TEMA XII CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12.1 FORMACION HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil es una representación de la vida juridica que aparece en un momento determinado y se consolida de forma progresiva en el tiempo. Y se le considera como un producto historico su origen se suele situar al inicio de la baja edad media, s. XII y XII y su nacimiento responde al necesidad a dar soluciones adecuadas a los nuevos conflictos planteados por una realidad social y economica en plena proceso de transformación. El dereho mercantil nace y crece para dar respuesta a las exigencias derivadas de una actividad comercial crecienta que se forma y despliega principalmente en los grandes núcleos urbanos, se trata de una activida intensa realizado por un grupo social determinado que son los comereciantes. El crecimiento de los intercambios en el mercado genera una multiplicidad de relaciones juridicas variadas y particulares que desborda los estrechos margenes del derecho comun vigente. Por tanto se hace imprescindible un nuevo ordenamiento mas agil y eficaz que posibilite la superacion de unas instituciones juridicas amoldadas a los esquemas de una socieda feudal y de una economia fundamentalmente agraria, el comerciante y su actividad en el mercado se presenta desde el primer momento como eges percebradores de Iusmercatorum (el derecho de los comerciantes) Las primeras manifestaciones del nuevo ordenamiento se encuentran en los estatutos de los gremios y corporaciones de comerciantes, que no solo recogen practicas y usos mercantiles, sino que tambien resoluciones de tribunales integrados por mercaderes con amplia experiencia y reconocida solvencia. Estos tribunales que conforman la llamada jurisdicción consular tienen la funcion de garantizar la observancia y aplicación de los usos en las resoluciones de las controversias surgidas entre comerciantes. Se trata por tanto de un derecho de los comerciantes para los comerciantes. Se ha de hacer referencia tambien como manifestación importante del derecho mercantil en esta primera fase de formación historica a las normass reguladoras del comercio contenidos en los estatutos y ordenanzas de las ciudades y puerto s medievales con una actividad economica intensa como las del norte de Italia que son las de Genova, Pisa y Florencia y las de sus de Francia como Marsella y Montpelier y las Alemanas de Hamburgo y Brem. En nuestro pais no se puede obiar la referencia a los gremios y corporaciones de comerciantes de Barcelona y Valencia, núcleos comerciales de primer orden en dicha epoca. Hay que destacar tambien la actividad de los magistrados del Unsular Da Mar de Barcelona Tribunal con autoridad reconocidad durante siglos en todo el Mediterraneo y fruto de esta actividad se constituye la compilación de usos maritimos recogidos en el LLibre de Consulat de Mar. De este apunte historico se pueden extraer los rasgos mas significativos de la Lex Mercatoria. Tal como se ha dicho el derecho mercantil aparece como derecho especial ante el derecho comun. Y en contraste con el derecho comun, el derecho mercantil se distingue por: • Por tener un carácter profesional y corporativo, se trata de un derecho creado a impulso de los comerciantes y con el objetivo de reglamentar la actividad desplegada por los mismos. • Por tener un origen Consuecurinario, es decir, por ser un derecho no legislado, sino integrado fundamentalmente por usos y costumbres del comercio practicas observadas de forma general y reiterada en el trafico negocial de carácter mercantil. De este doble carácter se desprende una serie de notas distintivas que separan igualmente el Ius Mercatorum del derecho comun. Estas notas son las siguientes: • El antiformalismo, que se traduce en una mayor flexividad en la contratación. • La proteccion de la seguridad del trafico en decremento de la seguridad jurÃ−dica. • Actividad y rapidez en la resolucion de conflictos con organos propios de decisión y ejecución a traves de tribunales consulares. • Vocacion de uniformidad , tanto a escala nacional como internacional. Uno de los datos mas sobredientes de la posterior evolucion historica del derecho mercantil y que 1

culminara en la etapa de las grandes codificaciones esta en la tendencia progresiva de su objetivización, es decir, si en un principio el Ius Mercatorum nace como un derecho de aplicación restringida a los comerciantes basandose en una concepción puramente subjetivista de forma gradual se va produciendo un desplazamiento y sustitución se este criterio subjetivo por uno objetivo centrado en la actividad mas que en los protagonistas. El derecho Mercantil deja de ser el derecho de los comerciantes para convertirse en el derecho del tráfico comercial. Hay dos factores que determinan la acentuación de la tendencia objetivizadora. • La incesante extensión de las relaciones jurÃ−dicas de carácter mercantil directamente motivada por la expansion de la actividad comercial en la epoca del mercantilismo y del comercio colonial. • La consolidación del estado moderno que toma conciencia del relevo politico de la actividad económica y de la necesidad de ordenarl ay potenciarla deacuerdo con los intereses generales asi es que los grandes estados Nacionales toman la iniciativa de la producción normativa prevaleciendo el derecho legislado creado por el poder politico desplazando progresivamente el derecho consecuidinario creado por la clase mercantil. Ejemplo de esto son las ordenanzas francesas de Luis XIV como la de comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681. La epoca siguiente la constituye la etapa de la codificacion en el s. XIX donde imperan los ideales de la ilustración y la revolucion francesa convirtiendose el derecho mercantil como un derecho de los actos de comercio (contrato mercantil) con independencia de quien los realiza, sea comerciante o no. Destaca el cod. De comercio frances de 1807 en donde la nocion de acto de comercio objetivo es como el núcleo del sistema jurÃ−dico mercantil, se trata de un concepto esencial, que no solamente facilita la competencia de los tribunales de comercio si no que tambien posibilita la justificación de la autonomia del derecho mercantil como ordenamiento separado. Bajo la Influencia del codigo de comercio Frances se redacta el cod. De comercio aleman de 1861 y los cod. De comer. Italianos de 1865 y 1882. En cuanto a la codificacion mercantil española hay que hacer referencia tanto al cod. De comer. De 1829 como el vigente de 1885, el cual tiende a la objetivizacion de los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten. 12.2 CONCEPTO Y TENDENCIAS DEL DERECHO MERCANTIL La teoria de la empresa y la concepción del derecho mercantil como derecho de la empresa emergen con fuerza, desde esta perspectiva el derecho mercantil d+se define como aquel conjunto de normas que tiene por objeto la regulación de los empresarios y la actividad constitutiva de empresas. El D. Mercantil como sector del ordenamiento juridico gira entorno a tres nociones fundamentales: • La de empresario mercantil o industrial ya sea individual o social • La activida empresarial entendiendo a la actividad que el empresario despliega profesionalmente y organizadamente destinado a la producción y distribución de bienes y servicios en el mercado • El establecimiento mercantil como base fisica integrado por un conjunto de bienes y servicios que posibilitan el desarrollo efectivo de la actividad constitutiva de empresa. Se ha ensayado una nueva reformulación del concepto de derecho mercantil a traves de La Constitución y sobre la base de la libertad de empresa consagrada en el art. 38 de la Constitución , se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economia de mercado y desde esta optica el derecho mercantil se convierte en el derecho del mercado y mas precisamanete el derecho regulador de las condiciones de acceso de ejercicio y de cesación de la actividad empresarial en el mercado. En sentido amplio, el der. Mercantil abarca el ordenamiento de un conjunto extenso de materias como es el Estatu jurÃ−dico del empresario; el derecho de la competencia; el derecho de la propiedad industrial; el derecho de sociales; el derecho concursal; el derecho delos tÃ−tulos valores; el derecho 2

del mercado del crédito; el derecho del mercado de valores; el derecho de los seguros; el derecho de los contratos; el derecho de la navegación marÃ−tima y aerea. ¿Cuáles son las tendencias actuales del derecho mercantil? El d. mercantil va dando covertura jurÃ−dica a nuevos sectores de la actividad economica, la regulación mercantil se extiende a toda actividad constitutiva de empresa. De manera similar es visible tambien la orientación socializadora de las instituciones jurÃ−dico mercantiles con el objetivo de defender y garantizar determinados intereses, asi pasa con la proteccion del mercado, del interes social y el interes de los consumidores y del usuario. En contraste con esto en el ambito del a contratación mercantil Internacional se registra una notable vigorización del principio liberal de la autonomÃ−a privada de la voluntad 12.3 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL Hablar de fuentese del derecho supon eun doble significación: 1- En sentido material sirven para designar las instancias con potestad normativa propia, es decir, los poderes con capacidad para crear normas vinculantes como es el estado 2- En sentido Formal, permite distinguir los diversos modos o medios a traves de los cuales esta potestad normativa se exterioriza y manifiesta. El punto de partida es el art. 2 del Cod. de Comercio del cual se desprende que las formas externas de manifestación del derecho mercantil son la ley y los usos de comercio. El art 2 dice quel os actos de comercio sean comerciantes o no el que los ejecute y se encuentren especificados o no en este codigo se regiran por las disposiciones scontenidas en este codigo en su defecto por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las de derecho comun. El regimen de fuentes en el ámbito mercantil se caracteriza por lo siguiente: • La primacia de la ley es a partir de la codificacion cuando el uso de comercio queda relegado a una posición secundaria y pierde el relevo originario como manifestación del derecho mercantil, y el cod. de comercio pasa a ser la ley mercantil fundamental de aplicación preferenete y general. En el mismo nivel jerárquico queda situado la legislación mercantil de carácter especial entendido como el conjunto de normas y disposiciones que complementan el cod. de comercio como la ley de S.A… • La entrada en juego de los usos de comercio en defecto de ley mercantil aplicable al caso. El uso de comercio es la costumbre mercantil y se define como toda práctica observada de forma reiterada por los comerciantes en el trafico mercantil. Principalmente en el desarrollo de su actividad negocial. Se trata de una práctica o conducta observada generalmente y uniformemente cosa que le confiere un carácter objetivo pero con la convicción de obra conforme a derecho. • La aplicación supletoria de las reglas de derecho común en último termino en ausencia de ley y uso. Esta remision que opera como clausula de cierre del sistema de fuentes constituye una derivación lógica de la consideración histórica del derecho mercantil como derecho especial delante del derecho común. Una vez analizado el orden de predacion de fuentes en aplicación de lo indicado en el art. 2 del Cod. de Corm. Hay que adverti r que deacuerdo con el art 5º C. Comercio parece que queda establecido un orden jerárquico diferente, este art 50 dice que los contratos mercantiles en todo lo relatrivo a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y capacidad de los contratantees se regira en todo lo que no se encuentre expresamente establecido en este cód. o en leyes especiales por las reglas generales del derecho comun.

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Como puede verse el uso de comercio como fuente queda absolutamente marginado, esta incoherencia sistemática que determina la prioridad de las normas civiles sobre los usos de comercio en la esfera de la contratación mercantil a dado lugar al llamado problema de las fuentes del derecho mercantil. Se trata sin embargo de un problema mas aparente que real, y La vi ade superacion la señala el art 59 del C. Comercio que remite al art. 2. Las fuentes dudosas o discutidas son la jurisprudencia del tribunal supremo, las condiciones generales de los contratos, la doctrina de los actores y la equidad.

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