PROLOGO Nos rodea una estado de derecho. El derecho se manifiesta frecuentemente ante el hombre; el hombre mismo forma pare del derecho. Este trabajo está encaminado a comprender los términos de escisión además de denotar los diferentes tipos de sociedades que pueden escisionarse todo esto con el fin de tener el conocimiento mismo de esta parte del derecho mercantil. Por su propia naturaleza el tema tratado en este trabajo es amplio, de hecho cada uno de los puntos tocados podría desprenderse en una profunda investigación. Por ello todos los temas han sido expuestos con brevedad pero con la mejor intención de que contengan lo esencial. El ánimo fue universal, aunque las observaciones pueden resultar particulares. Debemos tener presente siempre que el Derecho Mercantil es una célula creada por el legislador y por lo tanto en ocasiones nos encontramos ante situaciones poco exactas o necesarias pero si congruentes y humanas. He de presentar también mis dudas problemas y propuestas a este timo de acto jurídico siempre dentro del marco de nuestra disciplina, misma que auxiliada con un sin numero de áreas del conocimiento más estudia el derecho del mercado. DELIMITACIÓN DEL TEMA De Las Escisiones Estudiadas Desde La Óptica Del Derecho Mercantil • Planteamiento del Problema A donde quiera que vemos se distinguen las reglas que tiene una sociedad; sean respetadas o no. El derecho es algo notorio para el hombre de la calle pues se manifiesta ante éste en todos los actos de su vida diaria; sin embargo pocos conocen esta realidad, el mercado no se escapa de estas reglas. Ahora bien, el problema del conocimiento (es decir, el saber qué es lo que se puede conocer y como se puede hallar a obtener ese conocimiento) ha sido preocupación para todas las generaciones sin importar tiempo ni lugar, esto nos conduce a buscar una respuesta a las interrogantes ¿Qué es una escisión? En caso de poder responder claramente esta pregunta, ¿Para que sirve?, ¿cual es una ejemplo claro de esta? Y que dice la legislación acerca de esta ¿Como hago el tramite para conseguirla?. • El método y las escisiones en el Derecho Mercantil El método (del griego metá, fin y odós, camino) es algo fundamental en el proceso del quehacer científico pues es el camino que de se correcto, nos permitirá alcanzar conclusiones ciertas, válidas. En cuanto al método y el Derecho Mercantil diré en síntesis que, como Ciencia Social que es, El Derecho Mercantil usará un método inductivo que, mediante abstracciones, nos lleve a elaborar las ideas generales. DEFINICIÓN Este fenómeno moderno , que es una manifestación de la concentración de empresas conocido en la doctrina y regulado recientemente en algunos derechos extranjeros, no se recogido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, y solo a ultimas fechas comienza a ser analizado por nuestros autores. Es una reforma estatutaria 1

por medio de la cual una sociedad (escindente) traspasa parte de sus activos y/o pasivos en bloque a una o varias sociedades ya constituidas o a una o varias que se constituyen llamadas beneficiarias. En la LIS, a través del llamado traspaso de cartera de una institución a otra, el Art. 66 fija reglas de publicidad y de notificación a los asegurados y a sus causahabientes; el precepto confiere facultades discrecionales a la Secretaría de Hacienda para resolver sobre la procedencia de la escisión. Respecto a las sociedades mutualistas, también dispone el traspaso de la cartera de una a otra de ellas el Artículo 95, y finalmente , el Art. 124 permite que mediante acuerdo la Secretaría de Hacienda a una sociedad disuelta traspase a otra su cartera. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la escisión como La acción de fundir o fundirse; unión de intereses o partidos que antes se encontraban en pugna.

Entre otros conceptos de fusión de diversos autores tenemos: un contenido económico que implica la reunión de empresas a través de la absorción del patrimonio de una sociedad o varias por la que personalice la fusión; la creación de un titular jurídico que sustituye a una pluralidad de organizaciones que se extinguen; es la reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares desaparecen o por lo menos sobrevive uno de ellos.

Son muchas y muy diversas las opiniones doctrinarias que pretenden dar un concepto de fusión de sociedades, sin embargo la más completa es la que define José de Jesús Gómez Cotero que dice La escisión es un acto jurídico mediante el cual se unen los patrimonios de dos o más sociedades, cuyos titulares desaparecen o en algunos casos uno de ellos sobrevive, para compenetrarse en una organización unitaria que los sustituye dentro del mundo comercial, pudiendo ser esta organización resultado de la creación de una nueva sociedad o de la absorción hecha por parte del ente que sobrevive. Una escisión es una división o partición de una empresa con el fin de crear una nueva. La compañía principal cede y se desprende de algunos de sus activos y pasivos para formar una nueva compañía o capitalizar y hacer crecer una existente.

Una escisión en ningún caso implica la desaparición de alguna empresa.

El Diccionario Jurídico Mexicano (editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) señala que es una forma de desconcentración por la cual una sociedad madre engendra a manera de partenogénesis una o más filiales y le transmite su patrimonio a título universal.

El Diccionario de la Real Academia Española señala que escindir es rompimiento, dividir o separar, es decir, la escisión es la separación o división de un ente.

Dentro de la legislación mexicana, particularmente en el ámbito fiscal, se recoge por primera vez el concepto de escisión de sociedades en los siguientes términos: 2

Artículo 15−A.− Se entiende por escisión de sociedades, la transmisión de la totalidad o parte de los activos, pasivos y capital de una sociedad residente en el país, a la cual se le denominará escindente, a otra u otras sociedades residentes en el país que se crean expresamente para ello, denominadas escindidas. La escisión a que se refiere este artículo podrá realizarse en los siguientes términos:

• Cuando la escindente transmite una parte de su activo, pasivo y capital a una o varias escindidas, sin que se extinga; o • Cuando la escindente transmite la totalidad de su activo, pasivo y capital a dos o más escindidas, extinguiéndose la primera. MODALIDADES DE LA ESCISIÓN La doctrina distingue a diversos tipos de escisión de sociedades y a continuación se mencionan algunos de ellos:

Escisión pura o división.− Consiste en que una sociedad se divide en varias que nacen a la vida jurídica e incorporan el patrimonio de la primera, la que desaparece; esta escisión pura tiene dos variantes; la escisión pura perfecta− en la que los socios de las sociedades nuevas participan en el capital social de las nuevas sociedades, en la misma proporción que tenían con anterioridad− y la escisión pura imperfecta en que los socios participan en distinta proporción a la que tenían en la sociedad originaria.

Excorporación.− Consiste en la creación de una sociedad a la que otra le transmite parte de su patrimonio sin extinguirse. Esta sociedad se conoce en la doctrina francesa como escisión parcial o aportación parcial del activo y se considera como una falsa escisión.

Escisión por incorporación.− Aquella en la que el patrimonio de la sociedad que se escinde parcial o totalmente se une e incorpora a una o más sociedades existentes. Algunos autores le llama fusión escisión, en donde establecen que no se requiere la constitución de una nueva sociedad independiente, sino que basta con la absorción de su patrimonio por otras sociedades ya existentes, las cuales absorben el patrimonio de la sociedad escindida, esto se conoce como fusión por absorción.

Escisión por Integración.− Aquella en la que los bienes y derechos de las sociedades escindidas forman el patrimonio de las beneficiarias.

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se 3

transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

Art. 4.− PROYECTO DE ESCISION. El proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá, además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias. El proyecto de escisión deberá contener por lo menos las siguientes especificaciones: 1. Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realizará. 2. El nombre de las sociedades que participen en la escisión. 3. En el caso de creación de nuevas sociedades, los estatutos de la misma. 4. La discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integrarán al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias. 5. El reparto entre los socios de la sociedad escindente, de las cuotas, acciones o partes de interés que les corresponderán en las sociedades beneficiarias, con explicación de los métodos de evaluación utilizados. 6. La opción que se ofrecerá a los tenedores de bonos. 7. Estados financieros de las sociedades que participen en el proceso de escisión debidamente certificados y acompañados de un dictamen emitido por el revisor fiscal y en su defecto por un contador público independiente. 8. La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes. Dicha estipulación solo produce efectos entre las sociedades participantes en la escisión y entre los respectivos socios.

Art. 5.− PUBLICIDAD. Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio. Adicionalmente, el representante legal de cada sociedad participante comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.

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Art. 6.− DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión. Lo dispuesto en el presente artículo no procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo. Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercer el derecho de oposición.

Art. 7.− DERECHOS DE LOS TENEDORES DE BONOS. Los tenedores de bonos de las sociedades participantes en la escisión tendrán los derechos previstos en las disposiciones expedidas al respecto por la Sala General de la Superintendencia de Valores. Igualmente tendrán el derecho de información previsto en el presente Capítulo.

Art. 8.− PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISION. El acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Dicha escritura será otorgada únicamente por los representantes legales de estas últimas. En ella, deberán protocolizar los siguientes documentos: 1. El permiso para la escisión en los casos en que de acuerdo con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, fuere necesario; 2. El acta o actas en que conste el acuerdo de escisión; 3. La autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participe una o más sociedades sujetas a tal vigilancia; 4. Los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión. Copia de la escritura de escisión se registrará en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión.

Art. 9.− EFECTOS DE LA ESCISION. Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros las transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a 5

registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el número de folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente. Cuando disuelta la sociedad escindente, alguno de sus activos no fuere atribuido en el acuerdo de escisión a ninguna de las sociedades beneficiarias, se repartirá entre ellas en proporción al activo que les fue adjudicado. A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada.

Art. 10.− RESPONSABILIDAD. Cuando una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que asumió por la escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión. En caso de disolución de la sociedad escindente y sin perjuicio de lo dispuesto en materia tributaria, si alguno de los pasivos de la misma no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, estas responderán solidariamente por la correspondiente obligación. EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA ESCISION Art. 14−2.Estatuto tributario− Adicionado, art. 6, L. 6 de 1992: EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA ESCISION DE SOCIEDADES. Para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide. Las nuevas sociedades producto de la escisión serán responsables solidarios con la sociedad escindida, tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias, de ésta última, exigibles al momento de la escisión, como de los que se originen a su cargo con posterioridad, como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a períodos anteriores a la escisión. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794 del Estatuto tributario".

Art. 794.− Modificado, art. 30, L. 863 de 2003. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS SOCIOS POR LOS IMPUESTOS DE LA SOCIEDAD. "En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas. Parágrafo. Adicionado, art. 108, L. 488 de 1998. En el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria establecida en el presente artículo, sólo es predicable de los cooperadores que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva entidad cooperativa. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD. "Declarar EXEQUIBLE el artículo 794 y su parágrafo, del 6

Estatuto Tributario, modificado por el artículo 163 de la Ley 223 de 1995, y 108 de la ley 488 de 1998". Corte Constitucional, sentencia C−210 de 2000.

adicionado por el artículo

CAUSAS QUE MOTIVAN LA ESCISIÓN

Se considera a la escisión como un fenómeno de concentración de empresas, situación que no es adecuada ya que incluso la realidad presenta un fenómeno contrario, es decir, implica la segregación patrimonial de una sociedad que desaparece parcelándose en unidades independientes; podríamos decir que es un medio de descentralización empresarial.

Esta figura responde a las necesidades de impulso y desarrollo de la empresa contemporánea, ya que permite el crecimiento, diversificación y reorganización de las empresas.

Es una forma de crecimiento, puesto que con objeto de lograr una mayor eficiencia productiva permite una descentralización organizativa para reorganizar las empresas existentes.

Se considera que particularmente en México, existen motivos que dieron origen a la escisión, como son el proteccionismo del patrimonio de los particulares en contra de las expropiaciones gubernativas que se dieron durante la época de expropiación de la banca en 1982. Esta figura permitió el separar activos bancarios de los no bancarios y salvar de esta manera parte del patrimonio evitando que cayera en manos del gobierno al nacionalizarse los bancos.

EFECTOS CORPORATIVOS DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES

Para analizar este aspecto debemos distinguir tres tipos de efectos.

1.− Efectos en las sociedades escindidas 2,− Efectos frente a los socios 3.− Efectos frente a los acreedores.

Efectos Sociales

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La desaparición de la sociedad escindente, trae emparejada la pérdida de la personalidad jurídica. Modificación de los estatutos sociales en su parte relativa a duración de la sociedad. La liquidación Patrimonial Transmisión de relaciones, los derechos y obligaciones de la sociedad escindente pasan a las escindidas. Reforma estatutaria Títulos a los accionistas

EFECTOS FRENTE A LOS SOCIOS

• Derechos patrimoniales, que se dan en interés particular y exclusivo de los socios y que se ejercen frente a la sociedad según su participación sea directa o accesoria. • Derechos de participación a los beneficios, que es un derecho fundamental y constituye el motivo o fin de cualquier sociedad. • La cuota de Liquidación • Transmisión de la calidad de socios, recibiendo una compensación adecuada por dicha enajenación. • Documentación de la calidad de socio, acreditación. • Aportación • Derechos de consecución o garantía a la percepción de beneficios. • Derechos administrativos • Derechos de vigilancia • Derechos de participación en asambleas • Derechos de nombramiento

EFECTOS FRENTE A TERCEROS

• Publicidad • Derecho de oposición

SOCIO DISIDENTE

Un problema derivado de la escisión de sociedades es si la resolución que se adopte, obliga a los socios disidentes.

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La Ley General de Sociedades Mercantiles resuelve el problema permitiendo al accionista ejercer su derecho de separación.

Los accionistas o socios que voten en contra de la resolución de escisión gozarán del derecho a separarse de la sociedad, aplicándose en lo conducente lo previsto en el artículo 206 de esa Ley. PROCEDIMIENTO DE ESCISIÓN Acuerdo De Escisión En primer lugar habrá de realizarse un acuerdo de escisión a través de una asamblea general extraordinaria, a este efecto, debe prepararse un estado de posición financiera que refleje la situación de la sociedad, así como el proyecto de escisión que será sometido a la asamblea.

Disolución De Sociedades

Este acuerdo de escisión lleva implícito una disolución de sociedades cuando la sociedad a escindirse vaya a desaparecer.

Permiso De La Secretaría de Relaciones Exteriores SRE

En el caso que como consecuencia de la escisión surge nuevas sociedades, deberá obtenerse de la Secretaría de Relaciones Exteriores la autorización para la denominación correspondiente. EL AVISO DE USO DE PERMISO Y DE LIQUIDACIÓN, FUSIÓN O ESCISIÓN DE SOCIEDADES De conformidad con lo que establece el artículo 18 tercer párrafo del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, el interesado deberá dar los avisos relativos a la constitución o cambio de denominación o razón social, dentro de los seis meses siguientes a la expedición del permiso respectivo, a la Secretaría de Relaciones Exteriores y los avisos de la liquidación, fusión o escisión de la sociedad de que se trate, deberán presentarse a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro del mes siguiente a la fecha en que el acto se haya llevado a cabo, debiendo presentar para tal efecto, escrito libre que contenga los requisitos que a continuación se listan, en caso de falta de aviso, la sociedad de que se trata se hará acreedora a las sanciones correspondientes.

REQUISITOS PARA EL TRAMITE ANTE LA SRE

A. El órgano a quien se dirige el trámite, el lugar y fecha de emisión del escrito correspondiente, nombre de quien realice el trámite, domicilio para oír y recibir notificaciones, nombre de la persona o personas autorizadas para oír notificaciones y firma autógrafa. 9

B. Se deberá de especificar de que tipo de aviso se trata ya sea de constitución de sociedad o cambio de denominación o razón social o de liquidación o de fusión o escisión de sociedades.

C. En el caso de los avisos de constitución de sociedades o cambio de denominación o razón social, se deberá anotar el número de permiso que se utilizó; así como el número de expediente que corresponda y fecha en que se otorgó el permiso, fecha en que se otorgó ante fedatario público el instrumento correspondiente a la constitución o a las reformas estatutarias originadas por el cambio de denominación o razón social de la sociedad de que se trate y nombre y número de fedatario público ante quien se otorgó el instrumento publico correspondiente.

D. Adicionalmente, tratándose del permiso para la constitución de sociedades, se debe especificar la inclusión en el instrumento correspondiente de la cláusula de exclusión o de admisión de extranjeros.

E. En el caso de aviso de liquidación de sociedades, se deberá anotar el número de expediente y la denominación de que se trate, la fecha en que se otorgó ante fedatario público el instrumento correspondiente a la liquidación de la sociedad; así como el nombre y número de fedatario público ante quien se otorgó.

F. En el caso de aviso de fusión de sociedades, se deberá anotar la fecha en que se otorgó ante fedatario público el instrumento correspondiente a la fusión de las sociedades; así como el nombre y número de fedatario público ante quien se otorgó y el nombre de la empresa fusionante y el nombre de la(s) empresa(s) fusionadas.

G. En el caso de aviso de escisión de sociedades, se deberá anotar la fecha en que se otorgó ante fedatario público el instrumento correspondiente a la fusión de las sociedades; así como el nombre y número de fedatario público ante quien se otorgó y el nombre de la empresa escindente y el nombre de la(s) empresa(s) escindidas.

H. Si el aviso es presentado en tiempo, deberá cubrir el pago de derechos por la cantidad que establece el artículo 25, fracción IX de la Ley Federal de Derechos vigente, en cualquier institución bancaria mediante la forma 5 del Servicio de Administración Tributaria (SAT), o bien, mediante una transferencia electrónica de fondos en las instituciones de crédito certificadas.

I. Si el aviso es presentado en forma extemporánea, deberá cubrir el pago de derechos por la cantidad que establece el artículo 25, fracción XI incisos a) y b), según sea el caso, de la Ley Federal de Derechos vigente, en cualquier institución bancaria mediante la forma 5 del servicio de administración tributaria (SAT), o bien, mediante una transferencia electrónica de fondos en las instituciones de crédito certificadas.

J. Anexar copia del instrumento, mediante el cual se llevó a cabo la constitución de sociedades o cambio de denominación o razón social y de la liquidación, fusión o escisión de la sociedad correspondiente.

K. El aviso se deberá presentar en original y copia (en caso de que se requiera acuse de recibido).

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Balance De Escisión

El balance de escisión y el estado de posición financiera de la escisión deberá reflejar la situación patrimonial de la sociedad a la fecha que la escisión haya de realizarse.

Deberá presentarse adicionalmente una evaluación de los bienes, mismos que se considerarán a valores reales a efecto de poder determinar las porciones en que habrá de dividirse el patrimonio a dividirse.

Además los estados financieros de escisión deberán estar dictaminados por contador público.

Publicidad

Por lo que hace a los efectos frente a los terceros, debe seguirse el principio de publicidad a fin de dar a conocer a los afectados, los acuerdos de escisión, así como el balance para tal efecto y el proyecto de escisión propiamente dicho y en su caso, tramitarse u obtener un acuerdo con aquellos acreedores que se verán afectados por la escisión de sociedades, a fin de que los mismos no se opongan al trámite de escisión al pagarles los créditos a que tienen derecho.

Efectos De La Escisión

Cuando se requiera de la constitución de nuevas sociedades deberán establecerse los estatutos sociales que regirán las mismas, a fin de transmitirles simultáneamente los patrimonios o la parte del patrimonio que les corresponde, asimismo, las nuevas sociedades convocarán a una asamblea en la que se designen a los funcionarios de las mismas, deberán protocolizar estas actas y pasado el plazo de publicidad de cuarenta y cinco días para que los acreedores puedan ejercer su derecho de oposición, subsistirán plenamente los efectos de la escisión correspondiente.

Las asambleas que se protocolicen deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio del domicilio de las sociedades involucradas y finalmente se entregarán a los accionistas afectados, títulos de acciones de las nuevas sociedades en las que ahora forman parte. 11

Por lo que hace el momento que surte efectos la escisión, debe afirmarse que éstos surtirán efectos plenos a partir de su inscripción en el Registro Público, como lo ordena la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Emisión De Acciones

Un elemento característico de la escisión de sociedades lo constituye la emisión de nuevas acciones o cuotas a favor de los socios de las sociedades escindidas, ya que la ausencia de este tipo de valores implicaría la ausencia de una escisión y solamente se presentaría un contrato traslativo de dominio entre las sociedades.

Responsabilidad

La Ley General de Sociedades Mercantiles dice:

La determinación del cumplimiento de las obligaciones que por virtud de la escisión asume cada sociedad escindida. Si una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas por ella en virtud de la escisión, responderán ante los acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso, la o las demás sociedades escindidas, durante un plazo de tres años contados a partir de la última de las publicaciones a que se refiere la fracción V, hasta por el importe del activo neto que le haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si la escindente no ha dejado de existir. Ésta responderá por la totalidad de la obligación.

EFECTOS FISCALES DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES

En el mundo fiscal, la fusión de sociedades produce una serie de importantes consecuencias, por su extensión y debido a la naturaleza cambiante de la materia fiscal, hace obsoleto cualquier estudio al año siguiente. Por lo que a continuación se relacionan algunos efectos.

CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

El análisis de este ordenamiento se realiza siguiendo el orden progresivo de los artículos del mismo y su reglamento que tengan relación directa o indirecta con la fusión.

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Domicilio Fiscal Artículo 10 CFF Fracción II.− a)

Ejercicios Fiscales Cierre anticipado del ejercicio fiscal

Enajenación de Bienes Artículo 14 CFF Fracciones I y III Fusión sin enajenación / Art. 14−A Disposiciones reglamentarias Artículo 5−B RCFF Artículo 5−A RCFF

Devolución de Contribuciones y Compensación de Cantidades a Favor Artículo 22 CFF Artículo 23 CFF

Acreditamiento de Estímulos Fiscales, Subsidios y Exenciones Artículo 25 CFF

Registro Federal de Contribuyentes Artículo 27 CFF, primer párrafo, Tercer párrafo Artículo 5−A RFCC Cambio de nombre, denominación o razón social

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Cambio de Domicilio Aumento o disminución de obligaciones Cancelación en el RFC

Conservación de la contabilidad y de los avisos del registro federal de contribuyentes

Facultades de comprobación de las autoridades fiscales

Dictamen obligatorio Artículo 32.A Artículo 32−A−III

LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Enajenación de bienes Artículo 5−A

Accionistas Personas físicas Ingresos por fusión Costo de adquisición Sociedades Mercantiles Ingresos acumulables por fusión Ingresos de la fusionante accionista de la fusionada

Sociedades participantes

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Ingresos acumulables / Artículo 15 LISR

Perdida por fusión Perdida no amortizable Perdida fiscal Artículo 55 LISR Artículo 57 LISR

Deducción de inversiones (depreciación y amortización) Artículo 46 LISR / fracc. IV Depreciación de inversiones

Monto original de terrenos Enajenaciones a plazo

Declaraciones de las sociedades mercantiles Declaración del ejercicio Declaraciones informativas

Cierre anticipado del ejercicio

Dividendos

Fusión de empresas controladoras y controladas

IMPUESTO AL ACTIVO

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Acreditamiento del impuesto sobre la renta y devolución del IMPAC

LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

I.V.A. en la operación de fusión Obligaciones derivadas de la fusión Pagos provisionales en fusión de sociedades

Acreditamiento y compensación

OTROS IMPUESTOS

Ley del Impuesto Especial sobre producción y Servicios

Ley del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles. EJEMPLIFICACIÓN PRACTICA En el ejemplo de la escisión de sociedades, el capital social fue transmitido por partes iguales, pero los inventarios de la escindente se transmitieron en 83% a la sociedad escindida. Bajo esta consideración, el inventario de 2004, pendiente de acumular, debe continuar acumulándose en la proporción que dicho inventario se transmita. La disposición no es del todo lógica, ni justa y ciertamente confusa. En primer lugar, obligar a la acumulación en la proporción de la división de los inventarios, mientras que el capital social se divide por partes iguales, provoca un desequilibrio en la responsabilidad fiscal. Como puede verse fácilmente si la sociedad escindida debe acumular $1,000,000.00 esto equivale a un impuesto por $300,000.00, pero sólo cuenta con un patrimonio de $200,000.00; mientras que la escindente responderá sólo por $60,000.00, contando con un capital por $200,000.00. Esta forma de calcular la responsabilidad está ordenada por el Artículo 26 del Código Fiscal de la Federación, que señala que las obligaciones fiscales de la sociedad escindente, las absorbe la escindida en la proporción a la división del capital social. Los dos requisitos son: la conservación de la posición accionaria, después de la escisión, de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto durante un periodo de tres años contados a partir del año inmediato 16

anterior a la fecha en la que se realice la escisión, tanto en la sociedad escindente, si subsiste, como en las escindidas y el segundo, que si la escindente desaparece, debe designar a la sociedad escindida que asuma la obligación de presentar declaraciones. La fracción XII del Artículo 26 del Código Fiscal de la Federación, establece que las sociedades escindidas son responsables con las sociedades escindentes, por las contribuciones causadas en relación con la transmisión de los activos, pasivos y de capital transmitidos por la escindente, así como por las contribuciones causadas por esta última con anterioridad a la escisión, sin que la responsabilidad exceda del valor del capital de cada una de ellas al momento de la escisión. 1. Proceso iniciado en 2004. La fusión de una sociedad con otra, donde una subsiste (fusionante) y otra desaparece (fusionada), o dos o más son absorbidas por una nueva que se crea ex profeso, es un acto corporativo trascendente; requiere la celebración de una asamblea extraordinaria y es un acto que debe elevarse a escritura pública. Cada una de las sociedades debe decidir en su propio seno, mediante su asamblea, la decisión de este caso, pero requiere ciertas formalidades como son: la previa convocatoria con el tiempo que determinen los estatutos; la publicación del acuerdo de fusión y el transcurso de tres meses para que la fusión surta sus efectos. O bien, el acuerdo con los socios y acreedores, para que, garantizándoles sus créditos, la fusión tenga sus efectos en más breve inmediatamente que se haga la inscripción en el Registro Público de Comercio. Con este antecedente, si dicha inscripción se realiza en 2004, los efectos de la fusión se dan en ese año, pero si aún habiendo iniciado en 2004, no hay acuerdo y garantía para los acreedores y la correspondiente inscripción, el perfeccionamiento será en 2005. El efecto fiscal de que se perfeccione la fusión de las sociedades fue que si hay transmisión de mercancías de la sociedad fusionada a la sociedad fusionante. Ahora bien, he sostenido que en la fusión no hay enajenación de bienes. Esto lo fundamento porque mediante la fusión se consolidan dos o más patrimonios y se convierten en uno, pero no por ello desaparecen los activos, los créditos y las deudas, y mucho menos el capital, que termina sumándose uno a otro, para formar el nuevo capital acumulado de las sociedades que se fusionan. No obstante, para efectos fiscales, el Artículo 14 del Código Fiscal de la Federación determina que es transmisión de propiedad cuando se realiza mediante la fusión, salvo que se cumplan los requisitos para que no sea de este modo, que son: a) Se presente el aviso de fusión y b) que con posterioridad ala fusión, la sociedad fusionante continúe realizando las actividades que realizaban ésta y las sociedades fusionadas antes de la fusión, durante un periodo mínimo de un año inmediato posterior a la fecha en la que surta efectos la fusión. Valor en el cual se adquieren las mercancías en el modo de fusión de sociedades Entonces, si no se cumplen los requisitos de la no enajenación, para fines fiscales, la transmisión ocurre. Como sucede con la escisión de sociedades, la Ley del Impuesto Sobre la Renta no establece declaración o procedimiento para determinar cuál es el valor de las mercancías cuando se transmiten del modo fusión de sociedades. Tampoco en la fusión observo que no hay ingreso. La sucesión de la vida jurídica de una sociedad, que después de la fusión continúa realizando operaciones, ahora unidad patrimonial y jurídicamente en otra 17

sociedad, sólo es una especie de domicilio de personalidad, es decir, no hay propiamente una operación de comercialización de mercancías. Con esta idea, en la fusión de sociedades puede darse una acumulación de ingreso si es que se genera una ganancia en la enajenación, que sería resultado de diferenciar el valor de adquisición de las mercancías respecto del valor que se pacte en la fusión. Si en la fusión no hay enajenación para efectos fiscales. En este caso, si se cumplen los requisitos para la no enajenación, no se genera ni ingreso ni ganancia; esto no quiere decir que la deducción de compras que hicieron las empresas que se fusionan no tenga efecto, pues esto ya fue aplicado en 2004 y tuvo su resultado al cierre del ejercicio; la sociedad que recibe la mercancía por fusión, ya no hace la deducción, si es que la fusión se realiza en 2004. Señala la disposición transitoria (Artículo Tercero de Disposición de Transitorias de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, para 2005) que en el caso de fusión de sociedades, la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión, continuará acumulando los inventarios correspondientes a las sociedades que se fusionan, en los mismos términos y plazos establecidos en la presente fracción, en los que los venían acumulando las sociedades fusionadas y, en su caso, la sociedad fusionante, que es un procedimiento similar a la escisión. Ahora bien, para el tratamiento de las pérdidas con las que cuente la sociedad escindente que participen de la fusión, tiene la regla especial consistente en que las pendientes de aplicar al 31 de diciembre de 2004, las sociedades fusionadas deberán acumular en el ejercicio en el que ocurra la fusión, sus inventarios acumulables pendientes de acumular. JURISPRUDENCIAS DE LA SUPREMA CORTE RESPECTO DE LAS ESICIONES TESIS LXI/2005 de la SCJN Al establecer el último párrafo del artículo 55 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, por una parte, que en los casos de escisión de sociedades, se dividan las pérdidas fiscales pendientes de amortizar entre la escindente y las escindidas y, por otra, que no se transmitan las pérdidas fiscales sufridas por las fusionadas a las sociedades que surjan o a las que subsistan con motivo de la fusión, no obstante que en ambos casos existe una transmisión universal de bienes, derechos y obligaciones, no contraviene el principio de equidad tributaria consagrado en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que se trata de supuestos y consecuencias distintas. Ello es así, porque en el caso de la escisión, al haber sido la escindente la que sufrió las pérdidas pendientes de amortizar y la que dio origen a las escindidas, las pérdidas fiscales pueden dividirse en la misma proporción en que se distribuya el capital social, en virtud de que tanto la escindente como las escindidas contribuyeron en algún momento y de alguna forma a la generación de esas pérdidas; situación que no ocurre con la sociedad que resulta de una fusión, en virtud de que no participó en modo alguno en la generación de las pérdidas. Instancia: 1a. Sala

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Localización Novena Epoca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Agosto de 2002 Tesis: 1a. LV/2002 Página: 194 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada. Rubro RENTA. EL ARTÍCULO 55, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY QUE REGULA EL IMPUESTO RELATIVO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA, AL DAR UN 18

TRATAMIENTO DIFERENTE A LAS SOCIEDADES QUE INTERVINIERON EN UNA FUSIÓN, RESPECTO DE AQUELLAS QUE LO HICIERON EN UNA ESCISIÓN. Texto El artículo 55, último párrafo, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, no viola el principio de equidad tributaria consagrado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues la diferencia que establece para las sociedades que resulten de una fusión, de aquellas que resulten de una escisión, en cuanto a disminución de pérdidas, deriva de las diferencias abstractas que entre ellas existen y que las colocan en situaciones objetivamente distintas, de conformidad con el orden jurídico y económico que las rigen, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la escisión de sociedades determina un sistema de respaldo solidario para los acreedores; lo que, conforme al mismo ordenamiento jurídico, no sucede en el caso de la fusión, pues para que ésta surta efectos legales deberán encontrarse liquidadas todas las deudas de las sociedades que en ella intervengan o existir plazo y garantía de pago; situación jurídica que justifica que las empresas que surgen de una escisión, fiscalmente deban recibir un trato diferente de aquellas que surgen de una fusión, en cuanto a las pérdidas pendientes de disminuir de las utilidades fiscales se refiere. Precedentes Amparo en revisión 469/2001. Promotora Cabo Real, S.A. de C.V. 15 de mayo de 2002. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia Flores Díaz. Instancia: 1a. Sala

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Localización Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXIII, Abril de 2006 Tesis: 1a./J. 113/2005 Página: 25 Materia: Civil Jurisprudencia. Rubro CORREDORES PÚBLICOS. ESTÁN FACULTADOS PARA DAR FE DE LA DESIGNACIÓN DE REPRESENTANTES LEGALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y DE LAS FACULTADES DE QUE ESTÉN INVESTIDOS (REPRESENTACIÓN ORGÁNICA), CUANDO SE OTORGUEN EN LA CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN, FUSIÓN, ESCISIÓN, DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE AQUÉLLAS. Texto Conforme a los artículos 6o., fracciones V y VI, de la Ley Federal de Correduría Pública y 54 de su Reglamento, a los corredores públicos corresponde actuar como fedatarios para hacer constar los contratos, convenios, actos y hechos de naturaleza mercantil (excepto en tratándose de inmuebles), así como en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles, en la designación de sus representantes legales y facultades de que estén investidos, y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles. Ahora bien, si se toma en cuenta que la representación orgánica comprende actos como el nombramiento y facultamiento de los órganos de representación de las sociedades mercantiles (Consejo de Administración, Administradores o Gerentes), por ser éstos quienes en términos del primer párrafo del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles representan orgánicamente a la empresa, es indudable que los corredores públicos están autorizados para certificar tales actos; sin embargo, no están facultados para dar fe del otorgamiento de poderes o mandatos, los cuales son 19

actos jurídicos de índole civil regulados por la legislación común, pues el mandato es un contrato previsto en los Códigos Civiles de todas las entidades federativas del país y que implica un acto de representación voluntaria en tanto que encuentra su fuente en la voluntad de las partes y se confiere precisamente a través del otorgamiento de un poder; de ahí que las pólizas y actas expedidas por los corredores públicos en que hagan constar la designación y facultades de representación de las sociedades mercantiles (representación orgánica), deberán admitirse para su inscripción en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, siempre y cuando dichos instrumentos cumplan con los requisitos legales y se trate de actos exclusivamente de carácter mercantil. Precedentes Contradicción de tesis 33/2002−PS. Entre las sustentadas, por una parte, por los Tribunales Colegiados Noveno en Materia de Trabajo y Noveno en Materia Administrativa, ambos del Primer Circuito y, por otra, por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. 3 de agosto de 2005. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Pedro Isaías Castrejón Miranda. Tesis de jurisprudencia 113/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha tres de agosto de dos mil cinco. Instancia: 2a. Sala

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Localización Novena Epoca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIV, Septiembre de 2001 Tesis: 2a. CLXII/2001 Página: 515 Materia: Constitucional, Administrativa Tesis aislada. Rubro ACTIVO. EL ARTÍCULO 6o., FRACCIÓN VI, PÁRRAFO TERCERO, DE LA LEY QUE REGULA EL IMPUESTO RELATIVO, AL EXCLUIR A LAS SOCIEDADES ESCINDIDAS DE LA EXENCIÓN EN EL PAGO DE ESE TRIBUTO DURANTE EL PERIODO PREOPERATIVO EN LOS EJERCICIOS DE INICIO DE ACTIVIDADES, EN LOS DOS SIGUIENTES Y EN EL DE LIQUIDACIÓN, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. Texto Al disponer el referido precepto legal que todos aquellos gobernados, personas físicas con actividades empresariales o jurídico−colectivas, que realicen el hecho imponible gravado por el impuesto al activo durante su periodo preoperativo en los ejercicios de inicio de actividades, en los dos siguientes y en el de liquidación, siempre que este último no dure más de dos años, están exentos del pago de dicho impuesto; pero que los contribuyentes que inicien actividades con motivo de la escisión de sociedades no gozan de ese beneficio, no transgrede el principio de equidad tributaria consagrado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior es así porque si la exención prevista en el numeral primeramente citado se estableció tomando en cuenta que en el mencionado lapso los contribuyentes del impuesto de que se trata tienen, por lo general, una capacidad administrativa y contable insuficiente para responder a las obligaciones tributarias contenidas en la citada ley, y con el fin de fomentar la creación de nuevas unidades económicas, debe estimarse que se encuentra justificado el trato desigual que se otorga a personas que fáctica y jurídicamente se encuentran en una situación dispar, ya que, por una parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles, el activo de las sociedades escindidas proviene, en mayor o menor proporción, de otra sociedad, por lo que parte de esos activos han concurrido a la obtención de utilidades; de ahí que su tenencia refleje una diversa capacidad contributiva a las sociedades que inician operaciones y, por otra, al tener su origen las escindidas, en otra sociedad, resulta 20

indudable que cuentan con el impulso económico de ésta que refleja una diversa capacidad en relación con las personas que gozan de la mencionada exención, situación que se corrobora por el específico régimen tributario al que se sujeta a aquéllas en los artículos 14−A y 26, fracción XII, del Código Fiscal de la Federación, y 12 y 41 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Precedentes Amparo en revisión 129/2001. Indistex, S.A. de C.V. 15 de junio de 2001. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina. CONCLUCIONES Después de haber investigado exhaustivamente de cada uno de los aspectos y tramites que se realizan para lograr la escisión puedo afirmar que me sirvió parara, al mismo tiempo defender y justificar las causas que la motivan. México sufre una gran crisis institucional paro además de eso el cáncer burocrático que agobia a todos los que tenemos la necesidad de pisar las oficinas gubernamentales; para conseguir un poco de información acerca de esta investigación mi dirigí a la SRE (Secretaría de Relaciones Exteriores) donde además de ser tratado con prepotencia fui agredido verbalmente por solicitar la información con fundamento en el articulo 8 de la CPEUM. Considero que respecto a la preguntas que me plantee al inicio de este trabajo en la escisión de sociedades existe un cúmulo de tramites burocráticos que parecerían interminables, a mi parecer satisfago el síntoma de necesidad intelectual al responderme a todas las interrogantes que surgieron al inicio de la elaboración de este trabajo. PROPUESTAS • Derogar el 18 tercer párrafo del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. Explicación: El fedatario público deberá dar aviso a la SRE que un extranjero participa en una Sociedad Mercantil. BIBLIOGRAFÍA © Diccionario de la Real Académica de la Lengua española Edición del 2001. España Instituciones de Derecho Mercantil, Mantilla Molina Ed. Porrua 2001 Diccionario Jurídico de la UNAM 2001 México Enciclopedia Jurídica Omeva México 2002 De Pina Vara Rafael Diccionario de Derecho México 2004 http://www.argos.com.mx/espanol/escicion.htm http://www.finanzas2000eu.com.co/finanzas2000eu/escisiones.html http://www.formasjuridicas/legislacion/rd1564−1989/c08.htm#seccion3 21

http:///www.sre.gob.mx/estadist/tramites.html http://www.condusef.gob.mx/Seccion_Fija/glosario/e.html 4

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