Aproximación al Concepto. • Realidades intuibles. Las realidades intuibles remitidas por el término DERECHO PENAL son el primer lugar un conjunto de normas jurídicas; en segundo termino, a las resoluciones judiciales derivadas de la aplicación de dichas normas, emanadas del orden jurisdiccional llamado penal; en tercer lugar a una serie de personas protagonistas activos o pasivos de los delitos, que son las víctimas y los delincuentes, parte de los cuales constituye una importante población penitenciaria sometida a privación de libertad y a un conjunto publicaciones que contienen estudios científicos relativos a tales fenómenos • Un conjunto de normas jurídicas. El derecho penal significa en primer lugar un conjunto de normas jurídicas que definen genérica y específicamente los delitos y las penas. Un sector o parte del Ordenamiento Jurídico Español que, residido por la CE, agrupa multitud de leyes y de otras fuentes del Derecho relativos a los diversos sectores que lo componen y que en síntesis son el civil, el penal, el administrativo y el laboral. • Resoluciones judiciales. Es un conjunto de resoluciones judiciales −sentencias, autos y providencias− que, en aplicación a casos concretos de las normas penales ante referidas, dictan los jueces y tribunales que pertenecen al denominado orden jurisdiccional pena, y en determinados supuestos al TC. • Personas afectadas. El término compuesto Derecho penal también conduce, sin conscientes operaciones lógicas inductivas o deductivas, a una serie de personas afectadas por las mencionadas normas y resoluciones judiciales, que son las victimas y los victimarios o sujetos activos de las acciones u omisiones delictivas. De este segundo conjunto forman parte las personas que ya han sido juzgadas y condenadas en sentencia firme y están cumpliendo sus penas, constituyendo a su vez un subconjunto el de los presos o internados en establecimientos penitenciarios, cumpliendo penas privativas de libertad o esperando que se dicte una sentencia definitiva en el proceso penal al que están sometidos. • La Ciencia del derecho penal. El término Derecho penal también conduce intuitivamente a una serie de libros y revistas que tratan de todas las materias antes mencionadas y que constituyen la denominada Ciencia del Derecho penal. B) Contenidos inducibles. El derecho penal objetivo y el subjetivo; el delito, la pena y ¿el delincuente y la víctima?, la peligrosidad criminal y la medida de seguridad; el procedimiento penal, las medidas cautelares y el imputado y finalmente otros elementos secundarios o instrumentales. • Derecho penal objetivo y subjetivo. Derecho penal objetivo, constituido precisamente por esas normas penales y por las resoluciones judiciales que las van aplicando a cada caso concreto. Derecho penal subjetivo, que se refiere al poder exclusivo del Estado para generar eses normas y esas resoluciones, es decir para ejercitar el ius puniendi o derecho a 1

castigar, consistente primero en elaborar y dictar las leyes a través de las cortes generales −poder legislativo− que configuren y establezcan los delitos y las penas y después en aplicarlas a los casos concretos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado a través del orden jurisdiccional pena −poder judicial−. Derecho penal será pues tanto la actividad creadora de las normas penales y su aplicación ye ejecución al caso concreto −Derecho penal subjetivo− cuanto el resultado o efecto de tal actividad. Las leyes penales y las sentencias y demás resoluciones judiciales dictadas en aplicación de dichas leyes −Derecho penal objetivo−. • Delito, pena y ¿delincuente y víctima? El término delito es equívoco o multívoco, por que tiene diversas aceptaciones. La primera es la equivalente a infracción penal, es decir, al incumplimiento de un mandato de comportarse de una determinada manera −activa o pasivamente, una conducta de acción o de omisión− castigo con una pena. Existe también otra acepción legal que circunscribe el término delito a las infracciones penales graves y menos graves, frente a las faltas que son las infracciones penales castigadas con penas leves. La pena es el principal efecto del delito al tiempo que su razón de ser o diferencia específica, pues sólo aquellas infracciones que tengan previstas una sanción consistente en una pena tienen naturaleza delictiva. Es obvia la implicación de los sujetos activos y pasivos del delito en el Derecho penal, pero a los efectos definitorios ahora buscados, que necesariamente exigen un alto grado de abstracción y generalidad, la alusión al delito puede ser suficiente para tácitamente implicar a sus sujetos sin necesidad de su explícita mención. • Peligrosidad y medidas de seguridad. Se ha mantenido el concepto de peligrosidad postdelictual, aplicable en primer lugar a los que, habiendo delinquido, evidencian un historial de habitualidad o reincidencia en el delinquir y en segundo término a quienes no es posible o suficiente la imposición de una pena para su reinserción social y en cambio merecen un mal pronóstico respecto a su predisposición para cometer nuevos delitos, debiendo en consecuencia aplicarse a todos ellos medidas de seguridad postdelictuales para enervar, en lo posible, tal pronóstico desfavorable, medidas que merecen su inclusión en la próxima descripción nocional del Derecho penal. • Proceso penal y medidas cautelares. Los procesos penales y las denominadas medidas cautelares personales y reales en su seno acordadas, pues sin duda tienen que ver y mucho con el Derecho penal, pues tanto los sujetos activos −delincuentes− como los pasivos en un sentido amplio −víctimas y perjudicados− se ven inmersos en primer termino en un proceso penal, a veces muchos meses e incluso años antes de la declaración definitiva de existencia de delito y de la imposición ejecutiva de penas y mediadas de seguridad. Antes de dictarse la sentencia, o hasta que la misma se pueda ejecutar por existir pendientes recursos con efectos suspensivos, se pueden acordar medidas cautelares consistentes en limitar los derechos de los acusados a favor de las pretensiones de los perjudicados y acusadores, bien de carácter real bien de carácter personal para garantizar que el acusado no ocultará o destruirá pruebas, no volverá a delinquir o la causa principal y más frecuente, no evada mediante la huida y la ocultación la acción de la Justicia; de esta medidas cautelares de carácter personal la más grave y relevante es la llamada prisión preventiva o provisional. • Otros elementos implícitos y secundarios. Todo lo relativo a la ley Penal con sus peculiaridades de aplicación en el tiempo (promulgación, derogación, rango normativo, retroactividad y ultractividad, etc.), en el espacio (ámbito espacial de aplicación de la ley penal: territorialidad y extraterritorialidad de la misma) inaplicación a algunas personas (inviolabilidades e 2

inmunidades) etc, etc. C) Descripción del Derecho penal. Predefinición Derecho penal es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el poder legislativo estatal, aplicadas y ejecutadas por la jurisdicción con la ayuda de las administraciones públicas y estudiadas con rigor científico, que se refieren a la infracciones legales denominadas delitos y a sus consecuencia procesales −el proceso en sí y las medidas cautelares− y punitivas −penas, medidas de seguridad y otras respuestas− que afectan a los sujetos activos y pasivos de tales infracciones. Definición de derecho penal. • El Derecho como género próximo. En España, existe al menos en teoría un único Ordenamiento jurídico, agrupado y sistematizado en una pirámide jerarquizada de normas, en cuya cúspide está la Constitución y escalonadamente subordinadas a ella las restantes normas. Sobre el origen material del Derecho, lo único cierto que cabe decir es que las sucesivas plasmaciones en normas jurídicas de la idea de justicia aplicada a la vida socia, provienen de la ética social vigente en cada momento por obra y gracia de los mecanismos socioeconómicos e histórico−culturales. Debe nutrirse de una supuesta realidad meta−cultural denominada ley natural. Gran parte de los delitos y de las faltas son también infracciones de las leyes éticas y morales, pero ni todas las infracciones penales son contrarias a los diversos órdenes morales, ni mucho menos las infracciones de las normas morales constituyen siempre delitos, siendo ya tópica la descripción de los círculos jurídico y moral como secante. La coactividad debe acompañar a las normas jurídicas consistente en contener una respuesta en la hipótesis de su incumplimiento (penas y medidas de seguridad en el caso de las normas penales), salvo el supuesto excepcional de las llamadas leyes imperfectas. • Lo penal como diferencia específica. Notas específicas. • Relaciones del Derecho penal con otras ramas jurídicas. El Derecho penal tiene relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico de sumisión, directa e indirecta, de protección o sobreprotección de bienes jurídicos por ellas descritos e incluso primariamente amparados, de analogía con otros derechos sancionadores y de simbiosis o instrumentalidad. • De sumisión directa. Las relaciones de sumisión directa las tiene con la CE, particularmente con los derechos fundamentales descritos en la misma y con las declaraciones generales de su título preliminar, en particular de sus artículos 1 y 9 y también cabe hablar de sumisión respecto al título preliminar del CC, al ser subsidiariamente aplicable a las leyes penales. Pero los mencionados preceptos civiles serán subsidiarios de los penales y por ende aplicables sólo como complemento cuando la ley penal no diga nada al respecto. • De protección de bienes jurídicos. Otro tipo de relación con los demás sectores del ordenamiento jurídico es la consistente en la protección por el derecho penal de bienes jurídicos descritos e incluso definidos en dichas áreas jurídicas. Siendo las sanción penal −la pena− un reforzamiento de los órganos encargados de aplicar dichas leyes no penales y de tales normas en sí. Esta relación de protección o sobreprotección coincide con la anterior de sumisión, pues la CE por ejemplo, además de consagrar como derecho y deber la protección del medio ambiente natural −art. 3

45− e histórico artístico y cultural −art. 46−, impone al legislador la obligación de su protección penal además de la civil y administrativa que por su naturaleza le corresponde. El segundo fenómeno derivado de esta dependencia es de naturaleza procesal y se concreta en la concurrencia de las llamadas cuestiones prejudiciales que suponen en el proceso penal la aplicación en determinados supuestos de leyes que no son penales y suelen aplicarse en otros órdenes jurisdiccionales, dependiendo en parte de lo que dispongan tales normas la existencia o ausencia de infracción penal −tipicidad−, es decir que en ocasiones la verificación de que exista o no infracción de una ley penal, exige al juez acudir a leyes no penales, pues la propia norma penal remite necesariamente a esa otra norma o ley no penal como cuestión previa y condictio sine qua non de tal verificación. • Con otros derechos sancionadores. El Derecho penal forma parte con el máximo protagonismo en el subconjunto que cabe denominar ordenamiento jurídico sancionador, que afecta a diversos sectores del ordenamiento general y que consiste en prever una serie de sanciones, como respuesta a infracciones de normas contenidas en esas diversas ramas que cuentan con tal modalidad de responsabilidad, existen apartados normativos dedicados a infracciones y sanciones, hasta el extremo de encontrarse algunas infracciones incluidas a la vez en normas sancionadoras no penales y en las no penales, bien con diferencias circunstanciales, bien estableciéndose una frontera entre ambas meramente cuantitativa en su aspecto puramente objetivo. La especificidad de la sanción penal y de la infracción que la sustenta frente a sus análogos en otros sistemas jurídicos sancionadores, radican como se verá en la exclusividad de incluir como sanción la privación de libertad y en la exigencia de una serie de requisitos de legalidad en la creación de delitos y pena, de la tramitación de los procesos para su declaración y castigo y de otros elementos subjetivos −dolo o imprudencia−. • Simbiosis del proceso penal. Cuando una sentencia condenatoria firme se imponen penas privativas de libertad cuyo cumplimiento no se suspende, dichas penas tendrán que ejecutarse conforme a lo previsto en la legislación penitenciaria, siendo en consecuencia esta rama jurídica un instrumento necesario del Derecho penal para que se puedan cumplir las penas privativas de libertad. b) Relaciones con disciplinas no jurídicas: la Criminología. El Derecho Penal se relaciona particularmente con la Criminología como un conjunto de ciencias de diverso carácter, unificadas por su incidencia en el estudio de la criminalidad pero con intenciones muy diversas: la mera descripción −fenomenología criminal−, el estudio de sus causas −etiología criminal−, evitación de futuros delitos mediante diversas actuaciones legislativas y de otra naturaleza, bien con carácter general, bien particular. En la fase legislativa la criminología debe servir para definir tanto la política general cuanto la específicamente criminal, con el fin coordinar las leyes penales con las no penales aplicando correctamente el carácter de última ratio. En la fase judicial, al investigar los posibles delitos, descubrir a sus autores y enjuiciarles imponiéndoles, las penas previstas, la Criminología debe en su caso aportar datos fenomenológicos y etiológicos, de los hechos y de sus protagonistas, para calibrar su mayor o menor antijuridicidad y culpabilidad o incluso su existencia o inexistencia. En la fase penitenciaria, la clasificación y reclasificación de los internos en establecimientos penitenciarios y el tratamiento derivado de dichas clasificaciones, es obvio que sólo mediante los adecuados estudios criminológicos podrá gozar de base científica y resoluciones adecuadas. 4

c) Notas especificas del derecho penal. Pertenencia al subconjunto Derecho público, secundariedad de la parte especial, finalidad de defensa de bienes jurídicos como última ratio − fragmentariedad−, máxima aflictividad de sus respuestas, extrema individualización de las imputaciones y estricta legalidad en la creación de las normas penales, en su aplicación al caso concreto y en la ejecución de las penas impuestas. • Es un Derecho Público. El Derecho penal es público, es monopolio estatal el ejercicio del ius puniendi, tanto en su fase de creación de las normas penales, como en la de aplicación al caso concreto y de ejecución de las penas. El ámbito de los llamados delitos patrimoniales o relativos al orden socioeconómico, aun cuando de iure sea cierto lo se acaba de decir, de facto no lo es tanto puede en los supuestos en los que, antes o durante el procedimiento penal paga el imputado al denunciante o querellante la deuda subyacente al delito que se le imputa y no existan otros perjudicados o intereses públicos en el proceso. • Primario y secundario. El Derecho penal es primario, como parte del ordenamiento jurídico, en todo lo relativo a la teoría jurídica del delito y de la pena, respecto al contenido de su parte general sometido clara está a los preceptos constitucionales. Debe en cambio achacársele secundariedad en su parte especial, particularmente en el ámbito de la llamada Derecho penal económico, porque en la protección de los bienes jurídicos y en la descripción de las conductas delictivas carece de autosuficiencia. • Fragmentario. Otra nota esencial del Derecho penal es su fragmentariedad derivada de su carácter de última ratio que a la hora de proteger bienes jurídicos o intereses tiene en el ámbito del ordenamiento jurídico. Esta nota se deriva de la extrema aflictividad que acompaña a las penas y medidas de seguridad, tanto en sí mismas consideradas, cuanto en su contexto de descalificación social que supone cualquier condena que declara delincuente −criminal− a una persona, estigma que además se adelanta al momento de la imputación y del proceso penal previo a la condena, a pesar de que en teoría nadie es culpable mientras no lo declare así una sentencia firme. • Estricta legalidad e interpretación. Estricta vigencia del principio de legalidad en la creación de leyes penales, en su aplicación al caso concreto y en la ejecución de las penas impuestas. Estricta individualización y espiritualización de las responsabilidades penales, es decir, que sólo se puede imputar un delito a quien resulte probado que lo ha cometido. c) Concepto de derecho penal. Es el sector del ordenamiento jurídico público que regula la facultad estatal de castigar las conductas más lesivas para los ciudadanos −los delitos−, en un ámbito de seguridad y justicia determinado estrictamente por la ley que, además, aplican y ejecutan también con exclusividad órganos jurisdiccionales estatales, teniendo un carácter prevalentemente personal las consecuencias específicas −penas y medidas de seguridad− que de tales infracciones resulten. 3. EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA. La ciencia del Derecho penal tiene como objeto el estudio de la materia anteriormente descrita. Dicho estudio supone en primer lugar la actividad exegética, hermenéutica o interpretativa de las leyes penales, desde el 5

siglo XIX, permitieron a los juristas penalistas edificar una construcción y sistematización −la dogmática− vertebradoras de los concretos delitos y de las particulares penas, enunciándose las teorías generales del delito y de la pena, a partir de las cuales se podía a su vez ofrecer reglas más seguras y uniformes de interpretación y aplicación de las leyes penales. Y también ejercer una labor crítica de la legislación vigente y orientadora en los proyectos de futuras leyes. El Derecho Penal es pues objeto de un arete o de una praxis, además o al tiempo que lo es de una ciencia. • Características de la Ciencia jurídico penal. La ciencia del derecho penal es una ciencia práctica (aplicables sus conclusiones a la realidad e inducibles de la misma), noológica (relativa al espíritu y a sus producciones), de carácter social (explicativa y terapéutica en este ámbito) y cultural o del espíritu en terminología de DILTHEY. La ciencia del Derecho penal, siendo autónoma en el árbol de las ciencias no puede ni debe olvidar que pertenece a diversas ramificaciones del mismo tronco que sucesivamente son las jurídicas y las sociales, injertándose también con otras ramas como las ciencias naturales, antropológicas y médicas. • Misiones de esta Ciencia. Esquematizando las misiones del Derecho penal resultan las siguientes: 1ª Misión dogmática consistente en interpretar la ley penal, en institucionalizar los elementos resultantes de tal interpretación y finalmente en sistematizar el ordenamiento jurídico penal merced a una labor de abstracción a partir de las institucionalizaciones realizadas tras una primaria interpretación, creando así las teorías de la ley penal, del delito y de la pena, aplicables a cada uno de los delitos contenidos en la parte especial. 2ª Misión aplicativa que supone la concreción de tales abstracciones a los supuestos fácticos que ofrezca la realidad. 3ª Misión critica que lleva a denunciar las incorrecciones o insuficiencias de la legislación penal vigente y de su aplicación a los casos concretos por los jueces y tribunales. 4ª Misión creadores que aporta soluciones de lege ferenda −de nuevas leyes a elaborar y promulgar por el legislador−, e interpretaciones más adecuadas de las vigentes− de lege data como complemento de la anterior función crítica. 5ª Misión docente e investigadora debe transmitirse a través de la docencia en las Universidades y en otros foros docente no universitario. • Diversidad de metódicas. Método o metódica es el camino y los vehículos necesarios para cumplir una función o misión, siendo diversos aunque interrelacionados y siempre presididos por la lógica o racionalidad, los métodos correspondientes a cada una de las misiones antes expuestas de la Ciencia del Derecho penal. La denominada misión dogmática de la Ciencia del Derecho panal supone una metodología compleja, cuyo objeto de estudio está constituido por las leyes penales vigentes que en primer lugar deben someterse a un análisis exegético. A partir de estos conceptos intermedios, se construyen finalmente los edificios dogmáticos de la ciencia del Derecho penal que pueden resumirse en la Teoría jurídica del delito y de la pena y en la teoría de la ley penal y que conforman un sistema en el que encajan todas las piezas de las leyes penales. 6

En la misión aplicativa la metodología científica exige, en primer término, determinar los hechos a los que se va a aplicar la ley penal, conforme a las normas procesales y a continuación interpretar las normas penales hipotéticamente aplicables, según las regalas de interpretación luego mencionadas en el apartado dedicado al efecto, incluyendo en la llamada interpretación sistemática los elementos que se deriven de la construcción dogmática generalmente incorporada a la doctrina jurisprudencia. La misión crítica exige una criba de la legislación y de la jurisprudencia penales, desde la perspectiva de las conclusiones dogmáticas y también de la política criminal adecuada a cada momento, relaciones de la dogmática y de política criminal a las que se aludirá al tratar de las teorías jurídicas del delito y de la pena. En la misión creadora del derecho penal la ciencia puede y debe contribuir ofreciendo diversas alternativas dogmáticas, apoyadas en datos y estudios políticos criminales derivados de adecuados trabajos criminológicos. Tiene especial importancia el denominado Derecho comparado (leyes vigentes en otros países, especialmente de los más próximos geográfica y culturalmente), así como los imperativos derivados de la CE y de los convenios y tratados internacionales ratificados por España. Las metodologías centradas en las misiones docente e investigadora de la ciencia del Derecho penal. Cabría denominar investigación básica y la investigación de desarrollo, teniendo la primera un nivel más teórico y en consecuencia más universal y abstracto, mientras que el segundo se sitúa en un planteamiento más práctico y concreto, centrado principalmente en el análisis de la doctrina jurisprudencial y de los autores españoles. Respecto a la metodología docente, es obvio que tendrá como objetivo el aprendizaje del Derecho pena, primariamente de los que estudien por primera vez esta ciencia pero también de los que investiguen algún aspecto concreto generalmente para su aplicación aun caso concreto. Las fuentes primarias del aprendizaje del derecho penal son las leyes penales mientras que denominadas secundarías están constituidas por la doctrina científica y por la jurisprudencia contenidas en el tratado, compendio o manual que se elija. LECCIÓN 2ª. FUENTES DEL DERECHO PENAL. El principio de legalidad y sus garantías. Aplicación del Derecho penal: Interpretación y analogía. Ámbito temporal de la ley penal. La formación del Derecho penal vigente en España. Ámbito espacial de la ley penal. Derecho penal internacional. Extradición y asilo. • PLANTEAMIENTO. El término fuente tiene en este caso una acepción metafórica que es la de origen, y es preciso diferenciar dos realidades conexas: en primer lugar las fuentes de la ciencia del derecho penal (conjunto de textos que en cada momento histórico contienen dicha ciencia, unos se denominan fuentes primarias − normas penales primarias− y otros fuentes secundarias −textos doctrinales que estudian y sistematizan dichas normas−) y en segundo término las fuentes del Derecho penal propiamente dichas, acepción que a su vez admite dos diversificaciones: fuentes materiales (origen de los contenidos de las normas penales) y fuentes formales (orto del continente o instrumento a través del cual tales contenidos se tornan normas jurídico penales). 7

• FUENTES MATERIALES. Las fuentes materiales están pues centradas en el tiempo y en el espacio, dependiendo tanto la criminalización y descriminalización de conductas como el elenco y régimen de penas y medidas de seguridad, de factores ético social y jurídico vinculado a las cambiantes circunstancias sociales y económicas. Las circunstancias sociales y económicas son a su vez un factor relevante en la evolución de la ética social, siendo un ejemplo reciente paradigmático el de la llamada violencia doméstica, que ha generado una notable actividad legislativa incidente en el ámbito penal. • La constitución. La CE, en primer lugar y los convenios y tratados internacionales en segundo término, son fuentes materiales del Derecho penal al influir de modo muy relevante en el contenido de las normas que se han venido creando en la presente etapa democrática y de derecho del Estado español. Por la CE hay que destacar, la existencia de mandatos expresos de criminalización de proteger penalmente cual es el caso de la protección penal del medio ambiente natural y culturas, y en segundo lugar la determinación de límites al ius puniendi del Estado, unos más concretos y específicos (abolición de la pena de muerte y de las penas inhumanas o degradantes), y otros más abstractos y genéricos (respeto y protección de los derechos fundamentales y de los derechos y deberes de los ciudadanos). • Los convenios y tratos internacionales. Los conveniros y tratos internacionales también imponen al legislador penal español pautas materiales, tanto desde su vigencia general una vez incorporados al ordenamiento jurídico nacional, cuanto de su elevación a derecho fundamental constitucional si su contenido afecta a dichos derechos y libertades. • FUENTE FORMAL: PRINCIPIO DE LEGALIDAD (El principio de legalidad y sus garantías). • Planteamiento. Forma o instrumento normativo para convertir una conducta en delictiva mediante la amenaza de imposición de una pena, está sometido al llamado principio de legalidad de los delitos y de las penas cuya formula latina tradicional es nullum crimen nulla poena sine lege, que como fácilmente se colige quiere decir que sólo mediante una ley, se puede convertir en delictiva una conducta futura. El art., 25, 1. CE dispone Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento El propio CP en su artículo I dispone que 1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no este prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración.− 2. Las medidas de seguridad sólo podrá aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley y en su artículo 2.1., el primer inciso, declara (con una sistemática criticable pues tal declaración debía haberse incluido en el artículo primero junto al principio de legalidad de los delitos y de las medidas de seguridad): No será castigado ningún delito o falta condena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. En el mismo sentido se pronuncian loa artículos 1 y 4 CPM. • Reserva de ley orgánica. La jurisprudencia del TC partiendo de los artículos 81 y 149, 1.6 CE, ha confirmado que sólo puede cumplir el principio de legalidad penal una norma emanada de las Cortes Generales del Estado, es decir una ley del Estado y no de las comunidades autónomas y además debe tener el rango de orgánica al afectar a derechos fundamentales, especialmente si prevé penas privativas de libertad, lo que supone que La aprobación, modificación o derogación final sobre el conjunto del proyecto Cabe la figura de una ley mixta, es decir, ley 8

ordinaria respecto a los artículos que afecten a aspectos no penales de la ley, y ley orgánica en los que se establezcan delitos y penas, cual es el caso de la vigente LC. (Ley orgánica de represión del contrabando). • Garantías complementarias. El artículo 1 LECr., dispone que No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez Competente y los artículos 2 y ss y 23 LOPJ determinan el monopolio de los jueces y tribunales para impartir la justicia penal y el ámbito espacial del orden jurisdiccional penal español. El principio de legalidad penal en un sentido amplio se diversifica en las siguientes garantías: garantía criminal (legalidad de los delitos, de las faltas y de los estados de peligrosidad), garantía penal (legalidad de las penas y de las medidas de seguridad), garantía jurisdiccional (sólo los jueces y tribunales pueden condenar por delitos o faltas e imponer penas y medidas de seguridad), garantía procesal (la investigación ye enjuiciamiento de los delitos y faltas se ajustará a lo dispuesto en las leyes procesales: LECr, leyes espaciales y la LEC como subsidiaria) y garantía de ejecución de penas y medidas (modo de gestionar dichas consecuencias jurídico penales). • Contenido de la legalidad criminal. • Ley escrita, previa y cierta. Tanto la jurisprudencia del TC como la del TS han reiterado que una conducta sólo podrá ser calificada de delictiva si una lex scripta, praevia et certa la califica como tal, certeza generadora de seguridad jurídica y que exige una estricta y precisa definición legal, también respecto al ámbito espacial de vigencia de las leyes penales. • Las leyes penales en blanco. Las leyes penales en blanco o, con otras palabras, los tipos penales con elementos jurídicos normativos. Suelen criminalizar conductas ya protegidas en otros ámbitos del ordenamiento jurídico precisamente para sobreprotegerlas, se caracterizan por no incluir en la descripción todos los elementos definidores de la conducta delictiva, remitiéndose expresa o tácitamente a otras leyes no penales configuradotas de lates elementos. Se trata de hechos jurídicos inexistentes en la realidad sensible y que por lo tanto no pueden captarse por los sentidos o determinarse tr4as un estudio pericial, siendo preciso acudir a las correspondientes leyes no penales para estimar o desestimar su concurre3ncia, se trata de las llamadas cuestiones prejudiciales en un proceso penal que el juez penal debe resolver acudiendo a examinar dichas normas extrapenales para constatar si existen o no los hechos jurídicos descritos en el tipo delictivo. El TC y el TS ha declarado que si tal remisión es clara y el núcleo esencial de la prohibición está contenido en la norma panal al igual que la pena, no se incumple esta reserva de ley orgánica estatal, pues se trata de un modo de complementar las circunstancias de la conducta típica incrementando la certeza y la seguridad jurídica, resultando por otra parte imposible defender ciertos bienes jurídicos definidos en otras ramas del ordenamiento jurídico sin remitirse a estas ramas, pues en estos supuestos toda infracción de ley penal exige la de la ley no penal reguladora de tal realidad, aun cuando no toda lesión de la ley no penal genere delito. • Elementos valorativos en la ley penal. Problemas relativos al cumplimiento de esta exigencia de legalidad, en relación con los llamados tipos abiertos o con elementos valorativos. El TC y el TS han considerado que tales elementos no atentan contra el principio de legalidad, si el juez o tribunal puede completar su significado con criterios lógicos, técnicos o de experiencia, es decir, que la existencia de márgenes de apreciación judicial no conculca necesariamente tal 9

principio, máxime cuando afecta a tipos penales protectores de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional siempre y cuando no se trate de leyes penales de contenido indeterminado en las que no sería posible una concreción razonable en virtud de criterios que permitan prever la naturaleza y las notas esenciales de la conducta penalmente ilícita. • Non bis in idem. Los principios non bis in idem y de proporcionalidad, como secuelas o consecuencias necesarias derivadas el principio de legalidad de los delitos y de las penas consagrados en el artículo 25 CE. El principio non bis in idem supone que una misma conducta, ofensiva de un mismo bien jurídico protegido, no pueda ser castigada dos veces, bien en el mismo orden jurisdiccional penal, bien en otro orden jurisdiccional o sancionador, generalmente en el administrativo, supuesto que por ejemplo se dan en los delitos contra el medio ambiente, cuyas conductas están previstas como infraccione y sancionadas tanto en la leyes penales como en las administrativas. El non bis in idem en el propio orden jurisdiccional penal −cosa juzgada− se extiende tanto a las sentencias o autos de sobreseimiento libre dictados por los jueces y tribunales españoles, cuanto a los extranjeros especialmente si son miembros de la Unión Europea vinculados por el Acuerdo Schengen. • Principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, el sacrificio que supone la imposición de una pena debe estar justificado en atención a los bienes jurídicos protegidos y a los fines de las penas impuestas como garantía de tal protección. La proporcionalidad entre la pena prevista en la ley penal y la relevancia del bien jurídico protegido, tanto desde una perspectiva aislada cuanto en comparación con los restantes bienes y penas contendido en el CP, resultando inconstitucional por lesión a este derecho fundamental una pena excesivamente grave en comparación con otros delitos. La proporcionalidad entre la culpabilidad del autor y la pena impuesta, culpabilidad que se trata ampliamente como elemento esencial del delito. No tiene vinculación directa con la competencia del TC, pues sólo si se impusiera una pena claramente incompatible con la culpabilidad del condenado podría platearse la conculcación del artículo 25 CE o del 24 en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías legales, incluida la no arbitrariedad. E) La jurisprudencia. La jurisprudencia es una fuente de interpretación de las normas jurídicas junto a la doctrina científica. En el plano de la realidad es evidente que Derecho penal es lo que dicen los jueces y tribunales. En cada causa penal se plantea si un hecho es o no constitutivo de delito y de serlo, qué pena merece; dicho proceso termina normalmente con una sentencia o de modo anticipado mediante un auto de sobreseimiento, resoluciones judiciales que tienen dos partes claramente diferenciadas; una relativa a los hechos y otra penal sustantiva que sólo tiene operatividad si se prueba que unos hechos pasados existiendo y que consiste en subsumir tales hechos en las normas penales, para determinar si hay o no responsabilidad penal y de haberla, que penas y otras consecuencias de responsabilidad deben imponerse. El CC en su artículo 1º, 6, declara: La jurisprudencia complementara el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Lo dispuesto en el artículo 1º CC, lo cierto es, por una parte, que sólo es posible interponer recurso de casación (que una causa penal llegue al Tribunal Supremo), si el delito es juzgado por una sala de una audiencia provincial, por superar el nivel de gravedad −de pena− que determina su competencia funcional en 10

relación con la que corresponde a los jueces de lo penal, competentes para enjuiciar los delitos de menor gravedad y hoy por hoy, en el orden penal no existe el llamado recurso de casación para unificación de doctrina que sí se prevé en otros órdenes, por lo que sólo podría impugnarse una sentencia dictada en apelación por una audiencia provincial acudiendo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, sí se apreciara la conculcación de algún derecho fundamental. La jurisprudencia es una fuente material del Derecho penal en diversos sentidos: en cada caso concreto, porque declara que es y que no es el Derecho penal; y en general, porque viene a ser un modo racional de interpretar y aplicar esa ley penal que, en mayor o menor medida, vincula a los jueces y tribunales en su función de aplicar las leyes −generales y abstractas− a los hachos que se someten a su enjuiciamiento − generales y abstractas− a los hechos que se someten a su enjuiciamiento − particulares y concretos−. • LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL (Aplicación del Derecho penal: Interpretación y analogía). La ley penal es abstracta y genérica como lo suelen ser todas las normas jurídicas en mayor o menor medida. Requiere una interpretación de la norma penal correspondiente. • Clases de interpretación. • En función de los intérpretes. Tradicionalmente se clasifica la interpretación, desde el punto de vista del sujeto que la realiza, en doctrinal (realizada por los científicos del Derecho penal), jurisprudencial (por los jueces y tribunales al aplicar la ley) y autentica (la efectuada por el propio legislador), pero esta última sólo puede ser anterior o coetánea a la promulgación de la ley. • En atención a las modalidades. El artículo 3,1. del CC declara: Las normas se interpretaran según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. La interpretación de una ley puede ser literal, sistemática, histórica, progresiva y teleológica y si se aplicaran todas las modalidades o clases de interpretación cabría hablar de una interpretación integradora. La interpretación literal o gramatical se realiza buscando el significado de las palabras expresadas en la ley. También es útil acudir a la interpretación histórica o de antecedentes legislativos, que puede aclarar aspectos del derecho vigente en atención al que dejo de serlo. Las circunstancias sociales en la fecha de nacimiento de la norma en cuestión y las de momento de su aplicación, por si requiera algún ajuste interpretativo que acercada la ley a la realidad. La llamada ratio legis su finalidad también puede iluminar al interprete para evitar los formalismos denunciados. • Por su resultados. Una vez efectuada la labor interpretativa pueden ocurrir tres cosas: Interpretación estricta que se quede corta respecto a la significada literal de la misa Interpretación restrictiva o que supere los límites literales Interpretación extensiva. En este último supuesto cabe distinguir dos modos de extender el significado literal de una ley, es decir, de incluir en su ámbito hecho que literalmente estarías excluidos, modos que tienen una frontera difusa: la interpretación analógica y la analogía. Por interpretación analógica cabe entender aquella que extiende el ámbito de aplicación de una norma, mientras que la analogía vendría a ser la creación de una norma nueva que contemple un supuesto específico no previsto en la norma vigente cuando ésta regule otro supuesto semejante, apreciándose entre ambos 11

supuestos identidad de razón. • Especialidades de la interpretación penal: interdicción de la analogía in malam partem El juez de lo penal y en consecuencia las parte implicadas en el proceso, no sólo tienen que interpretar la ley penal propiamente dicha, es decir, las normas penales sin incrustaciones de otras leyes no penales, sino también otras leyes no penales que completan las leyes penales. Se reitera que tales normas extrapenales deben interpretarse en este contexto como si de leyes penales se tratara, incluyendo los problemas de aplicación retroactiva de la ley más favorable a los que luego se hace referencia. • LÍMITES TEMPORALES, ESPACIALES Y PERSONALES DE LA LEY PENAL La ley penal sin perder su condición de pertenecer al único ordenamiento jurídico sometiéndose a las previsiones constitucionales y a lo dispuesto en el artículo 2º CC tiene peculiaridades que determinan su vigencia en el tiempo (promulgación y derogación), en el espacio (principios de territorialidad, personalidad, protección de intereses y justicia universal) y en su aplicación a las personas (inviolabilidades e inmunidades). • La ley penal en el tiempo. • Planteamiento. Dispone el mencionado artículo 2º CC: 1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispusiera otra cosa.− 2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiera derogado. Esta vigencia formal o aparente, no coincide necesariamente con la que cabría denominar vigencia material o real, hay leyes penales aplicables a supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor −retroactividad− cuando la nueva ley es más favorable al reo que la derogada, o con posterioridad a su derogación −ultractividad−, en el supuesto de ser la derogada la más beneficiosa, siguiendo aplicándose ésta a los hechos pendientes de juicio acaecidos con anterioridad al nacimiento de la nueva ley, aun estando formalmente derogada la aplicada. 2º CP: No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario • Momento de comisión del delito. Necesaria datación del momento de comisión del delito. El art. 7 CP dispone en tal contexto: A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar. Las dudas sobre el memento de comisión del delito deberán resolverse conforme al principio in dubio pro reo. Se han planteado problemas de vigencia temporal de la ley penal en relación con los llamados delitos permanentes y los delitos continuados. Se denominan delitos permanentes, aquellos en los que la acción delictiva no es momentánea, sino mantenida a lo largo de un periodo de tiempo, cual es el caso por ejemplo de las detenciones ilegales o secuestros, que comienzan cuando se priva de libertad al detenido o secuestrado y terminan en el memento en que se le devuelve la libertad ambulatoria, pudiendo acaecer el comienzo en el ámbito de vigencia de una ley y el final en el de otra que deroga la anterior; en estos supuestos la ley aplicable será la vigente en el tramo final. El delito continuado está constituido por dos o más acciones 12

delictivas, cada una de la cuales por sí sola ya constituye delito, pero que por razones el legislador considera que conforman un único delito, es el caso, del cajero que durante un periodo de tiempo determinado realiza diversas y sucesivas apropiaciones de cantidades del dinero que está bajo su cuidado, computándose cada uno de dichos comportamientos como una parte de un todo, constituido por la suma de todas las cantidades sustraídas; debe aplicarse al conjunto de acciones la ley más favorable vigente en la primera fase delictiva, en detrimento de la posterior más perjudicial en vigor en la segunda fase delictiva. • Ratio legis de la retroactividad. El fundamento de esta aplicación retroactiva de la ley más favorable se centra, más en el antiguo y abstracto humanitarismo, en criterios conexos con las ideas de utilidad y seguridad. • Leyes temporales y leyes intermedias. El artículo 2º 2. CP excluye expresamente los hechos acaecidos en el ámbito de vigencia de una ley temporal del comentado beneficio de la retroactividad de la ley más favorable, salvo que la misma ley o la posterior que la derogue exprese lo contrario; entendiéndose por ley temporal aquella que se dicta en unas circunstancias excepcionales, para proteger determinados bienes jurídicos con la amenaza de penas mas graves que las ordinarias, es el caso de catástrofes naturales, escasez de determinados recursos, epidemias, etc,; leyes intermedias son las que derogan la ley en cuya vigencia se cometió helecho delictivo y son a su vez derogadas por otra ley, antes de que se juzgue el delito, si la ley intermedia es más favorable que la anterior y que la posterior hoy no se discute su retro−ultractividad. • Retroactividad de leyes extrapenales. Las leyes extrapenales, implícitas en descripciones legales de determinados delitos deben considerarse leyes penales si sus cambios generan si penales mas favorables para el resto. • Limitaciones a la aplicación retroactiva. • La ley non nata y la ley mixta. El caso de la imposibilidad de aplicar una ley aun non nata (en tramitación y no habiendo sido aun promulgada) aun cuando vaya a ser más favorable al reo o de resucitar en iguales circunstancia una ley ya derogada al cometerse el delito. Tampoco es posible construir una tercera ley mixta agrupando para el caso concreto normas de ambas leyes en conflicto temporal, sino que se ha de optar por una u otra en su integridad, estando a las duras y a las maduras tampoco es posible extender a ámbitos procesales o civiles estas peculiaridades de retroactividad o ultractividad. Este criterio restrictivo del ámbito de aplicación de esta excepción ha llevado a la jurisprudencia a excluir de la retroactividad los cambios legislativos sólo consistentes en variar las cuantías a los efectos de considerar no reincidente a una persona condenada anteriormente por otro delito análogo al que posteriormente ha vuelto a cometer, pues la cuantía vigente al tiempo de cometerse el primer delito había sido modificada a consecuencia del progresivo detrimento de valor del dinero por las altas tasas de inflación. • Aplicación a las penas en ejecución. La aplicación de la ley penal más favorable con efecto retroactivo afecta también, a las penas en ejecución de una sentencia firme, siempre y cuando la comparación de las dos penas consideradas en abstracto evidencia la mayor benignidad de la nueva, sin descender a supuestos de individualización de la pena en cada caso particular, solo gozarán de la aplicación de la ley nueva más favorable respecto a los plazo pendientes; sí se considerará en cambio aplicable la nueva ley a los efectos de cancelación de antecedentes penales. • La audiencia del reo. 13

La audiencia del reo sólo es preceptiva si existen dudas. • La ley penal en el espacio. La ley penal no sólo tiene una vigencia temporal sino también espacial. El ius puniendi es un derecho derivado de la soberanía y por ello le corresponde ejecutarlo a cada Estado en su ámbito de legítimo poder. • Principio de territorialidad. • Planteamiento. 1º Los juzgados y tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.− 2º Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público. El artículo 23 de la citada LOPJ cuyo apartado 1., declara: En el orden penal corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte. • Concepto de territorio. Por territorio hay que entender, las tierras continentales e insulares sometidas a soberanía española, pero tal expresión se extiende también a mar territorial y al espacio aéreo. Por mar territorial se entiende la zona que se extiende hasta doce millas náuticas mar adentro, a computar desde los puntos más próximos de las líneas de costa y por espacio aéreo, el situado sobre el territorio nacional propiamente dicho y su mar territorial, excluida la zona espacial o ultraterrestre en virtud del Convenio aprobado por la Asamblea de la ONU de 1966. • Criterio del pabellón. La LOPJ expande igualmente el concepto de territorio a los buques y aeronaves españoles, optando por el llamado criterio del pabellón, si bien esta regla general que garantiza la inexistencia de una laguna jurisdiccional y de vigencia espacial de la ley penal, cuenta con excepciones particularmente aplicables a la navegación aérea. • Definición de territorio a efectos penales. Por territorio a los efectos de aplicación de la ley penal española habrá que entender el espacio geográfico continental e insular sobre el que se asienta el Estado español, así como su mar territorial y su espacio aéreo, al igual que los buques y aeronaves españoles en los supuestos que rija el principio de pabellón. • Determinación del lugar de comisión del delito. Tanto a los efectos jurisdiccionales como competenciales es necesario determinar el lugar de comisión del delito, en atención a las variables ya examinadas en relación con la vigencia de la ley penal en el tiempo, si bien en el presente caso no se ha pronunciado la ley sobre el momento a elegir cuando la ejecución del delito tenga una ubicación problemática, lo más lógico será optar por el mismo criterio legal elegido para la resolución de los conflictos temporales. • La territorialidad como norma básica de jurisdicción. La consagración del principio de territorialidad como regla general y básica de la jurisdicción penal española 14

y de la vigencia espacial de la ley penal que se debe aplicar, n sólo deviene de la vinculación entre el ius puniendi y la soberanía estatal, sino que tiene también un fundamento procesal importante. • El principio de personalidad. • Planteamiento. El artículo 23 LOPJ, cuyo apartado 2. consagra el llamado principio de personalidad activa, entendiendo por tal determinados supuesto relativos a la nacionalidad española del sujeto activo del delito, es decir, del delincuente, en los siguientes términos: Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque haya sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea pare, no resulta necesario dicho requisito.− b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles.− c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplid la conde3na. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. • Garantía del non bis in idem. La letra c) de este apartado 2.− del artículo 23 de la LOPJ garantiza la interdicción del bis in idem procesal −cosa juzgada− y sustantivo −cumplimiento reiterado de la condena−, no siendo posible su nuevo enjuiciamiento si hubo absolución o indulto y si hubo condena deberá abonarse la parcialmente cumplida, en su caso, a la que se le imponga en España. • Fundamento de la excepción por personalidad activa. La necesidad de que el Estado español, cuando deniegue la extradición de un nacional solicitado por el Estado donde se haya cometido el delito, pueda ofrecer al país requirente la posibilidad de que se presente en España denuncia o querella por tales hechos contra el español o extraditado, para evitar su impunidad. • El principio de protección de intereses. • Planteamiento. Al principio general de territorialidad, el llamado de protección de intereses, en los siguientes términos: Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como algún de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.− b) Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o el Regente.− c) Rebelión y sedición,. D) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.− e) Falsificación de moneda española y su expedición.− f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado.− g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.− h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.− i) Los relativos al control de cambios. • Principio de justicia universal. • Planteamiento. Dispone el artículo 23 LOPJ, la consagración del llamado principio de justicia mundial o universal como excepción al principio general de territorialidad: Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de 15

tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio.− b) Terrorismo.− c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.− d) Falsificación de moneda extrajera.− e) Delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces.− f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.− g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. • El nuevo marco penal internacional. La Corte Penal Internacional sita en Roma y la extensión de las jurisdicciones penales nacionales a determinados delitos especialmente graves y frecuentes. Ius deprehensionis (juzga el primero que detiene). • Necesario realismo y peligros del quijotismo mediático. Existe discrepancia entre el TS y el TC respecto a la amplitud de la competencia universal en general y particularmente, en lo que al genocidio en general respecta; discrepan a la hora de reconocer la jurisdicción española universal en materia de genocidio, sólo en lo relativo a la existencia o no de intereses españoles implicados en el caso, reducción por el que aboga el TS y que considera injustificada el TC; las dudas interpretativas sobre el excepcional principio de la justicia mundial, deben resolverse a favor de la regla general, en atención a que las excepciones ha de interpretarse estrictamente y en la duda, de modo restrictivo en beneficio de la norma general. Existe ya una Corte Penal Internacional con las funciones de justicia universal subsidiaria, que no tiene por que asumir el Estado español, aun cuando se trate de hechos anteriores a la constitución de tal tribunal. Carece de sentido que un país como España, en el que faltan jueces y fiscales para hacer una justicia penal domestica mas satisfactoria se descuide la justicia penal nacional para ocuparse de la internacional. Como se ha vito el ius puniendi es una consecuencia de la soberanía nacional y los estados soberanos afectados por la quijotesca justicia universal española no van a considerar como signo de amistad, sino todo lo contrario, semejante cruzada contra ellos. Es muy difícil y caro instruir y juzgar hechos acaecidos a miles de kilómetros. Porque mediando dicha distancia espacial, la no cooperaron judicial del país afectado convierte en imposible la instrucción y el enjuiciamiento de estas causas, teniendo como testimonio patente en tal sentido el reciente viaje inútil a Guatemala de titular del Juzgado Central de Instrucción nº 6 para recibir testimonios relativos a un genocidio allí acaecido y cuya investigación judicial se abrió en España al mediar la presentación de una querella que se terminó admitiendo a trámite, sin perjuicio de la generosidad y positiva actitud moral de todos los operadores jurídicos implicados. • La Corte Penal Internacional. El 17 de julio de 1998 se aprobó en Roma el Estatuto de la Corte Penal internacional, que entró en vigor el 1 de julio de 2002. Su competencia se extiende a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión, especificando con gran detalle el contenido, alcance y clases de cada uno de ellos. No asumirá la competencia si los hechos están siendo investigados o enjuiciados en un Estado con jurisdicción sobre ellos, que la persona justiciable haya sido ya juzgada o se trate de un asunto de escasa gravedad. • La extradición. • Planteamiento. Para posibilitar que los delincuentes que se encuentren en un país distinto al que debe juzgarlos o en el que tiene pendiente el cumplimiento de alguna pena tras haber sido juzgado, sean entregados para permitir su enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena privativa de libertad pendiente. El concepto de extradición es el siguiente: un acto de asistencia judicial interestatal en metería penal, que consiste en transferir a un individuo, penalmente perseguido o condenado, del ámbito de la soberanía judicial 16

de un estado al de otro Estado. Acto de cooperación judicial y de política internacional; exige la intervención en los procesos de extracción tanto del Poder Judicial, cuanto del Poder ejecutivo personificado en el Gobierno y tiene como finalidad que se juzgue y se pueda ejecutar lo juzgado en materia penal respecto al acusado o penado que se encuentre en otro país del que lo haya juzgado o pretenda hacerlo. • Clasificaciones. −Activas y pasivas− La activa la que corresponde al llamado Estado requeriente y la pasiva al Estado requerido o la primera es la que protagoniza el Estado que pretende juzgar o hacer ejecutar lo juzgado solicitando a otro estado la entrega del extraditable, mientras que la pasiva es la que atañe al Estado que puede proceder a dicha entrega. También se distingue entre la extradición judicial, la gubernativa y la mixta, En España la extradición pasiva es claramente mixta, y también lo es la activa aun cuando expresamente no conste en la ley la posibilidad de que le Gobierno se niegue a tramitar la extradición instada por un juzgado o tribunal, pues es también un acto de política exterior cuyo responsable inmediato es el Gobierno. Se habla igualmente de extradición facultativa u obligatoria, en función del grado de compromiso que exista entre los países implicados. Por extradición de tránsito se entiende la que se solicita y concede para el paso por terceros países del extraditado, desde el de origen hasta el de destino y por extradición la que formula también un tercer Estado, por hechos anteriores o prevalentes a los que motivaron la primera extradición, pudiendo concedérsela el Estado requirente−requerido con la previa licencia del primer Estado otorgante. • Fuentes extradicionales. El artículo 13º 2. CE declara que La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo, la LECr en sus artículos 824 a 833 regula insuficientemente la institución y particularmente en su artículo 827 declara como fuentes reguladoras de su procedencia o improcedencia, en régimen sucesivo de subsidiariedad, los Tratados internacionales bilaterales en el derecho escrito y consuetudinario del país requerido y la reciprocidad, es decir, los precedentes o compromisos de futuro que existan sobre extradiciones tonel país requerido. La extradición pasiva la Ley 4/1985, de 21 de marzo reguladora de la misma dispone en su artículo 1º la prelación de fuentes entran parte coincidente con lo previsto para la extradición activa, pues figuran en primer lugar los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, dicha reciprocidad presidirá en todo caso la concesión o denegación de la extradición solicitada. • Requisitos de la extradición activa y de la pasiva. 1.− Relativos al delito cometido: • Legalidad: sujeción a lo dispuesto en las fuentes antes enunciadas, considerándose irretroactivas en contra del extraditable, con particular incidencia en la determinación de los delitos por los que procede la extradición, centrando el límite en criterios de gravedad (no menos de un año de pena privativa de libertad). • Identidad de la norma o doble incriminación: al margen del nomen iuris del delito, la conducta objeto de extradición ha de estar tipificada como delictiva en los ordenamientos jurídicos de ambos Estados. • No insignificancia: el delito tenga al menos prevista una pena privativa de libertad de un año. 2.− Atenientes al país solicitante: • Reciprocidad: haber procedido el país requerido a conceder la extradición en casos análogos anteriores o existencia de un compromiso expreso o tácito de comportarse así en el futuro. • Jurisdicción: el país requirente tenga jurisdicción para enjuiciar el delito o exigir el cumplimiento de la pena ya impuesta. • Preferencia: si hubiere varias solicitudes concurrentes de extradición, procedentes de diversos países, se 17

tendrán en cuenta las diversas circunstancias según lo previsto en el artículo 16 LEP. 3.− Otros requisitos. • Especialidad: sólo podrá juzgar o ejecutar la sentencia el Estado requeriente, por los delitos en base a los cuales se conceda la extradición. • Normalidad orgánico procesa: no podrá ser juzgado el extraditado por un tribunal de excepción. • Non bis in idem y no prescripción: los delitos por los que se haya solicitado la extradición no pueden haber prescrito, ni haber sido ya juzgados. • Renuncia a la pena de muerte: si existiese posibilidad de que el extraditable fuera condenado a la pena de muerte, el país requirente ha de comprometerse a su conmutación. • Prueba prima faceis: aun cuando corresponde al país requirente condenar o absolver al extraditable pendiente de juicio, en función de las pruebas que se practique en el correspondiente acto del juicio oral, se suele exigir por parte del país requerido que se cumplan los requisitos mínimos de concreción y verosimilitud de los hechos y de las intervención en los mismos del reclamado. • La orden de detención europea. Se trata de una institución procesal intermedia entre el procedimientos de extradición y las órdenes de busca y captura dentro del país, en cuyo cumplimiento el juez al que se pone a disposición el detenido por orden de otro juez, comunica y entrega a éste al justiciables sin especiales trámites. • El derecho de asilo. El artículo 13, 4 CE dispone que La Ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrá gozar del derecho de asilo en España. Se suele distinguir entre el asilo político, concedido por el Gobierno a quienes hayan obtenido la condición de refugiado y a quienes sean perseguidos por delitos políticos o por razones ideológicas, religiosas o de raza, y también se podrá conocer por razones humanitarias; y asilo diplomático, consistente en acoger a una persona en un local destinado a sede de oficinas o habitación de representación diplomática, o por extensión en buques de guerra extranjeros. • La aplicación de la ley penal a las personas. • Planteamiento. La ley penal debe aplicarse en principio y en régimen de igualdad a todos los españoles y extranjeros, hay excepciones a esta regla general que se resumen en las llamadas inmunidades e inviolabilidades. • Inviolabilidad real. El Rey, como Jefe del Estado, es inviolable y no está sujeto a responsabilidad incluida la penal. • Inviolabilidad e inmunidad parlamentarias. Los diputados y senadores gozan de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. En los supuestos de posibles responsabilidades penales derivadas de otros supuestos, durante el periodo de su mandato−−− gozarán de inmunidad y sólo podrá ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva. • Referencia a los aforamientos. Aforamientos gozan (o padecen) diversas autoridades, consistentes en reservar la instrucción y el 18

enjuiciamiento de las causas en las que se le imputen delitos a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (senadores, diputados, ministros, etc.) o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad autónoma. La ley penal se les aplica sin excepción alguna en toda su integridad, pero se les otorga un más aparente que real privilegio orgánico procesal, al tramitarse sus causas por las más latas instancias jurisdiccionales, privilegio que también puede considerarse como un reforzamiento del órgano jurisdiccional, frente a distorsiones que pudieran surgir en la administración de justicia, derivadas del rango político y del poder que ostenta el justiciable, tanto pro como contra reo. Salvo las expresas reservas de competencia −aforamiento− que van más allá del periodo de desempeño del cargo público, lo común es que al perderse la condición de aforado el órgano jurisdiccional correspondiente se inhiba a favor del previsto para los no aforados. • Legislación vigente. • El Código penal de 1995. El nuevo código penal ha supuesto un cambio importante de la legislación penal española desde diversos puntos de vista. Por una parte se derogan diversas leyes especiales y complementarias, algunas de las cuales se incorporan al texto del CP, simplificándose y clarificándose el panorama de las llamadas leyes penales especiales luego enumeradas. Se introduce un título preliminar consagrando los principios de legalidad de los delitos y de las penas, de interpretación de las leyes penales, etc. Incidentes en la teoría jurídica del delito, se han descriminalizado los delitos culposos y las resoluciones criminales manifestadas como regla general siendo excepcional su punición y sólo cuando figure en la parte especial y se han mejorado las descripciones legales. Los relativos a las consecuencias jurídicas del delito, se ha introducido el sistema de días multa, se ha simplificado su graduación en la fase de determinación, se han enumerados diversas medidas o penas aplicables a las personas jurídicas. En la parte especial se ha ampliado el elenco de los delitos contra intereses colectivos, se ha modificado la sistemática de los Libros II y III colocando en primer lugar los delitos contra las personas, luego los contrarios a los bienes jurídicos colectivos y finalmente los atentatorios contra el Estado y demás entes públicos. • Las leyes penales especiales. Los delitos y las penas vigentes en España no se limitan al CP como catálogo de su existencia, sino que se extienden a las llamadas leyes penales especiales que actualmente son las siguientes. • Ley 40/1979, de 10 diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios. • LO 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando. • LO 5/1985 de 19 de junio del Régimen electoral general. • Ley 209/1964 de 24 de diciembre, penal y procesal en materia de navegación aérea. • LO 5/1995 de 22 mayo, del Tribunal de Jurado, disposición adicional segunda. • LO 5/200 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores. • Leyes complementarias. Las leyes penales necesitan de otras normas jurídicas para su aplicación o complementación, que a título meramente informativo también deben enumerarse: • LO 1/1979, de 26 de septiembre, General penitenciaria y Reglamento. • L de 18 de junio de 1870 de Reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. • L 35/1995 de 11 de diciembre de ayudas y asistencia a las victimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. • LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género. • LECr, LOPJ y LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del jurado. • Las restantes disposiciones citadas en esta parte introductoria y los capítulos correspondientes a las 19

teorías del delito y de la pena. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. Lección 3. Concepto del delito. CONCEPTO Y CLASES DE DELITO. En el vigente como en los pasados códigos penales las infracciones se dividen en delitos y faltas, en atención a la imposición de penas graves y menos graves −para los delitos− y leves −para las faltas−. • CONCEPTO DE DELITO. • Descripción legal del delito. El artículo 10 del CP declara que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Se trata de una fórmula más descriptiva que conceptual, suficiente para poder construir después una definición dogmática. Hay que destacar que le término penas por a Ley se predica como atributo de los sustantivos acciones y omisiones, y tal atributo significa que la acción u omisión está prevista como delito en una ley anterior a su perpetración, lo que es una consecuencia necesaria del principio de legalidad de los delitos esencialmente vinculado al de las penas y medidas de seguridad. Luego delito es básicamente una conducta, activa o pasiva descrita en una ley penal bajo la amenaza de una pena. Delito equivale a infracción de una ley penal. Tal conducta ha de ser necesariamente dolosa o culposa, esto es y sin ánimo de agotar lo que en su momento se analiza con mayor precisión, un hacer o no hacer consciente e intencional pues éste viene a ser el significado del término dolo, o un hacer o no hacer inconsciente y/o intencional cuya inconsciencia o error sobre las consecuencias de la conducta deberían haberse evitado por exigencia de un deber de cuidado, que es lo que evoca el vocablo imprudente. Sin embargo, no todas las acciones y omisiones, dolosas o imprudentes, previstas en una ley como prohibidas bajo la amenaza de una pena, son realmente penadas por la Ley penal, pues la imposición de la pena exige además de tal previsión legal abstracta, que en el caso concreto no concurra ninguna causa que exima de responsabilidad criminal de un modo genérico −circunstancias eximentes− o específico: por ejemplo las llamadas excusas absolutorias o de exención de responsabilidad penal que corresponden a ciertos delitos, tales como el aborto. Se induce que para el CP es delito −o falta− la conducta prevista como tal, en la parte especial, dolosa o imprudente, que en cada caso concreto resulte castigada por la ley con una pena al no concurrir ninguna circunstancia que evite en el caso concreto tal punición. • Concepto dogmático. Se puede esquematizar su evolución en cinco etapas: 1ª el positivismo científico −sistema clásico− en el que todos los llamados elementos objetivos del delito pertenecen al tipo y a la antijuricidad mientras los subjetivos se agrupaban en la culpabilidad; 2ª el teleologismo −sistema neoclásico− manteniendo el anterior esquema (el dolo sigue siendo una forma de la culpabilidad) pero centrando la antijuricidad en el desvalor del hecho como socialmente dañoso y la culpabilidad se convierte en una reprochabilidad del acto antijurídico a su autor; 3ª la teoría final de la acción, destacando las diferencias entre los delitos dolosos y los imprudentes y entre los de acción y los de omisión, situando el dolo en la antijuricidad; 4ª la síntesis neoclásica−finalista y 5ª el sistema racional−final o teleológico (funcional).

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Es una infracción de la ley penal, una desobediencia a dicha ley que genera como consecuencia la imposición de una sanción. Delito es la rebeldía a una norma estatal que automáticamente impone al Estado el castigo del rebelde infractor. Se constata que lo dicho equivale a considerar el delito un comportamiento típico conforme a la ley pena, una conducta tipificada en la ley penal, la realización de un tipo penal, entendiendo por tipo, como luego se verá con más precisión y profusión, los supuestos de hecho legales que describen las conductas prohibidas bajo amenaza de pena en la parte especial del CP, complementados con las disposiciones de la parte general del mismo que consideran no punibles tales conductas de concurrir determinadas circunstancias. Una definición material que colme tal laguna, siendo la más tradicional, aun con leves diferencias a las que luego se alude, la que conceptúa el delito como una acción típicamente antijurídica, culpable y punible. Todo delito tiene como sustancia o esencia una conducta humana, la acción prohibida en la parte especial de una ley penal que se ve especificad por diversos accidentes que son la antijuridicidad y equivale a lo injusto, la culpabilidad y que desde un punto de vista negativo consiste en la inexistencia de causa de inimputabilidad −entendiendo por imputabilidad capacidad de culpabilidad− cuáles son la minoría de edad, la antes llamada enajenación mental permanente o transitoria, la intoxicación plena de determinadas sustancias y las graves alteraciones en la percepción y también supone la ausencia de causas de inculpabilidad como el error de tipo y de prohibición, la no exigibilidad de una conducta distinta y la punibilidad. • Reflexiones sobre el tipo y la tipicidad. • Etimología. El vocablo tipo es la descripción legal de una acción u omisión castigada con una pena. • Evolución doctrinal y diversidad de acepciones. 1ª. El tipo es una descripción del legislador abstracta y ajena a los demás elementos del delito, que opera simplemente como un primer filtro o condictio sine qua non de cualquier hipótesis de responsabilidad penal. Se le podría denominar tipo primario, abstracto, tipo delictivo, o ya en el ámbito de los elementos del delito, tipo de conducta o de acción. 2ª. Tipo del injusto (o de la antijuricidad: toda acción típica es antijurídica −injusta− salvo que esté excepcionada por alguna causa de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber), pero también se puede aplicar la misma fórmula a los siguientes elementos del delito, reconociendo un tipo de la culpabilidad y un tipo de la punibilidad. 3ª La tipicidad es simplemente la garantía de legalidad de la existencia e inexistencia de responsabilidad penal, consistente en encajar en el tipo o modelo cada supuesto concreto hipotéticamente delictivo, verificando tal subsunción tanto en la parte especial como en la parte general de la legislación punitiva. Una acción puede ser abstractamente típica por estar contenida en un tipo delictivo −en el homicidio−, pero concretamente atípica por incumplir en ese caso real alguno o algunos de los requisitos típicos −legales−, positivos o negativos de la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad antes mencionados. Se pu8ede habla de una tipicidad de la parte especial, que consiste en la subsunción de un hecho en la descripción abstracta de la acción u omisión más parecida al tipo penal en cuestión y también otros sucesivos filtros de tipicidad procedente de la parte general o de cláusulas generales contenidas en la parte especial, constituida por los distintos tipos −normas o modelos− que condicionan de modo positivo o negativo la existencia de delito, marcando los requisitos positivos o negativos para la presencia o ausencia de antijuricidad, culpabilidad y punibilidad; y finalmente se puede hablar de una tipicidad global, constituida por la suma de ambas fases sucesivas de la subsunción en todo el sistema legal regulador del delito. • El tipo global como forma del delito.

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Tipo es la forma y el delito la materia. En un planteamiento lógico lingüístico también se puede asignar al tipo el papel de significante y a la delito el de significado. La tipicidad no es un carácter o elemento del delito, si se aceptan las anteriores premisas, sino simplemente la autolimitación del ius puniendi del Estado sometido al principió de legalidad de los delitos, que exige a los jueces y tribunales, una ves que han reconstruido la realidad enjuiciar tras la práctica de las pruebas en el juicio correspondiente, efectuar sucesivos juicios de susunción de tales hechos, primero en la conducta descrita en el tipo de la parte especial que describe la conducta abstracta y posteriormente en los restantes requisito0s de legalidad relativos a la antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. Función de garantía del tipo que no es otra cosa que la vigencia del principio de legalidad de los delitos; función políticocriminal del tipo, en el sentido de ser el moderno Derecho Penal del hecho y no del autor, es decir, que prohíbe conductas y no modos de ser o de pensar y finalmente habla también de una función dogmática autónoma consistente en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo, generando el llamado error de tipo cuy contenido y significado diferenciado del error de prohibición. • ELEMENTOS DE LOS TIPOS DELICTIVOS. • Planteamiento formal y material. Los elementos del tipo pueden clasificarse desde dos perspectivas distintas: la formal y la material. Conforme al criterio formal hay que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y valorativos, positivos y negativos, sustantivos y accidentales; y de acuerdo con el criterio material se ha de hacer referencia a los sujetos y a los objetos formales y material del delito. La clasificación de estos tipos de acción, se distinguirán por una parte los tipos básicos y los derivados, y por otra los tipos abiertos y los cerrados, los completos y los incompletos. • Elementos formales del tipo. • Objetivos y subjetivos. Los elementos del tipo desde una perspectiva formal se clasifican en primer lugar en objetivos y subjetivos. Los primeros son los que hacer referencia al mundo externo al sujeto activo −al delincuente− de la conducta descrita, mientras que los subjetivos designan aspectos pertenecientes a la psicología −conocimiento o voluntad− de sujeto activo del delito (el ánimo de lucro en el hurto o la estafa y en general el dolo que de un modo tácito se exige en casi todos los tipos de la parte especial, salvo en los imprudentes, que exige la presencia de conocimiento o intención de realizar la conducta típica). • Elementos descriptivos y valorativos. Otra clasificación distingue los elementos descriptivos y los valorativos, los primeros aquellos que sólo requieren la verificación fáctica de su ausencia o presencia mientras que los segundos exigen por parte del juez la emisión de un juicio de valor y no la mera constatación de un hecho; los elementos valorativos a su vez se diversifican en dos categorías: los que sólo requieren para la emisión del juicio de valor normas culturales o sociales y los que exigen en cambio acudir a normas jurídicas como referente para la emisión del juicio, por aludir el tipo de conducta de hechos jurídicos, pudiendo encontrarse dichas normas jurídicas de referencia en el propio CP o en otros sectores del ordenamiento jurídico, supuesto este que en el ámbito procesal constituye la presencia de las llamadas cuestiones prejudiciales. • Elementos positivos y negativos. Desde la perspectiva formal se diferencian los llamados elementos positivos y negativos del tipo. Los primeros son aquellos cuya presencia es necesaria para que la conducta sea típica, mientras que los segundos se refieren a los elementos cuya ausencia es necesaria con el mismo fin, pues si estuvieran presentes la conducta resultaría atípica. Los elementos negativos del tipo pueden a su vez subdividirse en los que 22

pertenecen al denominable tipo primario y los que afectan en cambio a los secundarios, los primarios están contenidos en el propio tipo de acción o conducta y los segundos en otros preceptos bien de la propia parte especial bien en la parte general. • Elementos sustanciales y accidentales. Los elementos sustanciales y accidentales, siendo los primeros aquellos ineludibles para que el comportamiento sea delictivo y los segundos los que sólo modifican el grado de gravedad de la conducta pero no inciden en la tipicidad o atipicidad de la misma. • Elementos materiales. Como elementos materiales o funcionales de los tipos de conducta están en primer lugar los sujetos activos y pasivos del delito, y posteriormente los llamados objeto material u objeto formal del mismo, que son desde un punto de vista abstracto elementos materiales del delito. • Sujeto activo del delito. • Planteamiento tradicional. Por sujeto activo se entiende el que protagoniza la acción delictiva, es decir el que mata, lesiona, hurta, roba, etc. • Las personas jurídicas como sujetos activos. Lo que en otros ámbitos jurisdiccionales es excepcional: el llamado levantamiento del velo societario, para verificar, más allá de las realidades jurídicas, qué persona o personas han sido, por acción u omisión, dolosa o imprudentemente, las protagonistas de las conducta delictivas. En apariencia indiscutible, se ha ido relajando al mismo ritmo que el Derecho penal se expandía, invadiendo áreas hasta entonces reservadas a otros sectores del ordenamiento jurídico, particularmente las englobadles en el llamado Derecho penal económico. Esta posibilidad de considerar a la persona no significa sujeto activo del delito, sigue siendo excepcional y sólo es viable en determinados supuestos, que son los concretados anteriormente. Esta novedad revoluciona la tradicional y clásica teoría general del delito y de la pena. La teoría del delito porque las personas jurídicas no tienen capacidad de ser culpables, es decir, no tienen imputabilidad ni posibilidad de protagonizar realmente acciones u omisiones dolosas o imprudentes, más allá de la propia fictio iuris que le otorga existencia a efectos jurídicos, siendo obvio que tal existencia no es real aun cuando tenga un cierto fundamento en la realidad jurídica. En España, la actual incongruencia deviene de reconocer capacidad de pena a la persona jurídica sin que previamente se la otorgue capacidad para cometer el delito generador de dicha pena. En primer lugar y ya desde la entrada en vigor del CP de 1995, el artículo 139 impone a las personas jurídicas, como consecuencia accesoria de la responsabilidad penal, auténticas penas, tales como la clausura temporal o definitiva, la suspensión o prohibición de actividades la intervención de la empresa, etc. • El sujeto pasivo. • Planteamiento. El sujeto pasivo del delito es el titular del bien o interés jurídicamente protegido. Desde un punto de vista criminológico sujeto pasivo del delito coincide con la víctima del mismo. • Sujeto pasivo y perjudicado.

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No debe confundirse el concepto de sujeto pasivo con el de perjudicado por el delito, aun cuando a veces coincidan, pues por perjudicado se entiende quien desde un punto de vista moral y económico sufre algún quebranto por la comisión de un delito, sea o no víctima o sujeto pasivo del mismo. • Amplitud de la condición de sujeto pasivo. El carácter jurídico de la condición de sujeto pasivo de un delito permite que puedan serlo tanto las personas físicas como las jurídicas, las privadazas como las públicas y más modernamente también se han configurado como sujetos pasivos de algunos delitos entes o entidades abstractas como los consumidores, los trabajadores, los pertenecientes a una raza o religión, etc., es decir conjuntos de personas mediatamente vinculadas con el bien jurídico protegido. • Objeto formal: bien jurídico protegido. El objeto formal y el material. El objeto formal es el también llamado bien jurídico protegido bajo la amenaza de un castigo penal que se impone al que lo lesiones o al menos lo ponga en peligro y es el interés o valor que motiva la tipificación como delito de tal conducta. • objeto material: receptor de la acción. El objeto material del delito, también denominable objeto de la acción, es la persona o cosa sobre la que recae la acción delictiva. En los delitos cuyo objeto material es la persona de la víctima coinciden en el mismo soporte humano el objeto material y la cualidad de sujeto pasivo. Cuando la acción no recae sobre una persona, no se da tal coincidencia, cual es el caso ad exemplun del hurto, de la falsificación documental, del quebrantamiento de un secreto postal, etc. 3.− CLASES DE TIPOS DELICTIVOS. • Tipos básicos y derivados: cualificados y privilegiados. Los tipos delictivos se pueden clasificar en primer lugar en básicos y derivados, admitiendo la segunda modalidad una subdivisión entre los cualificados o agravados y los privilegiados o atenuados. El tipo básico es el más genérico y abstracto de los protectores de un mismo bien jurídico, que está acompañado de otros tipos penales con idéntico objeto de protección, más específicos y circunstanciados que en virtud de tales variables, establecen mayores −cualificación, agravación− o menores −privilegio, atenuación− penas que el tipo básico. • Tipos abiertos y cerrados. También se distinguen los llamados tipos abiertos de los cerrados, en función del mayor o menor alcance de la discrecionalidad o arbitrio judicial en la determinación de las fronteras de la tipicidad, no siendo compatibles los tipos abiertos con el principio de legalidad de los delitos, como ya se señaló anteriormente al tratar el principio de legalidad de los delitos. Se habla de tipos completos e incompletos, subdividiéndose los segundos en tipos con elementos valorativos y tipos −leyes− penales en blanco; los tipos completos son los que no requieren por parte del interprete acudir a ningún referente complementario para su aplicación por contener todos los elementos necesarios para realizar el juicio de susunción, mientras que los incompletos requieren un complemento de referente a la ley penal, bien procedentes de normas culturales o de normas jurídicas aludidas expresa o tácitamente en el tipo delictivo cuestiones ya tratadas. • Tipos simples, compuestos y complejos. 24

También se alude a los tipos simples, compuestos y complejos. Los primeros son aquellos que sólo recogen una conducta humana comitiva u omisiva constitutiva de delito, cual es el caso del hurto art. 234 que consiste en tomar una cosa mueble. Los segundos son los que están integrados por dos conductas concurrentes, como ocurre en el robo con llave falsa en el que se requiere una primera conducta de utilizar una llave falsa para acceder a una cosa mueble y el posterior apoderamiento de esta cosa. Cuando las dos conductas constitutivas del delito compuesto son delictivas aisladamente consideradas se denomina complejo al tipo que las comprende. • CLASIFICACIÓN DEL DELITO. • Delitos graves, menos graves y leves. En función de su gravedad las infracciones penales se dividen en delitos graves, menos graves y leves, denominando faltas a estas últimas infracciones agrupadas en el libro III del CP. • El delito flagrante. Desde el punto de vista procesal la distinción entre el delito llamado in fraganti y el que no lo es, entendiéndose por delito flagrante, según la jurisprudencia, aquel en que el delincuente ha sido detenido en el momento de comisión del delito o inmediatamente después, si la persecución no se hubiera interrumpido desde el descubrimiento de su situación de ejecución delictiva hasta la detención. • Delitos comunes y políticos. Se habla también de delitos comunes y políticos. El sujeto (basta con la intención política para que el delito, aun cuando de ordinario sea común, se considere político), el objetivo (cuando se trate de delitos consistentes en la criminalización de la discrepancia política: como ocurría en España en el régimen anterior que castigaba como delito la afiliación a partidos políticos o a sindicatos declarados ilegales, así como las reuniones o manifestaciones no autorizadas a las publicaciones con opiniones políticas discrepantes) y la mixta. • Delitos dolosos e imprudentes −culposo−. El propio CP distingue como ya se ha visto entre delitos dolosos y culposos o imprudentes. Los primeros son aquellos en los que el sujeto activo es consciente de la cierta o muy posible comisión de la acción u omisión delictiva y a pesar de ello la quiere realizar al menos la acepta y en cambio en los culposo o imprudentes no existe tal intención o aceptación, pero de haber mediado el cumplimiento de deber de cuidad exigible al autor no se hubiera realizado la lesión del bien jurídico; los delitos imprudentes sólo se castigarán cuando estén expresamente tipificados como tales en la parte especial de las leyes penales. • En función de los elementos del tipo. • Delitos de acción y omisión. En el ámbito de la acción o de la conducta, se distinguen en primer lugar entre los delitos de acción −comisión− y los de omisión; los primeros son aquellos en los que la conducta típica consiste en un hacer, en un comportamiento activo, mientras que en los segundos se manifiesta en un no hacer, en un comportamiento pasivo, dividiéndose a su vez estos delitos de omisión en dos grandes grupos, los denominados delitos de omisión propia y los llamados de omisión impropia o de comisión por omisión, que son aquellos tipificados en versión de acción, pero que en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del CP se equipara el hacer al no hacer, cuando éste comportamiento pasivo permite que acaezca el resultado típico, en terminados equivalentes a su acusación. • Delitos de mera conducta y de resultado.

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Delitos de mera conducta y delitos de resultado, siendo los primeros los que reconsuman o cometen por el mero hecho de realizar la conducta prohibida u ordenada por el tipo delictivo, mientras que los segundos requieren para su perfección o competa comisión que además de una conducta suficiente para causar el efecto −resultado− típico, debe acaecer este diferenciado de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo. • Delitos instantáneos y permanentes. Delitos instantáneos o de estado y permanentes, siendo los primeros los que acaecen un instante cerrándose su ciclo ejecutivo y los segundos los que generada, la lesión del bien jurídico, permanece la situación antijurídica pues el bien jurídico lesionado continúa en tal situación. • Delitos comunes y especiales. Se habla de delitos comunes respecto a los especiales, siendo los primeros aquellos que no requieren ninguna circunstancia limitativa del sujeto activo, mientras que los segundos especifican y limitan la figura de dicho protagonista del delito, subdividiéndose éstos en especiales propios e impropios, los primeros son los que no tienen versión protagonizable por quienes no reúnan la especificación correspondiente, mientras que los segundos sí cuentan con tal versión, aun cuando se castigue con diversa pena a la prevista para el tipo especial. • Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos. Se distinguen los delitos unisubjetivos de los plurisubjetivos, en atención a que no sea precisa o sí lo sea la presencia de más de un sujeto activo, subdividiéndose estos últimos en delitos de convergencia y delitos de encuentro, en los primeros los diversos sujetos se suman hacia una meta común y en los segundos cada uno de los concurrentes cumplen una fase de la dinámica delictiva. • Delitos de lesión y de peligro. En relación con la antijuricidad o injusto la distinción entre los delitos de lesión y los de peligro; por delito de lesión hay que entender aquellos en los que el bien jurídico protegido debe ser destruido o afectado para que el delito se consume o perfeccione, mientras que en los delitos de peligro basta con que se les someta a un riesgo más o menos intenso; precisamente en relación con la mayor o menor proximidad del peligro los delitos de esta clase se subdividen en delitos de peligro abstracto y de peligro concreto, estimándose que en los primeros la mera conducta realizada es ya peligrosa en sí misma, no siendo preciso probar riesgo alguno para el bien jurídico (conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas), mientras que en los segundos es preciso acreditar el acaecimiento de dicho riesgo y en ocasiones además requiriéndose cierta intensidad en el mismo. • Delitos uniofenisvos y pluriofensivos. • Delitos con elementos subjetivos del injusto. • Remisión a otras clasificaciones. • Delitos públicos, semipúblicos y privados. Se distinguen estas tres clases de delitos, en función de la ausencia o presencia de requisitos de Procedibilidad. La regla general es que los delitos sean públicos, es decir, perseguibles de oficio o por denuncia o querella del perjudicado, del Ministerio fiscal o de cualquier ciudadano. Los delitos semipúblicos son los que sólo se pueden perseguir si media denuncia de los perjudicados por el delito, limitando de esta forma el ius puniendi del Estado a favor de una libre decisión de aquéllos sobre si desean o no perseguir penalmente tales delitos, pero bastando con la mera denuncia y ocupándose el Ministerio fiscal de cumplir dicha función acusadora. Los llamados delitos privados son lo sólo perseguibles mediante querella del ofendido, sin intervención del Ministerio fiscal en el proceso, asumiendo el llamado acusador privado todo el 26

peso de la acusación, limitándose esta modalidad delictiva a las calumnias e injurias. Los delitos semipúblicos y privados admiten el perdón del ofendido como modo de extinguir la responsabilidad penal. Lección 4. Teoría de la acción y de la omisión. ELEMENTOS DEL DELITO. • LA ACCIÓN. • Aclaración terminológica. El primer elemento, carácter o componente del concepto dogmático del delito es la acción. Se utiliza como sinónimo de acción el término conducta, para expresar con más comodidad la doble versión, comitiva −activa− y omisiva −pasiva−, de este elementos, pues el multívoco término acción admite también la acepción que lo limita a un comportamiento activo, lo que genera cierta confusión al utilizarlo como género de una especie configurada como actuar pasivo u omisivo. • Diversidad de funciones de la acción. Se considera en primer lugar la acción como el elemento básico del delito, presente en todos las posibles infracciones penales tanto dolosas como culposas, tanto comitivas como omisivas; en segundo término, como un elemento de enlace o unión de y con los restantes elementos, o con un lenguaje gramatical ya utilizados, como sustantivo del que se van a predicar como atributos los adjetivos culpabilidad y punibilidad sin adelantar los contenidos que los mismos aportan, en tercer lugar la acción sirve como filtro para excluir todos los sucesos que por no tener tal configuración carecen de relevancia penal a limite y finalmente y en cuarto lugar, también se le puede asignar a la acción la función de permitir determinar el lugar y el tiempo del delito a los efectos de elección y aplicación de la ley penal ya examinados y de competencia de los órganos jurisdiccionales para su enjuiciamiento. • Evolución histórica de la acción y opción conceptual. En lo que se ha denominado las etapas clásicas y neoclásicas de la teoría jurídica del delito, se consagró lo que se denomina el concepto natural o causal de acción que de un modo muy esquemático puede resumirse como una manifestación de una voluntad humana y libre hacia el mundo exterior. Una categoría antológica previa a cualquier elaboración jurídica, que de modo ineludible incluye en su concepto una finalidad, pues el hombre con sus actos conscientes siempre tiene un objetivo o fin; pero la teoría finalista ha sido bastante más que una teoría de la acción, pues en realidad supuso un cierto grado de revolución en toda la teoría jurídica del delito, ahondando las diferencia existentes entre los delitos de acción y los de omisión, por una parte, y los dolosos y culposo por otra, a la vez que convertía en formas del delito lo que antes eran formas de la culpabilidad: el dolo y la culpa. En paralelo con la teoría final de la acción y encontrando su origen incluso en un momento histórico anterior que la acción como elemento básico del delito es toda conducta socialmente relevante. Posteriormente se ha formulado otra teoría del llamado concepto negativo de acción! que considera que la acción relevante para el derecho penal es la que no protagonizó el sujeto activo: en los delitos de acción el no haber actuado y en los de omisión el haber actuado, en definitiva tal acción negativa seria no evitar lo evitable. Y se puede hacer también referencia a el denominado concepto personal de acción consistente en considerar acción todo lo que puede atribuirse a un ser humano como realidad psicosomática, corporal y espiritual, es decir, manifestaciones de la personalidad. La solución sincrética o ecléctica, estos efectos significa que el concepto global de acción no puede ser otro que el que se induce de todos y cada uno de los tipos delictivos, considerando acción o conducta todo comportamiento humano contenido en los tipos delictivos, o si se prefiere, comportamientos exteriorizados de las personas que, cumplidos los requisitos positivos y negativos de las figuras 27

delictivas previstas en las leyes penales e incursas en el sistema legal total del que forman parte, pueden llegar a ser merecedores de una pena. Baste con decir que acción es toda conducta humana exteriorizada, consistente en un hacer o un no hacer, que en los llamados delitos de resultado genera un efecto modificativo del mundo exterior. • Delitos de mera conducta y de resultado. • Planteamiento. Hay dos tipos penales en los que la mera acción u omisión es ya delictiva, sin necesidad de que dicha acción genere un resultado. Otros, no se terminan de cometer hasta que no se genera un determinado resultado como efecto de la conducta activa u omisiva del sujeto. • Delitos de mera conducta. La mera acción puede agotar el sustrato fáctico del delito, sobre el que se implantan los restantes elementos que lo componen como atributos adjetivos que se predican del sustantivo. Esta suficiencia de la mera acción al margen de su efecto acaece cuando el tipo delictivo es de mera conducta, tanto si ésta es activa o estrictamente de acción −comisión− o conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, u omisiva o pasiva −omisión propia−. • Los delitos de resultado. El resultado es un término equívoco en el ámbito de la teoría jurídica del delito, pues puede configurarse como un efecto jurídico de la infracción penal o como un efecto natural, consistente en una modificación del mundo exterior captable por los sentidos inmediata o mediatamente, previsto en un tipo delictivo, imputable o causado por una conducta humana pero distinto de ella en las coordenadas de espacio y tiempo. En los delitos de resultado, por exigencias del tipo delictivo, además de una acción o una omisión denominadas tradicionalmente manifestación de voluntad tiene que existir un efecto o consecuencia de tales conductas, distinto de la manifestación de voluntad en las coordenadas de espacio y tiempo y además dicho efecto o resultado deberá, para ser típico, conectarse con la manifestación de voluntad como generado por ella. • Omisión impropia o comisión por omisión. El vigente CP en su artículo 11: Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico de autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su acusación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.− b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Debe entenderse por delitos y faltas que consistan en la producción de un resultado, equivalga a su acusación y en definitiva, por resultado. Sólo la concepción naturalista de resultado es congruente con este precepto que divide los tipos delictivos entre los que consisten y no consisten en la producción de un resultado, pues si por tal resultado hubiera que entender la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, esto es, el efecto o resultado jurídico, no cabría esta distinción al exigir la antijuricidad de todos los tipos penales tal consecuencia, pues no hay delito sin la menos una puesta en peligro del bien. La ley afirma que solo se entenderán cometido por omisión, adverbio −sólo− que supone excepción a la regla general contraria. En los delitos de mera actividad sólo será punible la omisión si existe el tipo específico en la parte especial que así lo dispone, y que en los delitos de resultado la punición en su versión omisiva es excepcional y requiere el 28

cumplimiento de los requisitos típicos descritos en este artículo 11, en los términos ya interpretados y que a continuación se terminarán de interpretar. La jurisprudencia ha enumerado los siguientes requisitos para la reconversión de los delitos de acción en delitos de comisión por omisión o de omisión impropia: 1. Acaecimiento de un resultado típico. 2. Que la no evitación del resultado equivalga a su acusación. 3. Que se haya incumplido un deber de intervención, derivado de la posición de garante del sujeto, que le obligaba a actuar como podía hacerlo y no lo hizo. Y además, y aun cuando sean requisitos que excedan la materia tratada en este epígrafe, 4. Que exista una causalidad hipotética según la cual la intervención hubiera evitado el resultado. 5. Concurrencia de dolo o, en su caso, culpa. La obligación de intervenir le deviene al omisor de lo que viene denominándose posición garante, existencia de una obligación de intervenir nacida, bien de la ley o de un contrato, bien de la previa intervención del omisor generando una ocasión de riesgo que a él correspondía neutralizar, tal y como rezan los apartados a) y b) del reproducido artículo 11. Elemento jurídico normativo del tipo específico de la comisión por omisión, que consiste en la existencia de un deber jurídico, no meramente moral, de evitar un resultado típico deber u obligación que de ordinario será delegable en otra persona. Al tratar de los requisitos legales para la reconversión de los delitos de acción en delitos de comisión por omisión y en contra de la jurisprudencia tradicional, que excluía la comisión por omisión del delito de prevaricación por ser de mera conducta y no de resultado, tras un cambio de criterio que conculca el principio de legalidad de los delitos ha dictado nuevas sentencias admitiendo tal posibilidad y es una interpretación contra legem este cambio de criterio, por que el verbo típico del delito de prevaricación que es dictar no puede ser equivalente a no dictar y además, y sobre todo, porque se trata de un delito de mera conducta que se consuma con la firma de la resolución administrativa arbitraria, surja o no efecto alguno. • Relación causal e imputación objetiva. 1.− Planteamiento. En los delitos de resultado, tanto de acción como de comisión por omisión, surge el problema de conectar la llamada manifestación de voluntad con el resultado o efecto pues, sólo si proviene de dicha manifestación de voluntad, podrá considerarse al autor de la misma causante de dicho resultado delictivo y merecer la imputación objetiva del mismo. Esta problemática se ha centrado tradicionalmente en la llamada relación de causalidad o nexo causal, pero posteriormente se ha complementado tal instrumento con la denominada imputación objetiva. 2.− Diferencias entre la acción y la comisión por omisión. Pero como cuestión previa al tratamiento de la relación de causalidad hay que aclarar el diferente planteamiento que supone situarse en el ámbito de los delitos de acción −comisión− o en el de los delitos de omisión −de comisión por omisión−. En los delitos comisitos se trata de verificar si realmente una determinada acción ha sido no causa de un resultado, se trata pues de juicio de verificación de una realidad, para cuya emisión se contará con estudios periciales que en los delitos de comisión por omisión, el un juicio es hipotético y no real, pues es evidente que la causa del resultado es ajena al omisor, porque deviene de un proceso natural causal ajeno al mismo, tenga o no a otra persona como generador de tal proceso, debiendo investigar en el estudio de la relación causal hasta qué punto el resultado típico se hubiera evitado si el sujeto activo hubiese intervenido. En los delitos de comisión propiamente dicha se ha de verificar si el resultado lo causó el sujeto activo con su acción, mientras que en los de comisión por omisión el objetivo es saber si el sujeto omisor podía haber evitado que tal resultado acaeciera, de haber intervenido en el curso causal generado por una etiología ajena a él. En los delitos de acción se emite un juicio sobre la realidad, un dictamen de lo acaecido, mientras que en los de comisión por omisión se emite un juicio de valor. 3.− Teoría de la equivalencia entre condición y causa. 29

La primera teoría de la equivalencia en la que se equipara causa a condición, (la causa de la causa es causa del mal causado), hay causación cuando suprimida mentalmente una de las condiciones que intervienen en el curso causal, el resultado no se hubiera producido. Se permite imputar resultados a quien realmente no puede ser objeto de tal imputación, se trata de un medio infalible para comprobar el nexo causal, es decir, que tiene una utilidad de limite mínimo de la existencia de dicha relación, pues si se acredita que la acción cuestionada no condicionó el resultado acaecido, porque suprimida mentalmente hubiera sucedido lo mismo que sucedió, habrá que decretar la inexistencia de nexo causal sin lugar a duda alguna, habiendo seguido la jurisprudencia este criterio de mínimos al otorgar validez a esta teoría de la condictio sine que non, en el sentido de estimarla válida para negar la relación pero no para afirmarla. 4.− Teorías de la adecuación y de la relevancia. Las teorías de la adecuación y de la relevancia, que en realidad no son teorías de verificación de la causalidad, sino más bien de limitación de los excesos que la causalidad sin más había generado aplicando a equivalencia de las condiciones. Determinar en cada caso si la manifestación de voluntad debe estimarse cusa o no desde la perspectiva de adecuación o relevancia de la misma en la generación del resultado, atendiendo a normas de experiencia común o científica y a la configuración del resultado en el tipo delictivo concreto. 5.− La imputación objetiva. A la hora de vincular un resultado típico a la acción u omisión de una persona y en definitiva, a esa persona en sí como imputada de tal hecho, se ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva, si bien en realidad es algo más que un sucedáneo e inclusive que un planteamiento de dichas teorías, pues su ámbito alcanza a otros sectores del tipo objetivo, por imputación objetiva y hay que entender: La atribución de un resultado a la acción de un sujeto como obra suya, debido a la existencia de una determinada relación de riesgo entre la acción y el resultado Se trata pues de una consideración de la causación del resultado, desde la perspectiva de la generación de un peligro jurídicamente desaprobado del que dicho resultado es consecuencia, conforme a un juicio de previsibilidad y probabilidad que lo estime como un efecto normal y adecuado de esa acción u omisión, al no existir otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado, siendo patente que la no generación de dicho riesgo desaprobado por la ley impide la imputación objetiva del resultado al autor de la acción, pero sí existiendo en cambio dicha imputación objetiva en el supuesto de una agresión física en la cara de una persona portadora de gafas, que perdió un ojo al clavársele en él una de las patillas, pues el riesgo de que acaeciera tal evento era patente en tal situación, existiendo también causalidad e imputación objetiva cuando el sujeto no avisa, debiendo hacerlo por estar en posición de garante de un plus de riesgo existente en la acción ajena pero si el riesgo no sólo es creado por el autor sino también por la víctima, no se le puede imputar el hecho en su totalidad al sujeto activo. 6.− Concurrencia de causas. Procesos causales complejos. Cuando concurren diversas causas en un proceso, las anteriores a la acción inicial rompen el nexo causal si la primera causa era adecuada y suficiente para crear el riesgo de acaecimiento del resultado y las posteriores sólo pueden interferir la causación o imputación objetiva por la acción inicial, cuando se trate de un factor anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado , lo que no acaece cuando el suceso posterior se encuentra dentro de la esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento. No es preciso probar o explicar el mecanismo productor del resultado a partir de una determinada causa, bastando para confirmar la causación el resultado que no existen otras causas acreditados y que la considerada generadora del o de los resultados típicos es la única hipótesis sostenible. 30

• Ausencia de conducta. No existen ni acción ni omisión penalmente relevantes, al no ser propiamente un ser humano su protagonista, cuando el autor ha obrado en un estado de inconsciencia total, bajo el efecto de un fuerza física irresistible o cuando el movimiento corporal generador del efecto típico es producto de un acto reflejo, tal situación de inconsciencia y de actuar mecánico se habla por ejemplo en ciertos episodios epilépticos, situación que va más allá de la llamada tradicionalmente enajenación mental encajando mejor en la ausencia de acción. • LA ANTIJURIDICIDAD. • Planteamiento. La acción u omisión primariamente típica es el sustrato básico de cualquier hipótesis delictiva sobre el que se irán asentando los restantes elementos o caracteres de la definición dogmática del delito; es el sustantivo que va a ser calificado por esos subsiguientes adjetivos que le concederán los atributos necesarios para configurarse como un comportamiento globalmente típico, delictivo, es en fin la esencia o sustancia que va a ser especificada por los correspondientes accidentes. El primer elemento, debe cumplir la acción para alcanzar su tipi8cidad global, es la antijuricidad típica, o lo que es lo mismo, que se convierta en típicamente injusta o en penalmente ilícita como tal acción. • Concepto y contenido de la antijuricidad. Una acción injusta es una acción antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico y si tal injusticia o antijuricidad se centra en el sector punitivo de dicho ordenamiento significará desde una perspectiva formal la infracción de una norma penal y desde un punto de vista material, la afectación del bien jurídico protegido por dicha norma. La antijuricidad formal significa desobediencia o rebeldía a la norma y a quien la ha dictado, que es el Estado como titular del ius puniendi. La antijuricidad material quiere decir, en cambio, que el bien jurídico protegido por esa norma, su ratio essendi, ha sido lesionado o puesto en peligro ofendiendo a su titular, a la victima. • La norma penal. 1.− Concepto. La norma penal es formalmente un mandato del Estado de hacer o no hacer, cuyo incumplimiento está amenazado con la imposición de una pena, es un ejercicio de la potestas estatales que manda y prohíbe, es decir, un acto de la voluntad que dicta una norma de determinación de las conductas de los ciudadanos. Las leyes penales deben estar sometidas en su forma a un origen y a un procedimiento de elaboración democráticos, pero como de inmediato se comprobará no basta para su legitimación con que el imperativismo de la norma goce de una legitimidad de origen y de procedimiento. El ineludible imperativismo de la norma no es más que una forma −un continente− que ha de contar en todo momento también con una materia −un contenido− que la configure en primer lugar como norma de valoración, en el sentido de valorar o desvalorar comportamientos humanos, norma de valoración que incluye la característica de ser también una norma de protección de bienes jurídicos. Esta doble consideración de la norma penal, norma de determinación de comportamientos humanos, por una parte y de protección de bienes jurídicos por otra, la convierte en primer lugar en una acto de la razón, pues a su indudable carácter de acto de voluntad estatal le debe acompañar entonces la nota tradicional de la definición de ley como ordinario rationis, encaminada en este caso a proteger bienes socialmente considerados dignos de tan extrema protección; en segundo lugar eleva a la categoría de titular de la norma penal a la víctima, limitando la potestad estatal por tal ratio essendi de la norma penal, a la hora de su promulgación y derogación y finalmente transforma la potestas estatal al grado de autoritas, entendiendo por tal el prestigio que otorga 31

a las leyes estar en brazos de la lógica, en el sentido de tener una teleología −objetivos− clara, justa, oportuna y posible. 2.− Riesgos actuales para la norma penal. Hay que denunciar, los riesgos de una democracia autoritaria (gobierno de la mayoría sin respeto de las minorías; se hace referencia al llamado Derecho penal del enemigo) y, por otra, a lo que algunos denominan democracia mediática, que ha venido a convertir el denominado cuarto poder, en el primero, porque da y quita votos mediante el ejercicio, a veces abusivo e incluso ilegítimo, de los derechos de información (sin decir toda o incluso muy poca verdad) y de expresión (con opiniones superficiales, infundadas o conscientemente parciales y sesgadas), en el supuestos menos peyorativo movidos por el sensacionalismo, el escándalo −la noticia es lo novedoso, lo escandaloso−. Legitimación del Derecho penal afecta precisamente a esta racionalidad y demás limitaciones de fondo atinentes a la elaboración de leyes penales por parte del Estado. Hay que aludir al llamado Big Bang del Derecho penal de finales del siglo pasado y principios del presente, particularmente en el ámbito del denominado Derecho penal económico pero no solamente en él, y a la reacción que ha provocado en algunos de buscar un Big Crunch −reducción− del mismo regresándolo a sus fronteras originales. Los vicios de expansión pueden concentrarse en dos: la huida hacia el Derecho penal, que se convierte en simbólico, en el sentido de carecer de eficacia para resolver el problema social que motiva su promulgación y la generación del llamado Derecho penal del enemigo, la expansión del Derecho penal ha sido y puede seguir siendo necesaria, siempre que se acredite la insuficiencia de las normas extrapenales incidentes en el sector socioeconómico correspondiente, se recurre y consiga una perfecta coordinación de la legislación precedente no penal y de la penal referida al mismo objeto, no exima el legislador al Estado y a las administraciones públicas para seguir resolviendo los correspondientes problemas por medios diversos a los penales cuando sean ineludibles y finalmente, no cayendo en normas penales destinadas al enemigo, entendido éste como el destinado a una clase inferior −parias, esclavos, emigrantes, etc.− diversa a los restantes ciudadanos. 3.− Los destinatarios de las normas penales. Son todos los ciudadanos, tanto para que se sepan protegidos y en su caso, ejercitar los derechos derivados de ser víctimas o perjudicados de algún delito, como para que se abstengan de su infracción, por temor a la pena o por respeto a la norma en sí y a los valores que contiene y protege. También son destinatarios los infractores de las mismazas para conocer los derechos y las obligaciones relativas a tal infracción y, en fin, los jueces, los fiscales, y los abogados acusadores o defensores para determinar los márgenes de sus pretensiones en el cumplimiento de su función procesal. 4.− Estructura de la norma penal. Está dividida en dos partes: la descripción de la conducta prohibida −delitos de acción− u ordenada −delitos de omisión− y la pena a imponer en caso de incumplir el mandato de no quebrantar la norma. 5.− Norma primaria y norma secundaria. Norma o criminalización secundarias que exigen al orden jurisdiccional penal el cumplimiento de sus misiones de juzgar, con justicia sometida a la estricta legalidad, y ejecutar lo juzgado, teniendo además la misión complementaria, para contribuir al progreso de las leyes penales, reejercitar la facultad de solicitar criminalizaciones y descríminalizaciones, misión que le otorga el artículo 4,2 y 3. CP y que escasamente cumple. También es norma penal, mutatis mudandi, la penitenciaria que regula la ejecución de la pena privativa de libertad, que a su vez debe integrarse todo lo posible en las pautas manifestadas anteriormente. • Evolución de la antijuricidad. 32

La antijuricidad originariamente y a consecuencia del trasplante al ámbito penal de las teorías civilistas se consideraba que existían dos formas de contrariar el ordenamiento jurídico, una objetiva −antijuricidad− y otra subjetiva −culpabilidad por dolo o por culpa, imprudencia−, interesando a la primera los aspectos objetivos o externos del hecho y a la segunda los psicológicos o internos. El reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto contaminó esta clasificación original, pues para considerar antijurídicas algunas conductas era preciso que concurriera algún elemento subjetivo, pero en principio fueron meras excepciones a la regla general. El finalismo amplía el contenido subjetivo de la antijuricidad, al estimar que la voluntad y no sólo la causalidad están presentes en toda acción humana y para predicar el carácter antijurídico de dicha acción, necesariamente habrá que considerar sus elementos subjetivos. Y en fin, la expansión del imperativismo y de las teorías de la motivación de la norma, centrando en la obediencia a la ley la juridicidad, también han subjetivizado el juicio de antijuricidad, al destacar la nota de oposición voluntaria a la norma. El juicio de antijuricidad recae sobre el acto primariamente típico, mientras que el de culpabilidad se dirige al autor del mismo, imputándole y reprochándole la realización de ese acto antijurídico. La peculiaridad de la injusticia, penal exige que junto a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico concurran una serie de elementos subjetivos so pena de que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico carezca de relevancia jurídica o solamente la tenga en otros sectores del ordenamiento por lo que el carácter objetivo que en su origen tuvo la antijuricidad debe considerarse superado desde esta perspectiva, si bien desde otro punto de vista sigue siendo objetivo el juicio de antijuricidad, en lo que tiene de impersonal. Se considerará pues antijuricidad, la cualidad atribuible a una conducta humana que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido por la norma penal, cumpliendo los requisitos objetivos y subjetivos, positivos y negativos −ausencia de causas de justificación−, según juicio emitido desde una perspectiva general e impersonal. • Lesión y peligro. 1.− Planteamiento: el peligro como problema. Para que una acción, sea injusta en el ámbito penal, es preciso que el bien jurídico protegido por la norma resulte lesionado o puesto en peligro, según la naturaleza del tipo delictivo en cuestión. Los problemas se centran la clasificación, definición y constatación del peligro, y se hace referencia en primer lugar a la clasificación porque una de las categorías, la del denominado peligro abstracto, tiene una definición muy diversa del denominado peligro concreto y peligro abstracto−concreto, y consecuentemente un juicio de contenido muy diferente en uno y otro caso. 2.− Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso. Peligro concreto es aquel que figura en algunos tipos delictivos, como una realidad diversa a la acción que lo general, debiendo en cada caso verificar si se produjo o no tal peligro, mientras que en otros supuestos se estima peligrosa en sí misma la conducta típica presumiéndose iuris et de iure que el peligro ha acaecido como su consecuencia necesaria. En la primera categoría hay que probar la existencia de peligro y su vinculación con la conducta, mientras que en la segunda sólo basta con probar la conducta para considerar acaecido el peligro. Más recientemente se ha introducido una teoría intermedia denominada peligro abstracto−concreto, entendiendo por tal el supuesto típico en el que se requiere probar que existe la conducta y que además genera un peligro, pero sin necesidad de probar que dicho peligro haya afectado concretamente el bien jurídico. 3.− Teorías sobre el concepto de peligro. Las teorías para la definición del peligro son la objetiva que consideran que el peligro es una realidad en sí 33

centrada en la probabilidad de lesión, la subjetiva y las mixtas o unitarias que consideran que debe existir un referente objetivo pero siendo siempre necesaria la emisión de un juicio valorativo sobre la existencia o inexistencia de dicho peligro. El peligro es un ente de razón con fundamento in re, es un ente de razón porque no tiene existencia real ya que contemplada la hipotética situación de peligro ex post es evidente que dicho peligro no existió realmente pues de lo contrario se hubiera convertido en lesión. Como a posteriori todos lo juicios de peligro sería negativos y el juez siempre va a emitir su juicio en un momento cronológico ex post, para la emisión de tal juicio tendrá que hacer el ejercicio mental que le sitúe ex ante de los hechos y desde tal atalaya, considerar probable o no la producción de la lesión, juicio de probabilidad emitido mediante la utilización de conocimientos nomológicos y ontológicos, determinando la aptitud del hecho para causar la lesión temida en base al id quod plerruque accidit, a lo que de ordinario acaece en tales situaciones. • Intención o negligencia. 1.− Planteamiento. El dolo y la imprudencia tienen una doble posición, una primera parte en la antijuricidad y una segunda parte en la culpabilidad. Esta doble posición del dolo y de la culpa supone que los delitos dolosos o culposos comenzarán a merecer la respectiva calificación en la emisión del juicio de antijuricidad, pero no la asumirán en su integridad hasta que se emita el de culpabilidad y resulte también positivo. 2.− Elementos subjetivos del injusto: los delitos de intención. Para justificar el distanciamiento que supone la tesis defendida sobre la situación del dolo respecto a la neoclásica, la existencia de tipos delictivos que contienen elementos subjetivos del injusto en terminología tradicional, que son los llamados delitos de intención, que requieren la presencia de un especial ánimo, como el de lucro o el de injuriar, para que la acción sea penalmente injusta, y que a su vez se subdividen en delitos mutilados en dos actos −en los que se hace algo con una finalidad posterior al hecho delictivo en sí, por ejemplo el perjuicio de tercero o la para no participar en un concurso o subasta pública− los de tendencia interna trascendente −que exigen la verificación de una inclinación o tendencia interna no necesariamente vinculada a los hechos, como el ánimo de injuriar o de menoscabar su fama o atentando contra su propia estimación y los delitos de expresión que incluyen una consciente contradicción entre lo que se manifiesta y la propia conciencia. Si estos delitos de intención requieren para su antijuricidad la presencia de determinados elementos subjetivos, que refuerzan una intención es obvio que tal intención previa o coetánea reforzada por ese ánimo antijurídico tendrá que estar presente también en este elemento el delito que, en caso contrario, carecerá de tipicidad y por lo tanto, el hecho resultaría penalmente inocuo. 3.− La doble posición del dolo: dolo neutro y dolos malus. No se considera agotado el dolo en la antijuricidad, al precisarse para su plenitud la conciencia de antijuricidad y la posibilidad de actuar de un modo distinto a como se hizo, aspectos que se verificarán en la culpabilidad cuya ausencia no supone pérdida del carácter antijurídico o injusto de la acción. Esta doble posición del dolo en la antijuricidad y culpabilidad supone distinguir entre los llamados dolos bonus, natural o neutro, por una parte, y dolos malus, por otra parte, estando presente en el segundo la conciencia de antijuricidad y la imposibilidad de obrar de otro modo que no lo están en el primero. 4.− El injusto imprudente. Mutatis mutandi hay que hacer la misma reflexión respecto a los delitos imprudentes, pues para que un resultado típico no querido −no doloso− por su autor se antijurídico, se requiere la infracción de un deber objetivo de cuidado. Si lo acaecido es fortuito, lo fortuito de este resultado exime de culpa o imprudencia al sujeto activo de la acción, ya en el ámbito de la antijuricidad. No todos los supuestos en los que no es fortuito un resultado, desde la perspectiva objetiva del juicio del injusto, son reprochables su autor en el juicio de 34

culpabilidad, pues en dicho trance habrá que constatar mediante un juicio subjetivo, si lo objetivamente previsible y evitable también lo era en atención a las circunstancia concretas del sujeto. • Desvalor de la conducta y/o de la lesión o peligro. En el planteamiento imperativista puro, considera como esencia de la antijuricidad la desobediencia a la norma y al legislador, la conclusión sería obviamente favorable al desvalor de acción, mientras que en una tesitura proteccionista recaería sobre la lesión o peligro del bien jurídico, en la postura sincrética o ecléctica elegida en este compendio, la conclusión ha de ser acumulativa, en el sentido de considerar desvalorados por el juicio del injusto tanto la conducta como su efecto lesivo o peligroso. En determinados supuestos no habrá antijuricidad penal por ausencia de una conducta injusta a pesar de la existencia de lesión o peligro y al tratar en el iter criminis de la llamada tentativa o delito imposible, se verá como situaciones en las que existe desvalor de acción no hay acción antijurídica por ausencia de peligro para el bien jurídico. Los delitos en formales y materiales, los primeros son aquellos que consisten simplemente en la tipificación de una mera desobediencia a determinados preceptos sin lesión o puesta en peligro de bien jurídico alguno, es decir, unos delitos que sólo tenían forma normativa y no materia, mientras que en los segundos se incluye esta materia normativa al generar para el bien jurídico una lesión o un peligro. • Ausencia de conducta antijurídica. • Planteamiento. Se aplaza hasta el tratamiento de la tentativa imposible el análisis de los supuestos de ausencia de antijuricidad por inexistencia de lesión y de peligro, aplazamiento que responde a razones de respecto a la sistemática tradicional. Causa de justificación que son situaciones en las que resultados antijurídicos no merecen en cambio tal calificación porque la norma penal los excepciona, al convertir en justos ciertos comportamientos como son los realizados en legítima defensa propia o ajena, en estado de necesidad y en cumplimiento de un deber, o en ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo. La concurrencia de esta causas de justificación que actuando como elementos negativos del tipo de antijuricidad trasmutan en justo lo que generalmente es injusto, no significa que los actos justificados y penalmente inocuos sean indiferentes para el ius puniendi del Estado ni para el ordenamiento jurídico en general, pues toda la maquinaria procesal penal tendrá que ponerse en marcha para verificar hasta qué punto tal acción generalmente injusta en este caso concreto se torna legítima ante el ordenamiento jurídico. Las llamadas causas de justificación supra−legales y el consentimiento de la víctima como posible causa de justificación general. Por causas de justificación supra−legales hay que entender las que pudieran existir aun sin estar incluidas en el elenco que figura al final del párrafo anterior, pero la generalidad de la última de ellas que incluye como referente en particular de los derechos y de la legitimidad de su ejercicio todo el ordenamiento jurídico y obviamente al CE, deja sin espacio previsible tal hipótesis de laguna de ley penal vinculada a una posible aplicación de normas jurídica no penales o a la adecuación social de la conducta generadora de la lesión o peligro, para justificar acciones u omisiones previstas como delictivas en la parte especial. En cuanto al consentimiento del titular del bien jurídico, todo depende de la disponibilidad o indisponibilidad de los bienes jurídicos protegidos, pues mientras en los delitos contra el patrimonio no hay por ejemplo, hurto si el titular del bien consiente la sustracción, en los delitos contra la vida y la integridad corporal la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo está tasada y no siempre tiene eficacia justificante pero en todo caso se trataría de justificaciones típicas como elementos negativos del tipo del injusto contenidos en la parte especial. • Legítima defensa. 1.− Aspectos generales.

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Están exentos de responsabilidad criminal y también de la responsabilidad civil pues no está excepcionado como otros en el art. 118, 1.: El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reptará agresión ilegitima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.− Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.− Tercer. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. El fundamento y la naturaleza de la legítima defensa son claros. Sintetizando las diferentes opciones cabe fundamentar esta circunstancia eximente en dos pilares: uno individual (necesidad de defensa de un bien jurídico que el Estado no puede defender en tal oportunidad) y otro supra−individual o social (defensa del orden jurídico también en una oportunidad excepcional en la que no puede defenderlo el propio Estado). 2.− Agresión ilegítima. Como la propia norma configuradota de este elemento general negativo del tipo declara, su concurrencia se condiciona la presencia de una serie de requisitos. El primero de ellos es la agresión ilegítima, que carece de concreción legal salvo en dos supuestos: defensa de los bienes y defensa de la morada o sus dependencias, y que en términos generales se entiende como un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo o como una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Tiene que tratarse de un peligro objetivo y actual, real y no imaginariamente existente y con posibilidad de dañar el bien jurídico defendido y si la agresión es inexistente, al margen de su eficacia en el ámbito de la culpabilidad como legítima defensa putativa a través del error, es inviable tanto la causa de justificación completa como la incompleta y analógica. 3. Proporcionalidad de la defensa. El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, o necesitas defensionis. Una vez verificada la existencia de una agresión ilegítima, también ha de existir la necesidad de defensa, pues de lo contrario se encuentra el actor en lo que se denomina un exceso extensivo o impropio que excluye la legítima defensa por falta de agresión típica, tanto en su versión de eximente completa como incompleta, entendiéndose por necesidad de defensa la posibilidad de impedir y repeler la agresión, pues si ya ha pasado y no se repite es inviable ese impedimento o repulsión, supuesto diverso del que siendo necesaria la defensa el medio empleado como instrumento pueda ser excesivo y por ello sólo permitir a atenuación de responsabilidad, al ser incompleta la eximente, la necesidad de defensa incluye la unidad de acto entre agresión y defensa, para que la pretendida defensa no se convierte en venganza o represalia. La huida no es siempre exigible ni siquiera recomendable, pero ha de considerarse como un medio adecuado de defensa si es posible, no vergonzante y medio seguro de evitar la agresión. La racionalidad del medio no es equiparable a la proporcionalidad, pues no importa tanto la semejanza de armas, objetos o medios comisitos, cuanto la situación personal en la que se encontraren los contendientes, verificando tal proporcionalidad concreta de manera flexible y conforme a criterios basados en la experiencia, pero siempre atendiendo a las posibilidades reales de defensa, poniéndose para tal verificación en una perspectiva ex ante lejana de la frialdad ex post a lo acaecido por lo que también habrá que atender, aunque nunca de modo único, el criterio subjetivo del que se defiende que, de ordinario, no le permitirán una exacta y serena reflexión para elegir la modalidad defensiva, dada la situación personal en la que se encuentra. 4.− Falta de provocación suficiente. La falta de provocación suficiente por parte del defensor, entendiendo por provocación suficiente no el mero dar motivo u ocasión a tal agresión, sino aquella que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a reaccionar agresivamente pues se trata de constatar también la suficiencia de la provocación en un juicio de proporcionalidad entre la misma y la agresión, pues si es desproporcionada dicha reacción 36

agresiva no se invalidará la concurrencia de esta causa de justificación. • Estado de necesidad. 1.− Aspectos generales. El artículo 20 exime de responsabilidad criminal a el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesiones un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.− Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. El fundamento y naturaleza de esta circunstancia eximente no son los mismos cuando se sacrifica es un mal menor que el que se trata de evitar, que cuando el mal causado y el evitado −el bien sacrificado y el salvado− son iguales, pues aun cuando en todo caso se exime de responsabilidad penal al que no puede obrar de ot5r4a manera para evitar el sacrificio de un bien propio o ajeno. La jurisprudencia ha diferenciado, a partir de los requisitos legales, los siguientes elementos del estado de necesidad: 1º. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, pendencia de un riesgo inminente, aun cuando no se esté produciendo todavía, que requiere realizar una acción determinada para atajarlo. 2º. Necesidad ineludible de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con tal finalidad. 3º. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se trata de evitar.4º Que el sujeto no haya provocado intencionadamente tal situación y 5º Que el mismo sujeto no esté obligado, por oficio o cargo, a soportar lo efectos del mal pendiente o actual. 2.− Situación de necesidad. El presupuesto o condictio sine qua non de esta circunstancia es el estado de necesidad propio o ajeno inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien, entendiendo por tal el conflicto inminente entre bienes, intereses o deberes, que sólo se puede resolver mediante el sacrificio o menoscabo de uno de ellos siendo pues notas esenciales la inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vías lícitas y para verificar la inexistencia de otras vías inocuas para toros bienes jurídico o menos gravosas, se acudirá a un juicio racional basado en la experiencia y considerando la situación concreta en que se encuentre el sujeto activo, que deberá acreditarla. 3.− Proporcionalidad de los bienes en conflicto. La proporcionalidad de los bienes jurídico en conflicto, nunca mayor el sacrificio que el se trata de salvar. Si el mal evitado es claramente igual o superior al causado y no hay otra poción para salvarlo, procede la eximente completa; si la balanza comparativa se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva pero en el agente se aprecian poderosas necesidades, la circunstancia se convertirá en eximente incompleta. 4.− Ausencia de provocación intencional. La situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, entendiendo por situación de necesidad lo mismo que estado y por sujeto lo mismo que agente, pues en los supuestos de estado de necesidad ajeno no coincide sujeto necesitado con sujeto actuante. La inexistencia de un deber de sacrificio en el agente, por su oficio o cargo, que es el tercer requisito legal, esté limitada por la no exigibilidad a nadie de heroicidad o martirio, pero es obvio que cierta profesiones exigen a sus titulares asumir más riesgos que a quienes no tienen tales deberes por oficio o cargo.

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5.− Responsabilidad civil de beneficiado. La responsabilidad civil derivada del mas causado, pues aun la acción realizad en estado de necesidad entre bienes desiguales esté justificada y la efectuada cuando los bienes sean iguales exculpada y por lo tanto no puede hablarse de responsabilidad civil derivada del delito por que no hay delito. Serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezcan según su prudentote arbitrio. • Cumplimiento de deber o ejercicio de derecho. 1.− Aspectos generales. Se declara también exento de responsabilidad criminal en su número 7º, a El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. El fundamento y la naturaleza de esta eximente son claros. Se trata de una cláusula de cierre de todo el ordenamiento jurídico, para evitar que quieres ejercitando derecho o deberes conforme a las leyes no penales, puedan incurrir en responsabilidades de ese carácter. 2.− Cumplimiento de un deber jurídico. El cumplimiento de un deber jurídico puede suponer situaciones tan dispares como la de declarar como testigo manifestando hechos o dichos injurioso por su contenido y, en fin, el supuesto más frecuente y tratado por la jurisprudencia que es el ejercicio de la violencia, especialmente por agentes de la autoridad de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Para la exención de responsabilidad al amparo de esta causa de justificación deben concurrir los siguientes requisitos: 1º Que el agente actúe en el desempeño de las funciones de su cargo, legitimación de origen que elimina de este ámbito actividades privadas encubiertas en su condición de funcionario o autoridad. 2º Que el recurso a la fuerza sea necesario desde un punto de vista racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una necesidad abstracta atinente a la situación global y siempre precisa para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad y necesidad concreta o adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo y se trata del cumplimiento de un mandato proveniente del superior, no puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita. 3º Que la fuerza utilizada sea proporcionada a la situación sin extralimitación, pues siempre la violencia ha de ser la menor posible. 4º Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible, en función de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen, tanto la apreciación de la eximente completa cuanto de la incompleta. 3.− Ejercicio legítimo de un derecho. Por una parte el ejercicio del derecho de corrección de padres y tutores ejercido razonada y moderadamente o el ejercicio de los derechos de información y expresión por parte de los periodistas en detrimento de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, este ejercicio ha generado una abundante jurisprudencia del TC, que en síntesis exigen para que tales derechos fundamentales justifiquen posdelitos contra el honor o la intimidad los siguientes: 1.− Interés general de la información, que suele presumirse cuando de un personaje público se trata; 2.− Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y claramente innecesarias, en el relato fáctico o en las valoraciones; 3.− Veracidad de la información mediante el oportuno contraste de fuentes. • Circunstancia atenuantes y agravantes de la antijuricidad. • Planteamiento. 38

El CP prevé una serie de circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal. • Circunstancias atenuantes. Entre las llamadas circunstancias atenuantes figura en primer término la ya aludida cláusula general de las eximentes incompletas, que convierte en atenuante la eximente que, existiendo base fáctica para su apreciación, no opera plenamente en el caso concreto por no cumplirse en su integridad alguno de sus requisitos, cual es el caso en este apartado de la legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho incompleto. • Circunstancias agravantes. En el catálogo de las circunstancias agravantes del artículo 22, todas ellas menos la última −8º, reincidencia− encuentras encaje en la antijuricidad como cláusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosía, el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. • LA CULPABILIDAD. • Concepto y evaluación. • Marco legal o inducciones. 1.− Normas de referencia. Las acciones antijurídicas no serán constitutivas de delito mientras no merezcan los restantes atributos esenciales: culpabilidad y punibilidad. 1.− En la CE se consagra como primer valor superior del ordenamiento jurídico la libertad una libertad que los poderes públicos deben procurar que sea real y efectiva y no meramente formal, el libre desarrollo de la personalidad es uno de los fundamentos del orden político y de paz social, las libertades consagradas como derechos fundamentales en los artículos 16 y siguientes se deberán ampliar a todas las concreciones contenidas en los tratados y acuerdos internacionales, teniendo vigencia directa al ser exigibles por sus titulares y el adjetivo libre figura además en otros preceptos de la Carta Magna. 2.− En el CP, libro I, se recogen una serie de referencia directas o indirectas a la libertad, entendida como capacidad de entender y de querer, de pensar y decidir, de normalidad psíquica y psicológica, cual es el caso de la edad mínima −18 años− del sujeto activo del delito, de la exención de responsabilidad penal por la incapacidad patológico psiquiátrica de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3.− En el mismo CP, pero ya en la parte especial, se defienden las libertades constitucionales frente a determinados ataques y la libertad en general constituidos por las detenciones ilegales, las coacciones y las amenazas. 4.− El Libro I del CP −parte general−, se constata que todo delito, además de ser una acción u omisión, ha de ser dolosa o imprudente, lo que significa que para incurrir dolosamente en responsabilidad penal el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos del tipo delictivo, del carácter antijurídico de su comportamiento y a pesar de todo, ejecutarlo y en los imprudentes, no intencionales por definición, no haber previsto lo generalmente previsible y/o no haber evitado lo comúnmente evitable, con quebrantamiento de un deber personal de cuidado. 2.− Inducciones relevantes. Para que una acción antijurídica reciba los atributos que le restan para convertirse en delictiva y por ende, su autor sea responsable de cumplir la pena prevista por la ley así como las prestantes consecuencias del delito, este sujeto activo de la acción ha de ser imputable entendiendo por imputabilidad, a partir de las normas mencionadas e interpretadas por la jurisprudencia, la capacidad de entender y de querer, de pensar y de decidir, de conocer el carácter antijurídico de los hechos y de ser capaz de obrar en consecuencia inhibiendo la conducta delictiva, de saber y poder obrar en sentido diverso a como se obró en contra de la ley penal.

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Se induce también que no basta con que el sujeto activo sea imputable, esto es, goce de capacidad general de culpabilidad, sino que además para ser objeto del juicio de reproche que supone ser declarado culpable, dicho imputable ha de conocer el carácter ilícito para la ley penal de su actuar consciente e intencional y obrar quebrantando un deber personal de cuidado y en ambos caso haber podido actuar de modo diverso a como actuó. 3.− Libertad de obrar como base última. El constituyente y el legislador penal dan por supuesto que el ser humano tiene, salvo en los casos excepcionales de inimputabilidad antes mencionados, libertad de deliberación, decisión y actuación, tanto en términos específicos como genéricos, poción constitucional y legal que no pone en cuestión los márgenes de tal libertad. • Evolución del concepto de culpabilidad. En la época clásica se formuló la llamada teoría psicológica de la culpabilidad, la culpabilidad era pues la vinculación psicológica entre el autor y el hecho, conocimiento y voluntad, conciencia e intención. Esta concepción no incluía todo lo que de normativo tenía el juicio de culpabilidad tanto en los delitos dolosos como en los culposos. En la época neoclásica se formuló la teoría normativa de la culpabilidad, centrando su esencia en la exigibilidad de obrar conforme a Derecho y en el consiguiente juicio de reproche que recae sobre el que pudiendo haberlo hecho no lo hizo. Fue el finalismo quien formuló el normativismo puro, al vaciar la culpabilidad de los elementos psicológicos que pasaron al tipo del injusto, concentrándose solo en aquél elemento la constatación de su presupuesto, la capacidad de conocer el carácter injusto de la acción y de adecuar la conducta al Derecho, con las correspondientes causas de exculpación. En el postfinalismo aparecen diversas corrientes que intentan reformar o incluso suprimir la culpabilidad, huyendo de la formulación que en último término se fundamenta en el libre albedrío, tesis que acuden a planteamientos preventivo generales (la pena tiene como una de sus finalidades la de inhibir al posible delincuente de actuar por el temor a la pena, al tiempo que la sociedad se tranquiliza al constatar que existen penas y que se aplican cuando alguien delinque) o preventivo espaciales (la pena también tiene como finalidad el conseguir que el delincuente penado no vuelva a delinquir, tras el cumplimiento reinsertador), para evitar el carácter moral que tiene el reproche; como en otros ámbitos puede decirse una vez más que estas teorías aciertan en lo que afirman pero no atinan en lo que niegan o excluyen, pues muchos de sus postulados son compatibles con la culpabilidad centrada en la exigibilidad y en el reproche, y como se ha visto todo el ordenamiento jurídico en general y el penal en particular, se edifican sobre la idea de que el hombre es libre y debe serlo cada vez más. En este compendio se opta por una culpabilidad basada en la exigibilidad de una conducta distinta y en un juicio de reproche, entendiendo por tal no una critica moral sino jurídica, pues no hay mayor reproche que imponer a otro una consecuencia aflictiva por su proceder si pudiendo no haberlo hecho, ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Precisamente el reproche o castigo consiste en el imposición de una pena, la pena como amenaza y pena como realidad impuesta que, naturalmente, tienen una función motivadora derivada de la coactividad la norma punitiva, tanto en el que ha delinquido como en el que en el futuro pueda platearse delinquir. La culpabilidad tiene una función de presupuesto y en mayor o menor medida, de medición de la pena; de presupuesto o filtro, porque es inviable una pena sin la previa exigibilidad de conducta distinta y subsiguiente reproche y de medición de dicha pena, por que en el marco de la mayor o menor gravedad del acto injusto, la definitiva concreción de la pena tiene en cuenta la mayor o menor intensidad del reproche. • Definición de la culpabilidad. La culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una acción antijurídica, cuando 40

se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta distinta a la que realizó, o si se prefiere, el reproche que merece el autor de una acción antijurídica, cuando no concurren circunstancias de inimputabilidad o de exculpación. • La imputabilidad. • Concepto. Un preludio o presupuesto de la culpabilidad es juicio de imputabilidad, mediante el cual se declara capaz, incapaz o con capacidad disminuida a la persona autora de una acción antijurídica, que va ser sometida a un posible juicio de reproche. La capacidad de entender y de querer, de distinguir lo lícito de lo ilícito según el ordenamiento penal, de poder conocer el comportamiento exigible diverso al delictivo y de ajustar la conducta a la norma es el contenido de la imputabilidad. El CP considera que, la regla general es que toda persona es imputable, presumiéndose tal condición y necesitando prueba suficiente la pretensión procesal contraria. Así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del agente, imponiéndosela mirando al pasado −quia peccatum est− la medida de seguridad se fundamenta y gradúa en la peligrosidad del sujeto, mirando al futuro −nec peccetur−, es decir que la pena se impone porque el culpable ha delinquido y se gradúa en función de la gravedad del delito, mientras que la medida de seguridad se impone para que el sujeto inimputable o semiimputable, no vuelva a delinquir en una perspectiva de futuro y se elegirá y graduará en función de la peligrosidad del sujeto; la pena exige un diagnóstico del pasado, mientras que la medida de seguridad supone un pronóstico de futuro. • Las causas de inimputabilidad. Las causas de inimputabilidad se pueden configurar por el legislador conforme a tres criterios en régimen alternativo o acumulativo: el biológico, el psicológico y el mixto; el primero se fija exclusivamente en las causas de las que emana la incapacidad sin atender a sus efectos el segundo criterio atiende por el contrario sólo a los efectos de incapacidad que aparecen en el estado o situación mental o emocional del sujeto y el criterio mixto describe tanto las causas como los efectos, y los de la tercera que haya generado en el sujeto alteración grave de la conciencia de la realidad, art. 20. 1º a 3º. La constitución únicamente de la concurrencia de una causa biológica, es sin duda más simple que la verificación de sus efectos psicológicos, aun cuando siempre será más preciso y real el juicio de imputabilidad emitido conforme al criterio mixto; piénsese, por ejemplo, en la facilidad que supone determinar la existencia de imputabilidad en función de la edad cronológica. 1.− Minoría de edad. El artículo 19 declara exento de responsabilidad criminal, con arreglo al CP, a los menores de dieciocho años, disponiendo en su párrafo segundo que Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor, que es la LO 5/200, de 12 de enero. 2.− Anomalía o alteración psíquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable. Esta exento de responsabilidad penal, según el número 1º del artículo 20, El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.− El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito y hubiera previsto o debido prever su comisión. El número 6º del mismo artículo 20 exime igualmente de responsabilidad penal a El que obre impulsado por miedo insuperable. La circunstancia 1ª del artículo 21 dispone que se atenúe la responsabilidad penal cuando en cualquier circunstancia eximente del artículo 20 no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, atenuante que como ya se ha expuesto recibe el nombre de eximente incompleta y que tiene efectos especialmente intensos en la disminución de la pena que en su momento en el 41

correspondiente apartado se comentan, el vigente CP quiere hacer más hincapié en los efectos que en las causas, si bien respecto a éstas cabe distinguir entre las endógenas −morbosas o patológicas− las exógenas situaciones ocasionales generadoras de los trastornos transitorios. Los trastornos mentales transitorios, no es un modo de ser −enfermedad mental− sino más bien un modo de estar. Los requisitos que exigen los tribunales son: 1. Aparición súbita, fulgurante; 2. Irrupción en la mente del sujeto con perdida total o muy intensa de las facultades intelectivas, volitivas o de ambas; 3. De duración no muy extensa. 4. Curación sin secuelas y 5. Que no sea autoprovocado. La causa debe ser inmediata, necesaria respecto a la producción de los efectos, fácilmente evidenciable, directa y pasajera, procedente de una agente exterior, que genera estímulos poderosos asociándose con otros elementos exógenos o endógenos. Se aplica a estas situaciones la doctrina de las acciones liberae in causa, es decir, que el trastorno no puede haberse buscado de propósito para delinquir actual versión legal, si lo hubiera previsto o debido prever su comisión supuestos estos últimos que sí permitirían la atenuación; se habla de acciones libres en su causa, en el sentido de retrotraer el memento de constatar o medir la inimputabilidad a aquel en el que el agente decida buscar y caer en dicha situación con propósito de delinquir, cuando la hubiera previsto o debido prever momento el de la causa en el que era planamente imputable aun cuando cayera en inimputabilidad con posterioridad y así permaneciera al ejecutar la acción antijurídica. Miedo insuperable previsto en el número 6º del mismo artículo 20. La tradición suele incluir esta causa de exclusión de la culpabilidad como tal, en vez de hacerlo como causa de inimputabilidad. Quien actúa impulsado por un miedo insuperable, en realidad se encuentra en un tras torno mental transitorio generado por el miedo, coincidencia que en el futuro podría motivar un cambio legislativo que incluyera esta circunstancia como una modalidad mas de dicha causa más genérica de inimputabilidad. Requisitos: 1.− Hecho efectivo, real y acreditado; amenaza sería e inminente, 2.− Que genere un miedo invencible, insuperable, según la pauta común centrada en los extremos de hombres temerarios o valerosos y de puslámines; 3.− Que anule la voluntad del sujeto y 4.− Que sea el único móvil de la acción, si la voluntad no resulta anudada será viable le evidente incompleta o la analógica. Esta anulación de la voluntad del sujeto en el efecto del miedo insuperable que, convierte en la practica esta causa como perteneciente el conjunto de las seguidoras del criterio mixto. Las enfermedades mentales, lo relevante para general la inimputabilidad no es tanto la enfermedad o patología en si cuanto sus efectos de anulación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o la trascendencia de sus actos o de actuar conforme a esa previa comprensión. La circunstancia atenuante genérica de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, que es una versión menos intensa que la eximente ya tratada de trastorno mental transitorio, pues no anula la capacidad de conocer el alcance de los propios hechos, su significado antijurídico, ni impide actuar en consecuencia, aun cuando si disminuya tales capacidades. El arrebato es una pérdida momentánea del pleno dominio sobre sí mismo, por una emoción súbita y de corta duración, mientras que la obcecación es una pasión permanente y duradera, que irrita y obnubila los estímulos de quien la padece, mas allá de acaloramientos o leves aturdimientos y al margen del carácter irascible o violento del agente. 3.− Intoxicación y síndrome de abstinencia de drogas. El número 2º del artículo 20 recoge: Están exentos de responsabilidad criminal: 2º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, dragas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de meterla o no se hubiese previsto debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión. La exención de responsabilidad penal o su atenuación pueden llevar aparejada la imposición de medidas de seguridad y especialidades generosas en la aplicación de la suspensión de condena.

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4.− Alteración en la percepción. El número 3º del artículo 20 considera inimputable y exento por lo tanto de responsabilidad penal, sin perjuicio de la imposición de la medida de seguridad pertinente a El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. Se han de probar pues los dos elementos: el causal −la alteración de la percepción− y el resultado o efecto −grave alteración de la conciencia de la realidad−, y en función de tales variables se concluirá como en los anteriores y análogos supuestos de inimputabilidad, si el sujeto es plenamente imputable, si tiene la imputabilidad disminuida en mayor o en menor medida o, si en fin, existe inimputabilidad completa. • El dolo y la imprudencia. Declarado imputable o semiimputable el sujeto de la acción antijurídica, se ha de verificar si le era o exigible una conducta distinta a la que protagonizó para lo cual será preciso constatar si se confirma la existencia de dolo o de imprudencia, completando su estructura en gran parte configurada al examinar la antijuricidad y posteriormente si concurre el estado de necesidad exculpante o el error. • El dolo: conciencia de antijuricidad. El dolo consta de un componente intelectivo (conocimiento de todos los elementos constitutivos del tipo delictivo: conciencia de la acción y de la omisión y en los delitos de resultado, de éste y del curso causal generado por la acción y no interrumpido por la omisión) y por otro volitivo (la intención o al menos aceptación de actuar o de omitir una actuación y, en su caso, de causar o de no impedir que se cause el resultado típico), tal y como viene reconociendo la jurisprudencia más tradicional. Desde el punto de vista práctico es suficiente con constatar la existencia de dolo o culpa como elementos o formas ineludibles de cualquier delito, al margen de su ubicación en el injusto, en la culpabilidad o en ambos caracteres, opción esta última que supone la llamada doble posición del dolo −y de la imprudencia− seguida en este compendio. Por dolo debe entenderse la consciente y querida realización de la conducta antijurídica. • Clases de dolo: especial referencia al eventual. 1.− Civil y penal. En los delitos contra el patrimonio, particularmente en los de estafa se habla de dolo penal y dolo civil para diferenciar comportamientos delictivos de los meramente civiles en los llamados contratos o negocios jurídicos criminalizados, exigiendo en los primeros que el dolo fuera anterior o coetáneo a la realización del aparente contrato mientras que en los segundos tal intención y voluntad de incumplir surgía con posterioridad a la celebración del contrato o negocio jurídico válidos. 2.− Por su duración: del premeditado al de ímpetu. La antigua jurisprudencia distinguía entre el dolo preordenado o premeditado (que incluye un mantenimiento a lo largo del tiempo del propósito criminal y que en los códigos históricos convertía el homicidio en asesinato, al concurrir la circunstancia desaparecida de premeditación pero que hoy sólo tiene efectos a la hora de la determinación de la pena en su grado extensión), el dolo deliberado (reflexivo, pero sin frialdad de ánimo, con análogos efectos) simple o normal (sin duración en el tiempo y con escaso margen de reflexión) y de ímpetu o de las ciegas pasiones (modalidad que puede concurrir con las circunstancias eximente o atenuante elementos subjetivos del injusto concretados en peculiares ánimos se habló de dolo específico o reduplicado, queriendo significar que se reforzaba o complementaba a intención de delinquir con la presencia de tales ánimos, aun cuando posteriormente se consideró que la existencia del dolo es independicen de tal presencia que afecta a la antijuricidad típica de la acción. 43

3.− Dolo de acción y de omisión. Dolo de acción frente al dolo de omisión, pues mientras que el primero ha de abarcar la acción propiamente dicha, el curso causal generado por la misma y el resultado finalmente acaecido el segundo ha de comprender el conocimiento y aceptación de la situación de garante, el curso causal que debía interrumpir en consecuencia y no interrumpió y en fin el resultado acaecido a consecuencia del riesgo no neutralizado. 4.− Dolo en los delitos circunstanciados. En los llamados delitos circunstanciados con agravantes genéricas o específicas el dolo debe extenderse a las mismas para surtir sus efectos agravatorios. 5.− Dolo continuado y dolo renovado. En los denominados delitos continuados se habla de dolo único o continuado frente al dolo renovado, que consiste en la intención sucesivamente interrumpida y luego renovada en las nuevas ocasiones. 6.− Dolo directo e indirecto. Al dolo directo (en el que se quiere el resultado en sí mismo, de modo inmediato: matar a otro mediante un disparo) frente al indirecto (en el que el resultado inmediato querido tiene como consecuencia necesaria otro no directamente buscado: se quiere robar una ambulancia con ánimo de lucro, cuya ausencia va a generar la fuerte de un enfermo por retraso en el traslado, de lo que es consciente el ladrón), distinción que también se ha formulado como dolo directo de primer grado y de segundo grado, reservando el término complejo dolo indirecto para el dolo eventual. 7.− El dolo eventual. En el dolo eventual el elemento intelectual consisten en la representación de un resultado como consecuencia posible de determinada acción u omisión, que no es querido directamente y el volitivo en la aceptación de tal eventualidad, realizando la acción o manteniendo la omisión. La doctrina se ha dividido a la hora de configurar el acto de voluntad del dolo eventual consiguiente a la representación del resultado como posible, siendo la teoría más clásica la volitiva o de la aceptación que exige el consentimiento del sujeto activo respecto al posible resultado imputación objetiva, en virtud de la cual si el sujeto genera conscientemente una situación de peligro jurídicamente desaprobado y no la neutraliza mediante el desistimiento de la acción o la cesación de la omisión, tal actitud pertinaz significa aceptación de tal acaecimiento, ha llevado a los partidarios de la teoría intelectual y cognitiva a considerar que basta con acreditar la probabilidad para que se considere ya presente el dolo eventual, pero semejante planteamiento lo que en realidad hace es sustantivizar aceptación del resultado representado como posible, pues viene a ser lo mismo decir que de los hechos externos, anteriores, coetáneos y posteriores al resultado se induce que el sujeto se representó el posible resultado y lo aceptó, que en tales circunstancias era tan probable que acaeciese el resultado, que éste se tiene por incluido elípticamente en la voluntad del autor. En la actualidad la jurisprudencia, como se volverá a ver al tratar en breve las diferencias entre dolo eventual y culpa o imprudencia consciente, sigue sobre este particular una postura ecléctica, exigiendo probabilidad de acaecimiento del resultado y la consecuente aceptación del mismo como posible por el sujeto al no abstenerse de seguir actuando para evitar que se genere o al mantener la omisión para que no cese el peligro generado. El dolo eventual convierte la conducta en dolosa y genera una tipicidad y punición idéntica a la prevista para el dolo directo de primer o de segundo grado aun cuando no falten sentencias que aboguen por rellenar la laguna legal que supone la ausencia de una figura intermedia entre el dolo directo y la imprudencia grave, pues es patente la diferente gravedad de ambos dolos en coincidentes injustos dolo normativo, basado en el conocimiento de que la conducta realizada pone en riesgo concreto el bien jurídico protegido, ejecutando 44

a pesar de ello la acción. • La imprudencia. 1.− Elementos esenciales. El delito imprudente se compone de los siguientes elementos: 1) Acaecimiento de un resultado previsto en la ley penal también para supuestos de imprudencia; 2) Un elemento negativo: la ausencia de dolo ni siquiera eventual; 3) una norma de cuidado contenida en normas jurídicas y/o técnicas relativas a la actividad social que desarrolla el sujeto que exige prever y/o evitar el resultado acaecido; 4) Que dicho resultado sea previsible y evitable y haya acaecido como consecuencia del quebranto de dicha norma de cuidad 5) Y como último elemento precisamente a verificar en el juicio de culpabilidad, que infringido dicha norma de cuidado, es: que le sea exigible la conducta distinta consistente en haber obrado con prudencia. 2.− Verificación de la infracción personal de cuidado. En esta fase del juicio de culpabilidad ha de examinarse la exigibilidad de otra conducta distinta al autor de una acción imprudente declarada injusta, es decir, que concluido por el juzgador el juicio de antijuricidad declarando infringida una norma general de cuidado y vinculando con tal infracción el resultado típico acaecido, ahora debe volver a situarse mentalmente ex ante del acaecimiento del evento, para constatar si era previsible y evitable tal resultado, examinando las circunstancias concretas del sujeto y su actuación, pues si se demuestra que la conducta generalmente exigible no se le podía pedir a sujeto, atendiendo sus peculiares y concretas características y situación internas, no se le podrá reprochar tal acción injusta y se desvanecerá la hipótesis delictiva. • Clases de imprudencia. 1.− Imprudencia grave y leve. Imprudencia grave −constitutiva de delito o falta, en función de la gravedad del resultado− y leve − constitutiva siempre de falta−; y en cambio las lesiones causadas por imprudencia grave, sólo serán delictivas si merecen tal gravedad en su versión dolosa, siendo en cambio solo faltas las lesiones delictivas en su versión dolosa cuando estén causadas por imprudencia leve. En principio la gravedad del resultado no influye en la de la imprudencia que la genera, pues la distinción entre ambas modalidades de imprudencia radica en la mayor o menor entidad de las normas correspondientes de cuidado que se quebrantan. 2.− Imprudencia individual o plural: concurrencia de culpas. Se puede distinguir el delito imprudente individual del delito imprudente colectivo o cometido con la intervención de más de un sujeto activo. Esta distinción tiene relevancia en la atención a la concurrencia de culpas (coautoría en los delitos imprudentes), consistente en la acumulación de diversas imprudencias en la causación de un mismo resultado, no siendo infrecuente que tal concurrencia se produzca incluso de parte de la propia víctima, bien con acciones bien con omisiones. 3.− Culpa consciente e inconsciente. Se distingue entre culpa consciente e inconsciente, o culpa con y sin representación, en la primera el autor se representa como posible el resultado pero considera en un juicio imprudente que no va acaecer y por ello no lo acepta, mientras que en la segunda no existe tal representación. No afecta en cambio de un modo directo a la graduación de la imprudencia, pues el hecho de no representarse un resultado como posible puede ser un gravísimo quebranto o incumplimiento de una norma de cuidado, muy superior a la del que sí se lo representa pero se equivoca en el cálculo del riesgo. 45

• Diferencias entre la culpa consciente y el dolo eventual. En la culpa con representación no se acepta el resultado que el sujeto se plantea como posible, pues de concluir que era probable su acaecimiento se hubiera abstenido de actuar −en los delitos de acción− o hubiera actuado −en los de comisión por omisión−, mientras que, como se sabe, en el dolo eventual se acepta el resultado. Puede decirse, que los caminos de ambas teorías en la práctica llevan al mismo destino, al tratarse de una cuestión más procesal penal que penal sustantiva, aun cuando parezca que la tesis jurisprudencial más frecuentemente seguida es la de la probabilidad, en realidad se suele complementar con la más tradicional del consentimiento o aceptación, en los términos ya comentados al tratar del dolo eventual. • Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia. El delito preterintencional, en el que se produce una concurrencia de dolo y culpa, lo que acaece cuando el sujeto pretende realizar dolosamente un ilícito penal determinado y por imprudencia en la ejecución de su plan, genera otro resultado de mayor gravedad. Tales supuestos llamados preter−intencionales por ir el resultado más allá de la intención, se solucionan por la vía de los concursos delictivos, concurso ideal o formal de una lesión dolosa consumada con un homicidio imprudente. • Específica inexigibilidad de conducta distinta: Estado de necesidad exculpante. Antes de tratar un supuesto mas genérico de inexigibilidad de una conducta distinta cual es el de error, hay que mencionar la referencia específica que hace el CP al formular como circunstancia eximente el estado de necesidad. Se trataba de una causa de exclusión de la culpabilidad al no ser exigible al sujeto que obrase de otra manera distinta a la antijurídica que obró, lesionando un bien jurídico ajeno e idéntico al más próximo que optaba por salvar, al no ser capaz o no querer realizar un acto heroico por otra parte no exigible jurídicamente, aunque sí premiable en algunos casos. • El error. • Planteamiento. El supuesto más genérico de no exigibilidad lo constituyen los errores de tipo y de prohibición, previstos en el artículo 14 en los siguientes términos: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.− 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.− 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. • Error de tipo y error de prohibición. El comentado precepto distingue pues el error de tipo y el error de prohibición y por otra parte, el error vencible del error invencible. El error de tipo recae sobre los elementos del correspondiente tipo delictivo de que se trate en cada caso como por ejemplo sobre los límites de calidad en vertidos de aguas; mientras que el error de prohibición tiene como objeto la licitud o ilicitud penal de la conducta ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos típicos. El error vencible de prohibición siempre será punible y sólo generará una disminución de la pena en uno o dos grados y realmente el error de tipo es un error de prohibición indirecto y el error de prohibición un error sobre la globalidad del tipo, coincidencia final que exigiría la reducción del castigo del error de prohibición vencible, a los supuestos en que el tipo delictivo tuviera versión culposa, pues por una parte la exigibilidad de la conducta distinta, consistente en tener más diligencia a la hora de vencer el error, parece no tener encaje en los delitos dolosos como luego ser argumenta al tratar las teorías sobre esta cuestión y por otra dar mas relevancia al error de prohibición que al error de tipo, hasta el extremo de exigir un plus de diligencia respecto al primero que no se pide para el segundo, en 46

base a que versa sobre el carácter penalmente lícito o ilícito de una conducta y no a la relevancia del bien jurídico protegido, invita a pensar que se trata de una hipertrofia del carácter imperativo de la norma penal, incompatible con las exigencias derivadas de su carácter proteccionista de bienes jurídicos ya comentadas al tratar en la antijuricidad la norma penal, lo que significa una aberración denominable autoritarismo democrático. La concurrencia de uno u otro error ha de ser alegada y probada por el acusado, inversión de la carga de la prueba justificada en el carácter excepcional del error. No es fácil, si no imposible, distinguir entre error de tipo y ausencia de dolo, pues el error vencible elimina su elemento intelectual y por ende, también el volitivo. • Error vencible y error invencible. El error de tipo será vencible cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del elemento típico, cual es el caso del medico que confecciona y del farmacéutico que recibe una receta con el encargo de una fórmula magistral, con un elemento esencial inexistente que la seguridad social paga a un alto precio. • Error de prohibición. El error de prohibición, que consiste en la falsa creencia de que la conducta no está prohibida por la ley penal se considera directo cuando recae sobre la conducta abstracta e indirecto si se refiere a la creencia de que concurre una causa de justificación, debiendo en ambos casos destacar el casuismo que exige el juicio sobre la concurrencia de tal error, siendo inadmisible la pretensión el error cuando se concluye tras dicho análisis que hubo conciencia de antijuricidad o una alta probabilidad que de base al dolo eventual, cual ocurren en quienes tiene drogas para consumir y transmitir. • Error sobre las causas de justificación. Respecto al error sobre las causas de justificación alguna sentencia ha considerado que se trataba de un error sobre un elemento negativo del tipo compatible con lo que se consideraba en error de prohibición indirecto, solución aceptable siempre y cuando el error inmediato sobre el tipo fuera el prevalerte a efectos de eximir de responsabilidad en los casos de error vencible, en tipos sin posible versión imprudente. La teoría del dolo equipara el error de tipo al de prohibición pues ambos destruyen dicho dolo, el primero al viciar el conocimiento de los elementos de la acción y el segundo el de su carácter antijurídico. La teoría de la culpabilidad, al considerar que el dolo ya existe en el injusto y que la conciencia de antijuricidad no es un elemento constitutivo del mismo, es la que estima necesario diferenciar las consecuencias de ambos errores, si bien la llamada teoría estricta de la culpabilidad considera error de prohibición tanto el directos −sobre el tipo delictivo− cuanto el indirecto −sobre una causa de justificación−, mientras que la teorías limitadas estiman que los errores sobre causas de justificación son errores de tipo, bien por tratarse de un error de hecho, bien por considerar las causas de justificación elementos negativos del tipo. En este compendio se opta, por la teoría del dolo y subsidiariamente, por la limitada de la culpabilidad en cualquiera de sus versiones y de un modo más incondicional por la segunda. • Error en la ejecución del delito. Los errores en la fase de ejecución o aberratio ictus, que son los supuestos en los que la equivocación del sujeto activo recae en la ejecución del delito, errando en el golpe y no logrando el propósito criminal decidido o causando otro distinto preterintencional. • LA PUNIBILIDAD. Parte de la doctrina considera que el delito agota su estructura y esencia, como generador de responsabilidad 47

penal, siempre que exista una acción típicamente antijurídica y culpable, que se reproche a una persona su acción antijurídica a título dolo o culpa. • Excusas absolutorias. El CP prevé circunstancias, pre y posdelictuales que eximen de responsabilidad criminal por motivos de imposible o difícil ubicación en el injusto o en la culpabilidad, bien por ser posteriores a la ejecución del delito, bien por carecer de encaje en los caracteres del delito aun siendo previas coetáneas al mismo. Se califica estos supuestos de excusas absolutorias precisamente por operar al margen de los elementos del delito, impidiendo su castigo por razones de difícil precisión, aun cuando se puede afirmar respecto a las regularizaciones de deudas fiscales y de la Seguridad Social, que se trata de un estímulo para restaurar íntegramente el bien jurídico lesionado, mediante el pago del principal e interese de la deuda, otorgando la impunidad como premio; en lo atinente a las excepciones de punición el los abortos consentidos, que se trata de renuncias al ius puniendi por razones de adecuación social y evitación de problemas sociales mayores y en la exención a parientes y afines de responsabilidades penales derivadas de delitos contra el patrimonio, por considerar que el ejercicio de acciones penales puede suponer mayores daños para las relaciones familiares que la punición de ciertos injustos patrimoniales que, en principio, tienen menor rango jurídico como bien protegido que, por otra parte, no queda ayuno de responsabilidad jurídica pues siempre queda abierta la vía jurisdiccional civil para reclamar la restitución de la cosa. Se trata de razones de oportunidad, de evitación de males mayores, de estímulos para reparación de daño o la evitación de la producción del delito, de difícil encaje en otros elementos del delito y que el Estado estima menos perjudicial, si renuncia a su ius puniendi. • Condiciones objetivas de punibilidad y supuestos análogos. Se trata de un elemento presente en el tipo delictivo, que está al margen del comportamiento del sujeto activo, por depender su presencia ausencia de actos ajenos y que condiciona la existencia de delito, su atenuación o su agravación. Tendrían encaje en este apartado, los supuestos de solicitud de indulto al Gobierno por el órgano jurisdiccional enjuiciante, por estimar la pena excesiva o improcedente, suspendiendo la ejecución de la misma durante la tramitación del indulto, la extinción de la responsabilidad por muerte del reo, prescripción del delito y perdón del ofendido y por último los supuestos de inviolabilidad e inmunidad ante la ley penal, al igual que la ausencia de denuncia o de querella en los delitos semipúblicos o privados, impiden la imposición de la pena a la acción típicamente antijurídica y culpable cometida. • Comportamientos extradelictuales relevantes. • Reparación del daño y cooperación posdelictual con la justicia. Se trata de comportamientos postdelictuales que suponen un arrepentimiento espontáneo y un afán de reparación, merecedores de premio por razones político criminales de protección a la víctima y de prevención especial. Podrían incluirse supuestos de exención de responsabilidad criminal como el desistimiento en la tentativa o el arrepentimiento eficaz en supuestos de incendios forestales. • La agravación por reincidencia. Y en cuanto a la circunstancia agravante por ser reincidente el delincuente, esta circunstancia no tendría que agravar la pena sino generar la imposición de una medida de seguridad, pues no se puede considerar que exista un plus de antijuricidad o de culpabilidad, sino más bien una acreditada peligrosidad criminal, solución de lege ferenda que exigiría compatibilizar la pena y medida de seguridad en estos casos de reincidencia o, con mayor razón, en los de multireincidencia. 48

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