DERECHO PENAL PARTE GENERAL INTRODUCCIÓN 1. EL DERECHO PENAL La ley debe su razón de existir en la protección de bienes de aquellos valores que la sociedad considera que deben de preservarse. Toda ley que sea perfecta requiere de precepto y sanción, es decir, señala cual es la conducta que la ley prescribe o prohibe y cuales son las medidas coercitivas que la propia ley determina en caso de incumplimiento. Cuando el Estado expide leyes que prevén la aplicación de las sanciones más severas, estamos en presencia de las leyes penales, aparece el poder punitivo; ya que lo que distingue a las normas penales de las demás normas, es la severidad de la sanción coercitiva del Estado. Recordemos que el titular del derecho penal es el Estado, en virtud de ser el único que tiene la facultad para prescribir los delitos, las penas, las medidas de seguridad y la aplicación de estas. El ius puniendi debe ser empleado por el Estado sólo en la mínima medida que sea indispensable para conservar los bienes jurídicos fundamentales del individuo y del propio Estado, en este sentido el derecho penal se rige por el principio de intervención mínima pues las múltiples normas que rigen a la sociedad aseguran la convivencia y solución de las confrontaciones que puedan surgir, y únicamente cuando se transgreden valores cuya magnitud y esencia son básicos para el estado, éste los protege a través de la tutela de las normas penales. Para su estudio el Derecho Penal se divide en dos grandes temas: La Parte General que abarca la teoría de la ley penal, la teoría del delito, la teoría de la pena y medidas de seguridad, y la Parte Especial que comprende el estudio de los delitos en particular, así como las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos. El presente curso esta dedicado a la Parte General y a los temas que lo abarcan, así en la Teoría de la Ley Penal nos referiremos a la norma penal, a las fuentes del derecho penal, a los métodos de interpretación de la ley penal, a los ámbitos de validez espacial, temporal, personal y material de la ley penal. En el tema de la Teoría del Delito, abordaremos los presupuestos y elementos del delito contemplados por las diversas sistemáticas que los estudian; en la Teoría de la Pena y las Medidas de Seguridad, se estudiará su naturaleza y sus clases. 1.1. Su definición y su terminología adecuada. Para el hombre quizá no existe otra rama del Derecho de mayor transcendencia que la penal. Su casamiento sociológico, sus circunstancias ambientales, la propia índole de su naturaleza jurídica, están en relación constante con el hombre, en su entorno vital y con sus acciones y omisiones. Entre los bienes jurídicos sometidos a la protección del Derecho Penal se encuentran los más preciados por el hombre, como la libertad, la dignidad, el honor, la integridad física, el patrimonio e incluso la propia vida. Denominación.− La terminología adecuada para distinguir la rama jurídica que trata de los delitos y de las 1

penas es la del Derecho penal, pero no siempre fue así, ya que se ha denominado de diferentes formas, por ejemplo: derecho vergonzoso, derecho represivo, derecho sancionador, derecho protector de los criminales, derecho de penas y medidas de seguridad o derecho criminal. En Alemania se le designó antiguamente con los vocablos Peinliches Recht. En los años de 1756 a 1794; modernamente se le denomina Strafrecht. En Italia con el nombre de Diritto Penale y en Francia como Droit Penal o Droit Criminal (Derecho Criminal). Adoptan el término de Derecho Criminal porque estiman su contenido mas vasto, ya que comprende también a los no imputables y las medidas de seguridad. Otros títulos más o menos correctos son los siguientes: Derecho represivo, en Italia es dado este término por Puglia. Principios de Criminología, término dado en Francia por Francisco de Luca en 1920, estando la Ley penal del delito, el delincuente y las causas eximentes, atenuantes y agravantes. Derecho Protector de Criminales, dado en España por Dorado Montero. Derecho de lucha contra el crimen por Thomsen en Alemania. Derecho restaurador o sancionador, termino empleado por José María Valdez en Portugal. El término de Derecho Criminal no es conveniente aplicarlo en nuestro medio, ya que no solo se presta a confusiones por cuanto en algunas legislaciones se hace la distinción entre crímenes, delitos y faltas, sino que en nuestro medio la ley únicamente alude a delitos en forma genérica, comprendiendo en ellos lo que en otros países se determina crímenes; así mismo, el término Derecho Sancionador sería un vocablo sin confines en cuanto al contenido y Derecho Restaurador alude a un imposible, el derecho no puede restaurar el orden jurídico perturbado, ya que no es dable que una persona que cometió Homicidio restablezca dicho bien jurídico que es la vida. El termino de Derecho de Defensa Social se establece principalmente en los estados de Chihuahua, Hidalgo, Puebla y Yucatán (Código de Defensa Social y Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social) pero se considera equivoco, ya que todo el derecho y no solo el penal se dicta para la defensa de la sociedad. En cuanto a la Definición, se puede establecer que todas llevan en si huellas de la personalidad de su autor, por lo que debemos juzgar las definiciones desde el punto de vista del que lo ha escrito. Por eso todas las definiciones tienen algo de cierto y todas adolecen de defectos. Entre los numerosos conceptos expuestos por los autores pueden distinguirse varios grupos: Definición Subjetiva.− Se alude al fundamento del derecho a castigar que tiene el Estado, poder punitivo más conocido por su denominación latina ius puniendi. Así el Derecho penal subjetivo se puede definir como la facultad del Estado para prohibir las conductas consideradas como delitos e imponer las sanciones penales a quienes la realizan. Definición Objetiva.− Renazzi, Tancredo Canónico, Holtzendroff Wächert lo definen como el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo. Por lo que al ejercer el Estado su facultad de emitir las normas penales da origen al llamado Derecho penal Objetivo. Von Liszt entiende que el derecho penal es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legitima consecuencia. 2

Definición Descriptiva.− Silvela Valdez señala que el derecho penal es el conjunto de aquellas condiciones libres para que el derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a el, sea restablecido o restaurado en todas las esferas y los puntos a donde llegó la violación. Definición Jurídica.− Alimena señala que el derecho penal es la ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y al delincuente como sujeto activo y por tanto, las relaciones que derivan del delito como violación del orden jurídico y de la pena, como reintegración de ese orden. En este orden de ideas, se puede definir al Derecho Penal como el sistema de normas jurídicas de derecho público interno, que definen los delitos y señalan las penas o medidas de seguridad aplicables a quienes realicen las conductas previstas como delitos para logar la permanencia del orden social. Esta definición es la más apegada a la realidad jurídica que vive nuestro país. Por sistema se entiende el conjunto de reglas o principios sobre una materia entrelazados entre si; así en el derecho penal las normas que lo componen se encuentran interrelacionadas entre sí y funcionan como la maquinaria de un reloj. La norma jurídica, en general, tiene como características que son bilaterales (suponen deberes y derechos); son heterónomas (su origen no está en la voluntad de la persona que se sujeta a ella); son externas (regulan el comportamiento del hombre hacia su ámbito social); son coercibles (se pueden imponer al individuo por la fuerza del Estado). La norma penal participa de estas características pero guarda dos fundamentales distinciones con la norma jurídica; la norma penal es de aplicación estricta (nullum crimen, sine lege) y la coercibilidad o sanción se denomina punibilidad y consiste en la más grave sanción que el Estado puede utilizar como medidas de coerción. Señalamos que se trata de un derecho y por ello se ubica en el campo de las ciencias del deber ser, no en las ciencias del ser o ciencias naturales. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público ya que le corresponden relaciones jurídicas de subordinación entre el individuo y el Estado. El Derecho penal como rama del Derecho Público, se ocupa del estudio de la estructura del delito, en donde aparece el tema de la teoría del bien jurídico que fundamenta la creación de las figuras delictivas y las penas y medidas de seguridad. 1.2 Características del Derecho Penal Da la propia definición dada con anterioridad, se desprende que los elementos del Derecho Penal son tres: el delito, la pena y medidas de seguridad, es decir, el precepto y la sanción. El Derecho Penal en relativo a los caracteres es entre otras cosas, un derecho de carácter publico, sancionador, valorativo, finalista y personalísimo. La naturaleza pública del derecho penal es por normar relaciones entre individuo y la colectividad. Es de derecho público porque exclusivamente el estado es capaz de crear normas que definen delitos e imponga sanciones en acatamiento al principio liberal no hay pena sin ley. Es sancionador ya que si la ley penal surge por la existencia previa de la norma que lo crea, que la exige, evidentemente el derecho penal no crea la norma por lo tanto es un derecho sancionador. El derecho penal garantiza pero no crea normas. Da protección a los bienes jurídicos que tienen mayor jerarquía y significación social, pueden emanar del Derecho Constitucional (garantías constitucionales), del Derecho Administrativo (deberes esenciales de los funcionarios públicos), del Derecho Civil (propiedad), del Derecho Comercial 3

(eficiencia del cheque), etc. Es valorativo ya que nos lo demuestra el hecho innegable de que sus normas jurídicas regulan conductas e imponen un deber jurídico determinado bajo la amenaza de una sanción, penetra al mundo del ser al de deber ser. Regula la conducta que los hombres deberán (deber ser) observar con relación a esas realidades (ser) y de una valoración de esos hechos. Es finalista ya que si se ocupa de conductas delictivas, no puede menos que tener un fin, que consiste en combatir el triste fenómeno de la delincuencia, el fin del derecho penal puede ser mediato o inmediato; es inmediato al identificarse con la represión del delito y es mediato al tener como meta principal el logar la sana convivencia social. Es personalísimo ya que la pena únicamente se aplica al delincuente por haber cometido el delito, sin sobrepasar su esfera personal. La muerte elimina la responsabilidad del delincuente al extinguir la acción penal como las sanciones que se hubieren impuesto (excepto decomiso y reparación del daño). 1.3. Derecho Penal General y Derecho Penal Especial. El derecho penal se ha dividido tradicionalmente en parte general, que comprende las normas secundarias, accesorias o simplemente declarativas referentes al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad; y en parte especial la cual se integra con los tipos penales y las penas que a cada delito correspondan. Normas referentes a la ley penal Normas referentes al delito Parte general Normas relacionadas con el Delincuente Las partes que integran el Normas relacionadas con las penas Derecho penal y medidas de seguridad Parte Especial Los tipos penales Las penas y medidas de seguridad Aplicables a los delitos El Código Penal para el Estado de Guanajuato entró en vigor el primero de enero del dos mil dos y a la fecha solamente tiene una reforma la cual es del doce de octubre del dos mil cuatro; se conforma de dos libros, siendo el Libro Primero que es la Parte General que se encuentra formado por seis títulos que se refieren a: 1.− La aplicación de la Ley Penal, 2.− El delito, 3.− Las consecuencias jurídicas del delito, 4.− La aplicación de las penas y medidas de seguridad, 5.− La extinción de la Responsabilidad y 6.− La cancelación de antecedentes penales. De la aplicación de la ley penal El delito De las consecuencias jurídicas del delito

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Parte General De la aplicación de las penas y medidas de seguridad De la extinción de la responsabilidad De la cancelación de antecedentes penales Ámbito Espacial De la aplicación Ámbito Temporal de la ley Penal Ámbito Personal Otras Leyes Clasificación y forma Tentativa El delito Autoría y participación Concurso de delitos Causas de exclusión del delito Prisión Trabajo a favor de la comunidad y semilibertad Sanción pecuniaria Decomiso y destrucción de cosas De las consecuencias peligrosas y nocivas Jurídicas del delito Suspensión, privación e inhabilitación Catalogo de penas de derechos, destitución o suspensión de funciones o empleos e inhabilitación para su ejercicio y desempeño Prohibición de ir a una determinada circunscripción territorial o de residir en ella Tratamiento de inimputables De las consecuencias Deshabituación Jurídicas del delito Tratamiento psicoterapéutico integral Catalogo de medidas Consecuencias para las personas

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de seguridad jurídicas colectivas Individualización De la aplicación de Conmutación las penas y medidas Condena condicional de seguridad Reglas comunes para la conmutación y la condena condicional Cumplimiento de sanciones Muerte del delincuente De la extinción de Amnistía la responsabilidad Perdón del sujeto pasivo del delito Reconocimiento de la inocencia del sentenciado Extinción por doble condena Prescripción El Libro Segundo que es la Parte Especial se integra por cuatro secciones referentes a delitos contra las personas, delitos contra la familia, delitos contra la sociedad y delitos contra el estado. A su vez, dichas secciones están conformadas la primera por cinco títulos que se refieren a: 1.− delitos contra la vida y la salud personal, 2.− delitos contra la libertad y la seguridad de las personas, 3.− delitos contra la libertad sexual, 4.− delitos contra el honor y 5.− delitos contra el patrimonio. La segunda sección tiene dos títulos referentes a: 1.− delitos contra el orden familiar y 2.− de la violación a las leyes de inhumación y exhumación. La tercera sección comprende seis títulos que se refieren a: 1.− delitos contra la seguridad pública, 2.− delitos cometidos en el ejercicio de la profesión, 3.− delitos contra las vías de comunicación de uso público y violación de correspondencia, 4.− delitos de falsificación y contra la fe pública, 5.− delitos contra el desarrollo de las personas menores e incapaces y 6.− delito de lenocinio y prostitucion de menores. Por último, la cuarta sección se divide en seis títulos referentes a: 1.− de los delitos contra la seguridad del estado, 2.− delitos contra la administración pública, 3.− delitos contra la procuración y administración de justicia, 4.− delitos contra la hacienda pública, 5.− delitos en materia electoral y 6.− delitos ecológicos. Vs. la vida y la salud personal Vs. la libertad y la seguridad de las personas Personas Vs. la libertad sexual Vs. el honor Vs. el patrimonio Vs. el orden familiar Código Penal Familia Vs. de la violación a las leyes de de inhumación y exhumación Vs. la seguridad pública Parte Especial Delitos cometidos en el ejercicio de la profesión, cargo, empleo u oficio Vs. las vías de comunicación de uso público y violación de correspondencia Sociedad Delitos de falsificación y contra la fe pública Vs. el desarrollo de las personas menores e incapaces Delito de lenocinio y 6

prostitucion de menores Vs. la seguridad del estado Vs. la administración publica Vs. la procuración y administración de Estado justicia Vs. la hacienda publica Delitos en materia electoral Delitos ecológicos 2. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL La ciencia penal es el conjunto sistemático de conocimientos extraídos del ordenamiento jurídico positivo, referente al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad. Debe distinguirse entre los conceptos de Derecho Penal, Ciencia Penal y Ciencia del Derecho Penal. El primero es el conjunto de normas jurídico−penales; la segunda el conjunto de principios que se refieren al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad; y la tercera el estudio de las normas jurídico−penales, o sea, la dogmática jurídico−penal. A la ciencia del derecho penal se le conoce también con el nombre de Dogmática Jurídico−penal. La dogmática no tiene por objeto el ser (realidad) sino el deber ser (lo que debemos observar). El término dogmática se deriva del vocablo griego dogma, que significa opinión, disposición o proposición doctrinal sobre la interpretación de los preceptos del derecho positivo. Por lo que la dogmática jurídico−penal, es la disciplina que estudia el contenido de las normas jurídico−penales para extraer su voluntad, con base en la interpretación, construcción y sistematización. La dogmática jurídico−penal se encarga de analizar el delito, el delincuente y la pena desde el punto de vista normativo; en otras palabras: los estudia en función de la regulación jurídica aplicable (derecho positivo). 2.1 Objeto y método de la ciencia del derecho penal. Objetivo.− El objeto o contenido de la dogmática jurídico−penal lo constituyen las normas jurídico−penales, es decir, los preceptos contenidos en las leyes penales. Método.− Son los medios con los que se busca la verdad y tratándose del derecho, su método es eminentemente jurídico, consistente en los medios debidamente ordenados que nos llevan a conocer en toda su plenitud las normas jurídico−penales. El método jurídico se sirve indistintamente de todos los procedimientos lógicos, tanto del análisis y la síntesis, de la inducción y la deducción, y la interpretación, construcción y sistematización. Fin.− El fin de la ciencia del derecho penal es señalar los derroteros de la prevención general y especial. La ley traza un marco lingüístico descriptivo y corresponde a la dogmática−penal precisar si esa norma jurídico−penal se puede aplicar al caso concreto; por lo tanto, la dogmática jurídico−penal tiene como función la interpretación del derecho penal positivo al desentrañar el sentido de los preceptos jurídicos−penales vigentes, crea principios y conceptos, los cuales ordena y relaciona sistemáticamente, permitiendo la comprensión de la norma penal en particular y del derecho penal en general y, sobre todo, marcando la dirección a seguir y el fin a alcanzar con su aplicación. A través de la dogmática jurídico−penal no sólo precisamos el contenido de la ley penal para su aplicación, sino que también desentrañamos el fin de la ley y la adecuamos a la realidad social. 2.2. Sistemática de la ciencia del derecho penal La sistemática debe referirse no únicamente al Derecho penal sino también a la ciencia penal. 7

La sistemática en el Derecho Penal es indispensable, pues es incuestionable que si no existe un conocimiento ordenado de este último no se logran acertadas soluciones en la problemática que plantea el Derecho Penal. La misión de la sistemática es ofrecernos un conjunto ordenado de conocimientos jurídicos necesarios tanto por lo que hace al descubrimiento del enlace y rigor lógico de los conceptos, condición de toda disciplina científica, como en cuanto a la utilidad que nos reporta su fácil manejo, una vez que están encuadrados en un sistema. Dentro de la sistemática de la ciencia penal deben colocarse: la introducción, la parte general y la parte especial. La introducción comprende substancialmente el concepto de derecho penal, la historia y la filosofía del derecho penal, el derecho penal comparado y las fuentes del derecho penal. La parte general incluye: la teoría de la ley penal, la teoría del delito, la teoría del delincuente y la teoría de las penas y medidas de seguridad. La teoría de la ley penal se integra con el concepto de la ley penal, la interpretación de la ley penal, los ámbitos espacial, temporal y personal de aplicación de la ley penal y por ultimo con el concurso aparente de normas. La teoría del delito comprende: el concepto del delito, los presupuestos del mismo, el estudio de los elementos que lo integran, sus aspectos negativos y las formas de aparición del delito. Pertenecen a este último apartado: el Iter Criminis, incluyendo la tentativa y el delito consumado, la participación delictuosa, los concursos de delitos y el delito continuado. La parte especial se ocupa del análisis de los tipos penales o delitos en particular y de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos. Concepto del derecho penal Historia del derecho penal Introducción Filosofía del derecho penal Derecho penal comparado Fuentes del derecho penal Concepto Interpretación Teoría de la Ámbitos de Espacial ley penal validez Temporal Personal Concurso aparente de normas Sistemática Concepto de la ciencia Parte General Presupuestos Elementos Teoría del Aspectos negativos delito Tentativa Delito consumado Formas de Participación aparición Concursos Delito continuado Teoría del delincuente Teoría de las penas y medidas de seguridad Parte Especial Los tipos penales Las penas y medidas de seguridad aplicables 2.3. Cuadro esquemático de las disciplinas penales. Desde un plano filosófico Filosofía del Derecho Penal Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico−penal Desde un plano jurídico Historia del derecho penal Derecho penal comparado Política criminal Cuadro de las Se ocupa del Sociología disciplinas delito criminal penales Desde Funda− Se ocupan Antropología criminal un mentales del delincuente Biología criminal plano Psicología criminal causal explicativo Medicina legal Auxiliares Criminalística Psicología judicial Estadística criminal Las ciencias penales o disciplinas penales comprenden un conjunto de disciplinas científicas, tanto de naturaleza filosófica como jurídica y causal explicativa, que hacen el objeto de su estudio al delito, al delincuente y a las penas y medidas de seguridad. De acuerdo a este concepto, se considera que pueden agruparse según el objeto de su estudio, desde planos filosóficos, jurídicos o causal explicativo. 3. LAS CIENCIAS PENALES Por su naturaleza, la ciencia del Derecho Penal es esencialmente normativa, su objeto lo constituye, de modo 8

esencial, el estudio del derecho penal en forma ordenada, sistemática y racional. Pero al lado de ella existen otras ciencias diversas en sus objetos y métodos, las ciencias penales; estas no intentan guiar la conducta humana, sino explicar causas, estudiar al nexo entre el delito y los factores que influyen en su producción. 3.1. La Política Criminal, su contenido. Disciplina conforme a la cual el estado debe realizar la prevención y represión del delito. Su propósito es el aprovechamiento práctico, por parte del legislador, de los conocimientos adquiridos por las ciencias penales, para poder satisfacer los fines propios del ordenamiento jurídico. Franz Von Liszt señala que la política criminal se ocupa de las formas o medios a poner en práctica por el estado para una eficaz lucha contra el delito. El fin supera la prevención. 3.2. La sociología Criminal, su contenido. Se apoya en el criterio que ve en el medio social el factor preponderante en la reproducción del crimen. Estudia la delincuencia desde el punto de vista social, pretende hallar sus causas, más que en el factor personal, en el medio ambiente. Según su creador Enrique Ferri en su libro titulado Sociología Criminal señala que es la ciencia compleja de los delitos y de las penas, Federico Puig Peña señala que la Sociología Criminal investiga y trata de determinar las causas sociales de la criminalidad. Los factores sociológicos de la producción delictiva serian las condiciones naturales del mundo circundante, sobre todo el clima, las estaciones, los mismos días de la semana, el lugar de la comisión del hecho, la raza, el sexo, la edad, la profesión, la política, la religión, la cultura, etc. La Sociología Criminal estudia, en su rama biosociológica, los caracteres individuales del delincuente con el fin de determinar las causas del delito y su grado de temibilidad social; en su rama jurídica estudia la legislación preventiva y represiva de la delincuencia. 3.3. La antropología Criminal, su contenido. Se encarga de estudiar al delincuente investigando sus caracteres anatómicos, psíquicos y patológicos. Felipe Grispigni considera a la antropología criminal que estudia los caracteres físico−psicológicos del hombre delincuente, sin perder de vista la influencia del ambiente. Debe distinguirse tres partes: el estudio de los caracteres orgánicos (morfología), factores quirúrgico−humorales (endocrinología) y los psíquicos (psicología criminal). César Lombroso en 1876 publica el libro el hombre delincuente, en donde da las características de la persona que debe de ser un delincuente, siendo entre otras el acentuado desarrollo de las mandíbulas, el cabello espeso y rizado, la precocidad sexual, presentándose dichas características en hombres salvajes. A la antropología criminal debe reconocerse el inestimable mérito de haber centrado la atención en el delincuente. 3.4. La Biología Criminal, su contenido. Estudia el fenómeno de la herencia con la transmisión de enfermedades, tendencias y predisposiciones. Gregorio Mendel en su libro Ensayos sobre plantas hibridas en 1856 señala que la herencia constituye un 9

fenómeno natural caracterizado por la continuidad de los seres vivos a través del tiempo en sus descendientes. Son transmisibles por herencia, además de los caracteres raciales (del grupo toponímico), los anatómicos, fisiológicos, patológicos, etc. 3.5. La Psicología Criminal, su contenido. Estudia la psique del hombre delincuente, determinando los desarrollos o procesos de índole psicológica verificados en su mente. José Almaraz Harris señala que el delincuente no es un enfermo sino un anormal desde el punto de vista ético y que por ello en él las penas no tienen influencia, requiriéndose educarlo o encerrarlo para su seguridad. La Psicología Criminal estudia concretamente los caracteres psicológicos del delincuente para fijar las causas de su actividad criminal. Contemporáneamente Freud, Adler, Alexander, Staub y Fromm han dado al psicoanálisis una dirección que intenta construir nueva concepción etiológica del delito y que ataca la tradicional doctrina acerca de la pena. 3.6. Medicina legal. Se ocupa de la aplicación de los conocimientos de la medicina a los casos penales, siendo posible determinar con absoluta precisión, de modo científico, las causas de la muerte den algunos delitos como el homicidio, proporcionando valiosos elementos para la comprobación de los elementos del delito. Alfonso Quiroz Cuarón señala a la medicina legal como objeto auxiliar del derecho en dos aspectos fundamentales: el primero toca las manifestaciones teóricas y doctrínales básicas cuando el jurista necesita de los conocimientos médico−biológicos; el segundo es aplicativo a la labor cotidiana del medico forense. El método de la medicina legal es el conjunto de los recursos de que esta se vale para resolver los problemas que la justicia le planeta. Como método fundamental esta la observación y la experimentación, la primera es simple o directa (ver cicatriz) o instrumental (alcoholemia, marihuana); en cuanto a la experimentación puede ser el disparo de un arma de fuego. Mediante la observación y la experimentación se busca el conocimiento de la verdad. 3.7. La Criminalística. Es el conjunto de conocimientos especiales que sirven de instrumento eficaz para la investigación del delito y del delincuente. Hanns Groos en su Manual del Juez en 1894 señalaba que la Criminalística se plantea la interrogante del porque del delito. Rafael Moreno González la define como la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el examen del material relacionado con un presunto hecho delictuoso, con el fin de determinar y precisar la intervención de uno o varios sujetos. Utiliza para su fin concreto un impreciso número de disciplinas de variado contenido como la balística, la grafoscopía, la química, etc. 3.8. La Psicología Judicial. Antolisei la define como una rama de la psicología que tiene por objeto la investigación de las 10

manifestaciones psicológicas de las variadas personas que participan en la administración de la justicia penal. Estudia el modo de comportarse de las varias personas que participan en el proceso penal; por ejemplo, el medico no debe de opinar sobre la responsabilidad. 3.9. La Estadística Criminal. Las estadísticas se ocupan de la observación y del cálculo de los fenómenos colectivos, procediendo mediante la selección de grupos de hechos concretos expresados en cifras y puestos en orden comparativo. En materia penal se emplea para la investigación sistemática y metódica de la expresión numérica de la delincuencia. La estadística criminal tiene una gran importancia, puesto que nos proporciona en forma cuantitativa o numérica, la realidad delincuencial; nos suministra la vinculación existente entre los factores que producen la criminalidad: endógenos y exógenos y la propia criminalidad o delincuencia. El procedimiento estadístico tiene tres fases: Inventario.− Es la acumulación de datos bajo un sistema, a efecto de logar su clasificación, tomando siempre como base un típico determinado. Análisis.− Esta orientada a extraer consecuencias de los datos inventariados. Deducción.− Es la síntesis del procedimiento estadístico y habrá de proporcionar datos concretos y ordenados sobre una serie de cuestiones precisadas de antemano. Se forman en las oficinas judiciales los datos relativos a delitos, movimientos del proceso, sexo, edad, ilustración de los procesados, si están en libertad o presos, su religión, etc. La aplicación del método estadístico prueba: Las varias influencias del sexo en los delitos cometidos. Del medio ambiente del delito. El medio económico y social del delito. 4. LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL. Con el hecho constante de la existencia del hombre sobre la tierra fue naciendo los instintos de sociabilidad y la fuerza de aproximación de unos a otros. En el reino de los instintos, en la humanidad primitiva, dicha aproximación produjo choques y pugnas, mismas que culminaron con el predominio del más fuerte y luego del más inteligente o astuto. Sobre la fuerza, la inteligencia y la astucia, vinieron por último los intereses generales creando formulas de derecho para regular los intereses de todos y hacer posible la convivencia social de unos y otros. Todo cuanto ofendiere o atentara contra los bienes de los hombres deberá ser castigado. El surgimiento del derecho penal obedece a la necesidad de regular el comportamiento del hombre en la sociedad. En la prehistoria el hombre no articulaba palabra pero desarrollaba ya conductas que afectaba a otros, como 11

por ejemplo, robo de animales cazados, violencia entre el grupo, etc. Debiendo de surgir la necesidad de regular tales conductas y señalar castigos para lograr el orden y la convivencia pacifica. El niño reclama lo suyo penalmente, nunca civilmente. Podemos hablar de etapas o periodos de evolución de la historia del derecho penal. 4.1. La venganza Privada. La venganza significa que el hombre, ante una agresión recibida obtiene satisfacción mediante otro acto violento. A esta etapa se le conoce como época bárbara. La venganza privada también conocida como venganza de sangre, consiste en que el ofendido se hace justicia por su propia mano, es decir, el afectado ocasiona a su ofensor un daño igual al recibido; su razón de ser es el impulso de la defensa de todas las actividades provocadas por un ataque injusto. Podía ser individual (personal) o familiar (grupal), dependiendo si la ejercía un particular o un grupo de personas que se protegen. El hombre en lo individual, frente a situaciones de conflicto que se le presentaban, derivado de la acción de otro, reaccionando de manera directa con una respuesta personal; en tanto que en grupo el castigo máximo era la expulsión, por colocar al infractor en situaciones de absoluto abandono y convertirla en propia victima. Sin embargo en ocasiones los vengadores al ejercitar su reacción, se excedían causando muchos males mayores a los recibidos, teniendo necesidad de limitar la venganza. Fueron dos las limitantes que se impusieron: El talión, que deriva del latín talis que significa el mismo o semejante, cuya formula es ojo por ojo, diente por diente, rotura por rotura. Reconocía al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido. En la actualidad existe algo parecido en el Código Penal Federal, precisamente en el delito de Calumnia que señala en su numeral 356 señala: El delito de calumnia se castigará con prisión de seis meses a dos años o multa de dos a trescientos pesos, o ambas sanciones a juicio del juez: I.− Al que impute a otro un hecho determinado y calificado como delito por la ley, si este hecho es falso, o es inocente la persona a quien se imputa; II.− Al que presentare denuncias o querellas calumniosas, entendiéndose por tales aquellas en que su autor imputa un delito a persona determinada, sabiendo que ésta es inocente o que aquél no se ha cometido; y III.− Al que, para hacer que un inocente aparezca como reo de un delito, ponga sobre la persona del calumniado, en su casa o en otro lugar adecuado para ese fin, una cosa que pueda dar indicios o presunciones de responsabilidad. En los casos de las dos últimas fracciones, si el calumniado es condenado por sentencia irrevocable, se impondrá al calumniador la misma sanción que a aquel. Así mismo en la Constitución se aprecia otro ejemplo al imponer la pena de muerte en el artículo 22 que señala en su párrafo cuarto: Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar. 12

La composición o rescate de derechos de venganza se da por medio del pago hecho por el ofensor, en animales, armas o dinero. Era en un principio voluntario y se convirtió en obligatorio y legal. Había composición Wergeld que era la suma abonada al ofendido o a su familia y la composición Fredo era la suma recibida por el estado como una especie de pago por sus servicios. La multa a favor del estado es composición, según se desprende del artículo 51 del Código penal que dice: La multa consiste en el pago al Estado de una suma de dinero que se fija en la sentencia por días multa. El día multa equivale al salario mínimo general vigente en el estado al momento de consumarse el delito 4.2. La venganza pública. En esta etapa se empieza a hacer distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera directa los intereses de los particulares o del orden público. El interés primordial por castigar con severidad a quien cause daño caracteriza esta fase. En donde se encuentran disposiciones importantes de esta fase son: El Antiguo Oriente, la más antigua codificación, el Código de Hammurabí que data del siglo XXIII antes de Jesucristo; contiene la ley del Talien y la composición pero distingue entre dolo, culpa y caso fortuito. Señalaba en su artículo 196 que Si alguno saca a otro un ojo, pierde el ojo suyo. Artículo 197.− Si alguno rompe un hueso a otro, rómpasele el hueso suyo. Artículo 229.− Si un maestro de obras construye una casa para alguno y no la construye bien, y la casa se hunde y mata la propietario, desee muerte a aquel maestro. Artículo 230.− Y si mata al hijo del dueño, dese muerte al hijo del maestro de obra. Artículo 206.− Si alguno toca a otro en riña y le ocasiona una herida, jure no le herí con intención y pague al medico. Artículo 251.− Si el buey de alguno es peligroso y el propietario sabiéndolo, no le hace los cuernos y dejara de atarle, y el buey hiere a un libre y lo mata, pague el dueño media mina de plata. Artículo 266.− Si en el establo ocurre golpe de dios o asaltándole el león, jure el pastor ante dios y soporte él solo el daño que ocurrió en el establo. En Israel su derecho esta contenido en el Pentateuco Mosaico, en el siglo XIV antes de Jesucristo. En el Código Hindú el Manaba Dharma Sastra en el siglo XI antes de Jesucristo establecía la venganza divina. En roma las XII tablas en el siglo V antes de Jesucristo distinguía entre delitos públicos y privados, dándole importancia a la intención. El Derecho penal Germánico dio mayor importancia al daño causado, distinguió entre delitos voluntarios (venganza privada) e involuntarios (composición). El derecho canónico confunde el pecado con el delito, la pena es penitencia. La venganza pública se tradujo en la más cruenta represión y en la máxima inhumanidad de los sistemas, a fin 13

de asegurar el dominio de las oligarquías de guerreros y de políticos por medio de la intimidación más cruel. Se realizaba la tortura como cuestión preparatoria ó previa a fin de obtener confesiones. Nacen los calabozos, jaulas, la argolla, la rueda (el estiramiento), los azotes, la horca, el descuartizamiento por la acción de animales, la hoguera y la decapitación. 4.3. Periodo Humanitario y Científico. El periodo humanitario nació como reacción a la excesiva crueldad imperante en la aplicación de penas. El principal expositor fue César Bonnesana, Marqués de Beccaria en su libro De los delitos y de las penas estableció en 42 capítulos una serie de principios o derechos mínimos del delincuente. Se pugna por la exclusión de crueldades innecesarias, se propone la certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones aplicables y se opte por la legalidad de los delitos y de las penas. Entre los puntos mas importantes del libro de Beccaria destacan los siguientes: • El derecho a castigar se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina son independientes. • Las penas únicamente pueden ser establecidas por las leyes, éstas han de ser generales y sólo los jueces pueden declarar que han sido violadas. • Las penas deben ser públicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y las mínimas posibles. Nunca deben ser atroces. • El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, así como la ejemplaridad a los demás hombres. Periodo Científico. En este periodo el delincuente es el objeto de la máxima preocupación científica de la justicia. Se mantiene los principios de la fase humanitaria pero se profundiza científicamente respecto al delincuente. El castigo no basta, por humanizado que sea, sino que además se requiere llevar a cabo un estudio de personalidad del sujeto y analizar a la victima. Clasificación de criterios de la pena. • Teorías que ven en la pena una retribución, sea de origen divino, moral o jurídico. • Teorías según las cuales la pena tiene un carácter intimidatorio y por tanto, su fin es la prevención del delito. • Teorías que encuentran la función de la pena en la defensa de la sociedad, sea ésta directa o indirecta. 4.4. Evolución legislativa Penal en México. La historia del Derecho Penal en México puede dividirse en tres grandes etapas: Precortesiana o prehispánica, Colonial y México independiente; a continuación veremos brevemente cada una de estas etapas. Etapa Precortesiana o prehispánica.− No puede hablarse de una legislación uniforme de los pueblos precortesianos en lo que actualmente es la republica mexicana, pues predominaba un mosaico de pueblos, con diversas costumbres y leyes, entre los que pueden destacarse los Mayas y Los Aztecas.

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Aztecas.− Sus leyes en materia penal eran severas, desconocían la pena de prisión, por ello las penas que se imponían eran azotes, esclavitud y muerte; esta ultima pena se aplicaba ahogando al reo o privándolo de la vida a garrotazos o ahorcándolo, o quemándolo vivo, o sacrificándolo arrancándole el corazón. Algunas de sus leyes recuerdan la Ley del talión, pero admitían la composición, o sea arreglos entre la víctima y parientes de la victima o victimario. Tuvieron lo que podríamos llamar un Código Penal de Netzahualcóyotl que regía en Texcoco, de donde se desprende que se tenía amplia libertad para fijar las penas entre las que se encontraban principalmente las de muerte y las de esclavitud, con la confiscación, destierro, suspensión o destitución de empleo y hasta prisión de cárcel o en el propio domicilio. Los adúlteros sorprendidos in fraganti delito eran lapidados o estrangulados; distinguieron entre delitos intencionales y culposos, castigándose con la muerte el homicidio intencional y con indemnización y esclavitud el culposo. Tenían como atenuante la embriaguez completa y como excusa absolutoria robar siendo menor de diez años y una excluyente, por estado de necesidad robar espigas de maíz por hambre. Mayas.− Parecidas a los aztecas pero teniendo diversos delitos, como por ejemplo el abandono de hogar no estaba castigado; el adultero era entregado al ofendido quien podía perdonarlo o matarlo y en cuanto a la mujer su vergüenza e infamia se consideraban penas suficientes; el robo de cosa que no podía ser devuelta se castigaba con esclavitud. El derecho precortesiano desapareció al establecerse la Colonia; el derecho Español desplazó al Derecho Indígena. Etapa Colonial.− En la Nueva España representó el transplante de las instituciones jurídicas españolas a territorio mexicano; la principal fue la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 que constituyó el cuerpo principal de leyes de la Colonia. Dicha recopilación se compone de VIII libros divididos en títulos integrados por diversas leyes cada uno. El libro I con 29 leyes se titulaba De los pesquisidores y jueces de comisión; los primeros estaban encargados de lo que hoy llamaríamos función investigadora del ministerio público, hasta la aprehensión del presunto responsable; los jueces de comisión eran designados por audiencias o gobernadores para casos extraordinarios y urgentes. El libro II con 8 leyes se denominaba De los juegos y jugadores. El libro III con 9 leyes se denominaba De los casados y desposados en España e Indias, que están ausentes de sus mujeres y esposas, materia solo incidentalmente penal, ya que podía sujetarse a prisión a los que habían de ser devueltos a la metrópoli en tanto se les embarcaba para reunirse con sus cónyuges. El libro IV con 5 leyes se denominaba De los vagabundos y gitanos y disponía la expulsión de estos de la tierra. El libro V con 29 leyes se denominaba De los mulatos, negros, berberiscos e hijos de indios, contiene un cruel sistema intimidatorio para estas castas: tributos al rey, prohibición de portar armas y de transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo desconocido, penas de trabajo en minas y de azotes; todo ello posprocedimientos sumarios. El libro VI con 24 leyes se denominaba De las cárceles y carceleros. El libro VII con 17 leyes se denominaba De las visitas de cárcel

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Por ultimo, el libro VIII con 28 leyes se denominaba De los delitos y penas y su aplicación, señala penas de trabajo personales para los indios, por excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupaciones o ministerios de la República y siempre que el delito fuere grave. Otras disposiciones sobre materia penal se encuentran en la Recopilación Sumaria de todos los autos acordados de la Real audiencia y sala del crimen de esta Nueva España y providencias de su superior gobierno; de varias reales cedulas y ordenes que después de publicada la recopilación de Indias han podido recogerse, así de las dirigidas a lamisca audiencia o gobierno como de algunas otras que por sus notables decisiones convendría no ignorar Las Ordenanzas para la dirección, régimen y gobierno del cuerpo de minería de la Nueva España y de su Tribunal; la Ordenanza para el establecimiento e instrucción de intendentes del Exército y Provincia en el Reino de la Nueva España; las Ordenanzas de Gremios de la Nueva España; las siete partidas y la Novísima Recopilación. Las Siete Partidas constituyen una serie de ordenamientos sustentados en la tradición romano−canónica−germánica, y son, por tanto, el origen de nuestro actual sistema jurídico. El delito se concibió desde una perspectiva religiosa y política. Tanto las leyes como las penas se determinaban atendiendo a la raza del condenado: a los conquistadores se les aplicaban las leyes que regían en la península, mientras que a los indígenas y negros se les aplicaban las leyes emitidas para la Nueva España. Etapa Independiente.− Al consumarse la independencia de México en 1821 las principales leyes vigentes eran, como derecho principal, la Recopilación de Indias complementada con los Autos Acordados, las Ordenanzas de Minería, de intendentes, de Tierras y Aguas, de Gremios; y como derecho supletorio la Novísima Recopilación, las partidas y las ordenanzas de Bilbao. Fueron los constituyentes de 1857 los que sentaron las bases de nuestro derecho penal, como son el principio de legalidad y los fines de la pena; sin embargo en las legislaciones estatales poco se preocuparon de promulgar las leyes penales de la Nueva República. Ante dicho vació legal se aplicaron de forma confusa y arbitraria las normas vigentes durante la época Colonial. Fue hasta 1835 cuando se expidió el primer ordenamiento penal de nuestra historia: el Código Penal de Veracruz, el cual tomó como modelo el Código Penal Español de 1822. A nivel federal, existieron los Códigos de 1871, conocido como Código Martínez de Castro, el de 1929 conocido como Código Almaraz y el de 1931, que es el que actualmente rige. A nivel Estatal, en Guanajuato han existido siete Códigos Penales, el de 1871 con nueve años de vigencia, el de 1880 con siete años de vigencia, el de 1887 con cuarenta y seis años de vigencia, el de 1933 con veintitrés años de vigencia, el de 1956 con veintidós años de vigencia, el de 1978 con veinticuatro años de vigencia y el del 2002 que es el que actualmente rige. TEORÍA DE LA LEY PENAL 5. LAS ESCUELAS PENALES. Las escuelas penales son el cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones. Por escuela entendemos la dirección de pensamiento que tiene una determinada orientación, trabaja con un método particular y responde a unos determinados presupuestos filosóficos−penales. 16

Antes del siglo XVII solo existían opiniones sobre el delito, la pena, su fundamento y su fin, es a fines de siglo XVIII por el año de 1764 que surge el libro de Beccaria, siendo considerado el precursor de la dogmática jurídico−penal moderna. Bajo estas condiciones, surge toda una nueva corriente del pensamiento en Europa, que se vio favorecida con la aparición de los Códigos Penales producto del movimiento codificador, con lo cual se asentaron las bases iniciales de la dogmática jurídico−penal entendida como ciencia cuyo objeto de estudio es el Derecho Penal. En Italia no solo se busco un método de análisis, sino también se cuestionaron cual debía ser el objeto de estudio de la ciencia jurídico−penal; con la aportaciones de los autores italianos del siglo XIX se fundaron cuatro grandes escuelas, de las cuales nos ocuparemos a continuación, señalando los trazos más sobresalientes y fundamentales. 5.1. La Escuela Clásica, sus puntos básicos. Es una corriente que apareció a raíz de las nuevas ideas surgidas como reacción vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver al derecho penal. Sus principales representantes fueron Francesco Carrara, Giandemerico Romagnosi, Juan Pablo A. Von Feuerbach, Pelegrino Rossi, Giovani Carmignani, siendo su principal exponente Francesco Carrara. Esta escuela constituye un movimiento de reacción en contra de los excesos del derecho penal en los periodos de la venganza pública; como se inspira en principios liberales sostiene la legalidad de los delitos y de las penas; define cuidadosamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad, principalmente las agravantes; presta cuidado en el análisis del delito sobre todo en su aspecto interno, definiendo detalladamente las figuras o tipos de los delitos. El delito, según Carrara, no es un acontecimiento cualquiera, es la relación de la contradicción entre el hecho del hombre y la ley; debía estar constituido por dos fuerzas: una moral consistente en la voluntad inteligente del agente y la alarma causada entre los ciudadanos y otra física que es el movimiento corporal y el daño material causado por el delito. Luego entonces, para que el delito exista es preciso que el sujeto sea moralmente imputable, que el acto tenga un valor moral, que de él provenga un daño social y que se halle prohibido por una ley positiva. Por lo tanto, se definía al delito como: la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Para esta escuela, el derecho positivo era su objeto de estudio, y su análisis tenia como fin encauzarlo hacia un derecho ideal racional; por ello, la escuela clásica no se conformaba con analizar al derecho positivo conforme a la razón, sino que además buscaban encontrar el derecho natural que lo sustentaba, es decir, buscaban desentrañar la ley eterna de la armonía universal que le da fundamento, y para conseguirlo emplearon el método racionalista, abstracto y deductivo. Como directrices conceptuales básicas ó postulados se establecen: 1.− El objeto, al señalar que el punto cardinal es el delito, hecho objetivo y no el delincuente (hecho subjetivo. 2.− Como método a usar es el deductivo (que va de lo general a lo particular) y especulativo. 3.− En cuanto a la pena, señalan que solo puede ser castigado quien realice un acto previsto por la ley como 17

delito y sancionado con una pena. 4.− En cuanto a la responsabilidad, señalaban que la pena sólo puede ser impuesta a los individuos moralmente responsables, es decir que tengan libre albedrío (escoger entre el bien y el mal). 5.− La represión penal pertenece al estado exclusivamente; pero en el ejercicio de su función, el estado debe respetar los derechos del hombre y garantizarlos procesalmente (tutela jurídica). 6.− La pena debe ser estrictamente proporcional al delito (retribución) y señalada en forma fija. 7.− El juez sólo tiene facultad para aplicar automáticamente la pena señalada en la ley por cada delito. 5.2. La Escuela Positiva, sus puntos básicos. Se fundamenta en bases científicas que corresponden a las ciencias naturales. Sus principales representantes fueron: César Lombroso, Rafael Garófalo, G. Fioretti, y su principal exponente fue Enrique Ferri. Se inició con una tesis antropológica de César Lombroso, en la que predomina el estudio del hombre y el empleo de las ciencias naturales; vino después la antitesis sociológica de Enrique Ferri con predominio del estudio de las causas del delito, conformándose con él la sociología criminal; para culminar con la síntesis jurídica de Rafael Garófalo en que se conjugan ambas teorías sobre la génesis del delito, con todas sus consecuencias, y se trata de trasladar al campo del derecho los principios de dicha escuela. Esta escuela tiene a realizar un estudio mucho más profundo y completo de delito, porque a diferencia de la clásica, no lo aprecia como un ente puramente jurídico, sino como fenómeno antropológico, sociológico y jurídico al mismo tiempo. Sin embargo el camino seguido desemboco en el alejamiento del positivismo jurídico, para transformarse en un positivismo de carácter sociológico, sicológico y antropológico, cuyo fin era constituirse como una ciencia de carácter causal−explicativa. Quienes desarrollaban la ciencia penal se alejaron de la dogmática jurídico−penal como ciencia normativa que estudia al derecho penal, siendo tal su distanciamiento, que terminaron por cambiar de objeto de estudio, pues se cambio el análisis normativo del delito por su estudio como fenómeno social, y con ello fue necesario sustituir el método racionalista−abstracto y deductivo por el método experimental (basado en la observación de la realidad empírica), tal y como se aplica en las ciencias naturales; el resultado no fue una nueva dogmática jurídico−penal, sino una nueva ciencia: la criminología clásica. Como directrices conceptuales básicas o postulados se establecen: 1.− En cuanto al objeto se establece que el punto de mira de la justicia penal es el delincuente, pues el delito no es otra cosa que un sistema revelador de un estado peligroso. 2.− En cuanto al método que se utiliza es el inductivo (que va de lo particular a lo general) y experimental. 3.− En cuanto a la pena, la sanción penal, para que derive del principio de la defensa social, debe estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad objetiva de la infracción. 4.− En cuanto a la responsabilidad, todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad legal; niegan el libre albedrío, ya que establecen que la voluntad esta determinada por influencias del orden físico, psíquico y social. 18

5.− La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores readaptables a la vida social, y la segregación de los incorregibles. 6.− La pena tiene una eficacia muy restringida, importa mas la prevención que la represión de los delitos y por lo tanto, las medidas de seguridad importan más que las penas mismas. 7.− El juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para establecer la sanción, imponiéndola con duración indefinida para que pueda adecuarse a las necesidades del caso. 5.3. La Escuela de la Política Criminal. Pertenece a la escuela ecléctica dentro de la cual se agrupan varias corrientes como lo son la tercera escuela y la escuela técnica−jurídica. Las escuelas eclécticas aceptan y niegan postulados tanto de la escuela clásica como de la positivista y excepcionalmente aportan algo propio y significativo. A la escuela de la política criminal se le reconoce también como la Joven Escuela, Causalismo Naturalista o Escuela Sociológica y nace en los países germánicos. Se ha entendido la política criminal como ciencia más que como escuela. En Alemania su principal expositor Franz Von Liszt sostiene que el delito no es resultante de la libertad humana, sino de factores individuales, físicos y sociales, así como de causas económicas. La política criminal es en realidad un conjunto de principios fundados en la investigación científica del delito y de la eficacia de la pena, por medio de los cuales se lucha contra el crimen, valiéndose no solo de los medios penales, sino también de los de carácter asegurativo. La Política Criminal viene a ser el contenido sistemático de principios garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, según las cuales el estado dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y de sus formas de ejecución. El delito para esta escuela encuentra su justificación en las orientaciones político−criminales que combatan el fenómeno delictivo desde su perspectiva naturalistica−causalista, en su inserción en el análisis lógico y sistemático de la ley. De esta manera Franz Von Liszt, recoge elementos de las teorías clásica y positiva y los resume en una teoría ecléctica que va a dar lugar al esquema o sistema de la teoría del delito, denominada causalismo naturalista o esquema Liszt−Beling. Las dos funciones principales de la política criminal son: 1.− Critica la legislación penal vigente a la luz de los fines del derecho y de la pena y observación de sus resultados. 2.− Realiza proposiciones para la reforma del derecho penal actual. La política criminal tiene dos fines: uno crítico y otro constructivo. Como directrices conceptuales básicas o postulados se establecen: 1.− El método especulativo deductivo (jurídico) que proclamó la escuela clásica para investigar el fenómeno penal en el ámbito del derecho, y los positivistas defendían los métodos experimentales (inductivo). La dirección de la escuela política criminal proclama la necesidad de emplear un método jurídico para indagar el contenido del derecho positivo y el método experimental como único, útil para el trabajo criminológico. 19

2.− La responsabilidad se basa en el libre albedrío por los clásicos y fue negada por los positivistas. La política criminal proclama la necesidad de considerar un vínculo subjetivo en la responsabilidad, si bien independizándolo de la libertad moral. Los políticos criminalistas reconocen la responsabilidad de los delincuentes normales y, en cambio, proclaman el estado de peligro como base de la medida que ha de tomarse sobre los delincuentes que se desvirtúan de la norma. 3.− La política criminal reconoce que el delito es un concepto jurídico pero como fenómeno natural, surge en la vida por el impulso de factores endógenos y exógenos. 4.− Los políticos criminalistas proclaman que la pena debe tener un fin, pero ésta solo es aplicable a los delincuentes responsables, en tanto que a los peligrosos serán corregidos por medidas de seguridad. El dualismo caracteriza a la política criminal, ya que tiene métodos jurídicos de un lado y experimentales de otro; conceptúan al delito como una entidad jurídica y como fenómeno natural; en cuanto a la responsabilidad la manejan además del estado peligroso y como consecuencia de ambas existen penas y medidas de seguridad. Todas las legislaciones penales poseen características de la escuela político criminal. Sus postulados son: • la pena tiene como fin conservar el orden jurídico • Emplea los métodos jurídico y experimental • Concibe al delito como fenómeno jurídico y natural • Considera que los factores criminógenos son individuales, físicos, sociales y económicos. • Afirma que la pena es una necesidad • Estima la responsabilidad y peligrosidad del delincuente • Deben existir penas y medidas de seguridad 5.4 Terza Scuola, o Tercera Escuela o Escuela del Positivismo Critico Esta escuela tiene su origen en la pugna existente entre las Escuelas Clásica y Positiva, ya que ni la Escuela Clásica con sus postulados idealistas ni la Escuela Positiva con sus métodos para combatir científicamente a la delincuencia tuvieron éxito; de ahí que se adoptara una posición ecléctica, es decir, combinaron los postulados de las dos escuelas creando la llamada Tercera Escuela, cuyo método resulto de la fusión del idealismo con el naturalismo. Buscaron encontrar los principios del derecho natural, que sustentaban la norma penal aplicable y a su vez se atendía a la realidad material tanto del delito como del delincuente. Los caracteres de esta escuela son: a) Afirmación de la personalidad del Derecho Penal contra el criterio de la dependencia que propugnaba Ferri; b) Exclusión del tipo criminal, y c) Reforma social como deber del Estado. Los representantes de esta escuela son Emmanuele Carnevale y Bernardino Alimenea; es medianera entre el Positivismo y el Clasicismo, y como tal, acogió del clasicismo el principio de la responsabilidad individual y la distinción entre responsables e irresponsables; del Positivismo tomó en préstamo la génesis natural del delito y el determinismo psicológico. Como directrices conceptuales básicas o postulados se establecen: 1.− El libre albedrío. Acepta este y señala que existen delincuentes imputables e inimputables.

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2.− El delito como fenómeno individual y social. En lo individual cabe su estudio científico, la preocupación del conocimiento del delincuente; en lo social el estudio de la criminalidad. 3.− Pena y medidas de seguridad. La pena para los imputables con una finalidad de defensa social, no de retribución al mal causado, y para los inimputables la aplicación de medidas de seguridad, por la peligrosidad social que pueden desplegar los delincuentes. La máxima de la tercera escuela se resume en la idea de que, a través del derecho penal, se obtenga el máximo de defensa social, con el mínimo de sacrificio individual. 5.5 Escuela Técnico−Jurídica Es la última y más cercana corriente del pensamiento jurídico, cuyo origen es italiano, iniciándola Arturo Rocco, siendo autor del Código Penal Italiano de 1889; depura entre otras cosas, al derecho penal de las infiltraciones filosóficas con que los clásicos lo desvirtuaron, y de las concepciones biosociológicas de los positivistas. Para desarrollar su propuesta, Rocco acude a las teorías lógico−formales de Von Liszt, Binding y Beling, también conocidas como sistema clásico del delito, con lo cual quedo de manifiesto la gran influencia germana. Parte de la base de que las normas jurídicas son debidas a un proceso de abstracción y de generalización, que constituye un método lógico−abstracto, absolutamente diverso del de las ciencias naturales y sociales. El tecnicismo jurídico ha introducido principios de innegable y evidente importancia y ha terminado con el avance de las ciencias biológicas, de la sociología y de otras disciplinas, que conducían de manera inexorable al Derecho penal a una malformación científica, con perdida de su autonomía. El método de la técnica−jurídica se dividió en tres etapas a seguir: interpretación o exégesis; sistemática y crítica. La primera consiste en descubrir el sentido de las proposiciones penales. En la fase sistemática se recogen los resultados de la primera fase y se aplica el método inductivo (obtener de un conjunto de datos particulares sus características comunes para obtener conclusiones generales) para crear categorías de carácter conceptual (dogmas) que se ordenen lógicamente formando un sistema de análisis; de la creación de los dogmas y de su sistematización se espera poder deducir consecuencias relevantes para la aplicación de la ley (Fase deductiva). En las primeras dos fases antes expuestas se analiza el derecho como es; en cambio, en la fase critica se determina si ese derecho es o no como debiera ser, con lo cual se debe esperar hasta este momento para realizar juicios de valor sobre el derecho vigente. Dicha separación tajante entre el conocimiento científico del derecho positivo (primera y segunda fase) y su valoración (tercera fase) es propia del método positivista formal, en el cual se evita a toda costa interpretar el derecho conforme a valores. La exclusión total de los valores en la interpretación del derecho penal fue criticada por Antolisei, Maggiore, Nuvolone y sobre todo Bettiol, a través de su teoría de la jurisprudencia de valores. Sin embargo, los dogmáticos italianos ya no pudieron colocarse a la vanguardia del desarrollo de la dogmática jurídico−penal que habían hincado con Beccaria; lugar que ya habían ocupado los dogmáticos alemanes de la época. Ello se debe a que durante la segunda mitad del siglo XIX los autores italianos se olvidaron del derecho penal positivo como objeto de estudio de la dogmática jurídico penal y dedicaron sus esfuerzos a la creación de construcciones idealistas (escuela clásica) o nuevas ciencias, como la criminología (escuela positiva), o una mezcla de ambas (terza scuola).

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Por el contrario durante la segunda mitad del siglo XIX la dogmática jurídico−penal alemana no perdió de vista el derecho penal como su objeto de estudio y fueron sentando las bases para un extraordinario desarrollo doctrinal que continúa hasta nuestros días e influye claramente no sólo en los países europeos, sino en todos los países del mundo con sistemas basados en tradición jurídica romano−canónica−germana, como lo es el derecho penal en México. 6. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL EN GENERAL. Fuentes reales o Racionales (perennes) substanciales Históricas (variables) Fuentes de Originaria (Constituyente) Fuentes del derecho producción Derivada (Legislativo) penal en general Directas o inmediatas (La ley) Costumbre Fuentes de Principios generales del derecho conocimiento Indirectas o Jurisprudencia mediatas Doctrina Equidad Es fuente aquello de donde procede, toma origen o emana el derecho. Fuente del derecho será aquello que origina la creación de esta disciplina. La doctrina clasifica en tres grupos de fuentes: reales (substanciales), de producción y cognición (conocimiento). Fuente Real.− Llamada también substancial o material, es aquella que por factores de variada índole, precisan o determinan el contenido de las normas jurídicas, esto es, las causas que impulsaron al legislador a darles vida. Por ejemplo: El aumento de delitos sexuales (violación) ha hecho que el legislador incremente su punibilidad aunque ello no se eficaz. A la pregunta ¿cómo se constituye el contenido, sustancia o materia de las normas jurídicas? La respuesta la encontramos en las fuentes materiales o fuentes reales del Derecho. Si uno se pregunta ¿dónde se encuentra el Derecho?, es evidente, puesto que el sistema normativo carece de existencia física, y por lo tanto, hay que buscarlo en aquellos documentos que hablan o se refieren al derecho. Las fuentes reales pueden ser racionales, mismas que se identifican con el derecho natural, y otras conocidas como históricas, que constituyen aquellos factores de carácter político, económico y social que fundamentan, en un momento dado, el contenido de las normas jurídicas. Fuente de producción del derecho, es el órgano de donde proviene, desde un punto de vista unitario y formal, el estado es la única fuente de producción del derecho. Pueden ser originarias, cuando provienen del poder constituyente, pues crea la ley fundamental que no encuentra apoyo legal en otra norma precedente. Por ejemplo: Cuando se funda por primera vez una comunidad estatal ya que no hay derecho positivo vigente; o cuando se derroca al régimen anterior, en este caso porque va a fundarse en un nuevo sistema jurídico. O pueden ser derivadas, cuando es del poder legislativo, por que a éste le corresponde la creación del derecho positivo de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 71 y 72 de la Constitución. Fuentes de cognición o de conocimiento o formales, son las formas que el derecho asume en la vida de la comunidad estatal, es decir, aquellos instrumentos legislativos en que está plasmado la ley penal, mismas que deben ser objeto de interpretación y de aplicación en el ejercicio de la función jurisdiccional. Aquí cabe la pregunta: ¿cómo nace el Derecho?, en donde la responden las fuentes formales, que son los modos en que nace el derecho, procesos de manifestación de las normas jurídicas, órganos de expresión del Derecho. 22

Pueden ser directas o inmediatas que son aquellas manifestaciones del derecho por si mismas capaces de obligar; o pueden ser indirectas o mediatas mismas que carecen de ese poder, pero lo adquieren de forma derivada. La ley es la única fuente directa, las fuentes indirectas son la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina y la equidad. Costumbre.− Esta integrada por los usos que la colectividad considera obligatorios (reglas sociales), no tiene eficacia ni para crear, ni para integrar, ni para derogar normas penales, atiende al principio de la exacta aplicación de la ley penal (artículo 14 Constitucional, párrafo tercero establece: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata). La costumbre tendrá eficacia normativa sólo y en cuanto sea invocada expresamente por la ley e incorporada al ordenamiento jurídico. Pero esta eficacia de la costumbre en Derecho penal es bastante limitada. En nuestro derecho no tiene la costumbre ningún valor como fuente; a lo sumo es auxiliar para la interpretación de la ley ya que si bien, se niega a la costumbre la capacidad de crear nuevas figuras del delito, si se le atribuye la interpretación de la ley, sobre todo con relación a los hechos que se valoran de manera diversa. Principios generales del derecho, tienen escasa importancia por razón del principio de legalidad (Artículo 14 Constitucional párrafo segundo establece: Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en los que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho). Estos principios generales del derecho no son otra cosa que la norma de la cultura y solo debemos entender esos principios generales del derecho en la función individualizadora y creadora de nuevas posibilidades que le competa al juez. Si bien, es preciso proclamar que sólo son valiosos para la interpretación y que no constituyen fuente productora en el derecho penal y que en todo caso, la función que desempeñan en esta materia esos principios, es auxiliadora en la interpretación de las normas penales, para fijar su sentido, su voluntad. Jurisprudencia, se constituye por el conjunto de principios contenidos en resoluciones de los tribunales, conoce los aciertos y los errores del ordenamiento positivo promoviendo su reforma. La jurisprudencia permite conocer los aciertos y errores del ordenamiento positivo promoviendo su reforma; por lo que goza de una especial relevancia para interpretar las leyes penales, y también para en nacimiento del nuevo derecho; pero no es fuente independiente ni productora de Derecho Penal ya que no puede ni crear, ni modificar, ni integrar reglas de derecho. Doctrina, puede ser más o menos relevante, de acuerdo con las circunstancias que favorezca o dificulte su aporte, pero por lo regular es tomada en consideración por el legislador en la creación de la ley. La doctrina científica tiene en común con la praxis, la dogmática, esto es, el estudio del derecho positivo. Por lo que la doctrina ilumina la interpretación de la ley, ya que la opinio doctorum, facilita la inteligencia del sentido profundo de las normas. Sin embargo la doctrina científica o derecho científico no es fuente directa e inmediata del Derecho. Equidad, es la adecuación del derecho a la realidad social, se acoge en cierto modo para la fijación individual de las sanciones. 23

6.1. La ley como fuente única. Al tratar de las fuentes del Derecho Penal, por lo general los juristas hablan de fuentes de producción de la legislación penal, es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal; de fuentes de conocimiento de la legislación penal, es decir, aquellos elementos legislativos que el saber jurídico−penal debe interpretar y explicar; y de fuentes de conocimiento de la ciencia o saber jurídico−penal, es decir, la legislación que el saber penal debe de tomar en cuenta para elaborar sus conceptos. La exigencia de una ley previa para calificar un hecho de delito, y en consecuencia para fundamentar la pena, ha sido conocida con el nombre de principio de legalidad, de reserva o de exclusividad, y se encuentra reconocido en el artículo 14 Constitucional en sus párrafos segundo y tercero y que se consagran como garantías individuales del proceso legal y de previa ley penal (nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege poenali) no hay delito ni pena sin previa ley penal; que a su vez constituyen mandatos de legalidad dirigidos a las autoridades. La ley es la fuente única de nuestro derecho penal. La exigencia de una ley previa para calificar un hecho de delito y en consecuencia para fundamentar la pena, ha sido conocida con el nombre de principio de legalidad, de reserva o de exclusividad. La ley es la única fuente productora de la norma punitiva, por razones filosóficas, científicas y políticas. En su sentido más formal y más solemne, la ley es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que se define los delitos y se establecen las sanciones. 6.2. Las leyes penales como fuente. Son leyes penales no sólo las comprendidas en el Código Penal, sino otras de contenido represivo−penal insertas en leyes especiales o en tratados internacionales aprobado por el senado de la republica (artículo 76 fracción primera de la Constitución). De la ley surge la pretensión punitiva del Estado a reprimir los actos catalogados en su texto como delitos, con la pena conminada, y por eso, la ley es fuente y medida del derecho a penar. En consecuencia el Estado no puede castigar una conducta que no esté tipificada en las leyes, ni imponer pena que no esté en ellas establecida para el correspondiente delito. El Código Penal de Guanajuato fue publicado en el Periódico Oficial del 2 de noviembre del 2001, mismo que entro en vigor el 1° de enero del 2002, es la principal ley penal. Pero también el Código Penal estatuye en su artículo 7 que: Cuando se realice una conducta tipificada penalmente por otra ley local, será esa la que se aplique, observándose las disposiciones generales de este código en lo no previsto por aquella. Son numerosísimas las leyes especiales de contenido penal, como ejemplos se tienen La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 193; la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 355); la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (artículo 667 a 740), la Ley de Ejercicio de Profesiones (artículo 27−I). Son ciertas características que debe tener una ley penal: debe ser exclusiva porque sólo ella crea delitos y establece sanciones; liberal que se desprende de la anterior porque sólo actúa ante un hecho declarado punible; obligatoria porque todos ha de acatarla; ineludible porque las leyes sólo se derogan por otras leyes; y por ultimo igualitaria ya que las constituciones modernas proclaman que todos los individuos son iguales ante la ley, sin que esto obste para la individualización: el derecho penal debe adaptarse a la conducta concreta de cada hombre.

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Debe también ser considerados como leyes especiales los tratados internacionales que al tenor del artículo 133 Constitucional son Ley Suprema de toda la unión; por ejemplo los tratados sobre publicaciones obscenas de 1923; sobre la trata de blancos de 1926; etc. Por lo tanto, el tratado internacional, para que pueda obligar coactivamente, precisa de una ley que los dote de ese matiz obligatorio. Podrá por consiguiente, inspirar la ley, y a lo sumo ésta, pero nunca exigir obediencia inmediata. Sin embargo, las convenciones y los usos internacionales deben considerarse fuentes indirectas, en el caso de que el derecho penal haga referencias a ellas para la noción de algún presupuesto o condición de aplicabilidad de sus normas. 7. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. Interpretar no es otra cosa que desentrañar el sentido de una cosa y si la ley es confusa, interpretarla será aclarar su sentido y si es clara será entender su contenido para adecuarla al caso especifico. ¿Pero que significa interpretar? Pues bien al recurrir a la etimología, interpretar significa pasar del signo (signum) a la cosa designada (designatum), esto es, comprender el significado de un signo determinado la cosa que él indica. La interpretación en el derecho consiste en un texto o conjunto de textos (códigos, recopilaciones legislativas, etc.) que expresan la voluntad de una persona (real o ficticia, es decir individual colectiva), el legislador, que ha establecido las normas contenidas en dichos textos. La interpretación de la ley penal consiste en obtener a partir de los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad que el legislador expresa por medio de tales signos. Pero hay que entender que dicha interpretación puede ser realizada de diferentes maneras, como veremos mas adelante. 7.1. La ley penal y la norma. En el lenguaje jurídico normalmente se emplean los términos ley penal y norma penal con idéntico significado. El hombre al realizar la hipótesis legislada, no viola o infringe la ley penal, su conducta y la consecuencia de ésta llenan el cuadro descriptivo del precepto jurídico, existiendo no una infracción a la ley penal, sino una conformidad con la misma. Las acciones de los hombres no violan las leyes penales sino las normas jurídicas con vida anterior. En efecto las normas del derecho positivo son instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres para que, mediante su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, entre ellos, el cumplimiento de los propósitos concebidos que inspiraron la elaboración de tales normas. Las normas son verdaderos imperativos, mandatos de obrar o prohibiciones de abstenerse originadas en el derecho en general; por ejemplo, quien mata a otro realiza un hecho que encuadra en la descripción del delito de homicidio, hecho en el artículo 138 del Código Penal y al mismo tiempo viola la norma jurídica que prohíbe matar. Otro ejemplo sería quien se apoderó de una cosa ajena, sin derecho y sin consentimiento, realiza el hecho que encuadra en el artículo 191 del Código Penal violando la norma prohibitiva de robar. Es conveniente recordar que el orden jurídico positivo consta no solo de normas generales (constitución, leyes, reglamentos), sino también de normas particulares (las establecidas en los negocios jurídicos: contratos, testamentos, etc.), y de normas individualizadoras o concretas (sentencias judiciales y resoluciones 25

administrativas). El Juez debe obediencia a las leyes; pero éstas no pueden operar por si solas, sino únicamente a través de la interpretación que se les dé. Y el intérprete mas indicado es el Juez, quien debe realizar esta función de tal manera que lleve a la individualización más justa de la norma general y que conduzca también a la solución más justa entre todas las posibles. La dogmática jurídico−penal actúa de puente entre la ley y la práctica de la aplicación igualitaria, pero paulatinamente renovada, del derecho penal por parte de los Tribunales, y sirve así en alto grado a la seguridad jurídica y a la justicia. La misión del juez en cuanto a la interpretación consiste en captar el significado de la ley en relación con el caso concreto sometido a juicio, de manera que aquél tuviera que ser aceptado también por cualquier juez que hubiera de resolver el mismo caso. La esencia de la interpretación viene determinada así por la fidelidad a la ley y a la posibilidad de verificación objetiva. El juez, independientemente de cómo haya llegado a la solución del problema, tiene que presentar una justificación jurídica de la decisión. 7.2. Diversas Clasificaciones de Interpretación. Doctrinal o privada Según los Judicial o jurisdiccional sujetos que la Autentica o Contextual o simulada realizan legislativa Posterior Según los medios Gramatical o literal Clases de o proc. Empleados Lógica o teleologíca interpretación Declarativa Según los resultados Extensiva a que se llega Restrictiva Progresiva A través de la historia del pensamiento jurídico, la Doctrina ha señalado los criterios que se han tomado en consideración para clasificar la interpretación de la ley. Que pueden reducirse a tres: de acuerdo a los sujetos que la realizan; al método o procedimiento empleado; y al resultado al que se llega. Según los sujetos que realizan la interpretación puede ser doctrinal o privada, judicial o jurisdiccional y autentica o legislativa. Se llama interpretación doctrinal o privada a la llevada a cabo por los especialistas y estudiosos del derecho, normalmente estos juristas las establecen en obras científicas, orientada a los textos, ya que los juristas comúnmente se preguntan sobre el significado de los textos normativos en abstracto. La interpretación judicial o jurisdiccional es la realizada por los órganos jurisdiccionales al aplicar la ley a los casos concretos puestos a su conocimiento, cuya validez es únicamente para estos casos, al decidir las contiendas planteadas y hacer realidad el derecho cuestionado. Se puede decir que al estar orientada a los hechos, en ella, los jueces no se preguntan cuál es el significado de un texto normativo en abstracto, sino que se preguntan si un determinado supuesto de hecho se encuentra o no dentro del campo de aplicación de una cierta norma. El artículo 21 Constitucional proclama que la imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Como la imposición de las penas es consecuencia de la aplicación de las leyes penales, indudablemente a la autoridad judicial corresponde interpretarlas. La interpretación autentica o legislativa la emite el propio legislador para precisar el sentido de las leyes que dicta. En sentido amplio, una interpretación auténtica es la realizada por el autor mismo del documento interpretado. En sentido estricto interpretación autentica es la llevada a cabo por el propio legislador mediante normas que precisan el significado de los términos utilizados. Puede ser contextual o simultanea si se hace en el mismo texto legal, es decir, a veces se formulan aclaraciones de otras leyes o artículos en el mismo cuerpo legal (Por ejemplo: la definición de lesiones se establece en el artículo 142 y las lesiones calificadas en el artículo 153); y puede ser posterior cuando se haga en otro expedido después, es decir, en una ley diferente alusiva a la que se pretende desentrañar.

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Según los medios o procedimientos empleados, la interpretación puede ser gramatical o lógica. La interpretación gramatical o literal es cuando el sentido de las palabras es claro, pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas; el interprete debe limitarse a su literalidad pero si se impone la necesidad de buscar el significado de la expresión usada por aquél, recurriendo el primer término a la gramática. El Código Penal ha sido interpretado conforme a la connotación usual de las palabras y no según la academia de la lengua, lo anterior porque la connotación de las palabras conduce a la de las acciones y todas las partes son materia de análisis. Esta clase de interpretación es insuficiente, porque quizá apegándose a la letra se pueda dejar de lado el espíritu contenido en ella. La interpretación lógica o teleológica busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico, esto es encontrar cual es la voluntad de la ley, su contenido real, sirviendo de medios de diversa naturaleza a través de un proceso lógico. Tales medios pueden ser de naturaleza jurídica o extrajurídica, entre los primeros se coloca el elemento histórico y el derecho comparado y entre los segundos los elementos políticos, sociológicos, éticos, psicológicos y criminológicos. Según los resultados a que se llegan, la interpretación puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y progresiva. La interpretación declarativa se da cuando existe perfecta coincidencia entre el contenido de la ley y su expresión, entre el espíritu y la letra, que no haya discrepancia de fondo y forma; en otras palabras, aquella en la que el intérprete (legislador) llega a la conclusión de que el sentido de la norma coincide plenamente con su tenor literal. Se hace hincapié en que se refiere al significado querido por el legislador, asumiendo que éste interpreta lo que dijo al pie de la letra. La interpretación extensiva supone un texto estrecho para la intervención de la ley, pues la voluntad de ésta tiene mayor amplitud con relación al significado de las palabras usadas por el legislador. Plantea ciertos problemas por su proximidad con la analogía. La interpretación restrictiva reduce el alcance del texto de la ley para ponerlo acorde con la voluntad de ésta; establece un sentido de la norma para reducir el ámbito del sentido literal propio de los términos legales. La interpretación progresiva se da en atención a nuevos datos proporcionados por el progreso de los tiempos, hace posible acogerlos en el seno del precepto. 8. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL. Si por interpretación extensiva se entiende aquella que incluye en el término legal el máximo de acepciones permitidas por su tenor literal, pero sin rebasarlo, puede considerares respetuosa con el principio de legalidad y, por tanto, aceptable. Pero si la interpretación extiende el sentido de la norma más allá de las acepciones posibles del término legal (de su ámbito literal), está permitiendo su aplicación a supuestos no contenidos en el precepto y por tanto, incurriendo en analogía prohibida. Las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos para los que están previstos, exigencia contenida en la denominada prohibición de analogía, que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos recoge en el capitulo primero artículo 14 en el tercer párrafo: En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no este 27

decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata. 8.1. El procedimiento analógico de interpretación de la ley. La analogía es un procedimiento que implica la aplicación del contenido de una norma jurídica referida a un caso concreto, a otro semejante, no regulado por la ley. Para que pueda plantearse se necesita la presencia de los siguientes elementos: *Una disposición legal que regule una situación concreta. *Un caso no regulado y *Una situación de semejanza entre el caso no regulado y el caso previsto en la ley. Recordemos que la interpretación de la ley busca desentrañar el sentido del precepto. La integración de la ley consiste en llevar una laguna a través de la formulación de la norma aplicable, en razón precisamente de su ausencia. La analogía se clasifica en: • Analogía legis o legal, se habla cuando el fundamento de la valoración recae en una norma jurídica de la cual surge la que habrá de aplicarse al caso semejante no regulado. Debe entenderse aquella que deriva y surge de la ley misma; supone la aplicación de una disposición legal referida a un caso concreto a otro semejante que no aparece expresamente regulado por la ley. • Analogía juris o jurídica, se entiende aquella que deriva de la interpretación de los principios que están en la base del derecho vigente. La creación de la norma que regulará el caso no previsto, tomándose como base el espíritu de todo el ordenamiento por no existir precepto positivo orientador. • Analogía in malam partem, es el procedimiento analógico relacionado con la creación de tipo o de penas, el cual esta estrictamente prohibido en el ámbito de la ley penal. • Analogía in bonam partem, es frecuentemente objeto de aplicación en relación con las causas de justificación, sobre todo si se tiene en cuenta que las valoraciones de las mismas aparecen recogidas en diversos ámbitos del orden jurídico. Consiste en la integración del vacío de la ley a favor del acusado y sólo la admitimos tratándose de normas en sentido amplio. 8.2. La analogía y su interpretación analógica y extensiva. Comúnmente se confunde a la interpretación analógica con la aplicación analógica. La aplicación por analogía consiste en formular la norma aplicable por carecer de ella en el ordenamiento jurídico, lo cual equivale a crear delitos no establecidos por la ley. Nuestra Constitución prohíbe de manera terminal la aplicación analógica, pues al ser efectuada por un juez equivaldría a la integración mima de la ley y tal tarea sólo corresponde al legislador. La interpretación analógica estriba en aclarar la voluntad de la norma, al comprender situaciones que, inmersas en el propósito de la ley, no se describen expresamente. Se realiza con apoyo en una situación prevista en la misma norma jurídica. (Por ejemplo el artículo 221 que habla de la Violencia Intrafamiliar) La interpretación extensiva se extiende el texto de la ley adecuándolo a su voluntad, con relación al caso que ella misma prevé. Nos movemos dentro del ámbito de una norma. Será tratándose de causas de justificación, excusas absolutorias o circunstancias atenuantes, si los motivos han sobrepasado a los limites previstos por la 28

misma ley. Hay casos en que el legislador ha previsto que la formula casuística empleada no comprende todas las hipótesis y agrega una frase mas o menos exacta, para que el juez la aplique a hechos similares o análogos. La propia ley es la que ordena, y por eso no se trata de analogía, sino de interpretación analógica, puesto que se vincula a la misma voluntad de la ley. En el Código Penal de Guanajuato hay entre otros, casos de interpretación analógica, el artículo primero habla de disposiciones análogas; se establecen en frases como: de cualquier manera, cualquier otro acto, instrumentos semejantes, otra clase de muebles, de cualquier otra manera, etc. Por ejemplo, en el artículo 181 cuando la violación se haga por cualquier causa; el artículo 170 cuando la privación de la libertad se realice por cualquier medio; o el artículo 173 en su fracción quinta al señala que por cualquier circunstancia. 9. LA VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. Para precisar los alcances y limites de la ley penal, existen cuatro campos para su validez, primero ante un problema concreto, se debe saber cuáles son las normas aplicables (ámbito material), después precisar desde que momento y hasta cuando está vigente la norma (ámbito temporal), luego determinar en que demarcación geográfica o espacio físico tiene aplicación la norma (ámbito espacial) y por último saber a quien o a quines se aplica (ámbito personal). 9.1. El problema del conflicto de leyes en el derecho y su identificación en la ley penal. Es indebido la denominación conflicto de leyes al problema de determinar el ámbito de validez espacial de la ley, pues la simple ubicación de esta materia dentro del derecho internacional privado, nos demuestra que se trata de normas de carácter nacional. En la historia del llamado conflicto de leyes surgió como primera institución jurídica la professio juris en la cual se invocaba el derecho aplicable a una persona en razón de su raza u origen y que habría de ampararla en cualquier relación jurídica. Las modernas escuelas se pueden agrupar de la misma manera: Escuela de la Territorialidad, misma que proclama el principio de la territorialidad de la ley, afirma que las leyes de los países son territoriales y por lo tanto se aplican, dentro del territorio a todas las personas y a las cosas. Escuela de la personalidad del derecho, afirma que el criterio del carácter personal de las leyes y por tanto las estima extraterritoriales. Escuela del objeto social de las leyes, refiere a un justo término intermedio entre las modernas escuelas holandesa e italiana con efectos ultra territoriales. A la validez espacial se le conoce como conflicto de las leyes en el espacio. Los preceptos jurídicos que regulan la validez espacial, temporal y personal del derecho penal no son derecho penal sino derecho de aplicación del derecho penal; cuestión íntimamente conectada con el derecho internacional privado y público. Incongruencia de denominar Derecho Penal Internacional a un conjunto de normas jurídicas de derecho 29

interno, que tratan de resolver el problema de aplicación de la ley penal en el espacio en forma unilateral. El verdadero derecho penal internacional se integra mediante un conjunto de tratados por los cuales los estados signatarios se obligan a dictar leyes tendientes a proteger determinados bienes jurídicos de interés común. 9.2. Análisis de los principios que rigen la validez espacial de la ley penal. Los ciudadanos que residen en el territorio de su nación están obligados al cumplimiento de las leyes de su propio Estado, y esta situación es general; sin embargo, sucede que algunas conductas delictivas se inician o se preparan en un país y sus efectos pueden ocurrir en otros, o bien, ciudadanos de un país cometen delitos en el espacio territorial de otro, o que un delincuente que cometa un delito en un país huya a otro, estas situaciones plantean diversos problemas, por lo que para resolver dichos problemas acerca de la aplicabilidad de las leyes penales, se invocan diversos principios. Como criterio básico rige el principio general de que la ley penal se aplica dentro del espacio territorial en que ejerce su soberanía el propio Estado. De Territorialidad Personalidad Principios Real o de protección o de defensa Universalidad Validez Espacial Activa de la ley penal Pasiva Extradición Espontánea Voluntaria De paso o tránsito Expulsión Asilo Territorial Diplomático Principio de Territorialidad.− Consiste en la aplicación de la ley del estado en relación a todos los delitos cometidos dentro del espacio que aparece reconocido como parte del territorio nacional, es decir, el espacio territorial sujeto a la soberanía del estado, es el comúnmente aplicable. Características: 1.− El delito debe ser cometido dentro del territorio nacional. 2.− El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 3.− El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero. 4.− La ley aplicable es la del estado en donde se ha cometido el delito, es decir, el estado que ejerce su soberanía sobre el territorio. Ahora bien, debemos distinguir los delitos llamados a distancia, cuando al momento de la consumación del ilícito, ocurre en algún lugar distinto al de su iniciación o preparación, para resolver esto existen tres teorías: La teoría de la actividad o de la residencia, señala que son competentes los tribunales del lugar o territorio donde se inicia o se prepara el delito, con independencia del lugar en donde ocurre el resultado. La teoría del resultado o de la consumación, señala que son competentes los tribunales donde se produjo el efecto lesivo. La teoría de la ubicuidad o de la resistencia, señala que son competentes tanto los tribunales del lugar en donde se inician, o se prepararon, como donde ocurre el resultado. Esta última es la que se establece en el Código Penal de Guanajuato en su artículo 2°. Principio de la nacionalidad, de la personalidad o del estatuto personal.− Implica la aplicación de la ley del estado a sus nacionales, en relación con los delitos cometidos fuera del territorio nacional. El principio general es que la ley del estado sigue a la persona de sus nacionales ya que atiende a la nacionalidad del delincuente o de la victima con independencia del lugar en que el delito se haya cometido.

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Características: 1.− El delito debe ser cometido en el extranjero. 2.− El sujeto activo debe ser un nacional del país que ejerza el principio de personalidad. 3.− Los sujetos pasivos pueden ser nacionales o extranjeros. 4.− La ley aplicable al agente es la ley nacional. Este principio sólo opera en el caso de que el principio territorial del país en que se cometió el delito no haya operado. Principio de defensa, real o de protección.− Supone la aplicación de la ley del Estado al que pertenece el sujeto pasivo, afectado en sus bienes jurídicos por la lesión causada por un delito, razón por la cual se entiende que el Estado protege a sus nacionales, cuando los delitos son cometidos en el extranjero, o bien, protege sus intereses en el extranjero de manera directa; es decir, la ley aplicable debe atender los intereses o bienes jurídicos que deben ser protegidos, sin importar el lugar en que se cometieron o de la nacionalidad del delincuente, lo que importa es el Estado al que pertenece la victima. Claro esta que el delincuente deberá encontrarse en otro país después de realizada su actividad criminal, pues de encontrarse en la nación de la propia victima, se aplicará el principio de territorialidad. Características: 1.− El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 2.− El sujeto pasivo es nacional del estado que hace valer el principio de defensa. 3.− El delito debe ser cometido en el extranjero, implicando la lesión a los interese del estado que hace valer el principio de defensa de sus nacionales. 4.− La ley aplicable es la del Estado como directo afectado del delito, sujeto pasivo, o bien, la del Estado al que pertenece el sujeto pasivo lesionado en sus intereses. Principio de universalidad o de justicia mundial.− Implica la posibilidad que cualquier Estado pueda aplicar la ley penal por el delito cometido en cualquier lugar, sea nacional o extranjero, y cometido en contra de cualquier persona sea nacional o extranjero, en la idea de que el hecho estimado como delito implica una violación al orden jurídico internacional. Características: 1.− El sujeto activo puede ser nacional o extranjero. 2.− El sujeto pasivo puede ser nacional o extranjero. 3.− El delito puede ser cometido en cualquier país. 4.− La ley aplicable resulta ser la del país en donde se encuentre físicamente la persona o la de cualquier otro país. Un principio que cada vez cobra mayor importancia es el llamado principio de reciprocidad, denominado así 31

porque el Estado, sin renunciar a su soberanota territorial, accede por razones de cortesía internacional, a considerar que el espacio físico que ocupan embajadas, o legaciones, sea aplicable la ley del Estado al que corresponda a tales embajadas o legaciones, pero sin que por ello renuncie a la soberanía del territorio en que estos se hallan, ya que la soberanía es irrenunciable, pues pensar de otro modo equivaldría a reconocer la existencia de un Estado dentro de otro Estado. La validez espacial de la ley penal en nuestra legislación. En la legislación penal de Guanajuato, la aplicación de la ley penal en el espacio aparece regulada en los artículos 1° y 2°, en los cuales aparecen recogidos los diversos principios que se sostienen en la solución de problemas jurídicos que plantea la materia. El artículo primero recoge en su primer parte el principio de la territorialidad. En su segunda parte se recoge el principio real, de defensa o de protección como así mismo el principio de territorialidad a partir del resultado. En su tercera parte el llamado principio real se aplica subsidiariamente sólo cuando el ordenamiento penal del lugar en que se ha cometido el delito no se aplica, como fundadamente en el principio de territorialidad. El artículo segundo el principio aplicable es el de territorialidad. 9.3. Territorio y extradición. Espacio Suelo terrestre Subsuelo Espacio Mar Libre Territorio Marítimo Mar territorial Espacio aéreo Espacio ficticio Por territorio de un Estado se entiende todo lo que abarca no solamente la superficie, con sus campos, montañas, ríos y lagos, sino también el subsuelo, con sus minerales, el espacio atmosférico y las costas y litorales, con su extensión de mar territorial; es decir, lo que conocemos como espacio terrestre que comprende el suelo y el subsuelo, el espacio marítimo, integrado por la superficie marina, el fondo marino y el subsuelo marino; el espacio aéreo y el espacio ficticio, que se refiere a las cosas y objetos que se estiman como parte del territorio nacional (naves y aeronaves). El artículo 42 Constitucional especifica los elementos que integran el territorio nacional; el artículo 43 de la propia Constitución señala cuales son los Estados de la República que son las partes integrantes de la Federación, según lo precisa la fracción I del artículo 42 ya mencionado; e igualmente el artículo 45 de la Carta Magna reconoce a los Estados la extensión y limites territoriales que cada uno tiene para sí. El territorio cumple dos funciones fundamentales para la vida del Estado: una es la función negativa, que consiste en señalar al Estado su límite, sus fronteras, el ámbito espacial de validez de sus leyes y órdenes. La otra función del territorio es positiva, y consiste en dotar al Estado del instrumento físico necesario para el cumplimiento de su misión de servir al bien común temporal, con todo lo que esto implica. Espacio terrestre: Formado por el suelo continental de la República Mexicana, básicamente conformado por las partes que integran la federación así como las islas, arrecifes y cayos en términos del artículo 42 Constitucional. El subsuelo es el dominio que el estado soberano tiene sobre dicho territorio del espacio terrestre en los términos del artículo 27 Constitucional. Espacio marítimo: Esta conformado con el mar territorial, el cual abarca la plataforma continental, la que se extiende a 200 millas náuticas, medidas a partir de la línea base desde la cual se mide el mar territorial, extensión y términos señalados en el artículo 27 Constitucional en su párrafo cuarto y sexto. Por mar libre se entiende todo aquella zona homogénea de agua que cubre el planeta, rodeando las zonas continentales; mar territorial es aquel que aparece como parte de un determinado estado, entendiéndose la zona marítima que va desde la playa hasta el límite con el mar libre. Espacio aéreo: Corresponde a la zona de aire que se encuentra en la parte superior del espacio terrestre y 32

marítimo del mar territorial. Se encuentra regulado en el artículo 42 Constitucional en la fracción VI y 27 párrafos quinto y sexto de la Constitución. Espacio ficticio: Son aquellos espacios que como el de las naves o aeronaves, implican una extensión ficticia del territorio nacional. La Extradición. Es un hecho que el o los autores de un hecho criminal han buscado y buscan refugiarse en un país distinto al de la comisión del delito. La necesidad de sancionar este tipo de ilícitos ha hecho surgir la institución llamada extradición; lo anterior porque es indudable que el responsable de un comportamiento delictuoso, debe ser juzgado y sancionado en el lugar en donde ejecutó el acto típico violatorio de los interese tutelados por el Derecho. Se puede definir a la extradición como la entrega que un estado hace de un individuo, acusado o sentenciado, que se encuentra en su territorio y que el segundo reclama con el fin de juzgarlo penalmente o para que cumpla y se ejecute la sanción, pena o medida de seguridad que le fue impuesta, conforme con las normas del derecho peal interno de un país y de las normas del derecho penal internacional. La extradición en su definición nominal, viene del latín ex, fuera de, y de tradiere, entregar. La extradición no puede darse sin satisfacer la condición de un previo tratado que obligue a los estados a cumplir con la entrega de delincuentes. En la extradición operan los siguientes principios: Principio de legalidad, señala que el delito por el cual se solicita la extradición debe figurar dentro de los delitos que aparezcan en el tratado o convenio de extradición. Principio de especialidad, se refiere a que el Estado requirente no puede extender el enjuiciamiento; no puede juzgar por hechos distintos de los cuales haya solicitado la extradición, o a cumplir sentencia por condena distinta. Principio de la doble incriminación, consiste en que el hecho imputado al delincuente sea delito tanto en el país que solicita la extradición como en el que la recibe. Principio de la conmutación precisa, consiste en que la extradición no se puede conceder si al delincuente se le pueda imponer la pena de muerte, el país solicitante deberá convenir que no la aplicará, en su caso, la conmutara a otra pena que no sea la capital. Principio de non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa), se refiere a que el motivo de la extradición no puede tener por objeto juzgar al delincuente por hechos delictuosos de los que ya fue juzgado. Principio de jurisdiccionalidad, tiene como materia señalar que la extradición de un delincuente se podrá conceder siempre y cuando vaya a ser juzgado por tribunales ordinarios, no por tribunales de excepción, es decir, creados expresamente para juzgar al posible extraditado. Requisitos de la extradición: 1.− El requerimiento que hace un estado a otro, respectivamente denominados Estado requirente y Estado requerido, acerca de una persona que ha cometido un delito, con el fin de procesarlo o de aplicarle una pena o medida de seguridad. 2.− Entrega, por parte del estado requerido, de la persona que se requiere, la cual deberá encontrarse 33

físicamente en su territorio. 3.− Objetivo especifico del juzgamiento o del cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad impuesta por el estado requirente. Formas de extradición: Activa.− Se entiende la acción del estado requirente cuando solicita a otro estado (requerido) la entrega de la persona con el objetivo señalado. Pasiva.− Es la acción del estado requerido cuando entrega al Estado requirente a la persona reclamada, para el objetivo de la extradición. Espontánea.− Es el ofrecimiento de extradición por parte de un estado, en cuyo territorio se encuentra la persona que deberá ser objeto de extradición. Voluntaria.− Es la entrega de la persona que será objeto de extradición al estado requirente. De transito.− Es el permiso de tránsito que otorga un gobierno para el traslado de una persona que será objeto de extradición entre dos países, durante el transito por su territorio, hasta llegar a su destino de entrega. Re−extradición.− Se presenta cuando un individuo del que se solicita se extradición, es reclamado al Estado requirente por un tercer Estado, en razón de un delito anteriormente cometido, convirtiéndose el Estado requirente que ya había obtenido la extradición, en Estado requerido por esta situación anterior. Concurso de extradiciones.− Consiste en que varios Estados reclamen la extradición de un mismo individuo por delitos cometidos en los respectivos Estados. Extradición de hecho.− Es la mera entrega arbitraria del individuo. Extradición de derecho.− Cuando se cumplen las formalidades legales. Extradición inter−regional.− Se presenta en nuestro país por virtud de la Organización Federal, donde los Estados que conforman la República son soberanos para otorgarse las leyes penales que les convengan y de perseguir y juzgar a los delincuentes que en sus respectivos territorios hayan delinquido. En México la extradición puede ser extranacional (entrega fuera de la nación Mexicana) e interestatal (entrega de los delincuentes entre Estados de la Federación). En ambos casos, la extradición, se encuentra autorizada por lo que establece el numeral 119 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con las limitaciones que señala el artículo 15 de la Constitución en donde protege a extranjeros, reos políticos o esclavos. El artículo 89 Constitucional en su fracción X habla de las facultades del ejecutivo de celebrar tratados. El artículo 76 constitucional en su fracción I habla de la facultad del senado de ratificar tratados. Para los responsables, son extraditables los autores, los cómplices y los encubridores 10. LA VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL. 10.1. Problema de la obligatoriedad de la ley penal. La ley penal tiene validez desde que surge su obligatoriedad, a raíz de su publicación, hasta su derogación o abrogación.

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La ley rige para los casos habidos durante su vigencia, lo que implica su inoperancia para solucionar situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la misma. La derogación y la abrogación marcan el limite territorial de la vigencia de la ley, pudiendo la segunda ser expresa o tácita, según lo determine de manera explicita el nuevo texto o bien cuando éste resulte contradictorio con el anterior. Derogar significa quitarle una parte a la ley, abrogarla equivale a suprimirla totalmente. Existen diversos tipos de derogación: Derogación expresa.− Cuando en la nueva ley (usualmente en sus artículos transitorios) indica claramente que la ley anterior a la que suple, dejará de tener vigencia al iniciar la suya. Derogación tácita.− Cuando la nueva ley es omisa, nada dice respecto al o los ordenamientos que se supone viene a subsistir, los que resultan incompatibles con la nueva ley. Derogación total.− (Abrogación), ocurre cuando todo un cuerpo de leyes, Código o ley específica deja de tener vigencia en presencia de un nuevo cuerpo de leyes, Código u otra ley específica. Derogación parcial.− Cuando solo una o varias disposiciones del cuerpo de leyes, o Código, dejan de tener vigencia, subsistiendo aquellas disposiciones que no resultan afectadas por la derogación. Derogación legislativa.− Cuando a través de un proceso de esta naturaleza se presenta el supuesto que una ley o disposición legal sustituya a otra. Derogación judicial.− Cuando a través de un procedimiento de esta naturaleza, se declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos erga omnes, es decir, generales; realizándose lo anterior a través de las acciones de inconstitucionalidad ya sea a nivel Federal o Estatal. La ley penal surge y nace una vez superado el procedimiento legislativo de formación de la ley previsto en los artículos 71 y 72 de la Constitución y 56 a 62 de la Constitución de Guanajuato; a partir de la iniciativa de ley presentada por uno de los órganos competentes para esto, lo que daría lugar a su aprobación por el Congreso del Estado y en seguida procede su promulgación por el ejecutivo del estado en los términos del artículo 77 fracción II de la Constitución Local, que implica el acto administrativo del ejecutivo del estado para cuyo conocimiento, no teniendo observaciones el ejecutivo del estado, la ley ya aplicable para el legislativo, y en consecuencia, como último acto jurídico también el ejecutivo, para que entre en vigor la nueva ley y sea difundida previa su publicación en el Periódico Oficial. La ley entra en vigor a partir de la fecha señalada en los artículos transitorios correspondientes que se precisan al final de la misma. En ocasiones el periódico oficial refiere que la vigencia correrá a partir del día siguiente de su publicación en el propio periódico, lo que implica una vigencia inmediata. En otras ocasiones se señala una fecha posterior, que implica un cierto lapso de tiempo entre la fecha de publicación de la ley y el inicio de vigencia de la misma, periodo este denominado Vacatio Legis, que tiene por objeto dar oportunidad a que los miembros de la sociedad tengan tiempo suficiente para conocer el contenido y posibles consecuencias de la nueva ley. Si se presenta el supuesto de no establecer fecha en la cual deberá entrar en vigor, el artículo 61 de la Constitución Local, tiene previsto el principio fundamental de obligatoriedad, dicho principio consiste en 35

declarar obligatoria la ley al transcurrir determinados días después de su publicación, en este caso son tres días. El Código Penal de Guanajuato entró en vigor el primero de enero del dos mil dos, abrogando el de cuatro de mayo de mil novecientos setenta y ocho; dicho Código es aplicable a partir de su vigencia, salvo casos que después se estudiarán. 10.2. La excepción penal al régimen de la validez temporal. El principio Tempus resit actum, equivale al de no retroactividad o irretroactividad de la ley, recogido en el artículo 14 párrafo primero de la Constitución, tiene como excepción el de retroactividad de la ley penal mas benigna. La retroactividad de la ley va vinculada o bien se complementa con el fenómeno de la ultra−actividad de la misma, cuando es más favorable al acusado, lo que obliga al juzgador a aplicar la ley vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo, aún cuando ésta haya dejado de existir. Una ley es retroactiva si obra sobre el pasado, cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia. Desprendiendo por lo tanto del artículo 14 Constitucional que cuando se cause perjuicio a alguna persona, no pueden retrotraerse los efectos de la ley, pero nada se opone, constitucionalmente hablando, a la aplicación retroactiva de un precepto si dicha aplicación beneficia, lo que constitucionalmente esta prohibido es la retroactividad perjudicial. El artículo 4 de la Constitución del Estado habla de la Retroactividad. 10.3. Supuestos legales sobre sucesión de leyes. La doctrina señala como situaciones originadas por la sucesión de leyes penales las siguientes: 1.− Creación de un nuevo delito no sancionado en la ley anterior, atendiendo al principio de no retroactividad de la ley en perjuicio de persona alguna, es imposible incriminar aquellas conductas o hechos cometidos con anterioridad a la vigencia de la ley. En los delitos instantáneos la nueva ley no puede abarcar los hechos o conductas de consumación instantánea por resultar en tal caso retroactiva. En los delitos permanentes la aplicación de la nueva ley cuando la conducta o hecho se continúan realizando hasta su vigencia. En los delitos continuados puede suceder que se haya realizado conductas o hechos (antes de la nueva ley) continuándose hasta su vigencia, en cuyo caso esta será aplicable con relación a los que caen bajo su obligatoriedad. 2.− Supresión de un delito que la ley anterior sancionaba, en esta se hace obligatoria la retroactividad de la nueva ley. La razón fundamental es la falta de interés estatal para punir un hecho que ha dejado de ser estimado delictivo. 3.− Modificaciones en la nueva ley respecto a la pena. Pueden darse tres situaciones: a) Una disminución de la pena establecida en la ley anterior. 36

b) A la substitución de la pena por una menos grave. c) A la agravación de la pena con relación a la señalada en la ley. En los dos primeros casos se aplica retroactivamente la nueva ley, mientras en el último priva el principio de la irretroactividad. 4.− Modificaciones en el tipo penal respecto a sus elementos constitutivos. Puede ocurrir: a) Aumentar los elementos del tipo o ampliar su alcance; por, ejemplo si en el Estupro se aumenta la edad a dieciocho años. b) En disminuir tales elementos o restringir su alcance; por ejemplo en el Estupro si se suprime el medio comisivo de seducción o engaño. 5.− Modificaciones en la nueva ley, referentes a las circunstancias atenuantes y agravantes. En este caso, podrá o no aplicarse la nueva ley, según beneficie o perjudique al acusado. 10.4 Análisis de la retroactividad en la ley penal. La ley más benigna es aquella que causa menos perjuicio al acusado, tanto en su libertad como en sus bienes patrimoniales; por ejemplo, disminución de pena, de sustitución de la sanción, de modificación de los elementos constitutivos del delito o de modificación de las circunstancias conectadas con la punibilidad. Que pasa si la nueva ley modifica la pena rebajando el máximo pero eleva el mínimo. En situaciones no puede establecerse un criterio preciso sino en orden al conjunto de las consecuencias penales del delito y mediante el examen del caso concreto, atendiendo a la situación personal del reo. La retroactividad de la ley penal en materia adjetiva o procesal no se admite. La doctrina dominante señala que en leyes procedimentales o de derecho adjetivo, no cabe la aplicación retroactiva, lo que se encuentra corroborada en nuestro país por el criterio de los tribunales. Puede suceder que la ley derogada no exigiera determinados requisitos procesales como la querella o que determinados actos de naturaleza procesal debían de satisfacerse en un lapso de tiempo más breve. La aplicación retroactiva sin duda beneficia al inculpado, sin embargo de aceptarse se ocasionarían una inseguridad jurídica, pues al presentarse una denuncia, no sabríamos si dentro de un día, un mes o un año, una nueva ley impusiera la condición de la querella y resultaría insuficiente una denuncia, o bien, el tiempo de presentar la querella. Estas situaciones estarían obligando a satisfacer requisitos o condiciones inexistentes a la fecha que se llevaron a cabo esos actos procedimentales, lo que desde luego es absurdo. Tampoco debe aplicarse retroactivamente si lesiona derechos adquiridos, pues en ese caso no debe admitirse que las nuevas normas procesales afecten. A lo mucho será aplicable la retroactividad de las leyes procesales en las etapas procedimentales que no se hayan desarrollado. La cosa juzgada ante un fallo firme ya que concluido la litis la intangibilidad que la ley reconoce a la cosa juzgada impide que la ley posterior más benigna pueda ser aplicada al reo. La solución para sentencias es la amnistía (Artículo 113 del Código penal) ya que la ley de amnistía perdona el castigo y la razón que la provocó. 37

En el Código Penal de Guanajuato, en su artículo tercero se sigue primordialmente la regla general y después las excepciones. La regla general es que los delitos deben ser juzgados de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión. El artículo cuarto señala la retroactividad favorable a la punibilidad y debe de aplicarse de oficio. Adopta la postura del término medio aritmético para determinar la nueva sanción. El término medio aritmético no es otra cosa más que la semisuma del límite mínimo y máximo de la sanción señalada al delito. Ejemplo: En el delito de homicidio que señala el numeral 139, establece una pena de 10 a 25 años, el término medio aritmético sería 10 + 25 = 35 / 2 = 17.5 Ahora bien si se modificara la pena a un sentenciado, se emplea una regla de tres, ejemplo: se condeno a 21 años de prisión 17.5 21 T.M.A. ley anterior Pena impuesta 16 ¿? T.M.A. nueva ley Pena reducida 16 X 21 = 336 / 17.5 = 19.2 Pena Reducida. El artículo quinto del Código penal señala la desaparición del carácter ilícito del hecho y sus efectos jurídicos penales. Se aplica la retroactividad de la ley en beneficio del reo. Si el legislador quita la ilicitud del hecho que se imputa es de elemental justicia cesar todos los efectos del enjuiciamiento criminal o de la sentencia condenatoria, independientemente de las teorías de los positivistas. Por política criminal se hace así y no por amnistía ya que es más rápido. El problema aquí es que la multa y la reparación del daño quedan sin efectos. 11. LA VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. 11.1. El problema de la igualdad ante la ley penal. La validez de la ley penal atiende a la persona a quien va dirigida, parte del principio de igualdad de todos los hombres ante la ley, ya que se dirige a todos sin excepción, lo que la hace impersonal, atributo propio y fundamental derivado de su naturaleza pública y general. Por lo tanto, la ley penal se aplica dentro del territorio nacional por igual a todos los habitantes de la misma, nacionales o extranjeros por hechos previstos como delito cometido en el territorio. En la Constitución federal se proclama la igualdad en los artículos 1°, 12 y 13 entre otros principios; y en el artículo 3° párrafo primero de la Constitución Estatal. 11.2. Sus excepciones. Las excepciones a dicho principio son las inmunidades que pueden ser derivadas del Derecho Internacional Público llamada Inmunidad Diplomática y otra derivada del Derecho Público Interno llamada fuero que es de esencia política y por ultimo la indemnidad que recoge la ley penal mexicana. 11.3. El análisis del problema legal sobre la inmunidad diplomática. La inmunidad supone inaplicación absoluta de la ley penal y se refiere a la persona de los representantes diplomáticos de países extranjeros. 38

Se deja a la persona exenta de castigo por los delitos y faltas que realice. Los agentes diplomáticos son los representantes del Estado que los nombra en todas sus relaciones internacionales con el estado donde ejercen sus funciones. Tienen carácter diplomático, es decir, representan y personifican la autoridad soberana del estado que los nombre. La Convención de Viena sobre relaciones consulares sustentada por México el 18 de abril de 1961 y ratificada por el congreso el 11 de septiembre de 1968 es la base principal de la resolución de las relaciones diplomáticas internacionales. En la inmunidad diplomática se definen las prerrogativas que el estado receptor reconoce a los agentes diplomáticos a fin de que puedan desempeñar de mejor manera su función. La inmunidad tiene como efecto eximir el agente de la jurisdicción del estado territorial. Se crea dicha inmunidad en la necesidad de que los representantes de países extranjeros puedan ejercer sus funciones con mayor libertad, de los contrario, sus actividades se verían frecuentemente interrumpidas o afectadas por acusaciones penales, a veces tendenciosas, que entrañarían graves perjuicios para las relaciones internacionales, pues es la verdadera razón de la prerrogativa y no exclusivamente la cortesía o la reciprocidad. El artículo 9 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares señala 4 categorías de jefe de oficina consular: a) cónsules generales; b) cónsules; c) vicecónsules; d) agentes consulares. Desprendiéndose del artículo 1° de la Convención de Viena sobre relaciones consulares en su párrafo 2° que existen dos clases de funcionarios consulares: Funcionario Consular de Carrera y Funcionario Consular Honorario. Existen también 4 jerarquías de agentes diplomáticos • Los embajadores • Los ministros plenipotenciarios o enviados extraordinarios. • Los ministros residentes • Los encargados de negocios. La función especifica encargada de los agentes diplomáticos, cualquiera que sea su jerarquía, es la de representar internacionalmente los intereses del estado y sus relaciones con aquel ante el que se encuentran acreditados. Teorías que fundamentan la inmunidad. Teoría de la extraterritorialidad, supone que el agente diplomático nunca abandona su propio territorio. Teoría de la representación, supone como representante personal del soberano extranjero.

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Teoría funcional, significa que el agente diplomático debe estar libre de interferencia por parte de las autoridades locales, para el óptimo desempeño de sus funciones. Hay dos excepcionales casos: el de la legítima defensa o necesidad extrema. El estado puede aprehenderlo. El artículo 41 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares señala la Inviolabilidad personal de los funcionarios consulares en los siguientes términos: 1.− Los funcionarios consulares no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva sino cuando se trate de un delito grave y por decisión de la autoridad judicial competente. 2.− Excepto en el caso previsto en el párrafo 1 de este artículo, los funcionarios consulares no podrán ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de limitación de su libertad personal, sino en virtud de sentencia firme. 3.− Cuando se instruya un procedimiento penal contra un funcionario consular, éste estará obligado a comparecer ante las autoridades competentes. Sin embargo, las diligencias se practicarán con la deferencia debida al funcionario consular en razón de su posición oficial y, excepto en el caso previsto en el párrafo 1 de este artículo, de manera que perturbe lo menos posible el ejercicio de las funciones consulares. Cuando en las circunstancias previstas en el párrafo 1 de este artículo sea necesario detener a un funcionario consular, el correspondiente procedimiento, contra él deberá iniciarse sin la menor dilación. El artículo 43 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares señala claramente que los funcionarios consulares tienen Inmunidad de jurisdicción, en los siguientes términos: 1.− Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. 2.− Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán en el caso de un procedimiento civil: a) que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular, no haya concertado, explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía, o b) que sea entablado por un tercero como consecuencia de daños causados por un accidente de vehículo, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor. El artículo 45 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares señala la posibilidad de la renuncia a los privilegios e inmunidades acabadas de mencionar Si ocurre en un delito, si bien es inmune a nuestro derecho penal, es dable solicitar al estado que lo designó que sea retirado de inmediato y pueda ser expulsado de conformidad con el artículo 33 Constitucional. 11.4. El análisis del derecho mexicano sobre el fuero a los altos funcionarios. Fuero es dentro del derecho de aplicación del derecho penal, un privilegio de la persona, en razón de la función que desempeña frente a la ley penal. Es la inmunidad política, un privilegió de la ley, quien goza de fuero es responsable de los hechos delictivos cometidos, pero para serle aplicadas a las sanciones respectivas debe, previamente, ser despojado de su privilegio, o bien satisfacer determinados requisitos con antelación a su procesamiento.

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El fuero asegura a quien ejerce determinado cargo político de la imposibilidad de ser enjuiciado mientras se encuentra desempeñado su cargo. La razón de este privilegio es porque al ser tratado como cualquier persona, las acusaciones derivadas en su contra lo distraerían de la atención de sus asuntos a su cargo con la debida eficiencia. La Constitución Federal señala en su titulo cuarto que comprende los artículos 108 al 114 la Responsabilidad de los Servidores Públicos, mismas que pueden ser Políticas, Administrativas y Penales. En Guanajuato se encuentra en el título noveno en los artículos 122 al 130 de la Constitución Estatal. La responsabilidad penal se encuentra en la fracción II del Artículo 109 de la Constitución Federal y en el 123 Estatal. Pero para la persecución, la Constitución en su artículo 111 exige la llamada declaración de procedencia que era lo que antiguamente era el desafuero. Se pueden señalar tres categorías de funcionarios: Primera categoría: Se integran por el primer párrafo del artículo 111, son penalmente responsables por los delitos cometidos durante se encargo las personas señaladas en dicho numeral. Para exigir responsabilidad la Cámara de Diputados por mayoría absoluta debe declarar si procede o no en contra del acusado, si es afirmativo el funcionario será separado de su cargo y queda a disposición de las autoridades competentes. Si es negativa la resolución de la Cámara de Diputados, se suspende el procedimiento, sin que sea obstáculo para que la imputación del delito continué cuando el inculpado haya terminado su cargo. Segunda categoría: La constituye el quinto párrafo del artículo 111, a la señala que son penalmente responsables por delitos federales los funcionarios que señala dicho numeral; este artículo se relaciona con el artículo 125 de la Constitución Estatal. Se sigue el mismo procedimiento que la primera categoría con la salvedad que la declaración de procedencia produce el efecto de que se comunique a la legislaturas lo cales para que procedan como corresponda. Si se comete un delito del orden común puede ser detenido y procesado fuera del territorio en que tenga su representación, lo anterior en base a lo dispuesto en el artículo 126 párrafo primero de la Constitución Política Estatal. Tercera categoría: La constituye el segundo párrafo del artículo 108 es penalmente responsable por traición a la patria y delitos graves del orden común a las personas señaladas en dicho numeral. Se encuentra relacionado también con el artículo 126 en su párrafo segundo de la Constitución Estatal. El procedimiento se establece en el párrafo cuarto del artículo 111 Constitucional, se le acusa ante la Cámara de Senadores y el Senado resuelve con base en la legislación aplicable. Una tercera excepción es la indemnidad, entendiéndose como aquel privilegio por virtud del cual una persona, queda eximida de toda responsabilidad penal por la realización de actos a que dicha indemnidad hace referencia. Aquí el servidor público no podrá ser procesado o juzgado ni durante su desempeño de su cargo o función ni después.

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Hay dos situaciones que implican indemnidad: 1.− Los actos del Presidente de la Republica que no impliquen traición a la patria o delito grave del orden común durante el tiempo de su encargo (Artículo 108 párrafo segundo a contrario sensu). 2.− Los Diputados y Senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus cargos y jamás podrán ser reconvenidos por ellos. (Artículo 61 Constitución Federal). Por lo que si un Diputado o Senador al verter sus opiniones incurre en delitos como el de difamación, calumnias, injurias, etc. Por tratarse de su derecho a expresarse, no podrá jamás ser procesado por tales delitos. Leyes Privativas.− Carecen de aplicación general y abstracta, es decir, se forja ose crea exclusivamente en relación con determinado o determinadas personas y su ámbito de aplicación se circunscribe precisamente a dichas personas. El Tribunal Especial viene a ser el que se constituye en un momento determinado para que sus jueces decidan o resuelvan sobre una específica conducta o hecho delictivo, desapareciendo o dejando de existir, una vez satisfecha esa finalidad. Hay leyes creadas específicamente e institucionalmente para exclusivos grupos de personas y asuntos: Ley Militar, Ley del Trabajo, etc. Tribunales Especiales creados para juzgar actividades propias de la conducta a desarrollar: Tribunal Militar, Tribunal Electoral. Limite de edad.− Los Códigos Penales fijan un límite de edad a la persona a partir del cual se les considera posibles sujetos activos de las normas de derecho penal. El Código Penal de Guanajuato en su artículo 37 fija la edad a partir de los 16 años. El artículo sexto del Código Penal del Estado establece la validez personal de la ley penal. 12. EL CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENALES. En el ordenamiento penal, no siempre las disposiciones que coexisten, por estar en vigor al mismo tiempo y en un mismo lugar, puestas en relación con figuras delictivas concretas, resultan ser aplicables, ya que en algunos casos la aplicabilidad de algunas de ellas excluye la aplicabilidad de las otras, situación que origina el fenómeno jurídico de concurso (o conflicto) aparente de normas, también denominado concurso ficticio de leyes, o conflicto de leyes o como nosotros preferimos denominarla: concurrencia de normas incompatibles entre si. No hay razón justificante para el primer punto de vista, supuesto en que la concurrencia de normas es un problema de simple aplicación de la ley, en el cual el concurso es inexistente. La expresión concurso de leyes es ciertamente impropia, pues en realidad no retrata de un concurso sino a lo más de una concurrencia de una norma con otra, existiendo en ambas la pretensión de regular el caso concreto. Si el llamado concurso aparente de normas es un problema de concurrencia de normas, debemos tener presente que ésta comprende dos hipótesis distintas: a) La concurrencia de normas compatibles, entre la cual se origina el concurso de delitos, que puede dar base a la acumulación de penas, y b) La concurrencia de normas incompatibles, en la que el Juez, mediante la aplicación del principio de 42

elección, resuelve el conflicto a favor de una de ellas, con exclusión de todas las demás. Para analizar la sistemática del concurso aparente de normas, existen cinco corrientes que señalan en donde debe ser estudiada dicha situación: Una posición clásica ubica dicho concurso dentro de la Teoría General de los Concursos, o sea de la Teoría General del Delito, pero más concretamente dentro de las Formas de aparición del Delito (Parte General del Derecho Penal). Una segunda posición coloca el concurso aparente de normas dentro de la Teoría General de las Normas, esto es, en la Teoría de la Ley Penal (Parte General del Derecho Penal). Una tercera posición coloca al concurso aparente de normas en la Teoría de la Pena. Un criterio más señala que debe tratarse al concurso aparente en el capitulo relativo a la tipicidad y más particularmente al referirse a la adecuación típica. Por último, los que la ubican dentro de la Teoría de la aplicación de las normas, es decir, lo colocan dentro de la interpretación de la Ley Penal. Nosotros consideramos correcto la segunda postura, es aquí en donde se debe estudiar porque es un problema que atiende a la aplicación de la ley penal. 12.1. Concepto de Concurso. Se afirma la existencia de un concurso aparente de normas penales cuando a la solución de un caso concreto parecen concurrir dos o más normas de uno o varios ordenamientos vigentes en el mismo lugar y tiempo. El problema consiste en dilucidar cual norma debe aplicarse con exclusión de las demás Los presupuestos del concurso aparente de normas son 3: a) Se requiere de una conducta o hecho que caen bajo el supuesto abstracto de varios preceptos penales. b) Que las normas concurrentes tienen idéntica validez espacial por cuanto son obligatorias y por ello aplicables en un mismo territorio. c) Las normas concurrentes regulan la misma conducta o hecho. Tal conflicto puede surgir: • Entre normas de la parte general de la ley penal. • Entre normas de la parte especial de la ley penal. • Entre normas incorporadas en la parte general y también en la parte especial de la ley penal. • Entre normas del Código Penal y una ley penal especial y • Entre normas establecidas en leyes penales especiales. Tratándose del conflicto entre normas de la Parte Especial, cobra fundamental interés la teoría del tipo y de la tipicidad, pues la estructura de los tipos es fundamental para establecer la prevalencia de una norma sobre otra y por ello, la aplicación de una con exclusión de las demás. Frente a un conflicto de normas el interprete deberá tener presente los elementos que constituyen rasgos comunes en las figuras delictivas, tratando de establecer la existencia del tipo, como concepto general y 43

abstracto, para después determinar cuáles son los caracteres que la distinguen; así es posible determinar cuando una figura comprende a la otra, en razón de que sus elementos descriptivos, normativos o subjetivos tengan una amplitud mayor que sea capaz de absorber a la figura menor, excluyendo su aplicación. Tratándose del concurso aparente entre normas de la Parte General y de la Parte Especial esto puede ocurrir en dos casos: a) Concurso de dos normas penales, una de la Parte General y otra de la Parte Especial, que consagran una misma excluyente de responsabilidad pero con alcance diverso; por ejemplo el numeral 146 que habla de la cuantía de lo robado y el numeral 33 en su fracción VI que habla del Estado de necesidad. b) Concurrencia de una norma de la Parte Especial, que sanciona un delito consumado, con otra norma que pone una tentativa, ambos con relación al mismo hecho; por ejemplo: si un sujeto se propone matar y el resultado se frustra por causas ajenas a su voluntad, originándose solo el resultado de lesiones, el problema consistirá en determinar si en la especie debe sancionarse una tentativa de homicidio o un delito consumado de lesiones. Tratándose del concurso aparente entre normas de la Parte General pueden darse tres supuestos: a) Concurrencia de conspiración y proposición; esto se da cuando concurren tales resoluciones manifestadas con relación a un determinado delito, en los excepcionales casos en que la ley sanciona esos grados de exteriorización de la idea criminal. La proposición constituye la invitación formal hecha por quien pretende delinquir, a otra u otras personas con objeto de obtener su cooperación en la ejecución del delito, constituyendo un grado de participación en él. Conspirar es acuerdo o concierto entre dos o más personas para ejecutar determinado delito. La conspiración es un grado más complejo dentro del proceso del delito, por lo que la conspiración absorbe a la proposición. b) Concurrencia de grados de participación; es cuando concurren en una misma persona y respecto al mismo hecho dos cualidades, la de autor y la de cómplice. c) Concurrencia de atenuantes ya agravantes entre si; esto no puede darse en nuestra legislación, ya que no existe un cuadro general de agravantes ni atenuantes, pues todas las circunstancias que hacen operara una calificación o atenuación de la pena conforman tipos complementados, ya cualificados o privilegiados, o bien tipos especiales de penalidad agravada o atenuada, entre los cuales no puede existir un concurso aparente por referirse cada uno de ellos a supuestos diferentes, típicamente hablando, como cuando existen rasgos comunes entre unos y otros. Los requisitos que generalmente se aceptan como necesarios para que exista el concurso de delitos son los siguientes: • Que se trate de un solo sujeto activo o agente delictivo. • Que dicho agente ejecute una conducta o varias conductas • Que produzca varios resultados delictivos. • Que los resultados delictivos produzcan varias lesiones jurídicas. 12.2. Problema del concurso de normas. Hay una clara diferencia entre el concurso aparente de leyes y el concurso de leyes o concurso de delitos: El 44

primero implica la necesidad d precisar cual es la ley aplicable al caso en concreto, de entre diferentes leyes que aparentemente regulan la misma situación y el segundo en cambio, regularmente mencionado como concurso de delitos, implica un fenómeno distinto, derivado de la aplicación de diversas leyes penales por la realización de diversos delitos, cometidos en una o varias conductas. La diferencia entre concurso aparente de normas y sucesión de leyes penales es que el primero se define en función del concepto que se viene señalando, la segunda se vincula con el ámbito de la aplicación de la ley penal en el tiempo, es decir, el derivado de la necesidad de determinar cual es la ley aplicable al caso en concreto de cuando con el tiempo de comisión del delito, de entre diferentes leyes que han estado vigentes sucesivamente en tiempos diversos. El concurso aparente de normas implica la aplicación de una sola norma entre diversas de ellas, en principio aparentemente aplicable a un solo hecho determinado, siendo las normas simultáneas en el tiempo y concurriendo en un mismo momento y de entre las cuales solo una será la aplicable. 12.3. El concurso aparente de normas y el concurso ideal. Para poder determinar en caso dado si existe o no un concurso de delitos, hay que averiguar primero si alguna de las disposiciones concurrentes no excluye a las demás, es decir, si no se trata de un concurso aparente de leyes. Como se vera mas adelante, el concurso formal o ideal supone necesariamente la concurrencia de normas compatibles entre si; de tal manera de que se habla de unidad del delito, en virtud de que la conducta o el hecho caen bajo una pluralidad de sanciones. En el concurso aparente de leyes, el punto de partida coincide con el concurso ideal, pues en la misma acción unitaria concurren varias leyes penales (tipos penales), diferenciándose ambos en que el primero una de las leyes penales desplaza y excluye de antemano a la otra. Por ello se habla también en ocasiones de concurso ideal aparente; parece, en primer término, que a la acción has de aplicarse al mismo tiempo varias leyes penales, mientras que, en verdad, uno de los puntos de vista jurídicos es consumido totalmente por el otro, y, en consecuencia, sólo se aplica en realidad a la situación fáctica una de las leyes penales. La diferencia entre el concurso aparente de normas y el concurso ideal lo encontramos en el hecho de que en aquél varias normas pretenden regular un caso concreto, todas ellas tienen pretensión normativa del hecho particular, pero una de ellas se aplica eliminando a las otras; en cambio en el concurso ideal todas las normas que concurren a regular las consecuencias de la conducta se aplican; ya que si bien en el concurso ideal el delincuente infringe varias normas penales, existe un solo acto de culpabilidad, precisamente por existir una sola determinación o resolución delictuosa. La diferencia fundamental estriba en que en el concurso ideal varias leyes penales son adecuadas a la situación de hecho por no excluirse entre si; en cambio en el concurso aparente de normas existe una sola conducta o hecho y una sola valoración jurídica aplicable, que excluye las otras contenidas en las normas en concurrencia más no en concurso. 12.4. Regulación de la aplicación del concurso al caso en concreto. Los diversos principios propuestos. Para resolver el conflicto entre dos o más normas incompatibles, determinando cual de ellas es la aplicable con exclusión de las demás, la doctrina penal ha elaborado varios principios a saber: A) El e la especialidad. B) El de la consunción o absorción. 45

C) El de la subsidiaridad. D) El de la alternatividad. Examinemos detenidamente cada uno de estos principios. Principio de la especialidad.− Pretende encontrar el fundamento de la exclusión de las normas no aplicables, en el carácter de especial que con relación a aquellas tiene la labor efectivamente de regular el caso concreto; es decir, sostiene la aplicación de la ley especial sobre la ley general (lex specialis derogat legi generali). Pero hay que precisar cual de las normas concurrentes tiene carácter especial y porque excluye a la general. Se dice que una norma es especial a la que regula de manera particular una materia cualquiera, pues si de manera particular la norma regula una determinada situación, es porque otra norma hace lo mismo en forma general. Se caracteriza porque el contenido preceptivo o prohibitivo de la norma aparece conformado con todos los elementos que reúne la norma general más uno o varios elementos específicos que la diferencian de aquella. Por ejemplo: El homicidio en relación de parentesco (parricidio) en relación al homicidio simple. Principio de la consunción o absorción.− Opera cuando la situación regulada en una norma queda comprendida en otra de alcance mayor, de tal manera que esta excluye la aplicación de aquella. Este principio parece confundirse con el de especialidad, ya que en éste, se afirma la aplicación de la norma cuyos elementos integrantes la hacen de un mayor alcance y amplitud que la excluida; pero en la consunción el mayor alcance de la norma aplicable no radica en su amplitud descriptiva, sino en su entidad valorativa que absorbe la norma en conflicto, excluyendo su misión sancionadora. Existen cinco situaciones que son las más comunes y en las cuales tienen aplicación este principio: A) Se afirma la existencia de un delito progresivo cuando una norma que describe en forma abstracta un tipo legal contiene en sí a otro tipo, de manera que la realización de aquel no puede cumplirse sin la realización de este; por ejemplo: la falsificación de documentos con el uso de los mismos por el falsario (artículos 233 y 234) y el allanamiento de morada con el robo en el lugar cerrado (artículos 177, 191 y 194 fracción IV). En ocasiones los actos vinculados están referidos en la ley a diversos resultados, más o menos graves, constitutivos de un solo delito; por ejemplo cuando una persona ataca a otro con un cuchillo y le propina diversas lesiones, mismas que son de diversa clasificación, se da un delito plurisubsistente en el que a pesar de la pluralidad de actos y de los múltiples resultaos, no surge el concurso de delitos por existir unidad en la conducta (acción) con unidad en el delito. B) La concurrencia de normas que prevén un delito de peligro y un delito de lesión; ya que si bien ordinariamente el delito de daño absorbe al delito de peligro, en función del desvalor de este frente a aquél, originado en la íntima relación guardada entre las figuras concurrentes, puede suceder que el fenómeno de la consunción no se produzca por tener el delito de peligro, un carácter general, al proteger a un número indefinido de personas, de manera que aun al producirse el daño concreto subsista la calificación de la conducta a título de peligro creado, en cuyo caso originaríase un concurso de delitos; por ejemplo: el abandono de persona (artículo 165 ) y los de lesiones y homicidio (artículos 142 y 138) guardan una relación consuntiva. C) Igualmente en los denominados delitos complejos y compuestos constituyen ejemplos de consunción. El delito complejo se integra con varios hechos que si bien considerados en forma aislada se califican de delictuosos, para los efectos penales no son sino elementos constitutivos o meras circunstancias de agravación de un solo delito; en tanto que el compuesto, resulta ser aquel en el que una infracción constituye el medio 46

para la comisión de otro delito, o bien ambas infracciones son condición de punibilidad del correspondiente delito. A nivel federal el Código Penal Federal en su numeral 315 Bis comprende en sus dos párrafos los delitos complejos de homicidio, en los casos en que de un solo delito calificado de homicidio que, si bien en sus elementos constitutivos comprenden otras conductas típicas como la violación, el robo y el allanamiento de morada, éstas solo resultan ser elementos integrantes de los delitos complejos mencionados, sin que se opere en su aplicación ningún fenómeno concursal. D) Así como las conductas previas, dentro de un proceso ejecutivo, son absorbidas por el hecho consumado, a virtud de carecer de independencia y formar con éste una unidad desde el punto de vista valorativo, también en ocasiones las conductas concomitantes ejecutadas por el autor son consumidas por el hecho principal, al encontrarse íntimamente vinculadas a éste en razón de su subordinación nacida en la amplitud normativa del tipo que las comprende; por ejemplo: los abusos eróticos sexuales realizados en la mujer al ejecutarse la violación, quedan consumidos por esta. E) Igualmente en las conductas posteriores (actos posteriores impunes), ya que en ciertos delitos la intención resulta fundamental para estructurar el dolo que da significación jurídica a la conducta o hecho típicos: el ánimo de lucro es característico del apoderamiento de la cosa ajena en el robo, de manera que la utilización del objeto del delito, como acto posterior, está íntimamente relacionada con la intención; por ello, cuando se destruye la cosa robada, porque la intención del apoderamiento ha sido la de dañar y no la de enriquecerse, el acto posterior tienen relevancia jurídica e inclusive desplaza la acción de apoderamiento, lo que no sucede si la destrucción, como acto posterior, es una consecuencia del ánimo de lucro que acompañó a la conducta principal integrante del robo. Principio de la subsidiaridad.− Se enuncia lex primarias derogat legi subsidiarias, pretende que una ley es subsidiaria respecto de otra, cuando ambas contemplan la violación de un mismo bien jurídico, pero en diversos grados de punibilidad, caso en que se aplica la ley principal. La aplicación de la norma subsidiaria opera únicamente cuando no es posible la de la norma principal, existiendo entre ambas la relación de mayor y menor, fundamental y secundaria, principal y accesoria, en función de contener una de ellas, por sus elementos constitutivos, un mayor poder de protección en cuanto al bien jurídico tutelado por ambas. Entonces se habla de subsidiariedad, cuando al concurrir dos o mas normas en su aplicación posible a un mismo hecho, se considera que tiene aplicación la norma principal o primaria y no la subsidiaria, secundaria o supletoria. La aplicación de la norma principal o primaria no opera ningún fenómeno de consunción, ya que la norma subsidiaria en manera alguna es absorbida por aquella, ya que simplemente desaparece por ser inoperante en el caso particular. Por ejemplo: Violencia intrafamiliar contra las lesiones levísimas que haya sufrido la victima. La subsidiaridad ha sido dividida en expresa o tacita, según se encuentre o no consignada en la ley. Si bien los casos de subsidiariedad expresa son excepcionales, los de subsidiaridad tacita pueden presentarse con más frecuencia. En estos la norma subsidiaria es elemento constitutivo de a norma principal o circunstancia agravante de la misma, requiriéndose para la solución del conflicto originado en la concurrencia de ambas el examen de las figuras y del hecho considerado, a efecto de determinar si la norma de mayor pena, y por tanto con rango principal, contiene a la otra de forma en que ambas prevean la incriminación del hecho, para estar en posibilidad de aplicar la que debe funcionar. Si el agente o sujeto activo violenta el domicilio ajeno y se apodera ilícitamente de objetos hallados en su 47

interior, es evidente que el juzgador aplicará la norma del artículo 194 fracción IV, que sanciona el robo realizado en morada ajena o lugar cerrado y excluirá de pena el hecho de allanar la vivienda ajena, previsto en el artículo 177, ya que en el primer precepto contiene al segundo como circunstancia agravadora. Pensemos sin embargo, que en el caso del ejemplo el agente quede excluido de la pena por el robo, digamos por operar alguna causa de atipicidad; la inoperancia de la norma principal haría un cambio aplicable, en forma subsidiaria, el tipo penal del artículo 177 que sanciona el allanamiento de morada. Principio de la alternatividad.− Cuando dos leyes penales pueden tener en casos excepcionales un contenido idéntico y, en ocasiones más frecuentes, ese contenido puede coincidir en parte, sin que en esta hipótesis una de tales leyes constituya la regla y la otra se convierta por ese motivo en la excepción. Luego entonces la alternatividad supone una situación de conflicto entre dos normas penales reguladoras de la misma situación de hecho, de modo que el juzgador, ante idéntico tratamiento punitivo, está en posibilidad de aplicar cualquiera de ellas, resultando indiferente la aplicación de una o de otra. La diferencia entre la alternatividad de este tipo y la simple neutralidad, consiste en que ésta las figuras son indiferentes, y lo son siempre, mientras que en la alternatividad, las figuras se vuelven indiferentes recíprocamente en el momento de su aplicación simultánea, porque ésta no tiene ninguna posibilidad de influir sobre la pena. Las normas concurrentes protegen el mismo interés jurídico, aun cuando sus elementos constitutivos no sean idénticos. En ocasiones la alternatividad se produce como consecuencia de la equivalencia de las valoraciones contenidas en la ley penal, de tal manera que resulta indiferente la aplicación de una u otra norma. Los artículos 241 en sus tres fracciones (rebelión) y 245 (terrorismo) entre muchos otros, pueden ser considerados como preceptos que recogen tipos alternativos, por cuanto en ellos se describen diversas conductas separadas en forma disyuntiva por la conjunción o, de manera que el delito es perfecto cuando se ejecuta cualquiera de ellas en virtud de que la pena es idéntica y las mismas tienen autonomía entre si. TEORÍA DEL DELITO 13. EVOLUCIÓN DOCTRINAL DE LAS DIVERSAS TEORÍAS ELABORADAS PARA EL ESTUDIO DEL DELITO En la formación del abogado es imprescindible el conocimiento de la teoría del delito, por ella se logra conocer la naturaleza jurídica y los aspectos que conforman al hecho criminoso. Éste entendido como un fenómeno constituye para muchos no sólo la esencia del Derecho penal, sino en sí la de toda la ciencia jurídica. La Teoría del delito es una parte de la ciencia del derecho penal; comprende el estudio de los elementos positivos y negativos del delito, así como sus formas de manifestarse. Los elementos positivos del delito configuran la existencia de éste, mientras que los elementos negativos constituirán su inexistencia; las formas de manifestación se refieren a la aparición del mismo. La doctrina para conocer la composición del delito, ha recurrido principalmente a dos concepciones: a) La totalidad o unitaria que considera al delito como un todo, como un bloque monolítico indivisible, porque su esencia no está en cada elemento, sino en el todo. Identifican al delito como una entidad esencialmente unitaria y orgánicamente homogénea, es decir, la realidad del delito se encuentra intrínseca en su unidad, y no se puede dividir. b) La analítica o atomizadora que estudia al hecho criminoso desintegrándolo en elementos, pero con una 48

conexión entre sí que en conjunto forman la unidad del mismo. La función de la teoría del delito consiste en ofrecernos el sistema para analizar de forma ordenada o sistematizada el hecho y proporcionarnos los criterios de interpretación de la norma penal para determinar si se ha cometido un delito. En Alemania se han desarrollado los cuatro grandes sistemas de análisis de la teoría el delito, los cuales se emplean en todos aquellos países que, como México, tienen un sistema jurídico de tradición romano−canónica−germánica. Estos son el sistema clásico, más conocido como causalismo puro, que parte de las obras de sus creadores: Von Liszt y Beling; si la estructura es neoclásica, se deberá acudir a Mezguer; quien se decida por el finalismo tendrá que estudiar necesariamente a Welzel, y, por ultimo, quien se sume a la corriente funcionalista tendrá que partir de Roxin o de Jakobs; todos ellos autores alemanes. Es por ello que Alemania se sigue distinguiendo como directora de las grandes discusiones de la dogmática jurídico−penal. El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales radica en considerar al delito como una conducta típica, antijurídica y culpable. El primero de estos enunciados es considerado como el presupuesto de todo delito (conducta), mientras que los restantes son considerados como elementos o categorías o escalones; dichos vocablos son sinónimos y, por tanto, se pueden utilizar de manera indistinta. Así tenemos un presupuesto (conducta) y tres categorías (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Solo cuando hemos constatado la existencia del presupuesto y los tres elementos podemos sostener la existencia de un delito. A pesar de que los cuatro sistemas tienen el mismo presupuesto y las tres categorías, la interpretación que dan cada uno de ellos es distinta y en ocasiones diametralmente opuesta; ello se debe a sus distintas bases ideológicas y el uso que se les de. Se debe tener presente que la estructura de análisis a través de las categorías que conforman a la teoría del delito tiene como función analizar ordenada y sistemáticamente un hecho, razón por la cual no se debe alterar su orden: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El presupuesto y las tres categorías, elementos o escalones, a las que me he referido requieren de una explicación inicial para su comprensión: Conducta.− Se trata de establecer si un resultado, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano. Tipicidad.− Se analiza si la conducta puede ser considerada como aquella que el legislador he querido prohibir en el tipo, el cual se conforma por una descripción normativa del hecho que se sustenta en uno o varios artículos de una o varias leyes penales. Por ello, el tipo lo podemos definir como la descripción normativa de la conducta prohibida. Antijuridicidad.− Se establece si la conducta prohibida es contaría al orden jurídico en general, y por ello, al hecho típico y antijurídico se le denomina injusto. Por el contrario, si el hecho típico está amparado por alguna causa de justificación ya no hay delito. Culpabilidad.− Se determina si se puede reprochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho. Para estudiar al delito y sus elementos, se han creado diversas corrientes doctrinarias, analizaremos las principales. 13.1. Sistema Clásico (Causalista) Fue Franz Von Liszt quien expuso en su libro de derecho penal las bases del sistema clásico del delito 49

(formal−material); para ello utilizó el método de interpretación lógico−jurídico (formal) y lo apoyó en conocimientos de las ciencias naturales (material). (1881−1907) Liszt partió de un sistema conformado por un presupuesto y dos categorías a saber: conducta, antijuridicidad y culpabilidad. Sería hasta 1906 cuando Ernst Beling pondría de manifiesto la existencia de una categoría intermedia entre la conducta y la antijuridicidad: Tatbestand, término que significa supuesto de hecho, pero que se traduce como tipo penal, la función del tipo dio lugar a la creación de la tipicidad. Conducta.− El sistema clásico se apoyó en conocimientos materiales y, por tanto, para explicar los caracteres objetivos del injusto acudió a criterios naturalistas, con lo cual se pudo concebir a la conducta como un movimiento corporal, que es la causa de una modificación en el mundo exterior, cuya percepción se constata a través de los sentidos. Tipicidad.− El tipo se caracterizó por ser objetivo y libre de valor (no valorativo), de ahí que os elementos que conformaron a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquellos que se constatan a través de los sentidos y se verifican a través de pruebas sustentadas en las ciencias naturales. Antijuridicidad.− La valoración de la conducta típica en la antijuridicidad servirá para determinar si también es injusta (antijurídica) o si, por el contrario, se trata de una conducta ilícita, pero que se justifica por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realización. Culpabilidad.− En este sistema el dolo y la culpa eran las formas de la culpabilidad. Para determinar si la culpabilidad con la que había actuado el autor era dolosa o culposa se atendía a la relación anímica subjetiva entre el autor y el resultado. En consecuencia de lo anterior, a partir de 1907 se pudo desarrollar la teoría del delito conforme a los postulados del sistema clásico sustentado en un presupuesto y tres categorías, cuya estructura es la siguiente: Conducta Causalidad Tipicidad Tipo con elementos objetivos DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificación; legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Culpabilidad Dolo o culpa En la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad se analizaban exclusivamente la parte objetiva del delito, mientras que se observaban a la culpabilidad todos los aspectos subjetivos. Criticas al Sistema Clásico. En cuanto a la conducta, la adopción de la teoría causalista conllevó a la concatenación de todos los procesos 50

causales anteriores y posteriores a la acción desencadenante, y ello conducía a la atribución desmedida de resultados típicos a dicha conducta, dando lugar a excesos del derecho penal; además con el concepto físico−material (causal) de la conducta no se podían explicar los delitos de omisión, cuya característica principal es la ausencia de nexo causal entre la conducta realizada por el agente y el resultado. En cuento al tipo, si bien es cierto que en los tipos como el homicidio sólo requieren de juicios causal−objetivos para su análisis, existen otros cuyo análisis sólo se puede analizar acudiendo, además, a juicios de carácter normativo o sujetivo. Lo que significa que se deja clara la insuficiencia de los juicios puramente causal−objetivos en el análisis de dichos tipos y la necesidad de recurrir a juicios de carácter normativo o sujetivo cuando el tipo así lo requiere para su integración. En cuanto a la culpabilidad recordemos que el sistema clásico del delito sustentaba la culpabilidad en el nexo sicológico entre el autor y su hecho, de tal suerte que su culpabilidad dolosa el sujeto provocaba lo que había querido causar, y por ello se consideraba que la culpabilidad era perfecta, mientras que la culpabilidad culposa se calificaba como defectuosa porque sicológicamente el sujeto no quería el resultado provocado, solo lo previo y desecho su posible comisión siguiendo adelante con la conducta que mas tarde causa el resultado. Lo anterior se puede sostener en la culpabilidad culposa con representación, pero es insostenible en la culpa inconsciente o sin representación, en la cual se caracteriza por la falta de previsibilidad de un posible resultado típico; por consiguiente, sin la existencia del nexo psicológico entre el autor y su hecho no había forma de sustentar la culpabilidad. 13.2. Sistema Neoclásico (causalista−valorativo) Edmund Mezguer modifico los postulados del sistema clásico debido a la gran influencia de la filosofía neokantiana, reorientando a la dogmática penal a través del empleo de un método propio de las ciencias del espíritu o ciencias culturales, al cual se le denomino método comprensivo. (1907−1933) Conducta.− Para determinar si la conducta que provocó materialmente el resultado es la adecuada desde el punto de vista valorativo, se partió de la diferencia entre juicios de necesidad y juicios de probabilidad. Solo podrá sostenerse que una conducta ha provocado un resultado cuando el juicio de probabilidad (ex ante) indique que ese resultado es la consecuencia que generalmente se provoca con esa conducta. Tipicidad.− Mientras que en sistema clásico bastaba con la constatación de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclásico se requería verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos específicos cuando el tipo así lo requiere. Sobre la historia de los elementos normativos del tipo, Max Ernst Mayer puso en evidencia que ciertos tipos penales no sólo describen realidades, sino que también se refieren a conceptos que requieren de una valoración jurídica o cultural previa a la antijuridicidad; de ahí que a los elementos objetivos del tipo se sumaron los elementos normativos. Así también, existen ciertos tipos penales que requieren de elementos anímicos o subjetivos específicos para su conformación, esto dio lugar a la inclusión de los elementos subjetivos distintos del dolo en el tipo. Antijuridicidad.− Mezguer califico al hecho típico y antijurídico como injusto, por lo que considero que el injusto (conducta típica y antijurídica) es un hecho que contraviene a todo el sistema jurídico, y no solo al derecho penal, por lo cual rechaza la existencia de una antijuridicidad general y una antijuridicidad especial del derecho penal. Mientras que el sistema clásico el análisis de la antijuridicidad se realizaba con criterios objetivos, para Mezguer también se debía atender a los llamados elementos subjetivos del injusto. 51

Culpabilidad.− El sustento de la culpabilidad en el sistema clásico era puramente subjetivo (dolo y culpa), en el sistema neoclásico se requería tanto de valoración subjetiva como de las circunstancias materiales que rodearon al hecho (aspecto objetivo) y establecer si podía reprochar a la persona el haberse comportado contrariamente a derecho. Así, el dolo y la culpa dejaron de considerarse como el único sustento de la culpabilidad, ya que también se necesitaba atender a la valoración de la total situación psíquica en la teoría de la imputabilidad y la exclusión de la culpabilidad por causas especiales de exclusión de la culpabilidad. Sólo constatando esos tres elementos (imputabilidad; dolo y culpa; y ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad) se podía sustentar la culpabilidad psicológico−normativa del sistema neoclásico. La estructura del sistema neoclásico de Mezguer es la síguete: Conducta Causalidad adecuada Elementos objetivos Tipo Elementos normativos Elementos subjetivos distintos del dolo DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de la justificación: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento del deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Imputabilidad Culpabilidad Dolo o culpa Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad Criticas al sistema neoclásico. En cuanto a la conducta el criterio de la causalidad adecuada sirvió para sustentar correctamente la imputación de la resultada a la conducta del autor en los delitos de acción, en los delitos de omisión no se puede acudir a dicho criterio, debido a que la conducta del omítente no se puede considerar como la adecuada para provocar el resultado. En cuanto al tipo los juicios objetivo−valorativos tampoco fueron suficientes para identificar los supuestos de tentativa típica, en los cuales la conducta de disparar sin dar en el blanco es adecuada tanto para lesionar como para matar, problema que solo se puede solucionar atendiendo a la finalidad del autor o dolo, lo cual se analizaba hasta la culpabilidad, y ello volvía a suponer problemas sistemáticos de análisis porque tendríamos que llegar a la tercera categoría (culpabilidad) y después regresar a las dos primeras (conducta y tipo).

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En aquella época, Graf Zu Dohna manifestó que la culpabilidad como categoría de valor no podía incluir elementos sicológicos, como el dolo, pues dichos elementos dar o no dar, y por tanto su análisis se debe de realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en la cual solo se determinara si esos nexos son o no reprochables. Ello dio origen a la necesidad de reubicar al dolo, lo cual consiguió sustentar el sistema finalista de acción para ubicarlo en el tipo. 13.3. Sistema Finalista. Hans Welzel tomo en consideración la filosofía neokantiana de la escuela sudoccidental alemana (filosofía de valores) y la psicología del pensamiento de Richard Hönigswald, desarrollando durante los años treinta el concepto final de acción, cuyo punto medular radica en poner de manifiesto que la conducta no es relevante para el derecho penal sólo por su causalidad, sino porque ésta es dirigida por una finalidad que guía el proceso causal. (1945−1962) Así Welzel partió de una estructura lógico−real de la acción y sostuvo que de todos los procesos causantes de resultados de lesión o puesta en peligro de bienes fundamentales (elemento objetivo o real) sólo interesan al derecho penal (elemento lógico) las conductas humanas porque están dirigidas por el intelecto hacia la consecución de dicho resultado (lógico−real), mientras que los demás procesos causales (por ejemplo, el rayo que mata a una persona o el toro que embiste y mata al torero) son ciegos. Conducta.− Mientras que el sistema clásico analizó a la conducta desde el punto de vista puramente material, y el sistema neoclásico desde uno causal−valorativo, con la teoría finalista se agregó a la causalidad el aspecto subjetivo (final); es decir, en la conducta ya no solo se analizaba la relación de causalidad entre el resultado y la conducta, sino también la intención del agente al realizar dicha conducta. Quien decide realizar una conducta encaminada hacia un fin, sea delictivo o no, desarrolla un plan para su consecución; al efecto, selecciona los medios y considera las eventualidades que pueden suceder. Luego entonces, quien quiere privar de la vida a otro se fija ese fin, y necesita planear cómo llegar hasta ese resultado (retroceso); en ese momento debe decidir el cómo y cuándo. Tipicidad.− En este sistema se integraba con un tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo objetivo es el núcleo real−material de todo delito, llamándolo Welzel circunstancias del hecho del tipo objetivo. Este sistema no aportó nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportación fue la inclusión del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo (ánimos, fines, intenciones). Antijuridicidad.− Es un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta típica, a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es objetiva sólo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la acción, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos. Culpabilidad.− Perdió su componente subjetivo más importante con la reubicación del dolo y la culpa en el tipo, quedando exclusivamente conformado por un contenido puramente normativo entendido como reprochabilidad. La importancia del nuevo concepto final de acción llegó a tal grado que modifico los contenidos de las demás categorías del delito y dio origen al llamado sistema finalista, para quedar como sigue: Conducta Finalidad Tipicidad Tipo Objetivo (elementos objetivos; 53

elementos normativos) Tipo Subjetivo (dolo o culpa; elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo) DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificación: legítima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Culpabilidad Imputabilidad Conciencia de la antijuridicidad Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; estado de necesidad exculpante; error de prohibición Criticas al sistema finalista En cuanto a la conducta no se puede sustentar la relevancia de hechos culposos, dado que en ellos la finalidad estaba encaminada hacia la producción de otros resultados diferentes al provocado; además en los delitos culposos sólo se llega a representar dicho resultado en la culpa consciente, pero no llega a proveerse por el autor por la culpa inconsciente o sin representación; por último la concepción final de acción dificultaba diferenciar los supuestos dolosos eventuales de los culposos con representación (conscientes). En cuanto al tipo se criticaba que se adelantaba la valoración de características subjetivas, específicamente sicológicas, las cuales son más propias de un análisis a nivel de culpabilidad y no en el análisis del tipo, pues ello supone resquebrajar la sistemática que deben tener los elementos del delito y rompe con la neutralidad del concepto de acción, el cual, como presupuesto, debe estar libre de características pertenecientes a otros elementos del delito. También en los supuestos de error se encontraron dificultades al aplicar el sistema finalista. La teoría finalista llevaba a concebir la teoría del error como una sola; es decir, ya no habría distinción entre el error de hecho (error del tipo) y error de derecho (error de prohibición). Ambas clases de errores debían ser analizados en la acción y, por tanto, su ubicación correspondería unida y exclusivamente al tipo, y en ningún caso a la culpabilidad, que es donde tradicionalmente se resolvían los problemas de error de derecho, cuya denominación cambiaria más tarde por la de error de prohibición. 54

En cuanto a la culpabilidad la critica mas frecuente de este sistema es que deja casi vacía de contenido a la culpabilidad, de hecho para los postulados del sistema clásico, en el cual el dolo y la culpa son la culpabilidad misma, quedaría completamente vacía, desapareciendo como elemento del delito; por otro lado en los postulados del sistema neoclásico nos dejaría una culpabilidad conformada con la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la inexistencia de causas excluyentes de culpabilidad. 13.4. Sistemas funcionalistas Desde los años setenta se han ofrecido nuevas soluciones sistemáticas para superar las críticas realizadas al sistema finalista, entre las que podemos citar: la síntesis neoclásico−finalista por Gallas, Jescheck y Wessels; el sistema racional−final también llamado teleológico o funcionalismo político−criminal de Claus Roxin; y el sistema funcionalista normativista de Günter Jakobs. (1962−¿?) Los nuevos proyectos sistemáticos mantienen la estructura del delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categorías: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, cada categoría experimenta un notorio cambio tanto en su concepción como en su conformación. Las dos exposiciones sistemáticas del funcionalismo más importantes en Alemania son las de Roxin y Jakobs. 13.4.1. Sistema funcional normativista de Jakobs El método de Günter Jakobs parte de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann y somete toda la teoría del delito a sus postulados. Así mientras que su maestro, Hans Welzel considero indispensable construir el sistema del delito sobre una base lógico−real, Jakobs lo sustenta normativamente, de ahí que sus conceptos como el de la conducta, causalidad o bien jurídico quedaban circunscritos a las necesidades de la regulación jurídica. Por esta razón, podemos calificarlo como funcionalismo normativista, el cual, en palabras del propio Jakobs se concibe como aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El delito es una afirmación que contradice a la norma, y la pena es la respuesta que conforma la norma, en consecuencia, la función de la pena es restringir la vigencia de la norma violada con la conducta delictiva. Criticas al funcionalismo normativista. Se refiere a la fundamentación puramente normativista del derecho penal, conforme con la cual la ley penal debe tener validez por haber sido emitida por el órgano del estado facultado para ello (Poder Legislativo). Sería muy peligroso adoptar la teoría funcionalista normativista en México, pues nuestras bases democráticas son todavía endebles, y el Poder Legislativo todavía no cumple cabalmente con su función de emitir leyes única y elusivamente para beneficio del pueblo; aunque la teoría de Jakobs es muy atractiva por su construcción lógica, sus postulados deben de tomarse con mucha cautela si se quieren aplicar en nuestro país. 13.4.2. El sistema racional−final, teleológico o funcional de Roxin. Claus Roxin retoma los principios del pensamiento neohegeliano y neokantiano, ya que la dogmática no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos lógicos y normativos, sino que tiene que atender a la realidad social y ofrecer soluciones conforme a los conocimientos ofrecidos por la política criminal. Dos son las innovaciones centrales del funcionalismo: la teoría de la imputación al tipo objetivo (la cual se conoce también como teoría de la imputación normativa del resultado de la conducta) y la tercera categoría de la teoría del delito, denominada responsabilidad, la cual se compone de la culpabilidad y la necesidad de imponer la pena. 55

Conducta.− El sistema funcionalista rechaza las concepciones de la conducta ofrecidas por los anteriores sistemas, debido a que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico−reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede asignarse por las finalidades del Derecho Penal. Tipicidad.− La teoría funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipos penales en función de la necesidad abstracta de la pena para un supuesto regular, y no basado en la personalidad del sujeto en concreto o de la concreta situación de la actuación. En el funcionalismo, el tipo objetivo se debe interpretar teleológicamente, estableciendo si la conducta en particular está dentro del radio de prohibición que el legislador quiso plasmar al emitir el tipo. En otras palabras, el tipo penal describe una conducta, peo la realidad ofrece multiplicidad de conductas que podrían adecuarse a dicha descripción; luego entonces se debe determinar cuáles de esas conductas se han pretendido prevenir a través del tipo. Solo aquellas conductas así identificadas pueden ser consideradas como desaprobadas legalmente y, en consecuencia, son típicas. El tipo subjetivo siguió conformándose con el dolo o la culpa y los elementos subjetivos distintos del dolo, y el único cambio radicó en su concepción. Antijuridicidad.− Para Roxin una acción es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La conducta típica será antijurídica si no está amparada por alguna causa de justificación. Responsabilidad.− La culpabilidad, como cuarta categoría de la teoría del delito, es sustituida por Roxin por la responsabilidad, la cual se conforma por la culpabilidad y la necesidad de la pena. Para considerar responsable al sujeto, además de la culpabilidad, se debe constatar la necesidad de imponerle la pena y no una sanción menos nociva, para la cual es necesario acudir a los fines de la pena. En resumen, las principales aportaciones de Roxin son las siguientes: a) Se reorienta la teoría del delito bajo criterios de política criminal, principalmente basados en los fines de la pena. b) La conducta se fundamenta en su significado social. c) El tipo objetivo se delimita a través de criterios de imputación normativa. d) Se engobla a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categoría denominada responsabilidad personal. La estructura del sistema funcional es la siguiente: Conducta Atribuibilidad Tipo Tipo Objetivo (elementos objetivos; elementos normativos; criterios de imputación normativa al tipo [teoría de la imputación objetiva del resultado]) 56

Tipo Subjetivo (dolo o culpa y elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo) DELITO Antijuridicidad Caracterizada por la ausencia de causas de justificación: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo Responsabilidad Culpabilidad Imputabilidad Consciencia de la antijuridicidad Ausencia de excluyentes de la culpabilidad: miedo grave o temor fundado; error de prohibición; estado de necesidad exculpante Necesidad de la pena Criticas al sistema funcionalista. Hirsch critica la indeterminación de los criterios o reglas de la imputación al tipo objetivo y considera que a la reestructuración sistemática ocasionada por Welzel no han seguido nuevas concepciones dogmáticas que sena convincentes. Sin embargo, a productividad de los criterios o regla ya existentes para imputa el resultado a la conducta para encuadrarla debidamente al tipo objetivo han permitido solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que los anteriores sistemas fueron incapaces de resolver. Por ultimo y para finalizar el presente capitulo se presenta una comparativa de las sistemáticas analizadas para una mejor comprensión en su diferenciación. Conducta Sistema Clásico

Sistema Neoclásico

Sistema Finalista

Sistema Funcionalista

Causalidad

Causalidad adecuada

Finalidad

Atribuibilidad

Tipicidad

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Sistema Clásico

Sistema Neoclásico

Elementos objetivos, Tipo con elementos objetivos

normativos y subje− tivos distintos del dolos

Sistema Finalista

Sistema Funcionalista

Tipo Objetivo (Elementos objetivos y normativos)

Tipo Objetivo (elementos objetivos, normativos, criterios de imputación normativa al tipo)

Tipo Subjetivo (dolo y culpa; elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo

Tipo Subjetivo (dolo y culpa; elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo

Antijuridicidad Es característica de estos sistemas la ausencia de causas de justificación, mismas que son: A.− Legitima defensa; B.− Estado de necesidad justificante; C.− Cumplimiento de un deber; D.− Ejercicio de un derecho o E.− Consentimiento del sujeto pasivo Culpabilidad Sistema Clásico

Sistema Neoclásico

Imputabilidad. Dolo o culpa. Dolo o culpa

Ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad.

Sistema Finalista

Sistema Funcionalista Responsabilidad Culpabilidad.

Imputabilidad.

Imputabilidad.

Conciencia de la antijuridicidad.

Conciencia de la Antijuridicidad.

Ausencia de las excluyentes de culpabilidad

Ausencia de excluyentes de la culpabilidad. Necesidad de la pena.

La ausencia de excluyentes de la culpabilidad son: A.− Miedo grave o temor fundado; B.− Estado de necesidad exculpante; y C.− Error de prohibición. 14. LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO. Manzini crea la doctrina del presupuesto del delito, elementos jurídicos (positivos o negativos) anteriores a la ejecución del hecho y dependiendo de la existencia o inexistencia de éstos está condicionada la configuración del delito de que se trate. Se conocen a los presupuestos del delito a aquellos antecedentes jurídicos necesarios para la realización de la conducta o del hecho descrito por el tipo penal, de cuya existencia depende el delito. Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los primeros son los comunes a todos los delitos y los segundos son los exclusivos de cada uno de los delitos. Como presupuestos generales se pueden señalar:

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a) La norma penal, comprendidos el precepto y la sanción. b) El sujeto activo y pasivo. c) La imputabilidad d) El bien jurídico tutelado e) El instrumento del delito. Como presupuestos especiales se encuentran entre otros, la relación de parentesco tipificada en el homicidio en razón de parentesco o relación; la calidad de funcionario en el peculado, etc. 14.1. Concepto de sujeto activo. Es la persona física que comete el delito, se llama también delincuente o agente o criminal. El sujeto activo aparece bajo las expresiones que usualmente inician la descripción típica de los delitos bajo los términos: Al que, el que, al funcionario, quienes, el servidos público, todo servidor público, etc. El sujeto activo general mente puede serlo cualquier persona física, aun cuando en algunos casos, se exige a esa persona considerada en forma abstracta, satisfaga alguna cualidad o característica, como puede observarse cuando el precepto legal indica que debe tratarse de ascendientes, o de servidor público, etc. Se puede clasificar de sujeto activo a cualquier persona física que concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo como delictiva. 14.2. El hombre como único sujeto activo del delito. El sujeto activo es siempre una persona física, independientemente del sexo, edad, nacionalidad y otras características. Solo el hombre es sujeto activo, las personas morales no. Nunca una persona moral o jurídica podrá ser sujeto activo de algún delito; cabe mencionar que en ocasiones, aparentemente es la institución la que comete un ilícito, pero siempre habrá sido una persona física la que ideó, actuó y en todo caso, ejecutó el delito; por lo tanto quien comete el delito es un miembro o representante, es decir, una persona física y no la moral. Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos del delito por carecer de voluntad propia, independientemente de sus miembros, razón por la cual faltaría el elemento conducta, básico para la existencia del delito. Sin embargo, si la persona moral fue un medio para la comisión de ilícitos, como resultaría una sociedad anónima bajo cuyo amparo se importaran ilegalmente mercancías el extranjero, y pudiera configurarse el delito de contrabando, los responsables del ilícito serían las personas físicas, miembros o representantes, pero si la persona jurídica proporcionó los medios y facilidades para cometer ese ilícito, la ley penal prevé aplicar a este supuesto medidas de seguridad (no penas) a la propia sociedad, como son la suspensión y aun la disolución de la misma. 14.3. El sujeto pasivo como titular del derecho. El sujeto pasivo es la persona física o moral que resiente el daño o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. 59

Se puede definir al sujeto pasivo como la persona física o moral (entre ellos el estado) que sufre directamente los efectos de la conducta delictiva; es sobre quien recae material o jurídicamente la acción o la omisión, ejecutado por el sujeto activo y que produce el daño o el peligro al bien jurídico tutelado. El sujeto pasivo del delito es el titular del derecho violado y jurídicamente protegido por la norma. El ofendido es la persona que resiente el daño causado por la infracción penal. Se hace esta distinción de sujeto pasivo o víctima y ofendido ya que este último se le distingue porque no sufre o padece directa o materialmente la conducta ilícita del sujeto activo, sino sus efectos o consecuencias. Por ejemplo: el occiso que falleció por la conducta del activo y que nos coloca frente al delito de homicidio, es el sujeto pasivo; en cambio las personas que dependían económicamente del occiso, resultan ser los ofendidos, la esposa, los hijos, los padres, etc. También se puede establecer la diferencia entre el sujeto pasivo de la conducta y el sujeto pasivo del delito. De la conducta.− Es la persona que de manera directa resiente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado. Del delito.− Es el titular del bien jurídico que resulta afectado, por ejemplo: si un empleado lleva al banco una cantidad de dinero de su jefe para depositarlo y es robado en el camino, el sujeto pasivo de la conducta será el empleado y el pasivo del delito el jefe, quien será el afectado en su patrimonio. Como la ley tutela bienes no sólo personales sino colectivos, pueden ser sujetos pasivos: A).− La persona física, sin limitaciones, después de su nacimiento (homicidio en razón de parentesco art. 156; lesiones art. 151) y aún antes de él (aborto art. 158) protegiéndose además de los bienes jurídicos de la vida y la integridad corporal, otros como la paz y la seguridad (amenazas art. 176; allanamiento de morada art. 177), la salud (delitos de peligro a la vida y a la salud art. 165), el estado civil (delitos contra la filiación y el estado civil art. 216), el honor (difamación art. 188), la libertad (privación de la libertad art. 169) y el patrimonio (robo art. 191; abuso de confianza art. 198; fraude art. 201; despojo art. 206; daños art. 210). B).− La persona moral o jurídica sobre quien puede recaer igualmente, la conducta delictiva, lesionando bienes jurídicos tales como el patrimonio (robo, fraude, etc.) O el honor de los cuales se puede ser titular. C).− El estado, como poder jurídico, es titular de bienes protegidos por el ordenamiento jurídico penal y en tal virtud puede ser ofendido o víctima de la conducta delictiva (delitos patrimoniales que afectan bienes propias, etc.). D).− La sociedad en general, como en el caso de los delitos contra la economía pública y contra la moral pública (corrupción de menores, lenocinio, etc.). No pueden ser sujetos pasivos del delito los muertos y los animales. La violación del sepulcro o la profanación de un cadáver Art. 222) constituyen atentados en los cuales el sujeto pasivo lo es la sociedad o los familiares del difunto. 14.4 Objeto material y jurídico. El objeto material es la persona o cosa sobre quien recae la ejecución del delito. Así pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas o los animales mismos. En este sentido el objeto material en el robo es cualquier cosa susceptible de apropiación y con un valor económico o afectivo, que debe tener tres atributos: corporeidad, valor económico o afectivo y susceptible de apropiación. 60

El objeto jurídico, es el bien jurídicamente tutelado, es decir, el bien o el derecho que es protegido por las leyes penales, el cual puede ser la vida, la integridad corporal, la libertad sexual, la propiedad privada, entre otros. El objeto jurídico en el robo es el patrimonio, la propiedad, la posesión o ambas. El bien jurídico tutelado a su vez puede sufrir un daño o solamente una puesta en peligro. Se dice que el daño penal, a diferencia del daño civil, es cuando se tiene por efectiva la destrucción total del bien jurídicamente tutelado o una deterioración de él, que le quite o disminuya su valor, pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y el daño civil es exclusivamente contra el patrimonio. Para que un delito sea catalogado de daño, debe haber una lesión material al bien jurídico tutelado. El delito de peligro es aquel cuya realización crea la posibilidad de ocasionar una lesión a un bien jurídico tutelado. En los delitos de peligro basta para su punibilidad la peligrosidad general de una acción para configurar el tipo penal. 15. LA ESTRUCTURA DEL DELITO SEGÚN LA DOGMÁTICA Ó TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. El delito tiene diversos elementos que conforman un todo. La aportación de diversos estudiosos de nuestra ciencia ha traído en número de siete los elementos del delito y su respectivo aspecto negativo; se estudia al delito en dos esferas: una referente a la existencia e inexistencia del hecho delictivo (aspecto positivo y negativo) y otra referente a las formas de aparición (a la vida del delito). En la primera esfera se establecen los siete elementos aceptados por la gran mayoría de los autores mismos que son: Positivos Negativos 1) Conducta 1) Ausencia de conducta 2) Tipicidad 2) Ausencia del tipo o atipicidad 3) Antijuridicidad 3) Causas de justificación 4) Imputabilidad 4) Inimputabilidad 5) Culpabilidad 5) Inculpabilidad 6) Condicionalidad objetiva 6) Falta de condiciones objetivas 7) Punibilidad 7) Excusas absolutorias A cada aspecto positivo le corresponde su respectivo negativo en la forma en la que están enunciados; cuando se hable del aspecto positivo estaremos ante la existencia del delito, cuando sea del aspecto negativo de su inexistencia. La segunda esfera se conforma por: 1.− El iter criminis o camino del delito. 2.− La participación criminal. 3− El concurso de delitos 61

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Estatal, se establece ciertas normativas referentes al delito en cuanto a su clasificación y forma en los numerales 8° al 17 del Código Penal; así la conducta o hecho se obtiene del artículo 8° y del núcleo respectivo de cada tipo o descripción legal. La tipicidad se presentará cuando exista una adecuación de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el Código Penal. La antijuridicidad se presentará cuando el sujeto no esté protegido por una causa de licitud descrita en el artículo 33 de nuestro Código Penal. La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la causa de inimputabilidad descrita en la fracción VII del artículo 33 de nuestra ley penal. Habrá culpabilidad de acuerdo al artículo 33 fracción VIII inciso B y fracción IX (interpretadas a contrario sensu), de nuestra ley penal. Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan cuando al definir la infracción punible se establecen requisitos constantes, pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas en nuestro derecho positivo. Estructuralmente en Guanajuato se puede decir que los elementos positivos y negativos del delito quedan de la siguiente forma: I. Elementos Positivos Acción Resultado Conducta Simple Omisión y relación Art. 8 C.P. Omisión de Comisión por omisión causalidad Tipicidad Antijuridicidad Directo Intelectuales Dolo Elementos Art. 13 C.P. Indirecto Emocionales Culpabilidad Con previsión Culpa art. 14 C.P. Sin previsión II. Elementos Negativos Ausencia de conducta (Art. 33 fracción I) Ausencia de Tipo (Art. 33 fracción II) Causas de justificación (Art. 33 fracciones III, IV, V y VI) Causas de inculpabilidad (Art. 33 fracciones VII, VIII, IX y X) Causas de exclusión del delito Vis Mayor (Fuerza de la naturaleza) Vis Absoluta (Fuerza física exterior irresistible) Sonambulismo Ausencia de conducta Sueño Hipnosis Actos reflejos Impedimento físico Atipicidad No adecuación de la conducta al tipo Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Causas de justificación Consentimiento del titular del bien jurídico Legitima defensa Estado de necesidad Minoría de edad (Art. 37 C.P.) Miedo grave (Proveniente del interior del sujeto) Desarrollo intelectual retardado Trastorno mental Actiones liberae in causa (Actos voluntarios o culposos Causas de inculpabilidad realizados antes de cometer el delito) Error esencial de hecho invencible Eximentes putativas No exigibilidad de otra conducta Temor fundado (proveniente del exterior del sujeto) Caso fortuito 15.1. El delito objetiva y subjetivamente considerado. Objetivamente se toma en cuenta la gravedad del resultado, lo que nos lleva por esta parte a concluir que nuestro derecho penal es de resultado. Subjetivamente atienda a la gravedad del delito, a la culpabilidad, lo que permite hablar de un derecho penal de voluntad, de autor, o de voluntariedad penal. El delito es siempre una conducta (acto u omisión) reprobado o rechazado (sancionados). La reprobación opera mediante la amenaza de una pena (por las leyes penales). No es necesario que la conducta tenga eficaz secuencia en la pena; basta con que ésta amenace, es decir se anuncie como la consecuencia de la misma. Desde un punto de vista jurídico, el delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Este es un concepto puramente formal que nada dice sobre sus elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena. 62

En el Código Penal de Guanajuato, señala en su numeral 8 la acción y la omisión y en los numerales 13 el dolo y en el 14 la culpa. El legislador ha querido dejar en esta definición aquellas características que le han parecido más relevantes en orden a la consideración de un hecho como delito: que debe tratarse de una acción u omisión, que esta conducta sea dolosa o culposa. Más útil que definir formalmente el delito, resulta el análisis jurídico de su sustancia intrínseca. El concepto del delito responde a una doble perspectiva: Un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y un juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. El primero es el injusto o antijuridicidad y el segundo es la culpabilidad. Antijuridicidad es la desaprobación del acto, la culpabilidad es la atribución de dicho acto a su autor. La antijuridicidad tiene como elementos una acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y una relación entre ellas y el resultado; en cambio la culpabilidad son facultades psíquicas del autor (llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el consentimiento por parte del autor del comportamiento prohibitivo de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha señalado una parte de ellas, normalmente las más graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se les llama TIPICIDAD. La tipicidad es pues la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley; normalmente son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad las características comunes de todos los delitos. El punto de partida es siempre la tipicidad, pues solo el hecho típico, es decir, el descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuridicidad, es decir, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho. Una vez comprobada que el hecho es típico y antijurídico, hay que ver si el autor de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mínimas indispensables para atribuirle ese hecho. De acuerdo con esta estructura, los elementos generales del delito en Guanajuato serían: a) Conducta b) Tipicidad c) Antijuridicidad d) Culpabilidad Luego entonces, aunque en Guanajuato no exista una definición formal, puede darse una noción jurídico−dogmática del delito, siendo la acción u omisión típica, antijurídica realizada de forma dolosa o culposa. Esta definición tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va aumentando a medida que pasa de una categoría a otra. Puede hablarse de otra definición, según la sistemática que se empleé, ya que la primera sería una definición 63

causalista, mientras que desde el punto de vista del finalismo se podría decir que delito es la acción u omisión típicamente dolosa o culposa y antijurídica. La tipicidad es delimitante no solo de la conducta sino de la antijuridicidad también. La imputabilidad no es elemento esencial del delito, es más bien un presupuesto. La teoría causal de la acción así como la teoría de la acción final conciben a la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer; ubicándola inmersa en la culpabilidad como componente de esta. Las condiciones objetivas de punibilidad no son consideradas elemento esencial del delito ya que las mismas pueden o no presentarse. La punibilidad no es elemento esencial del delito, una cosa es el delito y otra la sanción. 16. LA CONDUCTA. La conducta es el primer elemento básico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito. Solo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una actividad o una inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisión libre del sujeto y es encaminado a un propósito porque tiene una finalidad al realizarse la acción u la omisión. El delito es un fenómeno fáctico jurídico que tiene realización en el mundo social. En el campo del derecho penal se identifica el término hecho con el delito mismo, dándosele igualmente una connotación diversa, en sentido restringido como elemento del delito. El término hecho tiene dos significados: uno amplio, por el cual es considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan el tipo legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o técnico, por el cual se refiere solamente a los elementos materiales del tipo. El hecho se entiende al delito en el conjunto de sus elementos tanto objetivos como subjetivos, distinguiendo el hecho como delito del acto como una parte del mismo. Los términos adecuados son conducta o hecho según la hipótesis que se presente; se hablará de conducta cuando el tipo no requiere sino una mera actividad del sujeto y de hecho cuando el propio tipo exija no sólo una conducta sino además un resultado de carácter material que sea consecuencia de aquella. Existen varios sinónimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran el de hecho, acción, acto, acontecimiento, actividad, etcétera, pero esas expresiones no contemplan la posibilidad de una inactividad, por ello resulta más conveniente la denominación de conducta. Debemos entender a la conducta en dos sentidos. En sentido amplio consiste en la conducta exterior voluntaria (hacer activo u omisión) encaminada a la producción de un resultado, ya consista este en una modificación del mundo exterior o en el peligro de que ésta llegue a producirse. Por ejemplo: Si A dispara un tiro contra B y lo mata, realiza la acción; también hay acción cuando A dispara sobre B fallando el tiro. En el primer caso hubo modificación en el mundo exterior (muerte de B), en el segundo sólo existió peligro de ella, pero en ambos hubo un resultado (muerte o peligro de ella) y por tanto acción delictuosa. En sentido estricto consiste en un movimiento corporal voluntario encaminado a la producción de un resultado, consistente en la modificación del mundo exterior o en el peligro de que se produzca. La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta humana 64

que pretende regular. Solo la conducta humana traducida en actos u omisiones externas puede ser calificada de delito y motivar una reacción penal. No pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos. Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que puedan producir resultados lesivos. La conducta humana es la base de toda reacción jurídica, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Por regla general los autores al abordar este problema, tratan de dar un concepto sobre la conducta haciendo referencia a las dos formas en que puede expresarse el proceder humano, es decir, aludiendo tanto a la actividad como a la inactividad del sujeto. Estimamos que la conducta consiste en el peculiar comportamiento de un hombre que se traduce exteriormente en una actividad o inactividad voluntaria. Por lo que la conducta se puede definir como el movimiento o la ausencia de movimiento corporal voluntario. Ante el derecho penal la conducta puede manifestarse de dos formas: de acción y de omisión. De todo lo anterior se puede concluir que la conducta tiene tres elementos: 1) Un acto positivo o negativo (acción u omisión) 2) Un resultado 3) Una relación de causalidad entre el acto y el resultado. Se ha discutido si el nexo causal y el resultado deben ser parte de la conducta, del propio tipo penal, o bien, tratado de manera independiente; por lo que se estima que por cuestiones practicas y metodológicas en nexo causal y el resultado se deben estudiar en el elemento conducta. Hay dos características de la conducta uno lo psíquico o interno de la conducta, consistente en la voluntad del individuo para realizar ciertos movimientos corporales o abstenerse de realizarlos, que produzcan un resultado. Es necesario distinguir aquí la voluntad de la intención; la primera se encamina a la desición de la realización de los movimientos corporales, o a la abstención de los mismos y la segunda, se enfoca a la desición del resultado. Por ejemplo: El señor X sale a correr para mantenerse saludable, en una esquina se le atraviesa una señora de la tercera edad y la arrolla, la señora al caer en el piso muere instantáneamente por un golpe en la cabeza. Se aprecia aquí que es voluntad del señor X realizar movimientos corporales voluntarios, que se traducen en correr; sin embargo el señor X no tuvo la intención de privar de la vida (resultado) a dicha señora. La otra característica de la conducta es que es material o externa, consistente en los movimientos corporales de un ser humano que producen un resultado, o en la abstención de tales movimientos que producen un resultado. Puede existir voluntad (elemento psíquico o interno) sin el elemento externo o material (movimiento o abstención de movimiento corporal). Por ejemplo: El señor X tenía la voluntad de realizar los movimientos corporales de correr, sin embargo, cuando despertó se encontró atado de pies y manos; aquí existe voluntad, pero no movimientos corporales, por lo tanto hay ausencia de conducta. A continuación veremos que la clasificación que se hace de la conducta es básicamente en dos formas: acción y omisión. 65

17. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN. 17.1. Concepto de la acción en el delito y sus elementos. Como lo señalamos con anterioridad la conducta consiste exclusivamente en una actividad o movimiento corporal, o bien es una inactividad, una abstención, un no hacer; tanto el actuar como el omitir, el hacer como el no hacer, tienen intima conexión con un factor de carácter psíquico que se identifica con la voluntad de ejecutar la acción o de no realizar la actividad esperada con una finalidad especifica. Con lo expresado anteriormente pone de manifiesto que la voluntad al exteriorizarse, puede adoptar las formas de a) Acción y b) Omisión. Por cuanto a esta última, se le divide en: 1.− Omisión simple y 2.− Omisión impropia o comisión por omisión. La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleve a cabo una o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por si mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso mediante personas. La acción en sentido lato, ésta constituye tanto el movimiento corporal, representado en su fase externa por el dominio sobre el cuerpo a través de la voluntad, como el no hacer o inactividad (omisión) mediante las cuales el agente pretende una finalidad determinada. La acción se define como el movimiento corporal realizado por el sujeto en forma voluntaria para la consecución de un fin, produciendo consecuencias en el mundo jurídico, en el cual existe un nexo causal entre este y la acción. Concepto en el que no se alude al resultado de dicha forma de conducta por no formar parte de la acción sino constituir sus consecuencias y entrar a formar parte del hecho, estimado como elemento objetivo del delito. La acción en sentido estrico es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, haciendo referencia tanto al elemento físico de la conducta como el psíquico de la misma. Los elementos de la acción son: A) Manifestación de voluntad (movimientos corporales voluntarios) B) Resultado (material, psíquico o formal) C) Relación de causalidad (cuando el resultado es material). La voluntad con referencia a la acción se integra con el movimiento corporal voluntario siempre con relación o referencia a la descripción contenida en el tipo legal, ya que únicamente la persona humana es capaz de realizar conductas, y al Derecho Penal sólo le interesan éstas. El sujeto con su actuar voluntario viola siempre un deber, el cual en los delitos de acción es de abstenerse por contener un mandato de no hacer; por ello en tales delitos se viola siempre una norma prohibitiva. Hemos señalado como primer elemento de la acción al movimiento o actividad corporal, sin olvidar como precedente de ka voluntad del sujeto, la que constituye el aspecto subjetivo de la acción. La voluntad es la facultad que tienen únicamente los seres racionales de gobernar libre y concientemente sus actos externos e internos. La voluntad se refiere al querer de la acción, por eso se dice que existe una relación de causalidad, al presentarse un nexo psicológico entre el sujeto y la actividad, donde la voluntad va dirigida a la realización del tipo de injusto. 66

El movimiento corporal es la parte externa de la acción, y consiste en el cambio de posición del cuerpo o parte de él que realiza el sujeto, sin olvidar, que se necesita la existencia de la opción psíquico voluntad, y, del elemento material movimiento, para que la conducta se configure en forma positiva, es decir, conducta de acción. 17.2. Concepto de omisión en el delito, sus elementos. Frente a la acción como conducta positiva, encontramos a la omisión, forma de conducta negativa o inacción, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. La omisión consiste en realizar la conducta típica con abstención de actuar, esto es, no hacer o dejar de hacer. En los delitos de omisión no existe resultado material, no se produce una alteración del mundo físico, el resultado es jurídico. Esta omisión es la conducta inactiva, es la manifestación de la voluntad exteriorizada pasivamente en una inactividad; para que esta omisión le interese al derecho Penal, debe existir el deber jurídico de hacer algo. De lo anterior podemos decir que la omisión tiene cuatro elementos: 1.− Manifestación de la voluntad 2.− Una conducta pasiva (inactividad) 3.− Deber jurídico de obrar 4.− Resultado típico jurídico. La no realización de la conducta debe ser así, voluntaria y no coaccionada y el sujeto produce el resultado con su inactividad, teniendo el deber jurídico de obrar. Los delitos de omisión, al igual que los e acción, pueden lesionar bienes jurídicos tutelados por el Derecho, o solamente ponerlos en peligro. La omisión puede presentar dos formas a) la omisión simple o propia originante de los delitos de simple omisión y b) la omisión impropia que da nacimiento a los delitos de comisión por omisión. 17.2.1. Omisión simple (omisión propia). Omisión simple (propia).− Consiste en el no hacer voluntario o involuntario (culpa) lo que se debe hacer, violando una norma preceptiva y produciendo un resultado típico, dando lugar a un tipo de mandamiento o imposición, lo que se debe hacer, con lo cual se produce un delito, aunque no haya resultado, de modo que se infiere una norma preceptiva. Como ejemplos de lo anterior se tiene el artículo 255 en donde se rehúsa a cumplir un mandato de autoridad (desobediencia) y el artículo 166 en donde ponga en peligro la vida, así como la portación de arma prohibida. Los delitos de omisión simple, los constituye la inactividad del sujeto, por ejemplo: el no denunciar un delito estando obligado a hacerlo; por lo que el deber jurídico de obrar, se encuentra en la norma penal, la omisión incumple los mandatos de hacer establecidos en los tipos penales, sin un resultado material, sino jurídico, por tratarse de normas preceptivas. Los elementos de la omisión simple son: 67

a) Manifestación de voluntad del individuo de abstenerse a realizar movimientos corporales b) Resultado formal o jurídico (no alteración en el mundo exterior) Si se presta atención los elementos de la omisión propia son los mismos que la acción, sin embargo, aquí no cabe hablar de nexo causal, pues no se produce ningún resultado. 17.2.2. Comisión por omisión (omisión impropia). La Comisión por omisión (impropia) es un no hacer voluntario culposo, cuya abstención produce un resultado material y se infringen una norma preceptiva y otra prohibitiva. Por ejemplo: abandono de la obligación de alimentar a los hijos, con lo que se produce la muerte. La esencia de la omisión impropia, también denominada comisión por omisión, se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violación de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto típico o jurídico como material. Se está en presencia de un delito de comisión por omisión cuando el agente llega a producir un resultado material típico a través de una inactividad o no hacer voluntario o culposo, con violación de una norma preceptiva y de una norma prohibitiva. La manifestación de la voluntad en los delitos impropios, consiste precisamente en un no actuar y en no realizar la acción ordenada por la ley. Aquí no se castiga la omisión en sí, sino el resultado producido. Se desprenden los siguientes elementos de la comisión por omisión: a) Manifestación de voluntad del individuo, consistente en abstenerse de realizar movimientos corporales b) Calidad de garante c) Nexo de causalidad d) Resultado material (cambio en el mundo externo) Los elementos de la omisión impropia son los mismos que la acción, sin embargo, aquí se produce en resultado a causa de la inactividad, se debe dar y comprobar el nexo causal. 17.2.3. Diferencias especificas entre omisión simple y comisión por omisión. Se señalan como diferencias fundamentales entre la omisión simple y la comisión por omisión las siguientes: • En la omisión simple se viola únicamente una norma preceptiva penal, en tanto en los delitos de comisión por omisión, se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva de naturaleza estrictamente penal. • En los delitos de omisión simple sólo se da un resultado jurídico, en los de comisión por omisión, se produce un resultado tanto jurídico como material. • En la omisión simple es la omisión la que integra el delito, mientras en la comisión por omisión es el resultado material lo que configura el tipo punible. 18. EL RESULTADO. El resultado de la acción debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deberá configurar un delito descrito y 68

penado en la ley, será intranscendente que lesione interese jurídicos protegidos por la ley o sólo los ponga en peligro según o requiera el tipo penal. 18.1. Concepto de resultado en el delito. El resultado en su mas amplia acepción, consiste en el obrar u omitir del hombre que producen un conjunto de efectos en el mundo naturalístico. Se identifica el resultado con un acontecimiento o suceso, comprendiéndose en él tanto el actuar positivo o negativo, como los efectos producidos. El resultado es un efecto de la conducta, pero no todo efecto de está tiene tal carácter, sino solo aquel o aquellos relevantes para el derecho por cuanto éste recoge dentro del tipo penal. 18.2. El resultado como consecuencia de la acción. Las formas en que se presenta el resultado son jurídico−formales, materiales o internas, con independencia del propósito: El resultado material o externo. Es la alteración como consecuencia de la actividad o inactividad humana en el mundo externo, atiende a la transformación que en el mundo material se produce como consecuencia de la conducta del hombre, recogida por la ley incorporándola al tipo, son delitos externos que atacan interese jurídicos (el delito de daños, lesiones, homicidio, etc.). El resultado jurídico−formal. Se actualiza con la sola conducta de la persona, violando únicamente la norma penal, y no habiendo una alteración física (daños) o fisiológica (homicidio), aquí el resultado ha de entenderse como una mutación o cambio en el mundo jurídico o inmaterial, son los delitos de actividad; por ejemplo: portación de armas, allanamiento de morada, amenazas, etc. El resultado psíquico o interno. Se actualiza, únicamente, cuando el tipo penal así lo exige; por ejemplo las lesiones psicológicas. 18.3. El resultado como consecuencia del hecho del hombre y su relación con el daño. El daño tiene una doble proyección: una enfocada a la protección penalistica, mientras la otra implica el efecto natural de la conducta en un proceso causal, al cual expresamente ha querido referirse la ley y constitutivo a la luz del objeto de la protección jurídica. Por ejemplo homicidio, la privación de la vida es el resultado material y al mismo tiempo el resultado jurídico por lesionar el bien de la vida, objeto de la protección penalistica. Al producir la acción un resultado, se comete una violación a un bien jurídico, así por el daño que causan, los delitos pueden ser de lesión y de peligro, los primeros causan un menoscabo a un bien jurídico; los de peligro no lesionan ningún bien jurídico, sólo lo ponen en peligro. 18.4. El problema del peligro como resultado. El peligro constituye el resultado de la actividad o inactividad voluntaria del sujeto. El resultado es la lesión efectiva al ordenamiento legal, pues lo que se protege es la seguridad de ciertos bienes y la sola situación de peligro en que se les coloca produce el resultado jurídico como dalo efectivo a la protección penalistica. El concepto de peligro, como resultado, tiene intima conexión con el de probabilidad. El peligro no se reduce a la simple probabilidad, se concreta siempre a una situación de la realidad, en un 69

estado de hecho que se llama situación o estado de peligro. El peligro no comprende cualquier probabilidad, sino sólo la probabilidad d determinados efectos. Peligro.− Es el estado de hecho que lleva consigo la probabilidad de un suceso dañoso. 19. LA RELACIÓN CAUSAL EN EL DELITO. El nexo causal también es conocido como la causalidad en el delito o relación de causalidad. Recordemos que la acción nace de un movimiento corporal que es un proceso, que a su vez produce un cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, un resultado, y existe un nexo causal, el cual es el lazo indisoluble que une causa (acción) con efecto (resultado). En este orden de ideas, la conducta debe establecerse la relación de causalidad entre la acción física y el resultado externo para que sea atribuible al sujeto, esto es, debe existir la relación causal en el nexo, entre el comportamiento humano, la consecuencia de éste y el resultado material; dicho nexo causal viene a ser un elemento de la conducta y no como dicen algunos autores, elemento del delito. 19.1. Concepto sobre nexo causal. El nexo causal es la relación existente entre la conducta y el resultado y mediante la cual se hace posible la atribución material de ésta a aquella como a su causa. Existe una relación causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad, sin que deje de producirse el resultado concreto. En efecto, no se podrá atribuir al sujeto un determinado resultado mientras no se haya demostrado que éste se encuentra en relación de causalidad con la acción o la omisión de aquél. 19.2. Análisis sobre las diversas teorías generalizadoras e individualizadoras. Existen diversas doctrinas respecto a la causalidad de la conducta y el resultado; una de ellas es la generalizadora, la cual toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado, y la individualizadora que considera sólo una de las condiciones como productora del resultado, en relación a una característica temporal, cuantitativa o cualitativa. La doctrina a expuesto diversas teorías tendientes a explicar cuando u resultado es atribuible a la actividad o inactividad del sujeto activo. Teoría de la equivalencia de las condiciones.− Fue creada por Maximiliano Von Buri, en donde establece que por causa se entiende la suma de todas las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y como todas son equivalentes entre sí, por tener el mismo valor causal, cada una de ellas, a su vez, debe considerarse como causa del resultado. Todas las causas, concausas y condiciones que concurren con la producción de un resultado, son jurídicamente relevantes, puesto que si alguna de ellas faltare, el resultado no se daría. La causa de un fenómeno es el conjunto de factores condicionantes que intervienen en un momento espacio−temporal para manifestarse en un resultado. Por lo que si se suprimiera una de las condiciones, el resultado no se produciría, es decir, no concibe al resultado sin la participación de todas las condiciones. Esta teoría señala que causa es la suma de todas las condiciones, positivas o negativas, que concurren en la producción de un resultado, y como cada una de dichas condiciones es equivalente a su valor causal, esto es, que todas tienen el mismo valor entre sí, tan importante es para la producción de un determinado resultado la primera como la última o la intermedia de ellas. Puede explicarse en base a dos criterios: 70

1.− Que toda condición es causa del resultado. 2.− Que el conjunto de todas las condiciones son causa del resultado, respecto de los cuales valora, como correcta, el que sostiene que por causa debe entenderse la suma de todas las condiciones. Ambos criterios se complementan, tan es verdad afirmar que causa es la suma de todas las condiciones, como decir que toda condición es causa del resultado. Para regular la teoría de la equivalencia de las condiciones, tiene dos importantes acotaciones técinas. Primero.− Para resolver el problema de la regresión causal se propuso el correctivo de culpabilidad, es decir, debe considerarse como condición la que contribuye a producir en resultado, solo aquella condición que el sujeto puso culpablemente, es decir, la acción que sea dolosa o culposa, decisiva para producir el resultado. Segundo.− La prohibición del retroceso el investigador debe detenerse allí en donde se encuentra una condición con un contenido de dolo o de culpa, afirmándose así que únicamente sería que debía tomarse en cuenta, la que se adecue al verbo rector de la descripción típica. Teoría de la última condición o de la condición más próxima.− Fue creada por Ortmann, la cual estima que no todas las condiciones son causa del resultado sino solamente aquella que se encuentra mas próxima a él. Parte de un criterio temporal y se debe estimar como causa del resultado producido, la ultima condición realizada. Entendiendo por causa sólo la última de un conjunto de condiciones, o sea, aquella que está más próxima al resultado. No siempre resulta conveniente aplicar dicha teoría, ya que en nuestro derecho es responsable penalmente quien al aplicar su fuerza sobre otro lo hace actuar como un simple instrumento; en estas condiciones el que realiza en forma inmediata no puede estimarse responsable del hecho delictivo, pues su movimiento físico involuntario no ha dado nacimiento a una acción. En cambio, lo es quien voluntariamente actuó sobre el cuerpo del otro, obligándolo materialmente a servirle como objeto o el instrumento adecuado para lesionar o matar. El problema se agrava cuando son varias las personas que realizan el delito, ya que se trata de una participación delictiva en la que varios sujetos actúan para realizar el delito. En este caso de participación de acciones conjuntamente realizadas han producido el resultado, de manera que no solamente es causa la última condición, pues de aplicarse la teoría a la solución del caso propuesto tendríamos que declarar causa a la acción que tuvo ligar, desde el punto de vista temporal, en último término dentó de esta serie de acciones. Teoría de la causa eficiente o de la cualidad.− Fundamentada por Kholer, esta teoría pretende que en el resultado no interviene como causa un conjunto de condiciones, sino solamente aquella que tiene, en si misma, la capacidad de producirlo; aquella que es de suyo eficiente y por lo tanto decisiva; es decir, la capacidad de ocasionar el resultado. Esta teoría es fundamentalmente individualizadora, es decir, que al destacar como causa una sola de las condiciones, no resulta de una utilidad absoluta para resolver todos los problemas que se puedan presentar en la aplicación del derecho a los casos prácticos; por ejemplo: dejaría impunes a todos los comportamientos de coparticipación que no implicases la autoría ,material del delito en el caso de que A pone 60 gramos de veneno y B 40 gramos, para que una persona muera se necesitan 100 gramos, el responsable de homicidio sería A por haber puesto la condición mas eficaz. Teoría de la causalidad adecuada o de la adecuación.− Fundada por Von Bar, establece que la causa es, 71

dentro del conjunto de condiciones causales concurrentes, sólo aquella que resulta adecuada para producir el resultado, es la causa que debe de tomarse en cuenta. 19.3. Aplicación de la causalidad en la omisión, análisis de las teorías imperantes. Este tipo de delitos de omisión (simple omisión y comisión por omisión) se enfrentan a dificultades teóricas y practicas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positivamente. Se han desarrollado diversas teorías, las principales son: Teoría de la acción aplicada.− Creada por Mezguer al señalar que el fundamento de todo delito de omisión lo constituye una acción esperada y sin esta acción pensada (esperada) no es posible hablar de omisión en sentido jurídico; la salvación a la causalidad en la omisión se resuelve si consideramos que el delito de comisión por omisión nunca puede ser solo fundamento desde dentro (internamente) sino exactamente lo mismo que el propio delito de omisión, solo desde fuera (externa, normativamente). El eje del delito de omisión lo constituye también aquí la acción esperada. La solución al problema de la causalidad en los delitos de comisión por omisión está en la propia omisión, solo en virtud de la acción esperada adquiere relevancia jurídica la omisión, pues ésta no consiste en no hacer nada sino en dejar de hacer algo que la norma espera. Teoría del alid actum, apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el resultado producido por la acción va aliado a la omisión. Teoría de la acción precedente, sostiene que la causalidad se encuentra entre el acto precedente a la omisión y el resultado. Teoría de la interferencia, el sujeto domina el impulso que lo empuja a actuar y el nexo causal se encuentra entre la energía producida para dominar el impulso del sujeto y el resultado es ésta; se trata de encontrar una causa física del resultado, en la corriente psíquica que ha detenido el natural impulso a obrar, produciéndose el resultado. Teoría de la omisión misma, se basa en la concepción normativa, y sostiene que la relación causal se encuentra en ésta y el resultado producido. Esta teoría es la más acertada, ya que la causa verdadera se encuentra en la omisión misma, porque si se realizara la acción exigida y esperada, el resultado no se produciría. 19.4. El nexo causal en la legislación mexicana. Se comete un delito material cuando existe un resultado de la conducta que entraña una objetiva, física y real transformación exterior que el tipo exige; por ejemplo Homicidio (art. 138 C.P.) Por delito formal debemos entender aquellos cuya consumación se agota con la acción o la omisión típica sin que sea necesaria la producción de un cambio material en el mundo externo, por ejemplo difamación (art. 188 C.P.) El vigente Código Penal de Guanajuato (2002), en sus artículos 8° y 9° se ocupó de las formas de comisión del delito, expresando lo siguiente: El artículo 8° octavo (Principio de acto) señala: 72

El delito puede ser cometido por acción o por omisión. El numeral 9° noveno (omisión impropia o comisión por omisión) señala: Ninguna persona podrá ser sancionada por un delito si la existencia del mismo no es consecuencia de la propia conducta. En los delitos de resultado material, también será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo las circunstancias podía hacerlo y además tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. El primer párrafo de dicho numeral alude a la causalidad tanto material como a la que denominamos inmaterial o jurídica, esto es, tanto en los delitos, materiales como formales, pero siempre que se trate de delitos de acción. En los delitos materiales de acción el nexo es naturalístico. Aquí se establece abiertamente el criterio de la conditio sine qua non o equivalencia de las condiciones El segundo párrafo del artículo 9° noveno del Código Penal establece la causalidad en los delitos de comisión por omisión, al no evitar un resultado pudiendo y debiendo hacerlo equivale a causarlo. El deber prohibitivo entraña la obligación de evitar el resultado; por ejemplo: la norma prohibitiva no mataras está contenida en el tipo de homicidio y lleva insito el deber de evitación. Por otra parte, al decir podía hacerlo está aceptando la salvedad lógica de las circunstancias de la evitabilidad, toda vez que si el resultado es inevitable, no sería posible atribuirlo a quien no lo ha impedido. Así también en este apartado se refiere a los delitos omisivos, estableciendo la regla de que el resultado material típico producido, en los delitos de resultado material, será atribuible al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos la ley al hablar de un deber de obrar y evitar el resultado, se está refiriendo en forma genérica a un carácter jurídico del deber, derivada de una ley, contrato o actuar precedente. Por lo que se advierte claramente, con esta regla, que la ley penal pone a cargo del omítente el resultado producido por su omisión cuando el agente tenía el deber jurídico de evitarlo y por ello estaba obligado a actuar para impedirlo, deber que deriva de una ley, un contrato o de un carácter precedente. Por ultimo el resultado típico será atribuible a quien omita impedirlo si tenía el deber jurídico de evitarlo, por lo que se dice que debe ser garante del bien jurídico, y ya sabemos que garante es quien se encuentra directamente vinculado con el deber jurídico de hacer o actuar para impedir la producción de un daño o la puesta en peligro de un bien jurídico, dado que a él incumbe en determinado momento el deber de conservar o tutelar dicho bien. El Código Penal contiene en su articulado del libro segundo, en diversas definiciones contenidas en los tipo penales, expresiones que hacen directa referencia al fenómeno causal; por ejemplo: algunos vocablos utilizados son: cuando se cause, si se causare, si resultare dañado, causando daños, que resulte, cuando se ocasionaren, al que infiera, etc. Algunos artículos en concreto con sus vocablos serían: Lesiones (art. 142) a quien infiera, Aborto (art. 160) a quien cause, Amenazas (art. 176) con causarle daño, Daños (art. 210) a quien cause, Falsificación de documentos (art. 233) causar daño, etc. 20. LA CLASIFICACIÓN DEL DELITO

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Comunes Por su materia Federales Militares En función de Delitos Su gravedad Faltas Según la Acción Conducta Omisión simple Del agente Comisión por omisión Por el Formales Resultado Materiales Instantáneos Por su duración Continuados Permanentes Por el elemento Dolosos Interno Culposos Por su Simples Estructura Complejos Por el numero Unisubsistentes De actos Plurisubsistentes Por el numero Unisubjetivos De sujetos Plurisubjetivos Por su forma De oficio De persecución De querella En función de su materia pueden ser comunes cuando se trate de delitos que se aplican en una determinada circunscripción territorial, es decir, en un Estado de la República Mexicana; federales cuando los delitos tienen validez en toda la República Mexicana y de los cuales conocerán únicamente los Jueces Federales; y los militares que se refiere al fuero militar, el cual solo es aplicable en los órganos militares, es decir, a todos sus miembros, pero nunca a un civil.

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En función a su gravedad pueden ser Delitos y Faltas, son delitos los sancionados por la autoridad judicial y las faltas son sancionadas por la autoridad administrativa. Según la conducta del agente pueden ser delitos de acción que son aquellos en que se requiere el movimiento del sujeto para cometer el ilícito (jalar el gatillo de una pistola); delitos de omisión simple cuando la simple inactividad origina la comisión del delito independientemente del resultado, se viola una ley preceptiva (allanamiento de morada); delitos de comisión por omisión cuando necesariamente, como consecuencia debe haber un resultado (el guarda vías no realiza el cambio de vías del tren, por tal razón chocan los trenes), entonces se castigará esa omisión, se viola una ley prohibitiva. Por el resultado pueden ser formales aquellos que para configurarse no requieren de ningún resultado, esto e, de ninguna materialización (abandono de un niño); o materiales cuando se requiere de un resultado, de un hecho cierto (el homicidio). Por su duración son instantáneos cuando se consuman en un solo movimiento y en ese momento se perfeccionan (el homicidio); permanentes cuando su efecto negativo se prolonga a través del tiempo (secuestro) y continuados cuando siendo acciones dañosas diversas, producen una sola lesión jurídica, varios actos y una sola lesión. Por el elemento interno son de dos formas los culposos cuando el agente no tiene la intención de delinquir, pero actúa con imprudencia, negligencia, descuido o torpeza (el que atropella a una persona por imprudencia) y los dolosos cuando existe la plena y absoluta intención del agente para cometer su delito. Por su estructura en simples cuando sólo causan una lesión jurídica (el robo) y en complejos cuando causan dos o mas lesiones jurídicas (el robo en casa habitación). Por el numero de actos en unisubsistentes cuando es suficiente un solo acto para cometer el delito y en plurisubsistentes cuando necesariamente se requieren la concurrencia de dos o mas actos en la realización del delito. Por el número de sujetos en unisubjetivos cuando el tipo se colma con la participación de un solo sujeto y en plurisubjetivos cuando el tipo penal requiere de dos o más sujetos (el adulterio requiere necesariamente de dos personas). Por la forma de persecución de oficio cuando no es necesaria la denuncia del agraviado, sino que cualquier persona la puede efectuar y el Ministerio Público tiene la obligación de investigar el delito (el homicidio) y de querella cuando solamente a petición de la parte ofendida se investiga el hecho delictuoso (daños). 20.1. La clasificación del Delito en relación a la CONDUCTA. (Delitos de acción, omisión mediante acción, sin conducta, de omisión de resultado, doblemente omisivos, plurisubsistentes y habituales) A.− Delitos de acción.− Estamos en presencia de un delito de acción cuando la conducta se manifieste a través de un movimiento corporal o conjunto de movimientos corporales voluntarios; por ejemplo: homicidio (art. 138), jalar el gatillo y disparar ante alguien. B.− Delitos de omisión.− Son aquellos en los cuales la conducta consiste en una inactividad, en un no hacer de carácter voluntario; por ejemplo el art. 167, si se lesiona a alguien culposamente y no se le presta ayuda. Aquí la conducta consiste exclusivamente en no prestar o facilitar asistencia a la persona lesionada, es decir, en una omisión del deber de obrar traducida es una inactividad corporal voluntaria. C.− Delitos de omisión mediante acción.− Cuando existen casos en los cuales para omitir el deber prescrito en la norma se requiere la realización de una acción. Es inadmisible esta forma ya que la omisión como forma 75

de conducta consiste en un no hacer, en una inactividad, o sea lo contrario a la acción, no es posible aceptar un delito de omisión cometido mediante acción. D.− Delitos mixtos: De acción y de omisión.− En estos delitos la conducta del sujeto se integra tanto con una acción como con una omisión, tratándose en consecuencia de una conducta mixta por cuanto se expresa en sus dos formas, ambas cooperantes para la producción del evento, si éste es requerido por el tipo penal o para agotar la pura conducta, por ejemplo: el artículo 216 en su fracción Primera, nos habla de la filiación y el estado civil, si se inscribe a un apersona con otra filiación que no le corresponda. La acción consiste en la presentación del hijo ante el registro civil y la omisión en ocultar sus nombres verdaderos. E.− Delitos sin conducta (De sospecha o posición).− No existe en nuestro ordenamiento, pues la conducta o el hecho es un elemento esencial del delito, por ejemplo: la vagancia o mal vivencia en Italia. F.− Delitos de omisión de evento o de resultado.− Existen cuando en el tipo se contiene órdenes de resultado, cuando la ley espera del agente una determinada modificación del mundo fenomenológico, por ejemplo: se omite prestar auxilio y muere. En nuestra legislación las normas penales contienen mandatos de hacer o prohibiciones de no hacer, siendo indiferentes si mediante el acatamiento de tales mandatos o prohibiciones, puede producirse una determinada mutación en el mundo exterior del agente, pues lo interesante en realidad es la acción o la omisión que contraría el precepto legal. G.− Delitos doblemente omisivos.− Es una variedad de la anterior, el sujeto viola tanto un mandato de acción como uno de omisión, al no realizar un evento que debe ser producido omitiendo el mandato de acción; por ejemplo: una persona que no haciendo lo que debe de hacer, no lleva conocimiento de la autoridad un determinado hecho, no puede considerarse propiamente un delito doblemente omisivo, pues en este caso, lo sancionado por la ley es la no comparecencia ante la autoridad desacatando su orden, caso del secuestro en su artículo 175−A fracción tercera. H.− Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes.− El delito es uní subsistente cuando la acción se agota en un solo acto, es plurisubsistente cuando la acción requiere, para su agotamiento de varios actos. El acto dispositivo en el abuso de confianza integra la acción por ser tal delito de acto único; en el homicidio se puede privar de la vida mediante varios actos, pero también con un solo acto. Si la acción se agota mediante un solo movimiento corporal el delito es uní subsistente, si la acción permite su fraccionamiento en varios actos el delito será plurisubsistente. I.− Delitos habituales.− Son aquellos constituidos por diversos actos cuya omisión aislada no se juzga delictuosa. Existe una pluralidad de hechos que solo en forma conjunta integran el delito; por ejemplo: en chile, al que habitualmente y después de apercibido ejercite sin titulo legal ni permiso de autoridad, la profesión de medico, cirujano, farmacéutico o dentista (articulo 484 numero 8). 20.2. Clasificación del Delito en relación al RESULTADO (Delitos instantáneos, permanentes, necesariamente permanentes, eventualmente permanentes, alternativamente permanentes, formales, materiales, de daño y de peligro) A.− Delitos instantáneos.− Es aquel en el cual la consumación y el agotamiento del delito se verifican instantáneamente. Son elementos del delito instantáneo: a) una conducta y b) una consumación y agotamiento instantáneo del resultado. B.− Delitos instantáneos con efectos permanentes.− Son aquellos en los cuales permanecen las consecuencias nocivas. C.− Delitos permanentes.− Es el delito de consumación indefinida, el delito que dura, cuyo tipo legal continua realizándose hasta que interviene alguna causa que lo hace cesar. Son elementos del delito 76

permanente: a) una acción u omisión y b) una consumación duradera creadora de un estado antijurídico. Como ejemplos se puede tener el artículo 165 que nos habla del abandono de incapaz, el 169 la privación de la libertad, el 199 el abuso de confianza en el embargo, el 206 en el despojo, etc. Quien hace cesar el estado antijurídico: I.− El propio agente o sujeto activo, pone en libertad a la persona a quien previamente había privado de ella. II.− El sujeto pasivo, si se sustrae de la vigilancia del custodio y recupera su libertad de la cual había sido privado. III.− Un sujeto tercero, cuando la autoridad lo rescata y recupera su libertad. IV.− Fuerza de la naturaleza, cuando un rayo abre el cuarto en donde esta encerrado y recupera su libertad. No hay un momento consumativo sino un periodo de consumación que va desde el inicio de la comprensión del bien hasta la cesación de la misma y por tanto en todo ese periodo el delito se está consumando. El periodo consumativo abarca tres momentos: I.− Uno inicial, que comprende a la comprensión del bien jurídico protegido en la ley. II.− Uno intermedio, entre la comprensión del bien hasta antes de la cesación del estado antijurídico. III.− Uno final, cesación de ese momento. Al afirmar la existencia de un periodo consumativo, es indudable que mientras el mismo perdure no corre el término de prescripción de la acción penal y como el delito se esta cometiendo momento a momento, cualquier persona, aun sin mandamiento judicial, puede intervenir haciendo cesar el estado antijurídico mediante la aprehensión del culpable, estando en presencia de un delito flagrante. D.− Delitos necesariamente permanentes.− Aquel que requiere para su existencia un resultado antijurídico permanente. E.− Delitos eventualmente permanentes.− No se requiere la permanencia de la consumación, pero éste puede darse en forma eventual, pro ejemplo: la usurpación de funciones públicas que señala el artículo 347 del Código Penal. F.− Delitos alternativamente permanentes.− Se descubre una conducta culpable completamente diversa de la otra, por ejemplo: el rapto puede ser instantáneo en caso de que el agente ponga en libertad a la persona y permanente en caso de que la retenga. G.− Delitos formales y de resultado o materiales.− Existen delitos sin resultado material, a estos se les ha denominado delitos de simple actividad o formales, los cuales se agotan con el simple hacer o el omitir del sujeto. Cuando con relación al modelo legal se hace necesaria una determinada mutación material del mundo externo al agente, se está frente a los delitos de resultado materiales. Los delitos formales o de pura actividad serán las amenazas (art. 176), la violación (art. 180), el estupro (art. 185), los abusos eróticos sexuales (art. 187), las armas prohibidas (art. 226), la violación de correspondencia 77

(art. 231), desobediencia de particulares (art. 255), el quebrantamiento de sellos (art. 260), etc. Los delitos de resultado o materiales pueden ser el homicidio (art. 138), el homicidio calificado (art. 153), las lesiones (art. 142), el aborto (art. 158), etc. H.− Delitos de peligro y delitos de daño o de lesión.− Los delitos de peligro son aquellos cuyo hecho constitutivo no causa un daño efectivo y directo en intereses jurídicamente protegidos, pero crean para estos una situación de peligro, debiendo entenderse por peligro la posibilidad de la producción, mas o menos próxima de un resultado perjudicial. Son delitos de lesión los que consumados causan un daño directo y efectivo en interese o bienes jurídicamente protegidos por la norma violada. De lesión son los que una vez consumados ocasionan un daño directo y efectivo en un bien jurídicamente protegido. Los de peligro son aquellos que no causan un daño efectivo y directo en los bienes jurídicamente protegidos, pero crean para los mismos una situación de peligro. La clasificación que se sigue en el Estado de Guanajuato es en cuanto a la duración de los delitos, siendo de tres formas según se desprende del numeral 10 décimo que son: El delito es instantáneo cuando la conducta se agota en el momento e que se han realizado todos los elementos de la descripción legal. Es permanente cuando la consumación se prolonga en el tiempo. Es continuado cuando con unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas se viole el mismo precepto legal. Tratándose de agresiones a la vida, a la salud, al honor, a la libertad, y a la honestidad se requerirá identidad de sujeto pasivo. 21. AUSENCIA DE CONDUCTA. Fuerza física exterior irresistible (Vis absoluta) Fuerza de la naturaleza (Vis maior) Ausencia Sueño de la conducta Sonambulismo Hipnosis Actos reflejos Impedimento físico Es el elemento negativo de la conducta, abarca la ausencia de la acción o de omisión de la misma, en la realización de un ilícito; surge al faltar cualquiera de sus elementos que la componen a saber: a) ausencia de voluntad, b) inexistencia del resultado y c) falta de relación causal entre la acción u omisión, integrantes de la conducta y el resultado material considerado. 21.1. Concepto. Hay ausencia de conducta e imposibilidad de integración del delito, cuando la acción u omisión son involuntarias, es decir, cuando el movimiento corporal o la inactividad no pueden atribuirse al sujeto, no son suyos por faltar en ellos la voluntariedad. Existe ausencia del hecho delictivo, cuando el sujeto realiza un movimiento corporal involuntario que produce un resultado delictivo y del cual, dicho movimiento involuntario aparece como una condición causal, pero no como la causa jurídicamente eficaz. El movimiento corporal que ejecuta el sujeto es involuntario, de ahí que la persona es un mero instrumento. 78

La ausencia de conducta se puede presentar de diversas formas, analizaremos cada una de las mismas a continuación. 21.2. La fuerza física superior exterior irresistible (vis absoluta). Supone ausencia del coeficiente psíquico (voluntad) en la actividad o inactividad. Debe entenderse cuando existe una fuerza exterior irresistible proveniente de un ser humano, que hace que el sujeto realice o se abstenga de realizar movimientos corporales sin su voluntad. Requisitos: A) Una actuación consistente en una actividad o inactividad involuntaria. B) Motivada por una fuerza, exterior irresistible. C) Proveniente de otro hombre que es su causa. De estos elementos se desprende una autonomía psíquica respecto al sujeto medio y al sujeto impulsor. La fuerza física la ejerce una persona sobre otra, la que no está en posibilidad de resistirla, de esta manera se convierte en un instrumento de aquella y produce un resultado delictivo; por ejemplo: si se presiona la mano de alguien sobre el gatillo para que dispare el arma y mate a otro persona. A empuja a B y a su vez empuja a C y muere. Pedro amara a Juan y muere paco por no darle Juan sus medicinas. 21.3. La fuerza mayor (vis maior o fuerza de la naturaleza). En la fuerza mayor se presenta similar fenómeno al de la vis absoluta: actividad o inactividad involuntaria por actuación sobre el cuerpo del sujeto, de una fuerza exterior a él, de carácter irresistible, originada en la naturaleza. Se diferencia de la vis absoluta en que ésta la fuerza impulsora proviene necesariamente del hombre, mientras aquella encuentra su origen en una energía distante, proveniente de la naturaleza. La involuntariedad del actuar al impulso de esa fuerza exterior e irresistible impide la integración de la conducta y por ellos la fuerza mayor como la fuerza irresistible conforman casos de inexistencia del delito por ausencia de conducta; por ejemplo: un terremoto hace que un vehículo pierda el control y este se proyecta contra personas y mata a una. Un golpe de viento imprevisto arroja del andamio a un obrero que con el golpe mata a un trausente. Las anteriores causas debe ser irresistibles al ser humano; en el momento que el sujeto pueda evitar aquella fuerza que lo hace obrar e determinado sentido, deja de operar el aspecto negativo de la conducta. 21.4. El sueño, el sonambulismo y la hipnosis. El sueño es un estado fisiológico normal de descanso del cuerpo y de la mente consiente, puede originar movimientos involuntarios del sujeto con resultados dañosos; por ejemplo: una mujer dormida sofoca al bebe, será punible si ella lo puso de antemano ahí pero o lo es si otra persona lo trae a la cama. El sonambulismo es similar al sueño, es un estado psíquico inconsciente distinguiéndose de éste en que el sujeto deambula dormido, hay movimientos corporales inconcientes y por ello involuntarios, sin que al despertar recuerde algo; por ejemplo: rompe un jarrón estando dormido.

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El hipnotismo constituye un fenómeno de realidad indiscutible, consiste esencialmente es una serie de manifestaciones del sistema nervioso producidas por una causa artificial. El estado sonambulito del hipnotizado se identifica por la ausencia del dolor y el olvido de los sucedidos durante el sueño hipnótico, cuando se despierta de él. En el sueño, sonambulismo e hipnotismo, si el sujeto sabe de antemano que padece sonambulismo o quien es una persona susceptible de ser hipnotizada o que es consciente de entregarse al sueño; en estas situaciones podíamos decir que estaríamos ante una actio liberae in causa por no tomar las precauciones para que durante el sueño, sonambulismo o hipnotismo pueda cometer ilícitos, estos se le puede imputar a titulo culposos, por no preveer siéndole posible, la producción de eventos dañosos, por lo tanto el individuo debe responder del hecho cometido. Por ultimo existen diversos autores que señalan que estas situaciones son causas de inimputabilidad, al señalar que si existe conducta pero falta conciencia, nosotros consideramos más certero clasificarlos como ausencias de conducta. 21.5. Los actos reflejos y el impedimento físico. Los actos reflejos son los movimientos corporales involuntarios en los que la excitación de los nervios motores no está bajo el influjo anímico, sino que es desatada inmediatamente por un estímulo fisiológico corporal; no funci8onarán como factores negativos de la conducta si se pueden controlar o retardar por ejemplo: epiléptico. Estos movimientos reflejos se deben entender como reacciones del sistema neurovegetativo, en las que por tanto no intervienen los centros nerviosos superiores del hombre, por lo que si como consecuencia de un movimiento reflejo se produce un resultado típico, entonces no existirá conducta; por ejemplo: un sujeto que entra a la cocina se quema con el sartén e, instintivamente mueve violentamente su brazo que le pega a Pedro y lo lesiona, en este caso existe ausencia de conducta por existir un movimiento reflejo no voluntario de la persona que entra a la cocina. El impedimento físico es un obstáculo insuperable para obrar, puede derivar de un tercero o de la naturaleza, pero en ambos casos impide actuar debiendo ser para ese efecto, necesariamente invencible. La ausencia de la conducta en nuestro estado esta regulada por el numeral 33 treinta y tres del Código Penal, en su fracción I misma que establece que el delito se excluye cuando: El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente. La formula en cuestión nos hace concluir en definitiva que se trata de una causa que excluye la conducta. 22. LA TIPICIDAD EN EL DELITO. CONCEPTO DEL TIPO. En el análisis dogmático del delito, una vez acreditado el elemento conducta, se pasa a estudiar el elemento tipicidad. La tipicidad es la adecuación de la conducta humana al tipo penal, la importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, podemos afirmar que ni hay delito. Se debe de tener cuidado de no confundir tipicidad con tipo, el tipo es la descripción legal que se acuña en una ley, con relación a una conducta delictiva, es decir, la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilícito; en cambio tipicidad es el fenómeno por el cual una conducta humana encuadra, encaja, concuerda o se ajusta perfectamente al tipo penal. 22.1. Las funciones del tipo penal. Se ha establecido básicamente cuatro funciones principales del tipo, mismas que son: 80

1.− Dotar de relevancia penalística a la conducta, con lo que se evitan los análisis estériles, es decir, por más inmoral o antisocial que se considera cualquier hecho, si no se encuentra en un tipo penal, no será un delito. 2.− Es garantista debido al Principio Constitucional que impide que se creen tipos por analogía o por mayoría de razón, ya que el artículo 14 Constitucional párrafo tercero claramente establece: En los juicios de orden criminal, queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Recordemos que se crean tipos por analogía cuando, un juez, otorga relevancia a una conducta no típica por parecerse demasiado a una que sí lo es; por ejemplo: suponiendo que la Ley de Ecología en el Estado castigue como delito la tala de árboles de aguacate, y el juez estima análogo talar también de limón. La mayoría de razón implica dar relevancia a conductas no típicas por generar mayor disvalor que una conducta típica; por ejemplo: si en un momento dado se castiga penalmente el maltrato de perros, el juez no puede considerar que el maltrato de caballos también es delictivo sólo porque, a su juicio, la segunda conducta es más disvaliosa que la primera. 3.− Es prevencionista, ya que desde siempre se ha sostenido que la pena, que acompaña al tipo, tiene un carácter intimidatorio, ya que muchas personas no delinquen no porque sean virtuosas, sino por temor a la sanción. 4.− Por ultimo, tiene una función motivadora, toda vez que fomenta la conducta virtuosa, es decir, existen personas que están de acuerdo en la tipificación de conductas que resulten lesivas, y que ello fortalece su convicción de que obrar dentro de los cánones del derecho resulta valioso. 22.2. Análisis de los elementos que integran el Tipo. El tipo penal es la descripción hecha por el legislador, de una conducta antijurídica, plasmada en una ley de una figura delictiva. En la creación del tipo la antijuridicidad inspira su creación, resulta ser la ratio essendi del tipo. Suele hablarse indistintamente de tipo, delito, figura típica, ilícito penal, conducta típica y cualquier otra idea similar. De no existir el tipo, aun cuando en la realidad alguien realice una conducta que afecte a otra persona, no se podría decir que aquel cometió un delito, porque no lo es, y sobre todo, no se le podrá castigar. Mas bien, se estará en presencia de conductas atípicas, asóciales o antisociales, pero no de delitos. El tipo ha venido desempeñando desde su nacimiento una función fundamental de legalidad. El legislador al crear el tipo o la ley, debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima riñen con los valores sociales que propugna el estado como valiosos o necesarios para conservar el orden jurídico. Los elementos del tipo penal son: a) El presupuesto de la conducta o del hecho b) El sujeto activo c) El sujeto pasivo d) El objeto jurídico 81

e) El objeto material f) Las modalidades de la conducta, mismas que son: 1.− Referencias temporales 2.− Referencias espaciales 3.− Referencias a otro hecho punible 4.− De referencias de otra índole 5.− Medios empleados g) Elementos normativos h) Elementos subjetivos del injusto Para algunos autores los elementos del tipo se reducen a tres: objetivos, normativos y subjetivos. I.− Elementos objetivos.− Son aquellos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya función es describir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de responsabilidad penal, por ejemplo: el apoderamiento en el delito de robo, la privación de la vida en el homicidio. Algunos autores denominan a este elemento como el núcleo del tipo y otros lo consideran el verbo del tipo ya que es indicador de hacer o de no hacer, siempre implica un verbo como: apoderarse, privar, obtener, producir, proferir, poseer, etc. Se puede habla que básicamente los elementos objetivos son de dos clases: los elementos esenciales y los elementos accidentales, los primero no deben faltar en ningún tipo y los segundos pueden aparecer al lado de los esenciales y también deben ser satisfechos en el tipo concreto en que aparezcan para poder considerar la tipicidad de la conducta. Como elementos objetivos esenciales son los siguientes: • Sujeto activo.− Es la persona que ejecuta la conducta típica y que en el tipo se indica por lo común con las partículas al que, el que, al responsable, al autor; es decir, se designa genéricamente a la persona. • Sujeto Pasivo.− Es la persona que resulta afectada en el bien jurídico tutelado por el tipo y que en el tipo aparece también en forma genérica bajo las expresiones a otro, de la persona, de alguien, etc. • La conducta que se refiere a la acción, omisión o comisión por omisión que conforme al núcleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto activo. • El resultado, o sea el daño o lesión que corrió el bien jurídico, que debe ser material. • El nexo causal, que tratándose de tipos con resultado material debe establecerse la relación de causa a efecto entre la conducta y el evento. Como elementos objetivos accidentales, se consideran que son: • Circunstancias de índole personal sobre calidad del sujeto activo o del pasivo.− El sujeto activo, en ocasiones debe reunir determinada calidad, restringiendo su carácter universal; por ejemplo: el descendiente, el servidor público, el funcionario, la madre, el medico, etc. El sujeto pasivo puede por existencias del tipo constreñirse en su carácter general; por ejemplo: el estado, el organismo descentralizado, persona cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio carnal, etc. 82

• Circunstancias de lugar, tiempo modo u ocasión.− El tipo a veces señala alguna referencia de tiempo; por ejemplo: lesiones cuando son de menos o más de quince días para que sean, siendo requisito para considerar como lesión levísima o leve. En el lugar o espacio el tipo hace referencia a determinado lugar donde se puede cometer el delito; por ejemplo: allanamiento de morada exige que el sujeto activo penetre a un departamento, vivienda, aposento, o dependencia de casas habitada. El modo situacional o de ocasión, la conducta se ejecuta de una forma específica captada por el tipo; por ejemplo: homicidio calificado al ser premeditado si se emplea inundación, incendio, minas, bombas, o cuando el homicidio calificado se vale de algún medio que debiite la defensa del ofendido o cuando se aprovecha de que se encuentre inerte o caído. II.− Elementos normativos.− Lo constituyen las valoraciones culturales o jurídicas que a veces aparecen en el tipo. Son presupuestos del injusto típico que solo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación de hecho; se les denomina normativos por implicar una valoración de ellos por el aplicador de la ley. Se clasifican en dos formas: a) Jurídico−normativos porque son conceptos que se desprenden de la ley misma, por ejemplo: cosa mueble en el robo, ya que es un término que la legislación civil regula. b) Ético−normativos porque son conceptos que no contempla la ley y quien lo esta analizando debe acudir a otras herramientas como la doctrina, diccionarios, precedentes, etc.; por ejemplo: el apoderamiento en el delito de robo. En el delito de estupro se recoge una valoración cultural al señalar que la mujer debe ser honesta. III. Elementos subjetivos.− Se refieren a situaciones de carácter psicológico del sujeto activo al momento de realizar la conducta. Se refiere al estado intelectual con que el agente comete el delito, son estados de ánimo o a otros procesos psicológicos distintos del dolo o de la culpa (propósitos, ánimos, intenciones). Se clasifican en tres grupos: a) Intencionales.− Son aquellos que en el tipo se pide conciencia e intención, por ejemplo: el ánimo de lucro en el fraude. b) Supraintencionales.− Son aquellos elementos que piden más que la intención, estos elementos son indicativos de mayor temibilidad, propios de los tipos agravados, por lo que su inclusión en el tipo resulta ineludible, por ejemplo: el homicidio calificado. c) Infraintencionales.− Se exigen elementos intelectuales que no lleguen a conformar una intención, por ejemplo: a sabiendas en el caso del delito de contagio. Resulta interesante advertir que de acuerdo a la concepción tradicional (causalista) existen importantes diferencias precisamente entre el dolo y lo que se admite como elementos subjetivos del tipo (obviamente ajenos al dolo), pudiendo citar las siguientes: 1.− En el Dolo siempre se requiere un conocimiento sobre la ilicitud de la conducta, en tanto que a los elementos subjetivos en cuestión el conocimiento no siempre tiene que ve con la antijuridicidad. 2.− De faltar un elemento subjetivo, la conducta resulta ser atípica, pero si el que falta es el Dolo entonces será típica y antijurídica más no culpable. Pasando ahora a analizar los componentes típicos considerados desde el punto de vista de la Teoría Finalista, 83

también habremos de encontrar el reconocimiento respecto de las mencionadas tres categorías: objetivos, normativos y subjetivos; solo que el numero y la forma de concebir particularmente a los de naturaleza subjetiva, constituye precisamente la nota distintiva entre ambas consideraciones o expresiones teóricas. De acuerdo con ello, en el tipo penal−legal finalista encontramos una estructura compuesta de: a) Elementos objetivos, que pueden ser: descriptivos, detectables por los sentidos y normativos, en los que se requiere de un juicio de valor. b) Elementos subjetivos, recordemos que para esta teoría, dentro de los elementos subjetivos del tipo se encuentran el dolo o la culpa, según el caso y por consiguiente, bajo esa categoría (ingredientes subjetivos) se listan los siguientes: 1.− Dolo o culpa. 2.− Elementos subjetivos del autor diferentes del dolo, tales como propósitos, intenciones, ánimos. 22.3. Clasificación de los delitos en orden al Tipo. Por su Autónomo o independiente autonomía Subordinado o dependiente Por su Normal composición Anormal Lesión o daño Por el Efectivo daño Peligro Clasificación Presunto del Tipo Alternativo Por su Casuístico formulación Acumulativo Amplio Por su Básico o fundamental ordenanza Especial metódica Complementado La utilidad de clasificar al tipo consiste en facilitar la identificación de sus rasgos característicos, para diferenciar un delito de otro. Una primera clasificación sería por su autonomía, pueden ser autónomos o independientes cuando tienen existencia por si solos; por ejemplo: robo, homicidio. Los subordinados o dependientes su existencia depende de otro tipo; por ejemplo: homicidio en riña o duelo, robo de uso. Otra clasificación sería por su composición (yo les llamo estructura) al referirse a la descripción legal que hace referencia a sus elementos (objetivos, subjetivos o normativos), pueden ser normales cuando la descripción legal sólo contiene elementos objetivos, de apreciación cognosciva material; por ejemplo homicidio. Mientras que los anormales se integran por elementos objetivos, subjetivos o normativos, cuyo conocimiento implica un juicio valorativo por el aplicador de la ley; por ejemplo: fraude, estupro, homicidio en razón de parentesco, el abandono de personas. Otra clasificación es por el daño que causan, refiriéndose a la afectación que el delito produce al bien tutelado, pudiendo ser de lesión o daño cuando se afecta efectivamente el bien tutelado, la mayoría de los tipo se pueden ubicar como de daño o lesión, pues la ejecución de la conducta prevista en el tipo trae como resultado la destrucción o lesión del bien jurídico tutelado; por ejemplo: homicidio, lesiones, robo, fraude, violación; los de peligro cuando no se daña el bien jurídico, sino que únicamente se pone en peligro el bien jurídico, la ley castiga por el riesgo en que se colocó dicho bien, los tipos de peligro se subdividen en peligro efectivo cuando el riesgo es mayor o existe más probabilidad de causar afectación; por ejemplo: disparo de arma de fuego, contagio venéreo. Son de peligro presunto cuando el riesgo de afectar el bien es menor; por ejemplo: abandono del cónyuge y sus hijos, la omisión de socorro, abandono del atropellado, abandono de personas. Otra clasificación sería por su formulación en que se hace la descripción del tipo, pudiendo ser casuístico cuando el tipo plantea hipótesis o posibilidades para integrarse el delito, es decir, describe diversas formas las cuales pueden ser alternativas ciando basta que ocurra una de las alternativas que plantea la norma; por ejemplo: despojo, administración fraudulenta, de manera ya que al establecerse diversas modalidades de 84

realización, diversos actos se prevén alternativamente de manera que su valor fungible hace indiferente la realización de uno o de otro, pues con cualquiera de ellos el delito se conforma; son tipos acumulativo cuando para la integración del delito se requiere que concurran todas las hipótesis planteadas, implica autonomía funcional por falta de fungibilidad entre los actos, en razón de su diversa exigencia valorativa; en este tipo se recogen una pluralidad de actos delictivos autónomos entre sí; por ejemplo: conducir en estado de ebriedad, se exige manejar en estado de ebriedad y además violar el reglamento de tránsito; el estupro, ursupación de funciones, etc. Aparte de los casuísticos están los amplios en donde el tipo no precisa un medio especifico de comisión, de modo que puede serlo cualquiera; es decir, evita señalar caso por caso la conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la formula casuística; en este tipo la conducta es bastante amplia, genérica, de tal suerte que la conducta se puede realizar por diversas maneras; por ejemplo: el homicidio, donde no se precisa el medio utilizado para privar de la vida o el robo simple, donde tampoco se indica el medio por el cual se realiza el apoderamiento. Por ultimo el tipo puede clasificarse por su ordenamiento metódico según determinadas circunstancias, pueden ser básicos o fundamentales, es el tipo que sirve de eje o base y del cual se derivan otras, con el mismo bien jurídico tutelado. El tipo básico contiene el mínimo de elementos y es la columna vertebral de cada grupo de delitos; por ejemplo: robo, homicidio, lesiones son tipos básicos. Los especiales se derivan del básico, pero incluyen otros elementos del tipo básico, a los cuales se agregan nuevas características, de tal manera que el nuevo tipo así surgido, comprensivo del anterior con el cual se integra, adquiere vida propia e independiente, sin subordinación al tipo básico; por ejemplo: el delito de parricidio, pies la ley señala que al que prive de la vida (homicidio) a su ascendiente (parricidio). Evidentemente este tipo se forma con el tipo básico, al que se le señala el requerimiento especifico que se trate de la muerte del ascendiente. Los complementados es un tipo básico, adicionado de otros aspectos o circunstancias que lo agravan o atenúan; además, no tiene vida autónoma como el especial; por ejemplo: robo en casa habitación, con una pena agravada según el lugar donde se cometa; por ejemplo: el homicidio calificado. 22.4. La atipicidad. La atipicidad es el aspecto negativo de la tipicidad y da lugar a la inexistencia del delito. La atipicidad es la no adecuación de la conducta al tipo penal, la conducta del agente no se adecua al tipo, por faltar alguno de los requisitos o elementos que el tipo exige y que pueden ser respecto de los medios de ejecución, el objeto material, las peculiaridades del sujeto activo o pasivo, etc. Por ejemplo: en el robo el objeto material debe ser una cosa mueble, si la conducta recae sobre un inmueble, la conducta será atípica respecto del robo. La falta de tipo o de ausencia de tipo es la carencia del mismo, significa que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada; además se podrá hablar que algún hecho o conducta pueden ser atípicos porque no hay posibilidad de encuádralos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero el hecho o conducta no se adecuó al mismo. La diferencia entre ausencia de tipo y ausencia de tipicidad radica en que cuando existe ausencia de tipo, significa que la ley penal no contempla la descripción de una conducta, por ejemplo: el delito de adulterio fue derogado en este Estado, de tal suerte que en esta entidad, se puede decir que existe ausencia de tipo penal con relación al adulterio. Por otro lado, estamos en presencia de atipicidad cuando una conducta considerada por la ley como delito, no llena todos los elementos que el tipo exige, por ejemplo: si alguien se le juzga por robo, y se acredita que el bien apoderado no es mueble sino inmueble, entonces existirá atipicidad en la conducta respecto a ese tipo penal. 85

Podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben señalar los elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes: I.− Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho II.− Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido en el tipo III.− Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo IV.− Ausencia del objeto jurídico V.− Ausencia del objeto material VI.− Ausencia de las modalidades de conducta, mismas que son: a) De referencias temporales b) De referencias espaciales c) De referencias a otro hecho punible d) De referencia a otra índole exigida por el tipo e) De los medios empleados VII.− Ausencia del elemento normativo VIII.− Ausencia del elemento subjetivo del injusto Como consecuencia de la atipicidad, podemos citar en tres hipótesis los efectos de la misma: a) No integración del tipo, por ejemplo: falta alguno de los elementos del estupro como puede ser que la mujer sea mayor de 18 años, que no hay seducción o engaño. b) Traslación de un tipo a otro tipo (variación del tipo), por ejemplo: en el caso de faltar la relación de parentesco exigida por el tipo dándose un homicidio. c) Existencia de un delito imposible, se da cuando se presenta una tentativa, por ejemplo: falta el bien jurídico vida en un homicidio. Por ultimo, la atipicidad esta contemplada en nuestro Estado por el numeral 33 del Código Penal, en su fracción II segunda misma que establece que el delito se excluye cuando: Falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate. La problemática aquí es como debemos entender esta causa de exclusión del delito, en efecto, de acuerdo con la Teoría de la acción finalista, en el tipo se incluyen, además de los elementos tradicionales (objetivos, normativos y subjetivos) el dolo y la culpa; mientras que la corriente tradicional en una primera fase, sólo considero dentro del tipo a los elementos de naturaleza objetiva y cuando mucho, en los momentos mas representativos de su máxima elaboración, el causalismo admitió un tipo penal de antijuridicidad, considerando elementos tanto normativos como subjetivos, pero éstos, siempre y ciando fuesen distintos al dolo, lo que significa que para esta forma de pensamiento, o sistema penal, el dolo y la culpa de ningún modo pueden ser comprendidos a nivel de tipo. 86

Ahora bien, para la corriente finalista el dolo es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es decir el aspecto cognoscitivo del tipo objetivo, ya que el dolo es también uno de los elementos del tipo, con la característica de ser eminentemente subjetivo, es evidente que el objeto sobre el que recae ese conocimiento es la parte restante del tipo, esto es, la parte objetiva. Luego entonces las calificativas o circunstancias de agravación o atenuación, no son ya simplemente útiles para la individualización judicial de las penas respectivas, sino auténticos elementos o componentes del tipo penal del ilícito correspondiente. En esta tesitura se puede desprender validamente que en el artículo 33 fracción II del Código Penal para el Estado de Guanajuato se establece que es causa de exclusión del delito cuando falte alguno de los elementos del tipo penal de que se trate, sin hacer distinción alguna entre esos posibles elementos. Por lo que surge entonces un grave problema de impunidad, pues si desde el auto de formal prisión se establecen ciertas calificativas, y en sentencia alguna de las calificativas estimadas como elementos regulares del tipo, se desvanece o se acredita su inexistencia, se habrá demostrado la inacreditación de uno de los elementos del tipo especifico y personalizado respecto del que hasta ese momento se había dictado la formal prisión, y toda vez que indiscutiblemente se estará actualizando la causa de exclusión del delito prevista en el artículo 33 fracción II (pues indudablemente que en tal hipótesis faltara uno de los elementos del citado tipo penal), por consecuencia ese acusado deberá ser absuelto y liberado. Esto en virtud de que el mencionado artículo no se hizo distinción alguna entre los elementos del tipo cuya ausencia o falta diera lugar a esa causa de exclusión del delito, y ahí donde la ley no distingue no es dable distinguir; en efecto al no distinguir entre elementos del tipo básico y el complementado, al faltar cualquiera de los componentes se produce la indemostración del tipo penal. En práctica lo que se realiza es lo siguiente, recordemos que por su ordenanza metódica el tipo puede ser básico o fundamentales y complementario, accesorio o cualificado, dando así lugar a la clasificación que distingue entre tipos penales básicos y complementados, y que, en el ejemplo expuesto al no acreditarse el elemento complementario, deberá sancionarse el tipo básico. Para terminar diremos que en Guanajuato, desprendiéndose del numeral 158 del Código Procesal Penal se habla de cuerpo del delito en lugar de elementos del tipo penal, definiendo que cuerpo del delito es el conjunto de elementos que su integración requiera, de cuerdo a su definición legal; esto significa que el criterio para integrar el cuerpo del delito es tomar en cuenta solamente los elementos objetivos o sea aquellos tendientes a demostrar la existencia del hecho delictivo desde un plano meramente externo, perceptible tácticamente. En cambie la expresión elementos del tipo penal se entiende que dichos elementos comprenden tanto aspectos objetivos como también los subjetivos, de tal manera que el acreditamiento de los elementos del tipo penal deberá tomarse en cuenta según sea el caso: 1.− La existencia de una acción u omisión que lesione un bien jurídico o lo ponga en peligro. 2.− La forma de intervención del sujeto activo. 3.− Si la acción u omisión fue dolosa o culposa. 4.− La calidad de os sujetos activo y pasivo. 5.− El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión. 6.− El objeto material. 87

7.− Los medios utilizados. 8.− Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión. 9.− Los elementos normativos. 10.− Los elementos subjetivos específicos. 11.− Las demás circunstancias que la ley prevea, entre las que se cuentan precisamente las modificativas, atenuantes y agravantes. 23. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO. 23.1. Concepto de antijuridicidad, lo injusto y lo ilícito. En el lenguaje jurídico penal los términos antijuridicidad, injusto e ilícito han venido siendo empleados indistintamente, dándoseles idéntica significación conceptual. Se distingue entre antijuridicidad e injusto, el primer término es un anti y el segundo es solo no derecho, por lo que debe preferirse el uso del vocablo antijuridicidad. La ilicitud es el comportamiento contrario al comportamiento jurídicamente obligatorio, la antijuridicidad es la lesión no solo al deber jurídico, sino también al bien jurídico tutelado por la norma jurídica. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, esto es, ha de ser antijurídica, la antijuridicidad es lo contrario a derecho, por lo que obrar antijurídicamente implica violar la correlativa norma de prohibición implícita en el tipo. Se puede definir a la antijuridicidad como el resultado del juicio voluntario de naturaleza objetiva, que determina la contrariación existente entre una conducta típica y la norma jurídica, en cuento se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el estado. Son elementos de la antijuridicidad los siguientes: a) Una conducta típica, que precede en un plano lógico a la antijuridicidad. b) Una norma jurídica, en la cual subyace la norma de cultura que se tomó en cuenta para crear la propia norma jurídica. c) Un juicio valorativo de carácter objetivo, que implicará en ocasiones el estudio total del sistema jurídico, ya que la antijuridicidad es unitaria, pues en ocasiones la norma de cultura no se encuentra en forma expresa en la norma jurídica penal, por lo que el tipo debe permitir nutrirse de ese estudio general, y los limites del tipo determinan la objetividad del juicio valorativo. d) El juicio valorativo de contradicción corresponde realizarlo al juez y solo a él le compete, en función de sus atribuciones y competencia. 23.2. Lo injusto como elemento del delito. Al definir el delito como el acto u omisión típica, antijurídica realizada de forma dolosa o culposa, dimos a lo injusto la categoría de elemento integrante del mismo, afiliándonos a la concepción analítica o atomizadora.

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El juicio de antijuridicidad comprende al delito en su totalidad, pues pretender expresarlo tomando en cuenta sólo el aspecto exterior del hecho humano resulta absurdo. Tener lo antijurídico como parte integrante del delito, deriva de no distinguir el concepto sintético del delito de su noción analítica, pues mientras en aquél lo injusto es su esencia, es ésta funciona como elemento integrante, al igual que los demás, es decir, como una característica constitutiva del hecho punible. 23.3. Criterios objetivos y subjetivos sobre antijuridicidad formal y material. El criterio objetivo afirma la posibilidad de valorar la conducta (acción u omisión) o el hecho (conducta−resultado) en virtud de su contradicción con el orden jurídico. El criterio subjetivo pretende encontrar la esencia de lo antijurídico en una especie de contradicción subjetiva entre el hecho humano y la norma. El juicio de antijuridicidad de la conducta (acción u omisión) es fundamentalmente objetivo, mas ello no implica que se ignoren aquellos elementos insertos en el tipo de índole claramente subjetiva pero vinculados con la antijuridicidad de la acción o la omisión típicas, porque tal cuestión en manera alguna implica una intromisión, en el juicio de la antijuridicidad consiste, del problema del juicio subjetivo, sobre la conducta antijurídica que fundamenta el reproche de la culpabilidad del autor. La acción es contaría a derecho desde un punto de vista formal en cuanto constituye una trasgresión a la norma dictada por el estado, contrariando el mandato o la prohibición del ordenamiento jurídico; en cambio desde un punto de vista material la acción es antijurídica cuando resulta contraria a la sociedad (antisocial). La antijuridicidad formal es el hecho de que la conducta encuadre en el tipo (indiciaria de antijuridicidad) y la antijuridicidad material que es la contradicción de la conducta con los valores sociales o culturales que protege la norma (esencia de antijuridicidad) 23.4. La unidad de lo antijurídico. Quienes postulan la unidad de lo antijurídico arguyen que las acciones y las omisiones no pueden llevar sino el sello de lo licito o de lo ilícito, según sean conformes o contarías al derecho, y la única diferencia es la consecuencia, el injusto civil tiene una sanción civil y el injusto penal una sanción penal. La antijuridicidad es única e indivisible, de esta forma es como ha venido operando el ordenamiento penal, exigiendo dos requisitos para la existencia de la antijuridicidad, siendo el primero, la existencia de una adecuación de la conducta al tipo penal y el otro es cuando ésta no se encuentre en alguna de las causas de exclusión del injusto o de alguna causa de ilicitud. 23.5. Causas de justificación. El aspecto negativo de la antijuridicidad lo constituyen las causas de justificación, que son las razones o circunstancias que el legislador consideró para anular la antijuridicidad de la conducta típica realizada, al considerarla licita, jurídica o justificativa. El contra elemento de la antijuridicidad son las cusas de justificación, estas se dan cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, podemos decir: no hay delito, por la existencia de una causa de justificación, es decir, el individuo ha actuado en determinada forma sin el ánimo de transgredir las normas penales. En este sentido, cuando la conducta o hecho típico son permitidos, autorizados o facultados por la ley, en 89

virtud de la existencia de un interés preponderante, no habrá antijuridicidad. Entonces las causas de justificación son aquellas en las que una conducta normalmente prohibida por la ley penal, no constituirá delito por la existencia de una norma que la autoriza o la impone. La antijuridicidad es lo contrario a derecho, mientras que lo contrario a la antijuridicidad es lo conforme a derecho, o sea, las causas de justificación. Estas anulan lo antijurídico o contrario a derecho, de suerte que cuando hay alguna causa de justificación desaparece lo antijurídico, en consecuencia se anula el delito, por considerar que la conducta es ilícita o justificada por el propio derecho. Su aparición excluye la antijuridicidad, mas no así el hecho o conducta y la tipicidad. Las causas de justificación pueden definirse como aquellas causas que excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal, eso es, aquellos actos u omisiones que revisten aspectos del delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos, de contrarios al derecho, que es el elemento más importante del crimen. En lo particular considero que si un sujeto obró lícitamente no tiene porque justificar su conducta, entonces el vocablo utilizado esta mal empleado, lo correcto sería hablar de circunstancias negativas de la antijuridicidad o conductas típicas conforme a derecho. De la existencia de una causa de justificación podemos derivar algunos de los siguientes principios: a) Siendo lícita no cabe en un mismo acto obrar en contra de derecho. b) Cualquier participe en un acto justificado ejecutado por el autor, también se encontrará justificado. c) A quien obró con una causa de justificación no le es aplicable ninguna medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, pues dicha conducta no es punible puesto que su obrar fue licito. d) La existencia de una causa de justificación, al excluir la antijuridicidad de la conducta, hace innecesario el estudio de la culpabilidad del sujeto, pues éste estudio sólo podría llevarse a cabo si la conducta fuese antijurídica, presuponiendo la imputabilidad. Bajo esta tesitura son características de las causas de justificación las siguientes: a) Deber de ser históricas o reales, de manera tal que, si solo existen en la mente del autor no hay causa de justificación. b) Deben estar expresa y limitativamente contempladas en la ley, de tal suerte que no pueden existir por encima de las legislaciones penales, ni siquiera en forma supralegal. c) Favorecen erga omnes a diferencia de otras excluyentes que sólo aprovechan al autor (exime a todos los participes). En nuestro Derecho Positivo Mexicano, las causas de justificación se encuentran dogmáticamente en el artículo 33 del Código Penal de Guanajuato, en las siguientes fracciones: III sobre el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho; IV sobre el consentimiento del titular del bien jurídico; V sobre la legitima defensa y VI sobre el estado de necesidad. Cumplimiento de un deber Ejercicio de un derecho Causas de justificación Consentimiento del titular del bien jurídico Legítima defensa Estado de necesidad

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24. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. Consiste en causar un daño obrando en forma legítima en cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de un deber legal, entraña el amparo de conductas que realizan en función de una actividad también autorizada por el Estado, autorización sin la cual, la conducta ejecutada sería delictiva. Quien cumple con la ley no ejecuta un delito por realizar la conducta o hechos típicos, acatando un mandato legal. Solo la norma jurídica es fuente de deberes legales, por lo que únicamente puede dotarse de justificación a una conducta realizada en cumplimiento de un deber emanado de una norma jurídica. Por ejemplo: los cateos realizados por el Ministerio Público por orden del Juez; las condenas decretadas en una sentencia; la ejecución de las órdenes de arresto, etc. El cumplimiento de un deber debe traducirse en actos cuya licitud esté enmarcada en la ley, si no hay tal, la conducta no puede justificarse. Por ejemplo: el policía que penetra a un domicilio sin orden de cateo, comete el delito de allanamiento de morada; el agente que detiene a un sujeto sin orden de arresto, comete el delito de privación ilegal de la libertad. Los deberes cuyo cumplimiento impide el nacimiento de la antijuridicidad, puede derivar: I.− De una norma jurídica, pues la exclusión de la antijuridicidad se subordina al cumplimiento de un deber jurídico, expresión de valor genérico indiscutible y la cual no se refiere exclusivamente a los mandatos legales cuya fuente de producción se identifica con el poder legislativo, pudiendo emanar de un reglamento y aún de una simple ordenanza. II.− De una orden de la autoridad, debiendo entenderse por tal la manifestación de voluntad del titular, de un órgano revestido de imperio, con pleno reconocimiento del derecho, mediante la cual se exige al subordinado un comportamiento determinado, estableciéndose una vinculación entre ambos, originada en la orden que debe ser formal y substancialmente legitima. Como ejemplos pueden señalarse el agente al proceder a una detención cumpliendo una orden de aprehensión, no priva ilegalmente de la libertad. El actuario al secuestra la cosa cuyo aseguramiento ha sido decretado legalmente, no comete delito de robo. Si le ley le permite imponer la pena de muerte, el verdugo que priva de la vida cumple con la norma jurídica derivada de su función no homicidio. Así mismo, hay ocasiones en las que la ley puede obligar a personas que no son funcionarios ni agentes o a quienes no les alcanza obligación alguna de servicio, a realizar determinados actos, para poder intervenir en la esfera de poder de otro o lesionar un interés ajeno con el fin de salvaguardar el orden jurídico. La intromisión o quebranto, se encuentran justificados por el deber impuesto a un particular o a un profesional, siendo las más sobresalientes: 1.− Deberes impuestos a un individuo en instantes de necesidad o urgencia; éste se dará ante la comisión de un delito, por ejemplo: ante un incendio, inundación o calamidad en donde las autoridades puedan requerir a los particulares, la prestación de un servicio, pudiéndolos sancionar penalmente en caso de no obedecer. 2.− El deber de denuncia o revelación impuestos a ciertos profesionales. Se refiere al caso de médicos o abogados cuando tienen la obligación de denunciar determinados hechos de los que toman en conocimiento. 3.− El caso de deberes de una profesión, entre los que destaca el de guardar secreto, siendo excluyente de responsabilidad el secreto profesional legalmente autorizado. Se puede presentar un conflicto de intereses 91

entre el deber de denuncia y el secreto profesional, resolviéndose siempre en pro de lo más valioso. 4.− El de los deberes de un testigo; en su realización como tal, puede llevar a testificar sobre ocasiones o conductas ajenas que lesionan la reputación de aquellos, sobre cuyos negocios, intereses o actos depone en un juicio. Esta justificante se encuentra comprendida en la fracción III del artículo 33 del Código penal de Guanajuato en su primera parte al señalar Se obre en cumplimiento de un deber legal. 25. EL EJERCICIO DE UN DERECHO. Ejercer un derecho es causar algún daño cuando se obra de forma legítima, siempre que exista necesidad racional del medio empleado. Es la facultad que tiene por ley un individuo, de dedicares o ejercer determinadas actividades que pueden implicar la lesión en los bienes jurídicos de las personas. El daño se causa en virtud de ejercer un derecho derivado de una norma jurídica o de otra situación, como el ejercicio de una profesión, de una relación familiar, etc. El derecho debe ser legítimo, es decir estar expresamente contenido en la ley, caso de los derechos que emanan de un contrato. El ejercicio de un derecho se origina: A.− En el reconocimiento hecho por la ley sobre el derecho ejercitado. B.− De una facultad o autorización otorgada en forma licita por la autoridad competente. 25.1 Concepto legal sobre el derecho de corrección. El derecho de corregir encuentra su fuente respecto a quienes ejercen la patria potestad como la tutela en los artículos 477 y 631 respectivamente del Código Civil del Estado de Guanajuato. El artículo 477 establece en su primer párrafo que: Los que ejercen la patria potestad tienen la facultad de corregir y castigar a sus hijos mesuradamente. El artículo 631 establece: El tutor tiene, respecto del menor, las mismas facultades que a los ascendientes concede el artículo 477. El derecho de corrección se fundamenta en la obligación impuesta en dichos artículos de la ley civil, de educar a la persona sujeta a la patria potestad o a la tutela. La ley penal sanciona las lesiones causadas por el abuso del citado derecho (artículo 151 del Código Penal) pero no los golpes y violencias simples consecuencia del mesurado ejercicio del derecho a educar. Dicho numeral establece: Si el sujeto pasivo fuere ascendiente o descendiente o estuviere bajo la guarda del autor de las lesiones y éstas fueren causadas dolosamente, se aumentará de diez días a tres años de prisión a la sanción que correspondería con arreglo a los artículos precedentes. A quien ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos bajo su guarda, el tribunal podrá imponerle además suspensión o privación en el ejercicio de tales derechos. 25.2. Análisis sobre los delitos de lesiones y homicidio en los deportes y en las operaciones quirúrgicas. Se da el ejercicio de un derecho en las actividades deportivas, existiendo tres grupos posibles: 92

Un primer grupo de deportes como la natación, el golf, etc. lo constituyen aquellas actividades deportivas en los cuales su práctica no implica el uso de la violencia y descarta como su objetivo la causación de un daño, las lesiones o muerte son puramente accidentales (caso fortuito). Un segundo grupo como el FUT−bool, el básquetbol, etc. lo integran los deportes que se requieren acciones físicas entre los contendientes, cuando se originan choques violentos, lo cual crea posibilidades de causación de daños sin ser éste su objetivo. Las reglas del juego es lo que se sigue. Un tercer grupo de deportes como el box, la lucha, etc. lo forman los que tienen como fin especifico la causación de lesiones, pues en ellos los contendientes se descargan mutuamente golpes para imponer su superioridad o habilidad física. La justificación viene porque el Estado consiente ese tipo de eventos y porque existe, a su vez, consentimiento de las partes a practicarlos, pero cuando se haga fuera de dichos términos cae en responsabilidad penal. El Estado considera como legítimos el ejercicio de ciertas profesiones como la medicina, en la que para ejercerla se requiere la ejecución de homicidio y lesiones con motivo de operaciones quirúrgicas. El fundamento de la licitud radica en el hecho de que tal actividad corresponde a un alto interés social, la cura del enfermo, el cual es reconocido por el estado autorizando, disciplinando y favoreciendo la actividad médica. Esta justificante se encuentra comprendida en la fracción III del artículo 33 del Código penal de Guanajuato en su segunda parte al señalar En el ejercicio legítimo de un derecho. 26. EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO. La operancia del consentimiento del interesado está íntimamente relacionada con los motivos de la ley penal para tutelar un interés jurídico determinado. Si la lesión de intereses representa el contenido de toda conducta antijurídica, dos son las causas determinantes para la admisión de toda justificante: la ausencia de interés y el interés preponderante. La primera surge cuando la voluntad, que normalmente se entiende lesionada por la realización típica, no existe en el caso concreto. La ausencia de interés del titular hace permitida la conducta, por permanecer en el ámbito de lo no prohibido, constituyendo en esa virtud una causa e justificación, aspecto negativo de la antijuridicidad. En la actualidad se acepta la doble función del consentimiento, que puede originar una causa de atipicidad de la conducta o una causa de justificación. Son requisitos del consentimiento los siguientes: A).− Un sujeto que consienta, o sea el titular del derecho violado o puesto en peligro, lo que presupone tanto la existencia del derecho como poder de disposición mediante el reconocimiento, a tal efecto, del ordenamiento jurídico, además de la capacidad de hacer valer su conocimiento. B).− Un acto de consentimiento. Siendo éste una manifestación de la voluntad del titular del derecho, no precisa acuerdo, resultando eficaz aun cuando lo ignore el autor del hecho típico. C).− Un derecho violado o puesto en peligro, como objeto del consentimiento. La determinación del derecho disponible traspasa las fronteras de la disciplina punitiva y el criterio orientador debe buscarse en el total ordenamiento jurídico. 93

D).− Un efecto del consentimiento, el cual no es otro que el de imposibilitar la integración del delito, al no originarse la ilicitud o la tipicidad de la conducta o del hecho, por ausencia, en la ultima hipótesis, de la falta de consentimiento expresamente requerida como un elemento especifico de la figura legal. Ahora bien, es casi unánime el criterio de que el consentimiento post factum no origina la inexistencia del delito, pues en todo caso equivaldría a la renuncia del derecho de querella, en los excepcionales casos en que ésta es necesaria para el ejercicio de la acción penal, el consentimiento debe otorgarse antes de ejecutarse la conducta o bien simultáneamente a ella. En cambio, la renovación del consentimiento sólo puede operar antes de la actividad o inactividad corporal (conducta), dado que la ratificación posterior o consentimiento post factum no produce efectos jurídicos de ninguna especie. Esta justificante se encuentra comprendida en la fracción IV del artículo 33 del Código penal de Guanajuato al señalar Se actúe con el consentimiento válido del sujeto pasivo, siempre que el bien jurídico afectado sea de aquellos de que pueden disponer lícitamente los particulares. Como bienes disponibles se deben entender tanto los derechos reales (salvo cuando se limite su disponibilidad por razones de carácter público) como los derechos de obligación (a menos que la ley lo estime ilícitos, como en el contrato usurario); como bienes indisponibles son los derechos patrimoniales, típica o medianamente públicos, como los pertenecientes al Estado o a entidades públicas, o los referidos a intereses de naturaleza colectiva o social (derechos de familia, integridad y salud de la estirpe, fe publica, etc.), así como los derechos personalísimos o derechos sobre la propia persona. 27. LA LEGÍTIMA DEFENSA. Se ha considerado que la legítima defensa fue creada para conservar el orden jurídico y garantizar el ejercicio de los derechos. Se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. 27.1. Concepto de legítima defensa. La legítima defensa es la repulsa inmediata, necesaria y proporcionada a una agresión actual e injusta, de la cual deriva un peligro inminente para bienes tutelados por el derecho. La esencia de esta causa de justificación la encontramos en que la ley permite que una persona haga uso de la violencia sobre otra persona, al grado de lesionarla o privarla de la vida, siempre que la primera se encuentre en la situación de rechazar una agresión actual e injusta de la segunda. El fundamento de la legítima defensa se encuentra en la coacción a que se ve sometida la persona agredida, y que se ve obligada a la reacción, a la necesidad de evitar un mal y el estado no está legitimado a castigar a quien se defiende. La legítima defensa en nuestro derecho se establece en el artículo 33 del Código Penal de Guanajuato en su fracción V al definirla en los siguientes términos: Se obre en defensa de bienes jurídicos, propios o ajenos, contra agresión ilegitima, actual o inminente, siempre que exista necesidad razonable de la defensa empleada para repelerla o impedirla. 27.2. Sus elementos. Son elementos o requisitos de la legítima defensa: A).− En primer lugar lo encontramos al obrar en defensa de bines jurídicos propios o ajenos, lo que permite actuar en defensa de bienes propios (la vida, integridad corporal, el patrimonio, la libertad, la seguridad sexual, etc.) o de bienes de terceros. 94

Al hablar de bienes jurídicos, se esta abarcando todos los derechos del individuo tutelados por la ley, por lo que su protección abárcale honor, los bienes propiamente dichos, la persona, etc. B).− Como segundo elemento de la legitima defensa consiste en que debe existir una agresión ilegítima para que la rechace el sujeto que hace valer la legitima defensa. La agresión es el ataque de un individuo que amenaza lesionar intereses jurídicamente protegidos. Esa agresión debe ser autentica, cierta, real no supuesta o imaginaria, de tal manera que existan datos objetivos que permitan establecer su existencia, su carácter ilegitimo, pues de encontrarse sólo en la imaginación de quien reacciona, esa legítima defensa no existe. Por ejemplo: si el agresor hizo un ademán de sacar un arma blanca o de fuego, y que al ver ese ademán procedió a defenderse, pero si no existe dato objetivo que permita establecer esa agresión ilegitima, el solo ademán puede resultar insuficiente y no se configura la legitima defensa precisamente por falta de la agresión ilegitima. C).− El tercer elemento de la legítima defensa consiste en que la agresión ilegítima sea actual o inminente, es decir, que el rechazo a la agresión ilegítima se de precisamente en el momento en que se presenta la agresión no en uno inmediato anterior o posterior a dicha agresión. La agresión debe ser presente, debe estar sucediendo en el hoy, y no en el pasado, o bien, no puede ser futura. Si la agresión cesó, el sujeto ya no puede repeler nada, puesto que ya no existe. Por ejemplo: un sujeto agrede y golpea a otro y lo deja tirado en el suelo y se marcha dándole la espalda al agredido, si éste dispara o lesiona o mata a quien fue su agresor, ya su acción no puede compararse con la legítima defensa porque su actuar ya no resulta un rechazo al momento de la agresión. Así mismos lo inminente se refiere a que la agresión debe provocar un peligro casi inmediato, cercano, próximo; de no ser así, si el peligro no es inminente, no existirá legitima defensa; por ejemplo: X le llama por teléfono a Y para decirle que va ir a su casa a matarlo; Z vecino de X al oír esta conversación dispara a X en protección del bien jurídico (vida) de Y. Evidentemente en este caso no existe legitima defensa, puesto que el peligro que estaba provocando la agresión de X no era inminente, por el contrario, Y lo podía evitar escondiéndose o llamando a la policía. D).− Como cuarto elemento, que el medio empleado por quien hace valer la legítima defensa sea necesaria, ya que en muchos casos la repulsa es evitable, por ejemplo: una persona propina un golpe ligero, que dadas las circunstancias del caso no amerite contestar, porque ni su integridad física, ni su honor o algún otro bien jurídico corre riesgo, pudiendo acudir a otros medios legales para solucionar esa agresión. Otro ejemplo sería que si A pretende privar de la vida a B en su domicilio, y B puede evitar esa circunstancia cerrando la puerta de su casa, pero no lo hace y prefiere enfrentar a A y le da muerte, entonces no hay legitima defensa por no haber existido necesidad de una defensa. E).− Por último, el quinto elemento de la legítima defensa es el que debe ceñirse al elemento racional de medios de defensa. Debe existir proporción entre el medio empleado por el agresor y el que utiliza quien rechaza la agresión. Por ejemplo: si un sujeto agrede a otro a puñetazos, quien se defiende emplea un arma de fuego y mata a su agresor, el arma no era el medio racional por la desproporción entre la agresión a puñetazos y el rechazo mediante el uso de un arma. Otro ejemplo: Si A se mete al jardín de B para robarle la manguera, y B saca una Uzi y le da muerte a A de 50 tiros en la cabeza, es obvio que no existe racionalidad en el medio utilizado por B ya que hubiera bastado que sometiera físicamente o incluso con golpes.

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27.3. Análisis de la inexistencia de la legítima defensa. La legítima defensa es inexistente: A).− Cuando la agresión no reúna los requisitos legales señalados. B).− Cuando la agresión no haga surgir un peligro inminente para los bienes protegidos. C).− Cuando el agredido haya provocado dolosamente la agresión, dando causa inmediata y suficiente para ella. D).− Cuando el agredido haya previsto la agresión y podido evitarla fácilmente por otros medios legales. 27.4. El exceso en la legítima defensa. El exceso ocurre cuando el agredido extralimita las barreras de la proporcional y justo, rebasando la medida necesaria para defenderse o para defender a otro. Cuando exista exceso, se castigará por el delito cometido como si hubiera sido culposo. Hay exceso en la defensa: I.− Cuando no hay necesidad de ella. II.− Cuando no exista racionalidad de los medios empleados, lo que origina una notoria desproporción entre la defensa y el ataque antijurídico. 27.5. Problemática diversa en relación con la legítima defensa. A).− Puede coexistir una legítima defensa contra otra legítima defensa, es decir, legítima defensa reciproca. No es posible, ya que la legítima defensa exige una acción antijurídica, o sea la agresión no puede concebirse que al mismo tiempo dos sujetos se ubiquen en el caso de estar rechazando una agresión. B).− Puede coexistir legítima defensa y riña. No puede, pues la riña se coloca en un estado antijurídico. C).− Puede coexistir legítima defensa con exceso en la legítima defensa. Si un sujeto agrede a otro, el exceso en que incurra el agredido y que debe producirse como una reacción inmediata a la agresión, no puede admitirse que el sujeto que primeramente agredió (de su actuar antijurídico) derive a su favor la existencia de una legitima defensa por el rechazo a la forma excesiva. D).− Puede coexistir legítima defensa contra legítima defensa putativa. La legitima defensa putativa consiste en que el sujeto cree fundadamente que está siendo agredido y que su actuar es para rechazar una agresión, sin embargo este supuesto rechazo en la realidad se traduce en una agresión y si el agredido actúa en su defensa, para él se presenta la legitima defensa como causa de justificación. Si puede coexistir. E).− Puede hablarse de legítima defensa contra la agresión de un inimputable. El inimputable puede actuar y su agresión puede ser agresiva y quien sufre su actuar objetivamente está siendo victima de una agresión antijurídica, su proceder defensivo constituye una legítima defensa. F).− Puede hablarse de legítima defensa del inimputable. Si una persona inimputable se defiende de una agresión, su condición de inimputable no altera la situación de la agresión y si actúa rechazándola, su obrar se ubica como causa de justificación.

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28. EL ESTADO DE NECESIDAD. Por lo que hace a su fundamento, un sector dominante de la doctrina estima que el estado de necesidad tiene como base el interés preponderante. Otro minoritario, considera como su fundamento el hecho de que, quien se encuentre inmerso en un estado de necesidad, no puede obligársele a que resista las consecuencias de ese estado. 28.1. Su concepto. El estado de necesidad aparece cuando en un momento dado surge la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor y que en una situación de peligro se requiere sacrificar el bien jurídico de menor valor para salvaguardar el bien jurídico de mayor valor. Se caracteriza por ser una colisión de intereses pertenecientes a distintos titulares, en una situación de peligro cierto y grave, cuya superación para el amenazado, hace imprescindible el sacrificio del interés ajeno como único medio para salvaguardar el propio. El estado de necesidad consiste en obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, respecto de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo. El estado de necesidad en nuestro derecho se establece en el artículo 33 del Código Penal de Guanajuato en su fracción VI al definirla en los siguientes términos: En situación de peligro para un bien jurídico, propio o ajeno, se lesionare otro bien para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el peligro sea actual o inminente; b) Que el titular del bien salvado no haya provocado dolosamente el peligro; y c) Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. No operará esta justificante en los delitos derivados del incumplimiento de sus obligaciones, cuando las personas responsables tengan el deber legal de afrontar el peligro. 28.2. Elementos que integran el estado de necesidad. Los elementos del estado de necesidad son los siguientes: A).− Una situación de peligro, debiendo existir la amenaza (posibilidad segura) de una situación que puede causar daño a alguno de los bienes jurídicos de los cuales es titular una persona. B).− El peligro debe existir sobre un bien jurídico propio o ajeno, comprendiéndose en bienes jurídicos tanto la vida, como la integridad, el honor, la libertad, el patrimonio, etc. C).− Lesionar otro bien para evitar un mal mayor, el agente obrara ante el peligro de tal forma, que causara una afectación o daño a un bien jurídico para salvar otro. La consecuencia lógica del conflicto o colisión de bienes se traduce en la salvación del bien en peligro a expensas del sacrificio de otro de menor valor al salvado, siendo evidente que la superación del peligro sólo puede obtenerse lesionado un bien jurídico ajeno. Se discute la dificultad de establecer graduaciones en cuanto a los bienes jurídicos, pero frente a bienes patrimoniales los bienes relativos a la vida e integridad corporal son de superior jerarquía.

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D).− La existencia de un peligro actual o inminente, es decir que el peligro ocurra en el momento o en uno inmediatamente anterior a la destrucción del bien sacrificado. E).− El peligro no debe ocasionarlo dolosamente el agente, lo que significa que si el agente, titular del bien salvado, es el causante del peligro, no podrá justificar la destrucción o daño que lleve a cabo de un bien, aun cuando fuere necesario para salvaguardar otro de mas valor. Puede habilitarse el estado de necesidad cuando culposamente se originó esa situación. F).− Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial, la existencia legal hace inevitable el uso del medio y la lesión del interés ajeno, lo cual significa imposibilidad de superar el peligro de manera diversa. El sacrificio del bien jurídico debe ser el único medio factible, pues si era evitable ese sacrificio, la destrucción del bien no queda amparada en el supuesto del estado de necesidad como causa de justificación. G).− Que el agente tenga el deber jurídico de afrontar el peligro, es decir, si se trata de un policía, bombero, medico, enfermera. Etc. Que tenga obligación de correr riesgos, no se puede permitir que evada el peligro y con ello se sacrifique un bien jurídico. 28.3. Diferencias entre la legítima defensa y el estado de necesidad. El estado de necesidad se va a diferenciar de la legítima defensa, en que en el primero existe un conflicto entre intereses legítimos, mientras en la segunda, habrá uno legítimo y otro ilegitimo. En la legítima defensa hay una repulsa a la agresión injusta que recibe el individuo, mientras en el estado de necesidad habrá una acción, o tal vez una agresión y ambos intereses son legítimos. En el estado de necesidad se trata de evitar un peligro originado por terceros o por causas no imputables al hombre; en la legítima defensa, el peligro surge del agresor y no por fuerza de la naturaleza. En la legítima defensa, se tiene que efectuar la conducta siempre en contra del agresor, en el estado de necesidad la conducta puede recaer sobre bienes o animales. En la legítima defensa, hay un ánimo de defender, rechazar la agresión; mientras que en el estado de necesidad el ánimo es para conservar alguno de los intereses legítimos. En la legítima defensa no existe reparación del daño, en cambio en el estado de necesidad, lo habrá cuando los bienes en conflicto son de igual valor, es decir, cuando se trata de una causa de inculpabilidad. La legítima defensa está invocada siempre como causa de licitud, en cambio en el estado de necesidad, puede ser por causa de ésta o de inculpabilidad. 28.4. Diversos conceptos generales sobre el posible exceso en las causas de justificación. El artículo 34 del Código Penal del Estado de Guanajuato señala lo siguiente: A quien actúa justificadamente, en los términos de las fracciones III, IV, V y VI del artículo anterior, pero excede los limites impuestos por la ley o por la necesidad, se le aplicará de un tercio del mínimo a un tercio del máximo de la punibilidad señalada al tipo penal de que se trate. El exceso, para ser tal, debe tener necesariamente un origen licito, un origen justificado, no habrá exceso si no existe una agresión ilegitima, una situación de peligro actual, un deber legal o un derecho que lo impulse legítimamente a actuar. Los límites impuestos por la ley o la necesidad son los siguientes: 98

A).− Que en la legitima defensa haya necesidad razonable del medio empleado. B).− Que en el estado de necesidad se sacrifique un bien menor, que no haya provocación del peligro y que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. C).− Que en el cumplimiento de un deber legal y en el ejercicio legitimo de un derecho, no se rebasen los límites impuestos por la ley o los derivados de la misma. Sólo se excede quien ante una agresión ilegitima utiliza un medio que no es razonablemente necesario; quien ante una situación de peligro actual sacrifica un bien igual o es él quien provoca tal situación de peligro, o cuando pudiendo practicar un medio menos perjudicial no lo hace y finalmente quien ante el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho rebasa los limites impuestos por la ley o el orden jurídico para dicho cumplimiento o ejercicio. El exceso es ya una conducta antijurídica, sin embargo, su origen justo fundamenta la atenuación de la pena, pues no es lo miso empezar a obrar justificadamente y excederse después a obrar desde un inicio ilícitamente. 28.5. Otras causas de excluyentes de responsabilidad. Existen otras diversas causas que no se encuentran contempladas en el Código de Guanajuato pero si en otros ordenamientos, mismas que trataremos brevemente a continuación. 28.6. El impedimento legitimo. En el impedimento legitimo se contiene una serie de conductas de carácter negativo, que constituyen la esencia de determinadas profesiones en las que se está obligado por el profesional a no revelar secretos, a pesar de que éstos estén relacionados con conductas delictivas; por ejemplo: el abogado no comete encubrimiento si no denuncia a su cliente a pesar de saber que cometió fraude; el psiquiatra igualmente está obligado a guardar secreto profesional; lo mismo ocurre con los sacerdotes. Dicha excluyente se refiere exclusivamente a conductas omisivas, pues sólo las normas preceptivas, cuya violación o incumplimiento constituyen delitos, imponen deberes jurídicos de obrar o hacer. Hay impedimento legítimo cuando se contraviene lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda. En este sentido, cabrían las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre otros, así como el caso del secreto profesional. 28.7. La obediencia jerárquica. La obediencia jerárquica ordinariamente constituye una causa de inculpabilidad y en ese lugar se le estudia aplicando un correcto criterio sistemático. Algunos autores colocan, como causa de justificación, a la obediencia debida cunado la obligación del acatamiento del mandato, con independencia del conocimiento de su ilicitud, deriva de la propia ley. Existe obediencia jerárquica cuando una persona obedecía a un superior legítimo en el orden jerárquico, aún cuando su mandato constituyese un delito, si esta circunstancia no era notoria ni se probaba que el acusado la conocía. Esta causa de justificación se estimó posible entre los funcionarios públicos o en el ejército. Pero no se consideran: al temor reverencial existente en el seno de una familia, a la simple relación de trabajo obrero patronal, o a la jerarquía política como causas de obediencia jerárquica.

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Pueden ser hipótesis de obediencia jerárquica las siguientes: A).− La orden es lícita. En esta hipótesis o sea obedecer a un superior con relación a un mandato legítimo, no existe ningún aspecto negativo del delito por ser la orden lícita. B).− La orden es ilícita, conociéndola el inferior y sin obligación de acatarla, es decir, teniendo poder de inspección. Cuando se cumple tal orden el sujeto es responsable. C).− La orden es ilícita, conociendo o no su ilicitud el inferior y con obligación de cumplirla, es decir, sin tener poder de inspección. En este caso se trata de una causa de justificación. D).− La orden es ilícita, creyéndola lícita el inferior por error invencible. Estamos frente a una causa de inculpabilidad. E).− La orden es ilícita pero no se puede exigir al sujeto una conducta distinta de la que realizó. Existe una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. 29. LA IMPUTABILIDAD Y SU AUSENCIA. Algunos autores tocan los temas de imputabilidad y culpabilidad dentro de una misma denominación: culpabilidad; sin embargo como ya se ha hecho mentón anteriormente, la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y no elemento de ella al identificar la culpabilidad con la relación psicológica existente entre el hecho y su autor. Imputar equivale a poner algo a cargo de alguien; imputación es un juicio sobre un hecho ya sucedido. La imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal. Implica salud mental, aptitud psíquica de actuar en el ámbito penal, precisamente al cometer el delito. Querer es estar en condiciones de aceptar o de realizar algo voluntariamente y entender es tener la capacidad mental y la edad biológica para desplegar esa decisión. Luego entonces se puede considerar a la imputabilidad de acuerdo a la doctrina mexicana y a su legislación, en que se integra por la capacidad de querer (posibilidad de actuar en forma voluntaria) y por la capacidad de entender (posibilidad de valorar el actuar). Bajo esta tesitura, el individuo requiere de dos condiciones para que se presente la imputabilidad, estas son: edad biológica y edad mental. El hombre debe ser capaz de querer el resultado delictivo, y de entender, en el campo del Derecho Penal, para que sea sujeto imputable. Únicamente quien por su desarrollo y salud mental es capaz de representar el hecho, conocer su significación y mover su voluntad al fin concreto de violación de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad. La Escuela Clásica fundamenta la responsabilidad en la imputabilidad moral y el libre albedrío, distinguiendo entre imputables e inimputables; en tanto que los positivistas negaron el libre albedrío proclamando el determinismo, es decir, el hombre es responsable social y no moralmente, de manera que imputable e inimputable deben responder por igual del hecho ejercitado y contrario a derecho. La imputabilidad, se debe entender desde dos perspectivas: la objetiva y la subjetiva. En la primera, el sujeto debe contar con cierta edad para que el derecho lo reconozca como capaz de ser activo del delito. En la segunda, el sujeto debe tener una salud mental adecuada.

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29.1. Algunas teorías sobre la imputabilidad. Existen diversas doctrinas para explicar este presupuesto del delito: A).− Teoría Psicologista.− Establece que imputabilidad es la capacidad de querer y entender el hecho delictivo; son imputables aquellos sujetos que, por reunir las condiciones psíquicas de madurez y salud mental que la ley reclama, se encuentran capacitados para entender, querer y responder así ante el Estado y la sociedad de sus acciones contrarias al ordenamiento jurídico−penal. B).− Teoría Normativista.− Implica la capacidad del sujeto de motivarse por la norma, comprender su significación (capacidad de entender) y conducirse conforme a la misma (capacidad de querer). 29.2. Elementos de la imputabilidad. La imputabilidad conforme al Código Penal, interpretado a contrario sensu, contiene un elemento intelectual o de conocimiento: la capacidad e comprensión de lo injusto, que consiste en el carácter ilícito del hecho, y un elemento de voluntad: conducirse de acuerdo con esa comprensión. De tal manera que sólo la concurrencia de estos dos elementos de capacidad y de determinación de la voluntad, originan imputabilidad. Podemos decir que la capacidad es una categoría jurídica universal, entendiéndola como la posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento jurídico; luego entonces se debe entender por capacidad la aptitud de un individuo para que de sus actos se deriven consecuencias de derecho. A) Capacidad de entender.− También llamada capacidad de comprensión, abarca aspectos como un cierto grado de desarrollo intelectual, así como un grado de madurez ética. Esta capacidad de entender se desarrolla en el proceso de la conciencia. B) Capacidad de querer.− Consiste en determinar la voluntad para realizar un hecho; es decir, es la autorización para uno mismos determinarse libremente, entre los motivos y causas que guían a las conductas. A la imputabilidad se le asignan dos límites: el físico o límite de edad y el límite psíquico que lo refieren a las capacidades de comprender y de conducirse. En suma la imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espirituales del autor, de valorar correctamente los deberes de obrar conforme a ese conocimiento. 29.3. La imputabilidad disminuida. Hoy en día es aceptada la idea de que en un sujeto pueden presentarse situaciones en las que se encuentre afectada su psique o sus facultades mentales y, consecuentemente, disminuida notablemente su capacidad de cognición y voluntad (comprensión del carácter ilícito del hecho y facultada de autodeterminarse de acuerdo a ese conocimiento), sin que tal afectación se dé a grado tal que excluya si imputabilidad. Hay autores que la al imputabilidad disminuida la conocen como imputabilidad parcial; en cuanto al tratamiento que a de darse se han adoptado dos sistemas; uno de ellos establece potestativamente la facultad del juzgador para atenuar la pena y oto, consagra dicha atenuación de la pena como obligatoria. Se trata de designar ciertos estados o situaciones en que un sujeto, teniendo afectados sus facultades mentales y por ello disminuida su capacidad de comprensión y voluntad, no está privado de su imputabilidad. La teoría de la imputabilidad disminuida radica en que el sujeto por su condición psicológica al momento de realizar la conducta delictiva, no alcanza los parámetros médicos o psicológicos que se consideran normales, 101

pero que se ubican en zona limítrofe a esos parámetros, es decir, sus capacidades se encuentran afectadas pero no anuladas. En Guanajuato en su artículo 33 fracción VII segundo párrafo y en relación con el artículo 35 del Código Penal, se establece la imputabilidad disminuida; en donde se establece lo siguiente: El numeral 33 del Código penal en su fracción VII en su párrafo segundo establece: Cuando el agente sólo haya poseído en grado moderado la capacidad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en el artículo 35. El numeral 35 establece: Al agente que, encontrándose en el supuesto previsto en el ultimo párrafo de la fracción VII del artículo 33, se le aplicará una punibilidad de un tercio del mínimo a un tercio del máximo de la establecida para el delito de que se trate. Si la imposición de una pena privativa de libertad se considera perjudicial para el debido tratamiento del agente por mediar circunstancias patológica, se aplicara solamente una medida de seguridad curativa. Como se puede apreciar, aquí existe una sensible y notoria disminución de la capacidad de entender y de querer, pero sin dar lugar a una grave afectación del psiquismo, o sea, ya no es el caso de la absoluta incapacidad, sino sólo de una disminución importante. La ley señala como regla general la atenuación de la pena habida cuenta que se trata de un gado intermedio entre lo imputable y lo no imputable; reservándose la aplicación de la medida de seguridad curativa atendiendo a los orígenes patológicos que presenta la imputabilidad disminuida, para los casos ñeque medie antecedente patológico, mismos en los que por razones obvias se considera perjudicial la imposición de la pena, aunque fuere en forma atenuada. 29.4. Las acciones libres en su causa. La expresión actiones liberae in causa hace directa referencia a ciertas acciones que ejecutadas por un sujeto que se puso en estado de inimputabilidad, son estimadas por el derecho, como manifestaciones de una voluntad libre y consciente en su origen. Para que una persona pueda ser declararla culpable y consecuentemente ser sujeto de consecuencias penales, como resultado de su responsabilidad, es indispensable que en ella concurra la capacidad de imputación, esto es, que en el momento de la comisión del hecho sea mentalmente apto tanto para entender sus actos como para realizarlos en una libre expresión de su voluntad. Luego entonces, las acciones libres en su causa, tienen lugar cuando se comete un delito bajo el influjo de cualquier sustancia que altere la mente, siempre que la ingestión de la sustancia se realice libre y espontáneamente por el autor. Sobre este problema en particular, existen dos sistemas para enfocar la situación: uno sostiene que es suficiente con que el agente hubiese provocado voluntariamente (dolosa o culposamente) el estado de inimputabilidad para atribuir responsabilidad al margen de que existan móviles; el otro sistema, considera solamente responsable a aquél que voluntariamente se pone en estado de inimputabilidad de manera premeditada para cometer un delito. El primer sistema es que se sigue en México. A veces sucede que el agente plenamente imputable al ejecutar el hecho que va a determinar el resultado, es inimputable en el momento de producirse este, como en el caso del guardavías que se embriaga para no accionar la aguja a la llegada del tren y originar la acción de él esperada es incapaz, por su embriaguez, de mover la palanca de cambio de la vía; se está en presencia de las llamadas acciones libres en su causa; esto es, 102

las acciones libres en su causa debe estar determinadas en cuanto a sus efectos, en los que hay imputabilidad porque entre el acto voluntario y su resultado existe relación de causalidad; en el momento decisivo, en el impulso para el desarrollo de la cadena de la causalidad, el agente era imputable. El artículo 36 del Código Penal señala las acciones libres en su causa pero determinadas en sus efectos; establece lo siguiente: La grave perturbación de la conciencia por haber ingerido bebidas alcohólicas por el uso de estupefacientes, psicotrópicos u otras sustancias semejantes, sin libre voluntad o por error invencible, se rige por lo previsto en los artículos 33 fracción VII y 35 de este Código. Cuando el agente se hubiere provocado la grave perturbación de la conciencia a que aluden los artículos señalados en el párrafo anterior y sea de origen únicamente emocional, se le considerara imputable. La teoría de las acciones libres en su causa determinadas en sus efectos, tradicionalmente ha sostenido que aunque si bien el sujeto es inimputable en el momento de la acción, es preciso retroceder la imputación al momento en que si era imputable y se colocó en la situación de inimputabilidad, para reprocharle el hecho de acuerdo con la culpabilidad en ese momento, esto es, si la causa de inimputabilidad se llega en forma involuntaria, entonces no habrá nada que reprochar, si a la causa se llega voluntariamente el sujeto responderá del hecho según la forma de culpabilidad en que haya llegado a dicha causa sin importar que en el momento de la comisión se estime al sujeto como inimputable. Quien llega a la inimputabilidad en forma voluntaria es plenamente imputable, debiéndose determinar a la postre si hubo dolo o culpa al cometer el delito, sin presumir el dolo. Por el contrario si a la causa de inimputabilidad se llega voluntariamente entonces el sujeto será inimputable y no será posible aplicar sanción alguna. Para que pueda presentarse la acción libre en su causa, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Un sujeto con previa capacidad de culpabilidad. b) Una conducta que produce o no evita el estado de inimputabilidad. c) Una conducta dolosa o culposa, previa al estado de inimputabilidad. d) Un estado de inimputabilidad por parte el sujeto y e) Producción o no de un resultado típico. 29.5. La inimputabilidad. Si la imputabilidad es la capacidad del sujeto para conocer el carácter ilícito del hecho o determinarse espontáneamente conforme a esa comprensión; la inimputabilidad supone, consecuentemente, la ausencia de dicha capacidad y por ello incapacidad para conocer la ilicitud del hecho o bien para determinarse en forma espontánea conforme a esa comprensión. La inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad, pero recordemos que la imputabilidad no es un elemento autónomo del delito, sino un presupuesto de la culpabilidad, por lo que, cuando existe una causa que elimina la imputabilidad, desvanece finalmente, el elemento del delito culpabilidad. En la determinación de las causas de inimputabilidad las legislaciones penales emplean principalmente los criterios biológico, psicológico y mixto. El primero excluye la imputabilidad con base a un factor biológico, el segundo en el estado psicológico del sujeto que, por anormalidad como lo es la perturbación de la conciencia; por último el mixto se apoya en los dos anteriores. 103

El criterio biológico se apoya en consideraciones de orden biológico u orgánico relacionados con el fenómeno de la inmadurez mental del sujeto. Los Códigos apoyados en dicho criterio, señalan determinadas edad para establecer la línea divisoria entre los sujetos inimputables. El criterio psiquiátrico elabora la noción de la inimputabilidad en función del trastorno mental, sea transitorio o permanente (enfermedad mental). El mixto permite el empleo de las anteriores combinaciones, siendo las más comunes la biológica−psiquiatrica, la psicológica−psiquiatrica y biopsicológica. Se puede aducir a la existencia de un criterio más, el jurídico, concretado en la valoración hecha por el juez respecto a la capacidad del sujeto para comprender el carácter ilícito de su comportamiento o para determinarse conforme a dicha comprensión. La ley mexicana adopta un sistema biopsicológico−psiquiátrico, por cuanto atiende a ese triple orden de factores para estructurar las hipótesis legales de inimputabilidad, utilizando las formulas tanto biológicas (minoría de edad) como psiquiatritas (estado de inconsciencia y enfermedades mentales). El artículo 33 en su fracción VII primer párrafo señala las causas de inimputabilidad, mismo que señala 3 supuestos que traen como consecuencia la incapacidad de entender y de querer y son: I.− Enfermedad mental que perturbe gravemente la conciencia. II.− Desarrollo psíquico incompleto o retardado. III.− Grave perturbación de la conciencia sin base patológica. En efecto, dicho numeral establece lo siguiente: Al momento de realizar el hecho típico que perturbe gravemente su conciencia, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de grave perturbación de la conciencia sin base patológica, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión. Nuestra ley exige no solamente la presencia de la cusa, sino la existencia de un efecto especifico: la grave perturbación de la conciencia que anule la capacidad de entender y de querer en el sujeto; la conciencia es un a facultad intelectual que nos permite vincularnos con el mundo exterior. La primera parte se refiere a la enfermedad mental o como en otras legislaciones se conoce como trastorno mental. Se debe entender por trastorno mental la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual, del pensamiento, propósito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado mental normal acorde a su edad. El trastorno mental debe entenderse como una grave perturbación de la conciencia que coloca al sujeto en la imposibilidad de comprensión de la criminalidad del acto y de su libre autodeterminación. Puede haber trastorno mental transitorio, el cual comprende a) los producidos por ingestión de substancias embriagantes tóxicos estupefaciente, b) toxinfecciosos y c) crepusculares de mayor o menor duración e intensidad y transitorios con base histérica, epiléptica, neoropática, etc. Trastorno mental permanente como los locos.

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La segunda parte nos habla del desarrollo psíquico el cual puede ser incompleto o retardado. Desarrollo psíquico incompleto se refiere a la sordomudez, la ceguera y a cualquier otra circunstancia que por su naturaleza pueda impedir la plena vinculación del sujeto con el mundo que lo rodea y la esfera de normas a que se encuentre sometido. Desarrollo psíquico retardado se refiere a supuestos de retraso mental como en los casos de oligofrenias (oligo, que significa poco y phren inteligencia, significa en consecuencia, un déficit de inteligencia congénita o precozmente adquirida). La clasificación de la oligofrenia es la siguiente: a) Idiocia, cuyas características principales son, incapacidad de lenguaje. Los idiotas apenas son capaces de emitir guturizaciones; son incapaces de satisfacer las necesidades más apremiantes. b) Imbecilidad, existe una gran pobreza de lenguaje y una inteligencia que no sobrepasa la de un niño de siete años de edad; eventualmente esa graduación de la inteligencia puede ser mejorada. c) Débiles mentales, son individuos que, en su desarrollo vital, se encuentran retrasados con relación al grupo normal; sin embargo pueden desarrollar grados de escolaridad más o menos importantes. Las expresiones enfermedad mental y desarrollo psíquico retardado por su latitud abarcan, la primera toda clase de trastornos mentales, en tanto la segunda comprende los casos en que, si bien no existe propiamente un trastorno mental, el sujeto por su desarrollo intelectual retardado o incompleto no se encuentra, como ocurre igualmente en el trastorno mental, en posibilidad de comprender el carácter ilícito del hecho o conducirse de acuerdo con esa comprensión, como sucede en algunas casos tratándose de los ciegos o sordos, cuando estos carecen totalmente de instrucción. La tercera parte al hablar de una grave perturbación de la conciencia sin base patológica, es básicamente el miedo grave. El miedo es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o mal que realmente amenaza o que se finge la imaginación. Si el medio grave tiene motivación exterior, por la existencia real de una amenaza, se asemeja al temor fundado, al constituir diversos grados de un estado psíquico provocando por un agente de entidad diferente al autor del hecho, del cual demanda un peligro real, inminente y grave. Si el miedo grave nulifica la capacidad de entendimiento y la libre expresión de la voluntad, constituye indudablemente una causa de inimputabilidad. En cambio, funcionará como causa de inculpabilidad cuando al surgir la consecuencia de un peligro real, grave e inminente, no suprima en el sujeto dicha capacidad. No confundir el miedo grave con el temor fundado, el miedo grave es aquella circunstancia interna subjetiva, en que el individuo se encuentra marginado por la misma para actuar razonadamente, en una situación subjetiva que lo obliga a actuar de manera distinta a condiciones normales; el temor fundado es el conjunto de circunstancias objetivas que obligan al individuo a actuar de cierta forma. Por ultimo, diremos que respecto a los menores de edad, podemos decir que son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables como a un enajenado metal, lo que sucede es que están sujetos a un régimen diverso, al igual que lo están los militares; ese régimen es el de los menores de edad. El artículo 37 del Código Penal del estado de Guanajuato señala: Las personas menores de dieciséis años no serán responsables penalmente con arreglo a lo dispuesto por este Código; en ningún caso se les podrá poner imponer pena alguna. 105

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo, será responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad del menor. El menor infractor es para el derecho penal un inimputable, si que deba examinarse si de acuerdo a su edad tenga o no la madurez psicológica para considerar que puede comprender la naturaleza antijurídica de su conducta o de obrar de acuerdo a esa comprensión, basta que no haya alcanzado la madurez biológica de los 16 años y se le presume que no ha alcanzado la suficiente capacidad psicológica. Se sigue un criterio psiquiátrico al establecer arbitrariamente un límite de edad a partir del cual se es capaz para el derecho penal. Lo adecuado sería que en cada caso concreto existiera un dictamen pericial, a efecto de determinar si el sujeto mayor o menor de 16 años fue o no capa en el momento de cometer el delito. Si se considera que la imputabilidad no es componente esencial del delito, se podrá atribuir a los menores la nomenclatura de delincuentes. Por el contrario, si se estima que la imputabilidad si reviste carácter de elemento substancial, si este no se da, no podrá existir delito alguno. 30. LA CULPABILIDAD. En amplio sentido la culpabilidad ha sido estimada como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. En sentido estrico, la culpabilidad es reprochabilidad, calidad especifica de desvalorar que convierte el acto de voluntad en un acto culpable. El fundamento material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal. La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posible que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de la pena. 30.1. Algunas teorías sobre la culpabilidad. En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto señalar tres momentos históricos, que nace en forma gradual, iniciándose con el criterio psicológico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado mixto o complejo, o sea, psicológico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material. A).− Teoría Psicologista.− Para esta teoría la culpabilidad consiste en el nexo psicológico e intelectual de dolo, culpa o preterintención, entre la conducta del sujeto y el resultado producido o la puesta en peligro de algún bien jurídicamente tutelado. El dolo y la culpa son formas de vinculación, admitidas por la ley, entre el autor y el hecho ilícito, constituyendo la imputabilidad el presupuesto de aquella. Para esta teoría la culpabilidad es la posición subjetiva del sujeto frente al hecho realizado, la cual supone una valoración normativa. Para esta teoría lo predominante es la relación subjetiva entre el autor y su hecho, lo cual implica un carácter fundamentalmente psicológico. B).− Teoría Normativa.− Presupone la existencia de una conducta o hecho antijurídico; exige que el sujeto, en particular, le fuere racional y legalmente exigible, haberse conducido conforme a la disposición de la 106

norma. La culpabilidad es un conjunto de presupuestos fácticos de la pena situadas en la persona del autor; para que alguien pueda ser castigado no basta que haya procedido antijurídicamente y típicamente, sino que es preciso también que su acción pueda serle personalmente reprochada. C).− Teoría Conductivista.− Señala que la culpabilidad es la variación de lo normativo del hombre, que está regido por conductas sociales y cuando el hombre cambia las conductas tiene la comisión del delito. Al abordarse la teoría finalista de la acción, la teoría normativista cobra autonomía, porque de acuerdo a esta corriente, el dolo y la culpa van a parar al tipo, y la culpabilidad se convierte netamente en reprochabilidad (exigibilidad de la conducta ordenada por la ley). El contenido de la culpabilidad psicológica es la siguiente: a) Tiene como presupuesto la inimputabilidad. b) Que exista un nexo psicológico en forma de dolo o culpa, entre la conducta y el resultado. El contenido de la culpabilidad normativa, es el siguiente: a) Tiene como presupuesto la imputabilidad, al igual que la culpabilidad psicológica. b) La reprochabilidad, es decir, que al agente le sea lógico, racional y legalmente exigible conducirse conforme a la norma (exigibilidad de la conducta esperada). c) Que el agente de la conducta debe poseer conciencia de la significación antijurídica del hecho. El contenido de la culpabilidad conductiva es la siguiente: a) Tiene como presupuesto la imputabilidad. b) Que exista un nexo psicológico entre la conducta y el resultado, en forma de dolo o culpa. c) La reprochabilidad de la conducta. En resumen, podemos decir que para el psicologismo, la psique o la mente del sujeto es la que comete el delito; el normativismo sostienen que el sujeto delinque al violar las normas ya que se le hace un juicio de reproche; y por último el conductismo dice que el sujeto varía la conducta de actuar en la sociedad. Por lo tanto, el concepto de culpabilidad, dependerá de la teoría que se adopte, pues no será igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. Así el primero dirá, la culpabilidad consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material; el segundo dirá que la culpabilidad es el nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable; y el tercero dirá que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino la conducta. 30.2. Los elementos de la culpabilidad y su contenido. El desarrollo actual de la teoría normativa ubica, dentro del concepto de culpabilidad y por tanto como sus elementos los siguientes:

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I.− La imputabilidad.− El primer elemento para la formación del juicio de culpabilidad es la imputabilidad, pues para que un hecho pueda considerarse realizado culpablemente, se requiere la imputabilidad o capacidad penal del sujeto. II.− Las formas de culpabilidad, dolo y culpa, considerados por algunos, partes integrantes de la culpabilidad, que constituyen en la referencia psíquica entre la conducta o hecho y su autor y III.− La ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad, pues de existir una de ellas desaparecería la culpabilidad del sujeto. El contenido del juicio de culpabilidad, al acto de voluntad, a los motivos del autor y a las referencias de la acción a la total personalidad del autor. Al acto de voluntad por ser la referencia psicológica inmediata del autor a la acción injusta (parte psicológica de la culpabilidad). A los motivos del autor, por ser importante no sólo para la imputabilidad y el dolo y la culpa, sino fundamentalmente en el campo de las causas de exclusión de la culpabilidad (parte motivadora de la culpabilidad). A las referencias de la acción a la total personalidad del autor porque el acto debe ser adecuado a la personalidad de quien lo causa (parte característica de la culpabilidad). Los elementos de la culpabilidad, con base en la teoría finalista de la acción son: a) La exigibilidad de una conducta conforme a la ley; b) La imputabilidad, y c) La posibilidad concreta de reconocer el carácter ilícito del hecho realizado. La culpabilidad requiere: I.− La exigibilidad de la posibilidad de comprender la antijuridicidad que falta cuando: 1.− El sujeto no tiene capacidad psíquica para ello (primer supuesto de inimputabilidad). 2.− Cuando se hallan en error invencible sobre la antijuridicidad (error de prohibición). II.− Que conforme a las circunstancias su ámbito de autodeterminación se halle sobre un umbral mínimo, lo que no sucede cuando: 1.− Media necesidad inculpante. 2.− Inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma, en los casos contemplados en la parte especial. 3.− O no puede dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad (segundo supuesto de inimputabilidad). 31. FORMAS DE LA CULPABILIDAD. Las especies o formas de culpabilidad son tres: El dolo, la culpa y la preterintención, llamada también ultra 108

intencionalidad o exceso en el fin. El artículo 12 del Código Penal de Guanajuato señala: Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse en forma dolosa o culposa. Por lo que solamente esas formas son aceptables en Guanajuato. 31.1. Concepto y teorías sobre el dolo. En Roma aparece la distinción entre dolus bonus como una actitud no maliciosa, de carácter civil y el dolus malus referida a conductas artificiosas, engañosas, de carácter penal. El dolo como acto intencional, pasó a ser la primera forma conocida de culpabilidad. Para la Escuela Clásica, definen al Dolo como la intención más o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe es contraria a la ley. Para los Positivistas el dolo requiere para su existencia de: voluntad, intención y fin. El dolo consiste en causar intencionalmente el resultado típico, con conocimiento y conciencia de la antijuridicidad del hecho; generalmente se suele equiparar al dolo con la intención, sin embargo, hay casos en los que sin que exista intención o ánimo, el dolo de todas maneras se presenta. El artículo 13 del Código Penal del Estado de Guanajuato establece: Obra dolosamente quien quiere la realización del hecho legalmente tipificado o lo acepta, previniéndolo al menos como posible. Tres son las principales teorías que han tratado de explicar la naturaleza del dolo. A).− Teoría de la voluntad.− Señala que el dolo es el acto de intención más o menos perfecta, dirigido a infringir la ley, manifestado en signos exteriores, con lo cual identifica dolo e intención, haciendo consistir ésta en la dirección de la voluntad a un fin remoto. Esta teoría se centra en la relación directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo; en otras palabras, lo importante es que el sujeto quiera el resultado y dirija su voluntad a la consecución de ese evento. B).− Teoría de la representación.− Se ha propuesto más que nada dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar juicio para suponer que el evento ha sido o no querido. C).− Teoría de la representación y de la voluntad en forma vinculada.− Una postura ecléctica adopta esta teoría por la cual no basta a integrar el dolo ni la voluntad no la sola representación, siendo ambas indispensables. Por lo que actúa dolosamente quien no solo ha representado el hecho y su significación sino además encamina su voluntad, directa o indirectamente a la causación del resultado. La última de las teorías examinadas es la correcta. Si la voluntad en la conducta consiste en querer realizar la acción o la omisión, la voluntad en el dolo es querer también el resultado. La voluntad por si misma no puede agotar el contenido del dolo, hacese imprescindible igualmente el conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significación. Por todo lo anterior se puede definir al dolo como la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebrante el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior con 109

voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica. 31.2. Los elementos del dolo. En la formación del dolo concurren dos elementos esenciales: A).− Un elemento intelectual consistente en la representación del hecho y su significación (conocimiento de la relación causal en su aspecto esencial, de su tipicidad y de su antijuridicidad, como conciencia del quebrantamiento del deber); es decir, implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias. B).− Un elemento emocional o volitivo, que no es otro que la voluntad de ejecutar la conducta o de producir el resultado. Elementos del dolo: A) Intelectual: a) Conocimiento de la realización de los elementos pertenecientes al tipo. b) Conocimiento de la realidad fáctica. c) Conocimiento de la realidad jurídica penal o extrapenal. d) Conocimiento de la significación antijurídica de la conducta. B) Emocional o volitivo: a) Querer o aceptar. Sistemáticamente no puede haber dolo si faltare cualquiera de los elementos mencionados, pudiendo faltar por las razones siguientes: I.− Intelectual: 1.− Error esencial invencible: Es el error de tipo cuando desconocimiento de la realización de los elementos pertenecientes al tipo. 2.− Desconocimiento de la realidad fáctica: son las eximentes putativas conocidas como error de licitud. 3.− Desconocimiento de la realidad jurídica penal o extrapenal: son eximentes putativas, consistentes en error de licitud o error de permisión. 4.− Ignorancia de la ley o falso conocimiento de la misma, lo que se conoce como error de derecho. II.− Emocional o volitivo: 1.− Coacción. En los elementos intelectuales, primeramente debemos definir si el dolo lo realiza el agente con conciencia de la antijuridicidad, del tipo, de algún otro concepto más eficiente para la realización de la conducta. Los elementos afectivos o emocionales, se basan en la idea de que el dolo es la voluntad y consciencia de 110

ejecutar un acto. 31.3. Análisis de las clases de dolo y su integración en el derecho positivo. Doctrinariamente se formula la siguiente clasificación del dolo: En cuanto a la Directo modalidad de la Eventual dirección Consecuencia necesaria En cuanto a Determinado su extensión Indeterminado En cuanto a Inicial o precedente su nacimiento Subsiguiente Por su intensidad Genérico Especifico En cuanto a Dolo de ímpetu su duración Dolo simple Dolo de propósito De daño En cuanto a su De peligro su contenido De daño con resultado peligroso De peligro con resultado de daño I.− En cuanto a su nacimiento: A).− Dolo inicial o precedente.− Se presenta en el momento de realizar el hecho o conducta cuando se quiere violar la norma, es decir, este dolo precede a la acción hasta el instante en que éste se consuma. B).− Dolo subsiguiente o sucesivo.− Aparece cuando en un principio el actuar del sujeto es lícito, surgiendo posteriormente en el la voluntad antijurídica de realiza un hecho delictuoso; por ejemplo: si una persona recibe por error una cosa ajena, la retiene después de saber a quien le pertenece, aquí claramente sobreviene el dolo a la acción licita y precede a la consumación. II.− En cuanto a su extensión: A).− Dolo determinado.− Lo encontramos cuando la intención (querer) se dirige concreta e inequívocamente a un evento delictuoso. 111

B).− Dolo indeterminado.− Estriba en la dirección de la intención del autor; se encamina no sólo a un resultado; sino indiferentemente a varios resultados más o menos graves. III.− En cuanto a su intensidad: A).− Dolo genérico.− Se configura cuando el sujeto quiere el hecho o conducta tipificados como delito; por ejemplo: un sujeto quien privo de la vida a otra persona y por error de golpe mata a otra. B).− Dolo especifico.− Requiere por mandato de la norma una actuación del sujeto con un fin especial, determinado por el propio ordenamiento jurídico; por ejemplo: en el fraude el tipo exige que el sujeto tenga la intención de obtener el beneficio o lucro, valiéndose del engaño, medio específicamente señalado por el tipo. IV.− En cuanto a su duración: A).− Dolo de ímpetu.− Cuando el sujeto comete el delito impulsado por un estado pasional (pasión ciega) que disminuye al mínimo la deliberación y excluye la perseverancia en el propósito. B).− Dolo premeditado.− Precisa un intervalo más o menos importante entre el momento de la decisión y el de la ejecución, caracterizándose por la perseverancia del querer motivado y la frialdad de ánimo. V.− En cuanto a su contenido: A).− Dolo de daño.− En el querer causar daño, ya lesionando o destruyendo el bien jurídico contra el que va encaminada la conducta delictiva del autor. B).− Dolo de peligro.− Es el dolo peculiar de los delitos de peligro, pues en él el actuar quiere la simple amenaza del bien jurídico. VI.− En cuanto a la modalidad de su dirección: A).− Dolo directo.− Cuando la voluntad es encaminada directamente al resultado previsto, existiendo identidad entre el acontecimiento real y el representado. El dolo directo se caracteriza por su contenido intencional más o menos claramente dirigido hacia un evento determinado. Si se quiere el resultado, concurre conocimiento, representación, previsión y querer. Ejemplo: X quiere matar a Y, saca su arma y dispara; esta es la forma de culpabilidad dolosa que se equipara a la intención. B).− Dolo eventual.− Cuando en la representación del autor se da como posible un determinado resultado, a pesar de lo cual no se renuncia a la ejecución de la conducta, aceptándolas consecuencias de ésta. Existe dolo eventual cuando el sujeto, no dirigiendo precisamente su conducta hacia el resultado, lo representa como posible, como contingente y aunque no lo quiere directamente, por no constituir el fin de su acción o de su omisión, sin embargo lo acepta, ratificándose el mismo. Para que exista el dolo eventual, el resultado no querido debe haberse previsto como consecuencia probable o posible de la conducta, es decir, el resultado que el sujeto ve con indeferencia puede o no puede darse, pero su sola actitud de menosprecio es suficiente para fundamentar el reproche doloso.

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Este tipo de situaciones es factible que se den dos casos: A).− Que se menosprecie el resultado y estaremos en presencia de un dolo eventual, o bien B).− Que se crea que el resultado no se dará y entonces existirá culpa consciente con previsión. La previsión del acontecimiento semeja el dolo eventual y la culpa consciente (con representación), mas como se verá adelante, se distingue netamente, pues mientras en el primero se acepta el resultado, lo que implica voluntad, en la segunda no se quiere no se acepta el mismo, eliminándose la voluntad respecto a la causación del resultado. Por ejemplo: Un conductor de vehículos al transitar por una zona escolar, transpone los límites tolerados de velocidad, sin importarle que en ese momento pudiera aparecer un infante, lo cual finalmente acontece, provocando lesiones; mas si confía o espera evitar el resultado entonces existirá culpa consciente. Otro ejemplo sería cuando una persona mutilaba a los niños para que pidieran limosna, pero algunos morían; aquí los resultaos paralelos que produce la conducta antijurídica, no son aceptados, sino que el activo se encuentra indiferente ante ellos. C).− Dolo indirecto o de consecuencias necesarias.− Consiste en la producción de sus consecuencias, no es aleatoria sino irremediable. En este caso el resultado no es directamente querido por el agente, pero si hubo previsión, representación y voluntad de realizar un acto ilícito, presentándose además otros resultados como consecuencias necesarias, que llevando adelante su actuar, concientemente los admitió o consistió y ello es más que suficiente para que proceda un reproche doloso. Por ejemplo: Un individuo con el propósito de matar a un político coloca una bomba dentro de una aeronave en que se transporta, sin importarle que para conseguir su objetivo resulten muertas todas las personas que viajen a bordo del aparato, ciertamente sin vinculación con la victima y ajenos en absoluto a los motivos del delito. D).− Dolo indeterminado.− El sujeto no se propone causar daño en concreto, sino que su propósito es causar alguno. Aquí existe previsión de los resultados posibles vinculados a la acción y el sujeto admite o consiente la producción de cualquiera de ellos. Por ejemplo: El terrorista que coloca una bomba en el lugar de un espectáculo público, sin importarle la clase o naturaleza del daño que resulte. 32. LA CULPA COMO FORMA DE LA CULPABILIDAD. SUS TEORÍAS. Para el sistema casualista, la culpa es la segunda e inferior especie de la culpabilidad. Esta forma de culpabilidad, implica la falta de previsión o de cuidado, impericia y aun temeridad, siempre que esas manifestaciones de la voluntad produzcan un resultado típico no querido por el agente. La distinción fundamental entre el dolo y la culpa consiste en que la primera el agente si quiere la conducta y su resultado, en cambio en la segunda el resultado no se quiere, por lo que se afirma que no e posible punir las conductas culposas. Algunos especialistas emplean la palabra culpa en muy amplio sentido para referirse a la culpabilidad, esto es, con referencia al elemento subjetivo de un determinado tipo de delito. 113

Cuando nos referimos a la culpa deberá entenderse que el término está en correspondencia especifica a las figuras delictivas cuyo elemento subjetivo es diverso a la intención o voluntad que previa representación es esencial al dolo, como ocurre cuando se causa un daño por negligencia o imprudencia. Se puede definir a la culpa como aquel resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres. El Código Penal de Guanajuato define la culpa en su artículo 14 al señalar: Obra culposamente quien produce un resultado típico que no previó siendo previsible o que previó confiado en que no se produciría, siempre que dicho resultado sea debido a la inobservancia del cuidado que le incumbe, según las condiciones y sus circunstancias personales. Cuando no se especifique la punibilidad del delito cometido en forma culposa, se castigará con prisión de diez días a cinco años de prisión y de diez a setenta días multa y suspensión, en su caso, hasta de dos años de la profesión, oficio o actividad que motivó el hecho. La pena privativa de libertad no podrá exceder de las dos terceras partes del máximo de la punibilidad que correspondiera si el delito fuere doloso; si éste tuviere señalada sanción alternativa, aprovechará esa situación a la persona inculpada. 32.1. Los elementos de la culpa. Desprendiéndose de la definición anterior como elementos de la culpa son: A).− Una conducta voluntaria (acción u omisión) reconocida unánimemente, pues solo del hecho producido por la acción u omisión voluntarias puede originarse un juicio de culpabilidad. B).− Un resultado típico y antijurídico, significa que el acontecimiento sobrevenido, en nexo causal con la acción y omisión, se adecuó perfectamente al hecho comprendido en un tipo penal y que el mismo resulta contrario a la norma en el juicio objetivo de valoración. C).− Nexo causal entre la conducta y el resultado. Para poder atribuir el resultado al agente se precisa la relación causal de la conducta con aquel. D).− Naturaleza previsible y evitable del evento. Solo tomando en cuenta la previsibilidad y evitabilidad del resultado puede fundamentarse la violación de los deberes de cuidado impuestos por la ley y la sana razón, pues a nadie puede reprochársele su incumplimiento si el evento era imprevisible e inevitable. E).− Ausencia de voluntad del resultado. Sin discusión alguna, el delito culposo excluye la posibilidad de la voluntad del sujeto respecto al resultado. En él no existe intención delictiva, ya por falta de previsión o por la esperanza de que el mismo no sobrevendría. F).− Violación de los deberes de cuidado. La obligación del sujeto de cumplir con el deber de cuidado genera, al realizar la conducta contraria que implica su violación, la responsabilidad culposa cuando con ello se produce el resultado. 32.2. Clases de culpa. La culpa se clasifica en consciente, llamada también con representación o previsión e inconsciente, denominada igualmente sin representación o sin previsión. Esto por lo que hace al grado de conocimiento. Y en cuanto al grado de indiferencia, se distingue en culpa leve y culpa grave. La culpa puede ser según el grado de conocimiento: 114

A).− Culpa consciente cuando el sujeto he representado la posibilidad de causación de las consecuencias dañosas, a virtud de su acción o de su omisión, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no sobrevengan. La culpa consciente existe cuando el activo prevé como posible el resultado típico, pero no lo quiere y tiene la esperanza de que no se produzca. Es decir, cuando el agente de la conducta desconoce que este violentando una norma que exige cuidado y, sin tener representación alguna respecto de la producción de un resultado típico, se conduce imprudentemente causándolo (el sujeto no prevé el resultado, siendo previsible). Por ejemplo: X deja una fogata prendida en el patio de su casa y olvida pagarla, debido a ello, se produce un incendio y se quema la casa del vecino. En este caso, X actuó con imprudencia, ya que, el resultado (casa del vecino quemada) era previsible, sin embargo, no lo advirtió. B).− Culpa inconsciente (sin representación) cuando el sujeto no previó el resultado por falta de cuidado, teniendo obligación de preverlo por ser de naturaleza previsible y evitable. Es decir, cuando el sujeto, a sabiendas que violenta una norma que exige cuidado, y con la representación de que probablemente producirá un resultado típico, realiza la acción, abrigando la esperanza de que el resultado jamás se va a producir. Por ejemplo: En el ejemplo anterior, X sí prevé la posibilidad de que la fogata cause un incendio y queme la casa del vecino, sin embargo, espera que nunca ocurra. La culpa puede ser según el grado de indiferencia: A).− Lata.− Cuando la generalidad está en condiciones de prever el resultado, es decir, hay mayor posibilidad de preveer el daño. B).− Leve.− Cuando sólo los hombres diligentes pueden proveerlo, es decir, existe menor posibilidad que en la anterior. C).− Levísima.− En razón de la extraordinaria diligencia, muy poco común en el hombre, requerido para preveer la posibilidad de los daños causados; es decir, la posibilidad de preveer el daño es considerablemente menor en las dos anteriores. Se señalan como formas o especies de culpa los siguientes: A).− La imprudencia.− Se caracteriza por la temeridad del autor frente al resultado criminal previsto como posible, pero no querido, teniendo por tanto carácter de culpa consciente; es decir, se obra con temeridad, ligereza o sin previsión. B).− La negligencia.− Es la falta de atención, descuido que origina la culpa sin precisión o inconsciente; es decir, se actúa con falta de precaución o indeferencia por el acto que se realiza. C).− La impericia.− Es la falta de pericia en la práctica de un arte, profesión u oficio; esto es, la deficiencia técnica originante de resultados dañosos por parte de quien carece de la preparación debida. Por lo tanto, radica en la falta total o parcial de conocimientos indispensables para realizar una actividad técnica o profesional. D).− La ineptitud.− es una deficiencia de orden natural, no debe confundirse con impericia que es una deficiencia de orden técnico. 32.3. Análisis del dolo eventual y de la culpa conciente o con representación.

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Se diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente en que la primera se acepta el resultado y la segunda se tiene la esperanza que el resultado no acontezca, en ambos se quiere la conducta, re representa el resultado, pero en el dolo eventual se acepta ese resultado en caso de que suceda; y en la culpa consciente, ese resultado previsto no se quiere ni se acepta, se tiene la esperanza que no suceda. Si bien en la culpa consciente y en el dolo eventual existe representación previa del resultado, se diferencian en que, en la primera, la voluntad es por completo ajena a la producción del resultado, el agente obra confiado en que este no aparecerá; en el dolo eventual, el agente quiere obtener el fin que se propuso, a pesar de que se reproduzca el resultado. Establecido el punto común, consistente en la representación del evento, la diferencia es sencilla de precisar tomando en cuenta la proyección de la voluntad. En el dolo eventual hay aceptación del resultado previsto como posible o probable, o sea voluntad, aunque no querer directo, en tanto en la culpa consciente no hay voluntad respecto al resultado que no se quiere ni se acepta a pesar de haber sido representado. 32.4. Compensación y concurrencia de culpas. Se alude a la división de la obligación de reparar, constituyendo una disminución de la parte debida en razón de que la víctima concurrió también, con su culpa a la producción de su propio daño. No se trata de una compensación sino del hecho de que habiendo la víctima contribuido a su propio daño, el culpable ha causado un daño menor a la totalidad del sufrido y ello lo releva de la condena a la indemnización total. La corte ha sostenido lo inadmisible de la compensación y que la concurrencia de culpas no excluye la del autor. 32.5. Delitos que no pueden cometerse culposamente. Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, estos son: a) En los que se exijan la forma dolosa de culpabilidad. Como sería el delito de parricidio no puede cometerse culposamente, lo que se obtiene a base de una interpretación teleologíca, ya que dicho delito exige un doble dolo: genérico y específico. b) De tendencia, como lo sería el delito de estupro, violación e incesto, no pueden cometerse culposamente por tratarse la tendencia a querer el resultado. C) Que requieran un elemento subjetivo del injusto. Aquí la culpa no puede funcionar en los delitos que contienen elementos subjetivos del injusto, como en el robo, abuso de confianza, fraude y abuso sexual. 32.6. La preterintención. La palabra preterintención está compuesta de dos raíces; preter, que significa más e, intención, que es igual a propósito, fin. Se trata de conductas hibridas en las que existe yuxtaposición de dolo y culpa; en la preterintención existe dolo respecto del propósito querido y culpa en cuanto al daño causado. Por ejemplo: A entra a una cantina a golpear a B, por lo que le da un golpe en el rostro y B, por el impacto, cae al piso y muere instantáneamente por el golpe que le produjo la caída. En este caso estamos en presencia de la preterintención, ya que A tenía la intención de lesionar a B, pero lo mata, por lo que existe dolo directo en cuanto al daño querido y culpa con relación al daño causado.

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33. LA INCULPABILIDAD. SU CONCEPTO. Minoría de edad (Art. 37 C.P.) Miedo grave (Proveniente del interior del sujeto) Desarrollo intelectual retardado Trastorno mental Actiones liberae in causa (Actos voluntarios o culposos Causas de inculpabilidad realizados antes de cometer el delito) Error esencial de hecho invencible Eximentes putativas No exigibilidad de otra conducta Temor fundado (proveniente del exterior del sujeto) Caso fortuito Con el nombre de inculpabilidad se conocen las causas que impiden la integración de la culpabilidad, su especto negativo funcionará, haciendo inexistente el delito, en los casos en los cuales es absuelto en el juicio de reproche. En el estudio dogmático del delito, una vez que se ha acreditado que existió una conducta típicamente antijurídica, se analiza el elemento culpabilidad, en donde ha de demostrarse que el sujeto actuó imputablemente y, si así fue, se analiza que no exista ninguna causa de inculpabilidad, para que el sujeto sea plenamente responsable. Las causas de inculpabilidad deberán consistir en aquellas circunstancias que destruyan o impidan que elementos del dolo o de la culpa se presenten. Esta se va a dar cuando concurren determinadas causas o circunstancias extrañas a la capacidad de conocer y querer, en la ejecución de un hecho realizado por un sujeto imputable. Existen diferencias notables entre las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad. En las primeras el sujeto es incapaz; se encuentra, por su minoría de edad, impedido psicológicamente para comprender la significación del acto realizado, o teniendo la edad legal requerida para llegar a la madurez mental, actúa inconscientemente. En cambio, el inculpable obra concientemente, pero sin dañada intención. Si aceptamos que el dolo requiere la representación y previsión del hecho, la falta del conocimiento o de la voluntad en la realización del hecho típico, de ser esencial o fundamental, destruyen el dolo; o bien si la culpa exige la previsibilidad y la infracción de un deber de cuidado, si tal previsibilidad no fue posible que el sujeto la tomará en cuenta o no le fue factible obrar con el debido cuidado, puede presentarse alguna causa de inculpabilidad que anula la culpa. La inculpabilidad radica en la ausencia de los elementos necesarios para considerara que, dadas las circunstancias en que el referido hecho se realizó, sea posible fundar la exigibilidad del mandato de la norma infringida sea posible fundar la exigibilidad del mandato de la norma infringida y por ello no existe base para considerar reprochable el hecho enjuiciado. 33.1. Ignorancia y error. Tanto la ignorancia como el error son actitudes psíquicas del sujeto en el mundo de relación, aunque con características diversas. La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, la carencia de toda nación sobre una cosa, lo que supone una actitud negativa, en tanto el error consiste en una idea falsa o errónea respecto a un objeto, cosa o situación, constituyendo un estado positivo. Tanto el error como la ignorancia pueden consistir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposición subjetiva con el Derecho y por lo miso con los fines que él propone realizar. Se puede definir al error como una concepción equivocada, como una falsa representación. Esa falsa representación puede afectar o nulificar el dolo, pues la equivocada representación puede dar por resultado que el sujeto crea que está ejecutando un hecho cuando en realidad realiza otro. 117

El error puede clasificarse en error de hecho y error de derecho; a su vez el error de hecho se clasifica en error esencial y en error accidental; el error esencial se subdivide en error de hecho (insuperable o invencible y superable o vencible), error de prohibición (esencial de derecho insuperable o invencible y esencial de derecho superable o vencible) y en error de permisión (eximentes putativas) y el error accidental se subdivide en error en el golpe o acto (aberratio ictus), error en la persona (aberratio in personam) y error en el delito (aberratio in delicti). Es importante aclarar que no todos los errores son causa de inculpabilidad, solamente los esenciales invencibles o insuperables; o los superables cuando el delito admita como única forma de realización la dolosa. 33.2. Error de derecho y error de hecho. El error es la noción equivocada, creencia errónea, ignorancia, desconocimiento o el conocimiento falso, que el sujeto tiene con respecto a la norma jurídica (error de derecho) o sobre el hecho tipificado (error de hecho). Podemos hablar de error de derecho cuando el sujeto activo cree infundadamente que la conducta que ejecuta es lícita, pero en realidad no lo es. Tradicionalmente se ha considerado que cuando el sujeto ignora la ley o la conoce erróneamente no hay inculpabilidad, pues la ignorancia de las leyes a nadie beneficia, principio casi universal apoyado en la falsa presunción del conocimiento del derecho. La esencia del error de derecho radica en que el sujeto no obstante de conocer el hecho que realiza, está ignorante de la obligación que tiene de respetar o acatar una norma penal determinada, ya por desconocimiento de la propia norma que le impone hacer algo o abstenerse de hacerlo, o porque su conocimiento de ella es imperfecto. No basta que el sujeto se encuentre inmerso en el error de no conocer la ley o ignorar su verdadero alcance, para integrar la causal de exclusión del delito; se precisa que dicho error sea invencible o insuperable, esto es, que el sujeto está imposibilitado para cancelar la ilicitud de su acción u omisión, lo cual significa que si con diligencias pudo tener información de la ley y de su sentido, y no se esforzó en hacerlo, no puede alegar que su error sea inculpable. Como causas de error de derecho son las siguientes: A).− Error invencible por estimarse que el hecho típico ejecutado no esté prohibido (desconocimiento de la existencia de la ley). B).− Error invencible, por estimarse que el hecho típico, siendo en general prohibido, en el caso particular se encuentra justificado a virtud de una circunstancia que en realidad no tiene esa eficacia (por ignorarse su alcance). C).− Error invencible, al considerarse que el hecho típico, si bien está prohibido en general, en el caso particular se encuentra comprendido en un autentica causa de justificación que en la realidad no ocurre (porque se considera que se procede amparado en una causa de justificación). El error de hecho se subdivide en error esencial y error accidental (inesencial). En el error esencial, el sujeto realiza una conducta antijurídica, pensando que es jurídica, es decir, hay desconocimiento de su antijuridicidad. Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser invencible, ya que de lo contrario dejará subsistente la culpa. 118

El error de hecho esencial insuperable o invencible produce inculpabilidad en el sujeto, pudiendo recaer sobre los elementos constitutivos del delito, de carácter esencial, o sobre alguna circunstancia agravante de penalidad (calificativa del delito). Consiste en la ignorancia o en la creencia errónea con relación a un elemento del tipo, que hace que el activo crea de manera insuperable estar obrando lícitamente. Ejemplo: Transportar un vehiculo con droga sin tener conocimiento de su existencia; apoderarse de una cosa ajena creyendo que era suya. Cuando el error sea realmente insuperable, el sujeto activo actúa inculpablemente. El error esencial de hecho superable o vencible (aquel en el que el sujeto puede y debió preveer el error) excluye el dolo pero no la culpa, careciendo por ello de naturaleza inculpable, salvo que la estructura del tipo impida esa forma de culpabilidad. Se presenta cuando el sujeto sospecha, pero sin certeza, que su conducta pudiera ser delictiva y, sin cerciorarse, la realiza. Ejemplo: Un individuo esta a punto de tener relaciones sexuales con una enajenada mental y aunque no tiene certeza de su enfermedad y su sanidad, realiza la cópula; en este supuesto, si el delito de que se trata (violación equiparada) admite ser cometido culposamente, se le aplica la pena correspondiente al delito culposo. Este error es producto de la imprevisión, pudiéndose haber previsto y evitado el resultado. En estos casos, se elimina el dolo, pero no la culpa, es decir, el sujeto actúa de manera culposa. El error de hecho esencial de prohibición insuperable o invencible consiste en la representación equivocada de la realidad, equivocación que incide en la esencia del hecho, no en sus accidentes, y que además el sujeto no puede superar porque excede al límite normal previsible. Este error se manifiesta cuando el sujeto, por ignorar la prohibición de algún delito, cree conducirse lícitamente; sin embargo, el error de prohibición encuentra límites en lo que la doctrina denomina ceguera jurídica. Se da mucho en personas extranjeras, por ejemplo: el árabe que contrae matrimonio con dos mujeres en nuestro país, desconociendo que aquí ello es constitutivo del delito de bigamia; igualmente se presenta con frecuencia respecto de individuos que carecen de instrucción y están apartados de los núcleos urbanos, por lo que este tipo de individuos ignoraran la prohibición del contrabando o de cualquier otra conducta de elaboración compleja. El error de hecho esencial de prohibición superable o vencible se actualiza cuando el sujeto no tiene la certeza de que su actuar es licito y, sin embargo, no se detiene a verificarlo, y lleva a cabo su acción. Por ejemplo: Quien toma una cosa olvidada por su dueño y no lo denuncia a la autoridad correspondiente, en algunos sistemas podría cometer el delito de hurto; si el sujeto no sabía con certeza que su acción podía resultar delictiva, pero tampoco de por descontado ello, y sin cerciorarse se apodera de la cosa, nos encontraos entonces, ante un error de derecho superable. Se reconocen como especies del error de hecho esencial a las llamadas eximentes putativas que son error de permisión. Las eximentes putativas se presentan cuando el sujeto cree fundadamente (en forma esencial e invencible) que se encuentra el algún supuesto de las llamadas causas de justificación. El término putativo se refiere a erróneo, imaginario. Porque se presente el error como causa de inculpabilidad, e alguno de los supuestos de eximente putativa, se requiere que exista la representación equivocada en forma esencial e invencible de actuar en forma licita, jurídica, cuando en realidad se está procediendo en forma ilícita, antijurídica. 119

Se puede definir a las eximentes putativas como las situaciones en las cuales el agente, por un error de hecho insuperable, cree fundadamente, al realizar un hecho típico de derecho penal, hallarse amparado por una justificante o ejercer una conducta atípica (permitida, licita) sin serlo. Se señalan como eximentes putativas: A).− Defensa putativa.− El sujeto cree, fundado en error esencial e invencible, ejecutar un legítimo derecho de defensa, siendo injustificado tal creencia por la inexistencia de una autentica agresión. Por ejemplo: Un velador se dirige con su perro, por la noche a su trabajo, al atravesar un paraje solitario donde con anterioridad maleantes habían asaltado a otras personas, observa en la oscuridad que se le acercan tres sujetos y su perro les ladra, y escucha un disparo de arma de fuego y entonces con el propósito de defenderse saca su pistola y a su vez dispara y escucha que los sujetos echan a correr; prosigue su camino. Poco tiempo después en su trabajo es detenido por la policía y se acredita que con el disparo de su arma uno de los tres sujetos ha muerto; los otros dos explican que al dirigirse a sus hogares en un paraje solitario transitaba un individuo con un perro, y el animal se les hecho encima, por lo que uno de ellos sacó un arma y con el propósito de asustar al animal disparo al aire, y entonces el individuo les disparó y mató a una de sus compañeros. B).− Estado de necesidad putativo.− La creencia de un estado de peligro, real, grave e inminente, fuera de toda realidad, constituye el falso conocimiento del hecho que lleva al agente a lesionar bienes jurídicos ajenos. Por ejemplo: Una persona es encerrada en una habitación por sus amigos que le juegan una broma, y le hacen creer que ha surgido un incendio y en la suposición de que debe escapar del incendio se ve precisado a destruir un ventanal de la habitación. C).− Ejercicio de un derecho putativo y el cumplimiento de un deber putativo.− La conducta antijurídica se supone lícita a virtud del error sobre la existencia del derecho o del deber que se ejercita o cumplimenta. Por ejemplo: Un resultado en cumplimiento de ordenes de un supuesto oficial detiene a un civil minutos después de ocurrido un disturbio estudiantil. No deben confundirse las eximentes putativas con el error de derecho, ya que si bien en ambas situaciones hay disconformidad entre la realidad y la representación, en el segundo el sujeto cree que con su conducta o hecho no son delictuosos por desconocimiento de la existencia de la norma penal o por inexacto conocimiento de la misma, es decir, la norma penal tiene existencia, y por el error en que el sujeto se encuentra no existe en la mente del mismo; en cambio, en las eximentes putativas, el sujeto que su conducta o hecho son jurídicos no por desconocimiento o inexacto conocimiento de la norma penal sino porque el sujeto cree encontrarse ante una causa de justificación como consecuencia de un error de hecho esencial e invencible, luego entonces la norma penal no tiene existencia, y por el error en que se encuentra el sujeto existe en la mente del mismo. 33.3. El error accidental. Se refiere a equívocos del sujeto activo en el curso del proceso causal que no afectan el resultado delictivo, o en relación al objeto o materia sobre la que recae la conducta delictiva, o en la idoneidad de los medios, es decir, no exonera la culpabilidad, sin embargo, eventualmente, puede cambiar la clasificación del delito. El error inesencial o accidental no es causa de culpabilidad por recaer sobre los elementos no esenciales, accidentales del delito, o sobre simples circunstancias objetivas, etc. Comprendiendo las llamadas casos de aberración (aberratio ictus, aberratio in persona y aberratio in delicti). El error accidental en el sistema casualista no anula la culpabilidad, no releva de responsabilidad, deja intacto 120

el dolo o la culpa. El error en el golpe o acto. Se refiere a la situación en que el sujeto activo dirige su acción a la producción de un resultado, pero se produce otro. Por ejemplo: Juan pretende privar de la vida a Marcos y para ello le dispara con un arma de fuego, pero el proyectil no impacta a Marcos sino a Cesar, que esta próximo a Marcos. El error en la persona es semejante al error en el golpe, inclusive autores la asimilan en una solo formula, pues la acción se dirige contra una persona determinada, pero se confunde esa persona y se daña o lesiona a otra. Por ejemplo: Juan pretende privar de la vida a marcos y la impacta, pero resulta ser Cesar. El error en el delito se presenta cuando el sujeto cree estar cometiendo un delito determinado y, en realidad, ejecuta otro. Por ejemplo: A siempre a creído que B es su padre legítimo y consanguíneo, cuando en realidad solo vive en unión libre con su madre; A mata a B creyendo cometer parricidio y en realidad está cometiendo un simple homicidio. Sea error en el golpe, en la persona o en el delito, se razona que lo importante es el dolo, la intención de dañar un bien jurídico. En relación a la teoría del error, podemos señalar como efectos del error los siguientes: 1.− El error excluye la culpabilidad cuando: A).− Sea esencial e invencible y recaiga sobre el núcleo de la conducta típica (privar de la vida al proporcionar un medicamento y equivocarlo con una sustancia venenosa). B).− Cuando se refiere al objeto en que recae la acción del núcleo del tipo (creer que se apodera de un bien propio y resulta ser ajeno). C).− En relación a calidad del sujeto pasivo (el sujeto cree fundadamente que sostiene relaciones sexuales voluntarias con una mujer mayor de 18 años y dicha mujer tiene menos). D).− Por desconocimiento de agravantes calificativas (se da muerte a quien es ascendiente desconociendo ese lazo de parentesco). 2.− El error esencial excluye el dolo pero deja subsistente la culpa cuando es vencible o evitable. 3.− El error no excluye la culpabilidad cuando resulte de un error accidental, pero varían en grado, es decir, a dolo eventual o a culposo o a tentativa cuando el resultado no sea equivalente, o sea diferente especie al perseguido, o cuando ocurra pluralidad de resultados o cuando se presenten modalidades que atenúan o agraven el delito que se persiguió y ocurre otro. El artículo 33 del Código Penal en su fracción VIII comprende como exclusión del delito, tanto el error de hecho (tipo) como el error de derecho (prohibición). Recordemos que el error de tipo afecta sólo el conocimiento de algo, en tanto el error de prohibición afecta la comprensión de algo. Con referencia al error de hecho o error de tipo, el artículo 33 del Código Penal en su fracción VIII en su inciso A se precisa como causa de exclusión del delito el que se realice la acción o la omisión bajo un error invencible sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal, está consignando el error de hecho o error de tipo, como causa impeditiva de la integración del delito. El error de derecho o error de prohibición se enumera en el inciso B de la mencionada fracción y se da cuando el agente realiza la acción o la omisión; hay un error invencible respecto de la ilicitud de la conducta, ya 121

porque desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma. En el propio inciso B en su parte final se encuentra el error de prohibición indirecto y que consiste en que el sujeto, al realizar la acción u omisión, se encuentra en un error invencible, por creer que su conducta se encuentra justificada. Así pues se encuentra establecido el error en el Código Penal de Guanajuato en su artículo 33 fracción VIII de la siguiente forma: Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible: a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por los artículos 15 y 16, según corresponda. Este artículo nos remite a dos artículos mas que tratan sobre el error, por lo que al analizar dichos artículo se establece lo siguiente: Artículo 15.− Para el caso del error a que se refiere el inciso a) de la fracción VIII del artículo 33, si éste es vencible, se impondrá la punibilidad del delito culposo, si el hecho de que trata admite dicha forma de realización. Artículo 16.− En el supuesto previsto en el inciso b) de la fracción VIII del artículo 33, si el error es vencible, se aplicará una punibilidad de hasta una tercera parte de la señalada al delito e que se trate. Artículo 17.− Se considerará que el error es vencible cuando quien lo sufre pudo sustraerse de él aplicando la diligencia o el cuidado que en sus circunstancias le eran exigibles. Como se puede apreciar el segundo párrafo de la fracción VIII del artículo 33 no excluye la responsabilidad cuando el error sea vencible a que se refiere el inciso a) señalándose la imposición de la pena del delito culposo; y en el supuesto de que el error sea vencible como lo señala el inciso b) la pena a imponerse sea de hasta una tercera parte de la señalada al delito e que se trate; esto último es verdadero solamente para los casos de error de prohibición al que hace referencia el inciso b) de la fracción VIII del artículo 33. Por lo que respecta al artículo 15, en lo que toca a la punibilidad del error de tipo vencible precisa que por lo que toca al error previsto en el inciso a) de la citada fracción VIII, la pena solamente se impondrá si el hecho de que trata admite dicha forma de realización, aclaración muy pertinente tomando en cuenta que obedece a la consideración de que el error mencionado, es el que tiene como efecto la exclusión tanto del dolo como de la culpa, si es invencible mientras que si es vencible solo exime el dolo más no la culpa; pero esta solo queda subsistente si el delito de que se trata admite la forma de realización culposa, y si esto no fuere el caso, entonces se excluye totalmente la tipicidad de la conducta y, consecuentemente, se excluye la posibilidad de imponer la pena; tal s el espíritu del legislador. 33.4. La no exigibilidad de otra conducta y sus aspectos legales. Al aparecer en el sistema casualista la teoría normativa de la culpabilidad considero parte esencial de este elemento, al lado del aspecto psicológico, el valorativo o normativo, consistente en el reproche al proceso psicológico, fuese por dolo o culpa, ello permitió el desarrollo del concepto de no exigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad.

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El artículo 33 del Código Penal en su fracción IX señala la no exigibilidad de otra conducta al establecer lo siguiente: Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizo, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho. Se trata de infracciones culpables, cuyo sujeto, por una indulgente conducta de la naturaleza humana y de los verdaderos fines de la pena, puede ser eximido de las sanciones que se reservan para la perversidad y el espíritu egoísta antisocial. Para que un sujeto sea culpable, precisa en su conducta la intervención del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa eliminativo de alguno de los dos, debe ser estimada como causa de inculpabilidad. La coacción puede ser la segunda forma de inculpabilidad, ya que el error es la primera causa. No se debe olvidar que la culpabilidad tiene dos elementos característicos: el intelectual y el volitivo; cuando exista error estamos ante una deficiencia en el proceso intelectivo. Cuando se presenta deficiencia en la fase volitiva es cuando aparece la coacción. La nota característica de la coacción radica en que es un constreñimiento de la voluntad. La voluntad no debe verse anulada porque si así fuere estaríamos ante un caso de Vis Absoluta que excluiría la incriminación debido a la ausencia de conducta. Se debe distinguir también la coacción como causa generadora de inimputabilidad y como causa determinante de inculpabilidad. El primero de los supuestos se presenta cuando la coacción origina una grave perturbación de la conciencia, toda vez que en tal caso existirá un trastorno mental que determinará la presencia de inimputabilidad. Habrá inculpabilidad cuando la coacción se evidencia en un temor que no traiga como consecuencia perturbación grave de la conciencia. La coacción debe ser invencible, ya que de otra manera la conducta sería reprochable a titulo de culpa. Causas legales de no exigibilidad: 1.− El temor fundado.− Radica en la amenaza de un mal grave e inminente que tiene una base real, donde el sujeto se ve compelido por otra persona a violar la ley para evitar el mal con el que se le amenaza; es decir, son circunstancias objetivas ciertas, que obligan al sujeto a actuar de determinada manera, iniciando al agente a rehusar ciertas cosas por considerarlas dañosas o riesgosas. Por ejemplo: El cajero que entrega el dinero del banco ante la amenaza del asaltante que pistola en mano le exige la entrega del dinero. Los elementos del temor fundado son los siguientes: a) La amenaza grave, real e inminente de un mal. b) Que dicha amenaza provenga de un sujeto colocado en un plano de ilicitud. c) El allanamiento o consentimiento del sujeto a dicha amenaza que constituye un ilícito. d) La conducta delictiva de quien sufre el temor fundado no lo hace responsable, la responsabilidad recae en quien ejerce la amenaza. Se distingue el miedo grave del temor fundado, en que el primero tiene una causa interna (surge en la mente del individuo) y el segundo tienen un origen externo (la amenaza proviene de un tercero). 123

2.− La coacción moral (Vis Compulsiva) ejercida sobre el agente, a quien amenaza un peligro real, actualizado o inminente, se impone el principio de que el violentado no obra, sino quien violenta la voluntad viciada, que impone al sujeto la comisión del hecho como consecuencia del mal que amenaza, hace desaparecer la culpabilidad, lo cual supone la realización de una conducta típica y antijurídica. 3.− El estado de necesidad disculpante o exculpante.− Aparte de ser una causa de justificación cuando de trata de bienes de diversa índole, como causa de inculpabilidad se da cuando ante la situación de peligro en que colisionan de bienes jurídicos de igual valor, se sacrifica uno de ellos para salvar el otro. Por ejemplo: Cuando un náufrago mata a otro náufrago para comer su carne y sobrevivir; o cuando un náufrago impide a otro náufrago asirse de un madero que solo soporte el peso de uno de ellos y muere. El estado de necesidad exculpante, tiene como fundamento la no exigibilidad de otra conducta por parte del agente; mientras que el estado de necesidad propiamente dicho, el fundamento es que el Estado justifica esas conductas, en base a la preponderancia de intereses; el Estado prefiere que subsista un bien de mayor jerarquía, sobre uno de menor valor, siempre y cuando el resultado sea inevitable. Los elementos del estado de necesidad disculpante como supuesto de no exigibilidad de otra conducta son los siguientes: a) La amenaza a un bien jurídico b) Que dicha amenaza se deba a un peligro real, inminente o actual, capaz de destruir o dañar el bien jurídico. c) Que dicha amenaza se deba a situaciones de orden natural provocados por fuerzas de la naturaleza, o bien en forma indirecta por el hombre. d) La salvaguarda del bien jurídico sacrificando otro del mismo valor que el salvaguardado. 33.5. El caso fortuito, su concepto. El caso fortuito no solo comprende el evento originado por las fuerzas físicas de la naturaleza, sino toda aquello que dependiendo de la acción del hombre se halla fuera de los límites de la previsibilidad humana. Esta es la última causa de exclusión del delito señalada en el artículo 33 del Código Penal en su fracción X, misma que señala: El resultado típico se produce por caso fortuito. Más allá de la culpa surge el caso fortuito y que por tal no debe entenderse ausencia de causa, surge el fortuito cuando dándose una relación de causalidad, la acción del hombre interviene en ella para producir el resultado. Cuando en la actitud del hombre no se encuentra dolo ni culpa, por no haber querido el resultado ni haberlo causado negligentemente o imprudentemente, surge el fortuito sin haber lugar a ningún reproche, ni siquiera de ligereza, con relación al autor del hecho. 33.5.1. El criterio subjetivo del caso fortuito. Existe un criterio eminentemente subjetivo, como es la ausencia de voluntad en la causación del resultado, al no generarse éste ni por intención ni por culpa. Otro considera el caso fortuito excluye la integración de la culpabilidad en el delito. La fundamentación del caso radica en la no exigibilidad de otra conducta. Uno mas ve en el caso fortuito una forma de error esencial e invencible, como aspecto negativo de la 124

culpabilidad. 33.5.2. El criterio material del caso fortuito. Tratando de ubicar el caso dentro de los aspectos negativos del delito, hay quines lo estiman una causa de supresión de la conducta y por ello aspecto negativo de ésta. En el caso fortuito hay ausencia de conducta y que debe reconocerse homogeneidad entre la fuerza mayor, el constreñimiento físico y el caso, para ubicarlos conjuntamente dentro de la Vis Absoluta. 33.5.3. Las corrientes doctrinarias. La posición mayoritaria en la doctrina estima el caso como limite de la culpabilidad. Allá donde termina la culpa se afirma, surge el caso fortuito. Sigue teniendo validez el criterio de la inimputabilidad para construir la noción del caso. No existe culpabilidad y por ende responsabilidad cuando el resultado dañoso se causa por falta de previsión de lo imprevisible, no existiendo reproche fundadle en alguna omisión del sujeto a un deber especial, pues la ley no pone a su cargo la previsión de lo imprevisible. Como ejemplo diríamos la circunstancia de que un niño de menos de dos años de edad se coloque debajo de un automóvil, es un hecho imprevisible, por lo que la conducta del conductor del vehiculo al ponerlo en marcha carece de dolo y de culpa, ya que desarrolla una actividad licita y en estas condiciones el daño causado, o sea la muerte del menor, debe considerarse como producto de un caso fortuito, por haber tomado el conductor las precauciones normales, resultando fuera de lo normal exigir que el inculpado hubiera tenido que buscar abajo del vehiculo si había o no algún menor, no acreditándose, por ende, la responsabilidad por imprudencia. El caso fortuito examinado en la forma expuesta responde a un esquema causalista; sin embargo para el finalismo el caso fortuito se resuelve a nivel de la conducta típica. Para el causalismo, sobre todo si nos adherimos a la teoría de la equivalencia de las condiciones, el sujeto al actuar, al obrar, pone una condición y produce un resultado, y entre su conducta y el resultado existe un nexo causal, ello obliga a plantear, sea la antijuridicidad o en la culpabilidad, la solución al caso fortuito. Por ejemplo: un sujeto conduce un automóvil a la velocidad permitida por el reglamento de tránsito, con el debido cuidado y atención, de pronto un individuo intempestiva e imprudentemente se cruza al paso del vehículo y el conductor nada puede hacer para impedir arrollarlo y matarlo. Para el sistema causalista el conducir el vehiculo resulta una condición para el resultado muerte, pues si suprimimos mentalmente esa condición el resultado no se produciría, luego el conductor es causa del resultado; sin embargo como no tuvo la intención (dolo) ni obró imprudentemente (culpa) el sujeto no resulta culpable; ésta es la solución del sistema causalista. En el sistema finalista el problema sería examinado a nivel de la conducta típica, es decir, el sujeto se propuso un fin, conducir su vehiculo, para ello tomó en cuanta los medios para su realización y las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que pueden vincularse con el empleo de los medios, pero la acción del individuo intempestiva, rompe el curso causal finalista que se propuso el conductor, pues la acción del peatón no es previsible, por consecuencia no se configura la acción típica finalista, se presenta una desviación del curso causal que no es previsible objetivamente. El caso fortuito exige como elementos los siguientes: 125

a) Una conducta lícita, ejecutada con el debido cuidado b) Un resultado típico c) La imprevisibilidad de ese resultado. 34. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. Aunque en este caso se trata de otro elemento del delito, para el Estado de Guanajuato no es considerado como elemento esencial del delito, ya que no es propiamente parte integrante y necesaria del delito y éste puede existir sin la condicionalidad objetiva; en efecto, tales condiciones se presentan en aislados tipos delictivos, y de ser elemento esencial debería presentarse en todos los tipos, amen de que no se trata de exigencias típicas, antijurídicas o de culpabilidad, que de ser satisfechas el delito se consideraría perfecto. Entonces es la aplicación de la pena la que subordina a una condición objetiva indispensable paa incriminar la conducta. La condicionalidad objetiva está constituida por requisitos que la ley señala eventualmente para que pueda perseguirse el delito; es decir, son acontecimientos futuros, inciertos y ocasionales que, de actualizarse, traen aparejada la posibilidad de aplicar una pena. Las condiciones objetivas de punibilidad consisten en ocasionales requisitos de carácter objetivo, ajenos a la integración típica, y que deben ser satisfechos para poder procede penalmente contra el responsable del delito. Las condiciones objetivas de punibilidad deben diferenciarse de los presupuestos procesales. En las primeras se expresa el grado de menoscabo del orden jurídico protegido, que en cada caso se requiere, son de orden jurídico sustantivo porque pertenecen al derecho Sustantivo Penal; mientras que los presupuestos procesales toman en consideración circunstancias opuestas a la verificación de un proceso penal, son de carácter procesal y pertenecen al ámbito jurídico procesal. Cuando falta una condición objetiva en el momento del juicio oral, procede la absolución; cuando falta un presupuesto procesal, el proceso se detiene. Por otra parte, las primeras deben concurrir para que el hecho típico, antijurídico y culpable sea punible, en tanto las segundas tienen influencia decisiva para la persecución del delito. Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos constitutivos del delito: a) Los elementos constitutivos del delito integran el hecho vivificado por el elemento psicológico; las condiciones de punibilidad lo presuponen. b) Los elementos constitutivos se refieren al precepto contra el cual se realizan; las condiciones de punibilidad se refieren a la sanción cuya aplicabilidad suspenden. c) Los elementos constitutivos son esenciales e imprescindibles para todo delito; las condiciones de punibilidad existen sólo excepcionalmente. No deben confundirse estas condiciones objetivas de punibilidad con los requisitos procesales; el procedimiento penal señala en determinadas ocasiones, condiciones previas para juzgar a una persona, para hacerle un proceso penal, y no deben confundirse éstas con las condiciones objetivas de punibilidad. Una condición objetiva establecida es nuestro Código Penal es la que se señala en el delito de quiebra fraudulenta, en el que para poder configurarse requiere de la previa declaración de quiebra; en cambio los requisitos procesales se refieren a otras condiciones como cuando un diputado mata a una persona, hay que primeramente quitarle el fuero para juzgarlo. 126

34.1 Ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad. La ausencia de las condiciones de objetivas de punibilidad es el especto negativo de las mismas. La falta de las mismas impiden que pueda procederse contra el agente, aun cuando los elementos del delito estén plenamente configurados, esto último nos reafirma la idea de negar su existencia dentro de la teoría del delito, pues el ilícito se da con independencia de tales condiciones objetivas, que son referibles a aspectos procesales, no de derecho sustantivo penal. La ausencia de querella en delitos que se persiguen de parte, la falta de declaración previa de quiebra fraudulenta, falta de declaración de perjuicio, etc.; son supuestos que de presentarse impiden que el Ministerio Público pueda actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de la acción penal no podrá prosperar precisamente porque no se satisfaga la condición objetiva de punibilidad requerida por la ley. Las condiciones objetivas de punibilidad son requisitos que le ley exige y son situaciones que deben realizarse, porque en caso de que se incumplieren, el hecho no sería punible; por lo que el incumplimiento de las condiciones de punibilidad, traerá consigo el impedimento de la aplicación de la sanción correspondiente. 35. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO Y CAUSAS QUE LA EXCLUYEN. La punibilidad es la amenaza que el Estado realiza a través de una norma para el autor de una conducta típica, antijurídica y culpable. Por punibilidad entendemos la amenaza de pena que el estado asocia a la violación de los deberes consignados en las normas jurídicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden social. Hay que distinguir entre punibilidad, punición y pena, ya que con frecuencia se confunden dichas nociones: La punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para aplicarse cuando se viole la norma; la punición consiste en determinar la pena exacta al sujeto que ha resultado responsable por un delito concreto; la pena es la restricción o privación de derechos que se impone al autor de un delito, implica un castigo para el delincuente y una protección para la sociedad. 35.1. La punibilidad como elemento o consecuencia. Franz Von Liszt al definir el delito, lo estima un acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena. Bettiol se refiere al delito como el hecho humano lesivo de intereses penalmente tutelados, expresando que la punibilidad es una nota genérica de todo delito, dando a la pena el tratamiento de una consecuencia jurídica del mismo. Cuello Calón señala que el delito es fundamentalmente acción punible, dando por tanto a la punibilidad el carácter de requisito esencial en la formación de aquel. Jiménez de Asúa señala que lo característico del delito es ser punible; la punibilidad es, por ende, el carácter especifico del crimen, pues sólo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena. Sebastián Soler señala que el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta. Fernando Castellanos señala que la punibilidad no forma parte del delito, bien se le estime como merecimiento, como coacción de las normas penales o como aplicación concreta y especifica de una pena, pues desde el primer punto de vista la pena se merece en virtud de la naturaleza del comportamiento. Ignacio Villalobos señala que el delito no se identifica con el de la norma jurídica, por más que pueda admitirse que ésta no se integra sin la sanción y, por ultimo menos puede ser considerada la punibilidad como elemento integral dado que la imposición concreta de una pena no es sino la reacción estatal respecto al ejecutor del delito, siendo por tanto algo externo al mismo. Los que la consideran como elemento señalan que una norma para que sea perfecta, debe contener precepto o 127

supuesto jurídico y sanción; si no incluye la sanción, la norma jurídica sería imperfecta. Nosotros pensamos que la punibilidad no es elemento esencial del delito, sino una consecuencia del mismo. Si partimos de la idea que el delito es una conducta antisocial, entonces, el delito se actualiza sin la pena. El delito es el precepto, la hipótesis legislativa de una conducta tipificada, la sanción es consecuencia. 35.2. Ausencia de punibilidad (Excusas absolutorias). Las causas de inculpabilidad de la conducta o del hecho típico, antijurídico y culpable, denominadas excusas absolutorias, constituyen el aspecto negativo de la punibilidad y originan la inexistencia del delito. Son causas de impunidad o excusas absolutorias las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública. Se habla de ausencia de punibilidad cuando, realizando un delito, la ley no establece la imposición de la pena, haciendo con tal expresión referencia a los casos en los cuales, dada la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable, el legislador, por motivos de política criminal, basada en consideraciones de variada índole, excusa de pan al autor. Las excusas absolutorias se pueden definir diciendo que son aquellas específicas causas de carácter personal que el legislador regula expresamente donde un hecho o conducta típica, antijurídica y culpable, no resulta punible. En el Estado de Guanajuato existen casos específicos en los que se presenta una conducta típica, antijurídica y culpable; pero por disposición legal expresa, no es punible. Se puede clasificar las excusas absolutorias en: a) Excusas en razón de los móviles afectivos revelados; ya que la acción que el sujeto desarrolla acredita en él nula temibilidad, pues el móvil que lo guía a delinquir es respetable y noble. Algunos casos de este tipo de excusas son: el encubrimiento de personas que sean parientes en línea recta ascendiente o descendiente, consanguínea, afín o por adopción, el cónyuge, concubinario o concubina y parientes colaterales por consaguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo, o quines estén ligados con el agente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad (artículo 277). Otro caso es la evasión de presos, cuando los ascendientes del evadido, sus descendientes, cónyuge, concubinario o concubina y hermanos (artículo 270). b) Excusas en razón de la patria potestad o de la tutela; tienen su sustento en el hecho de que quienes ejercen la patria potestad pueden corregir y castigar a sus hijos de una manera mesurada y que ellos les incumbe la educación conveniente de los hijos. Un caso de este tipo de excusa sería la violación de correspondencia que se señala en el artículo 231. c) Excusas en razón de la maternidad consiente; se refieren a que no es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea el resultado de una violación, según se desprende del artículo 163. d) Excusas en razón del interés social preponderante; se refieren a que debido al interés social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una función publica, es punible el no procurar impedir por todos los medios lícitos que estén al alcance del sujeto, la consumación de los delitos que se sepa van a cometerse o que se estén cometiendo. En este caso las excusas que resulten de la difamación o calumnia, según se desprende del artículo 190. e) Excusas en razón de la temibilidad específicamente mínima revelada; en función de la poca 128

peligrosidad que representa el sujeto activo, tal excusa puede existir en el robo por arrepentimiento que señala el artículo 196; otro asunto de arrepentimiento sería la deposición de armas realizada por el rebelde (artículo 242). f) Excusas en razón de la culpa; se encuentra en esta hipótesis el caso de las lesiones u homicidio en agravio del cónyuge, concubinario o concubina, ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta, hermano o pariente por afinidad hasta el segundo grado, adoptante o adoptado del activo, de conformidad a lo establecido por el numeral 155. Como comentario final a este gran tema de los elementos del delito, sólo restaría destacar la importancia del adecuado manejo de los mismos. Conocer, identificar y distinguir cada uno de los elementos del delito y sus correspondientes aspectos negativos hará posible no sólo el conocimiento teórico que servirá para reconocer cuándo estamos en presencia de un delito y no confundirlo con otro, sino también, en la practica y desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal, nos será útil para saber si se presentan los elementos del cuerpo del delito que señala el numeral 158 del Código Procesal Penal del Estado de Guanajuato. 36. LAS FASES INTERNA Y EXTERNA DEL INTER. CRIMINIS. Aquí, 36.1. Historia y concepto de la tentativa, sus elementos. 36.2. Concepto de actos preparatorios y efectivos. 36.3. La idoneidad de los medios y falta de objeto. 36.4. Diversos criterios sobre los delitos en que se da la tentativa y la fundamentación para su sanción. 36.5. Análisis del contenido legal. 37. LA PARTICIPACIÓN DELICTUOSA. 37.1. Su concepto. 37.2. Naturaleza de la participación delictuosa. 37.3. Sus requisitos. 37.4. Formas de participación. Existe participación cuando varios sujetos intervienen en la comisión de un delito relacionando conductas que no están señaladas en el tipo y que ameritan ser sancionadas. Autor material.− Es aquel que realiza la conducta típica quien realiza por sí, esto es el que efectúa la conducta descrita, abstracta e impersonal regulada por el tipo penal y produce el resultado material, cuando la figura exige la producción de tal resultado. Autor mediato.− Es aquel que comete el delito por medio de otro que actué sin incurrir en delito, es decir que para realizar a infracción penal se vale de un sujeto que no posee capacidad de entender y querer o de uno que obre sin dolo, sin culpa. Coautoría.− Se presenta cuando la acción típica se realiza con varios en común; la expresión en común 129

denota la convergencia objetiva y subjetiva que caracteriza a la participación. Los elementos básicos que integran la noción jurídica substancial de la participación son: La contribución objetiva y la convergencia subjetiva. Para la existencia de la participación se requiere un aporte con eficiencia causal material o bien con una eficacia causal psicológica, aunado a una consecuencia volitiva en cuanto a la producción del resultado. Instigador.− Quien dolosamente determina a otro a la comisión dolosa de un delito. Los elementos esenciales de la instigación son: I.− Una conducta a) persuasiva y b) dolosa II.− Una orientación teleologíca especifica de obrar. III.− Una relación de causalidad. IV.− Un resultado. La conducta de instigador ordinariamente será de persuasión de influjo psicológico, que persiga un fin determinado. La conducta de instigación tiene por naturaleza un objeto básico: el producir convencimiento en el ánimo del instigado. Es lo que comúnmente se le conoce como autor intelectual, figura que no existe en nuestro derecho. Cómplice.− Quien dolosamente presta ayuda a otro a la comisión dolosa de un delito. El cómplice se caracteriza porque la conducta de auxilio al autor se desarrolla después de la consumación del delito; si fuera posterior se da el encubrimiento. La complicidad correspectiva se da cuando existen dos factores: I.− la participación de dos o mas personas en la comisión de un delito y II.− incertidumbre sobre el grado de participación de los mismos. Se exige simplemente la demostración de que intervinieron y no la comprobación de la forma o grado concreto y especifico en que participaron. 38. AUTORES, COAUTORES Y CÓMPLICES, SU ANÁLISIS. 38.1. Concurso culposo en el delito doloso. 38.2. La participación en el delito culposo. 38.3. Concurso doloso en el delito culposo. 38.4. El delito de encubrimiento. 39. EL CONCURSO DE DELITOS. 39.1. La ubicación del concurso en el derecho penal; sus diversas hipótesis. 39.2. Concepto del concurso real y su punición. 130

39.3. Concepto del concurso y sus clases. Al tomar como base el fin perseguido por el sujeto, es posible determinar en función de la conducta y de la lesión jurídica las siguientes hipótesis: A) Unidad de conducta y de delito (Se trata de un solo delito). B) Pluralidad de conductas y unidad de delito (delito continuado) C) Unidad de conducta y pluralidad de delitos (concurso ideal o formal) y D) Pluralidad de conductas y de delitos (concurso real o material). Veamos detenidamente cada una de ellas. Unidad de conducta y de delito.− La unidad natural de la conducta se apoya en el hecho de que se produzca uno o varios resultados, se debe atender al tipo penal violado dentro del mismo proceso penal En Guanajuato, las diferentes hipótesis que pueden presentarse respecto a las diversas circunstancias de comisión de los delitos y las consecuencias que ello engendra son: I.− Un acto − un resultado. Se da un delito simplemente, no hay concurso. II.− Un acto − varios resultados. Estamos en presencia de un concurso ideal (artículo 29 Código penal). III.− Varios actos − un resultado. Estamos en presencia de un delito continuado (artículo 10 del Código penal). IV.− Varios actos − varios resultados. Estamos en presencia de un Concurso real (artículo 28 del Código penal). Concurso real o material de delitos.− Consiste en la existencia de varias conductas que producen varios resultados delictivos, por ejemplo si se dispara en tres ocasiones sobre tres personas, a una la mata a otra la lesiona y a la ultima no le pasa nada; aquí hay tres conductas con tres resultados, homicidio, lesiones y tentativa de homicidio. Hay concurso homogéneo cuando se lesionan bienes jurídicamente protegidos por el mismo tipo delictivo. Hay concurso heterogéneo cuando son distintos tipos delictivos. Concurso real homogéneo si un sujeto dispara dos veces y con un proyectil mata a uno y con el otro priva de la vida a otro. Concurso real heterogéneo si un sujeto dispara en dos ocasiones y un proyectil mata a una persona y el otro proyectil lesiona a otro sujeto. Concurso ideal o formal de delitos.− Presenta la ejecución de una conducta frente a la realización de varias conductas, teniendo la producción de varios resultados. Por ejemplo: si un sujeto compra objetos para hacer una bomba, fabrica el explosivo y después lo arroja y mata a personas, lesiona a otras y destruye bienes; los actos de comprar, fabricar y arrojar el explosivo forman una unidad, una sola conducta que produce varios resultados. Pueden presentarse dos modalidades: I.− Un acto con varios resultados antijurídicos materiales, por ejemplo: un solo disparo y lesiona a dos personas; y II.− Un acto con varios resultados antijurídicos inmateriales, se da cuando se presentan dos o mas estimaciones jurídicas diferentes, pero con ausencia de consecuencias 131

materiales, por ejemplo: un sujeto unido en matrimonio impone cúpula con un mujer que lo liga en un lazo parental (hija), existe en un solo acto que es ayuntamiento carnal, mismo que produce varias y diversas consecuencias jurídicas, que son adulterio, violencia e incesto. La ausencia de concurso se da en cinco casos: Delitos compuestos.− Son aquellos que se caracterizan por la adición de dos o mas figuras distantes para formular una nueva y diferente que al ser resultante de la fusión absorbe a sus respectivos componentes. Por ejemplo el artículo 213 del Código penal, el delito de extorsión, esta integrada por dos componentes diversos, las amenazas y el fin de lucro; otro puede ser el robo calificado, quien tiene como elementos el robo y el allanamiento de morada. Principio de especialidad.− Cuando un mismo hecho es regulado por dos normas, la especial será la aplicable. Este principio nos enseña que cuando dos leyes penales, ambas tutelares del mismo bien, una de ellas contiene respecto de la otra, una o varios elementos que singularizan el supuesto, debiendo ser aplicado el primero y excluido el segundo; por ejemplo el artículo 188 que se refiere a la difamación con respecto al artículo primero de la Ley de Imprenta del estado. Principio de subsidiaridad.− La norma subsidiaria opera cuando la principal no puede aplicarse, toda vez que esta excluye a aquella; por ejemplo: disposiciones de la tentativa son normas subsidiarias respecto a las normas para el delito consumado. Principio de alternatividad.− Se refiere a alguno o algunos de los elementos que constituyen el tipo (conducta, medios comisivos, circunstancias locales o modalidades, etc.); por ejemplo: el cohecho señalado en el artículo 247 o la violación a las leyes de inhumación señalado en el artículo 222. Principio de consunción o absorción.− Se hace consistir en que el hecho previsto por una ley, esta comprendido en otro tipo, siendo este de mayor alcance, por lo que se aplica este último excluyendo la primera ley. Este principio obedece a tres relaciones fundamentales: I.− De menos a más. II.− De medio a fin. III.− De peligro a daño. La absorción opera de la menos grave a la mas grave, sancionando solo esta (lo mas consume a lo menos, el fin subsume al medio, el daño absorbe al peligro). Relación de menos a mas tratando de la complicidad y la autoría material, no puede existir complicidad si el que empezó auxiliando termina por cometer actos de ejecución material del delito. Relación de medio a fin se da entre el delito de lesiones y el homicidio, esta absorbe a aquel. Relación de peligro a daño, por ejemplo un disparo de arma de fuego y lesiones, toda vez que el disparo entraña únicamente la posibilidad de daños y las lesiones consisten ineludiblemente en vulneraciones efectivas. 40. CONCEPTO DEL DELITO.

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40.1. Elementos constitutivos del delito continuado. 40.2. Naturaleza jurídica del delito continuado. 40.3. El delito continuado y su relación con el concurso. 22. DEL LUGAR, TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO. SU IMPORTANCIA. 22.1. Las teorías sobre la intensión, la actividad, el resultado y la ubicuidad, lugar y tiempo en los delitos de omisión, en los delitos de tentativa, en los permanentes y continuados. Precisar el lugar y el tiempo de comisión del delito es relevante para la solución de diversas cuestiones relacionadas con la aplicación de la ley penal en los ámbitos espacial y temporal. La importancia de determinar cuando y donde ha tenido verificativo el hecho delictuoso, se encuentra relacionada con los ámbitos temporal y espacial de aplicación de la ley penal. La importancia del tiempo y lugar del delito soluciona problemas como: El lugar: • Para saber con certeza si el hecho es o no punible en el territorio en el cual tiene obligatoriedad la ley penal y • Para precisar la competencia de los tribunales locales. El tiempo: • Para dilucidar si es o no aplicable la ley vigente. • Para fundamentar, en su caso, la antijuridicidad o la inculpabilidad de la conducta o hecho realizado y • Para esclarecer si ha operado o no la prescripción de la acción penal. Las teorías existentes son: A.− Teoría de la intención.− Pretende determinar el lugar de comisión del delito tomando en cuenta la imagen de representación o el querer del sujeto, o sea, el lugar donde el agente ha tenido intención de que el delito se produzca, el cual deberá tomarse en cuenta para la aplicación de la pena, excluyéndose todos los lugares no comprendidos por su intención, al no quedar abarcados por su culpabilidad. B.− Teoría de la actividad.− Es determinante la acción ejecutada, el movimiento corporal que exterioriza la voluntad criminal, es útil respecto a la validez temporal de la ley penal, pues encuentra plena vigencia el principio nulla poena sine lege. C.− Teoría del resultado.− Son lugar y tiempo de ejecución del delito, según esta teoría, aquellas en los cuales se produce el resultado material exigido por el tipo penal. Es inobjetable tratándose de los delitos materiales pero no aplica a los de resultado jurídico ni a la tentativa. D.− Teoría unitaria o de la ubicuidad.− Pretende resolver la cuestión afirmando que el delito se comete tanto en el lugar y tiempo en los cuales ha tenido verificativo la actividad, sea en forma total o parcial, como en los que se produce el resultado. Esta teoría resulta de mas utilizada para precisar el tiempo y lugar del delito, al adoptar un criterio ambivalente respecto a la actividad y al resultado. Tal criterio es adoptado por el Código penal de Guanajuato en su artículo segundo y tercero.

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Siendo la omisión inactividad voluntaria con violación de un deber de obrar, debe estimarse cometido el delito en el lugar y tiempo en que dicho deber era exigible legalmente, debiendo entenderse que tratándose de obligaciones cuyo cumplimiento exige un actuar continuado, el delito se comete en todo tiempo y en todo lugar en los cuales existía dicho deber de obrar. La omisión debe entenderse cometida en todos los lugares y momentos donde el sujeto hubiera debido desplegar una conducta activa, siendo indiferente el lugar de residencia, salvo que la ley lo exija. Respecto a los delitos de comisión por omisión, cuya esencia radica en la violación de los deberes, uno de obrar y otro de abstenerse, con producción de un resultado material, el lugar y tiempo quedaran determinados atendiendo al resultado exigido por el tipo. Siendo la tentativa un principio de ejecución del delito o la realización total del proceso ejecutivo, sin llegar a la consumación por causas ajenas a la voluntad del agente, es indudable la eficiencia del criterio de la actividad, con indiferencia sobre el tiempo y lugar en los cuales se tenía el propósito de producir el resultado. Al contrario de lo que sucede en los delitos instantáneos, en los cuales el tiempo y lugar se determinan de acuerdo con el criterio de la actividad, si son formales o del resultado si el tipo exige una determinada mutación material en relación causal con la conducta, en los delitos permanentes, cuya naturaleza ha menester de un periodo de consumación, habrán de tomarse en consideración todos los lugares y momentos en que se verifique la acción típica constitutiva. Con los delitos continuados priva idéntico criterio cuando el resultado sea el que venga a consideración debiendo tenerse presente todos los diversos resultados.

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