Artículo 13. Vuelve sobre el Principio de especialidad y el Principio de riesgo de asociación de la LCD para proteger la marca renombrada. Entre estos dos principios, es prioritario el principio de riesgo de asociación. Signos Distintivos. Nombre comercial Rótulo de establecimiento Denominación de procedencia empresario establecimiento origen La Ley de Marcas define el Nombre comercial como el signo o denominación que sirve para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial y que distingue su actividad de las actividades idénticas o similares. Su duración es indefinida, no tiene que renovarlo. No puede utilizarse el nombre comercial para registrar productos y servicios, sería un acto desleal que violaría el Derecho de Marcas. El Rótulo de establecimiento también es un derecho exclusivo de unos determinados signos que sirven para identificar un establecimiento (el local). Este uso exclusivo sólo tiene un ámbito de aplicación municipal. Las Denominaciones de procedencia también son derechos exclusivos de uso de determinados signos que indican cuál es el origen geográfico de elaboración o producción del producto. Normalmente hay una asociación o consejo regulador que determina y permite utilizar la denominación o no, estableciendo ciertos requisitos. Aquí rige el Principio de veracidad: el origen y lo que se indique tiene que ser cierto, si no, hay un delito que está penado hasta 2 años de prisión y multas importantes. • Las patentes. Ley de Patentes 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de invención y modelos de utilidad.

34

Patentes de invención. Derecho exclusivo para utilizar invenciones y fórmulas que tienen aplicación industrial. La duración es de 20 años desde la solicitud (igual que las marcas). No hay prórroga. Modelos de utilidad. Son patentes menores. También son derechos exclusivos de uso, pero sobre invenciones que consisten en dar una forma determinada a un objeto de lo que resulte una ventaja para su uso o su fabricación. Su duración es de 10 años. Se concede en el Certificado de Utilidad. Modelos y dibujos industriales. Derecho a usar de forma exclusiva una forma que se otorga a un objeto y cuya novedad consiste en la nueva estética que le concede. Modelos o dibujos artísticos (lo mismo que el industrial). Derecho a utilizar de forma exclusiva una forma de un objeto que tiene una estética nueva. Lo hace utilizando reproducciones de arte. La duración de ambas es de 10 años prorrogables por otros 10. Sólo se concede una patente para invenciones que cumplan los siguientes requisitos: ·Que sean invenciones nuevas en el ámbito mundial, que no estén comprendidas dentro de los conocimientos del estado de la técnica (según la Ley). ·Que impliquen una actividad inventiva, un proceso intelectual. ·Que el invento sea susceptible de aplicación industrial. Así, no son invenciones: −los descubrimientos técnicos. −las teorías científicas. −los métodos matemáticos. −los juegos económicos. −los métodos de aprendizaje. −aquellas producciones de la actividad intelectual que ya tengan protección desde el Derecho de Propiedad Intelectual. Dentro de lo que sí se puede patentar, la Ley hace excepciones: −aquellas invenciones contrarias a la moral o al orden público no son patentables. −las invenciones en el campo biológico o animal. Lo que sí es patentable son los productos de la ingeniería genética o de la biotecnología (productos farmacéuticos, etc.). Cuando la patente se concede, excluye el uso por otras personas dentro del territorio español. El uso de la patente una vez concedida es obligatorio. La patente se va a retirar si no se usa durante un periodo de 4 años desde la solicitud o de 3 desde la publicación de la concesión de la patente en el Boletín Oficial de la Oficina Española de Patentes y Marcas. El Estado, como no puede retirar la patente, obliga al titular a 35

conceder una licencia (licencia obligatoria) Hay dos objetivos políticos a preservar: por una parte, garantizar la competencia (artículo 11 de LCD) y, por otra, fomentar la investigación. Para equilibrar estos dos objetivos, es por lo que se concede a la patente un periodo de tiempo limitado y no prorrogable. TEMA6: INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA CRISIS DE LA EMPRESA EL Derecho de la crisis de la empresa forma parte del Estatuto Jurídico del empresario. Un empresario adquiere deudas que tiene que pagar a su vencimiento. Si no lo hace, el acreedor acudirá al juez para que trabe embargo, para que embargue los bienes del empresario. Un embargo es el bloqueo judicial de los bienes del empresario para asegurar el pago de las deudas. Cada acreedor buscará la satisfacción de su crédito de forma individual Sistema de Ejecución Individual. Pero si el empresario tiene un problema generalizado para pagar sus deudas, la Ley quiere que el procedimiento sea único para todos los acreedores. Con lo que sustituye ese Sistema de Ejecución Individual por un Sistema de Ejecución Colectiva. Ese procedimiento de ejecución colectiva se caracteriza por: ·La responsabilidad patrimonial universal (1911 C.C.) ·Una colectividad de acreedores e insuficiencia patrimonial. Tampoco se puede hacer un procedimiento contra un empresario colectivo de embargo total. ·La comunidad de pérdidas y riesgos: par conditio creditorum. Esta Ejecución Colectiva se lleva a cabo para que todos los acreedores sean tratados por igual. Ese par conditio creditorum tiene excepciones: • Hay unos acreedores con derecho de ejecución separada porque sus créditos estaban garantizados (hipoteca). • Los créditos prededucibles. • Hay otros acreedores privilegiados. Tipos de Ejecución Colectiva. Procedimientos concursales (los que se realizan ante el juez). Procedimientos paraconcursales (los que realiza el Estado cuando hay un interés general que lo justifique Administración de Empresas, intervención de empresas). En los concursales. La insolvencia del empresario puede ser de dos clases. La más clara es una o insolvencia definitiva absoluta y es aquella donde existe un desbalance. El empresario no tiene activo suficiente para satisfacer su pasivo. El otro tipo de insolvencia es la transitoria, que consiste en una situación de iliquidez. El empresario sí tiene activo suficiente para satisfacer su pasivo, pero no tiene liquidez (sí bienes inmuebles). Hay que distinguir entre deudor civil y deudor mercantil. La insolvencia transitoria del deudor civil se regula mediante un proceso de beneficio quita y espera. La del deudor mercantil se regula mediante un proceso concursal llamado suspensión de pagos trata de hacer un acuerdo entre acreedores para que el empresario deudor pueda seguir adelante. La insolvencia definitiva o absoluta del deudor civil se regula en el concurso de acreedores. La del deudor mercantil, en la quiebra. 1 36