TEMA 1: Concepto de Derecho Romano. Periodización de la historia jurídica romana. Las fuentes del Derecho romano: fuentes de producción normativa y de conocimiento. Los métodos de investigación histórico−jurídicos. Por derecho romano entendemos hoy la experiencia ju-rídica romana en su desenvolvimiento histórico desde la fun-dación de Roma, situada según la tradición hacia la mitad del siglo viii a. de C., hasta la muerte de Justiniano, emperador de Oriente, acaecida en el 565 después de C. Esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, se puede dividir en cinco períodos. 1. Período del derecho arcaico o quiritario.−Que se des-arrolla desde los orígenes de Roma hasta el siglo si a. de C. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida local y agrícola de la civi-tas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta carac-teres rigurosos y formalistas, que se revelan también en la es-tructura del proceso llamado legis actiones,, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija los tér-minos de la controversia y el que se actúa frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se van creando los institutos jurídicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificación parcial de los usos vigentes en el siglo y a. de C. y se compone el primer núcleo del ius civile (en el sentido de ius pro-prium civitatis, elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y después por la de carácter laico. 2. Periodo del derecho republicano.A partir de la se-gunda guerra púnica (218−201 a. de C.) que inicia la expansión de Roma en la cuenca mediterránea, el derecho romano va en-riqueciéndose y renovándose. El pequeño municipio rústico, que llega a ser una potente ciudad−estado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, más elástico y sin formas, en el que participan, por las exigencias del comercio, los ex-tranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto dere-cho, la intención de las partes sobre las figuras predetermi-nadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y después le sustituye un nuevo sistema de proceso, mas ágil y dúctil, también él dividido en dos estadios, llamado proceso formulado. La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboración técnica y científica del de-recho, preparando así el esplendor de la edad sucesiva. 3. Período del derecho cldsico.El se extiende desde el final de la república y los albores del principado de Augusto hasta la época de Diocleciano ~fines del s. iii después de C. Y En tal periodo se desarrolla al máximo la perfección del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que sele suma en este período y en medida siempre más extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio extra ordinem que se desarrolla frente a un único juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se había fundado el derecho pretorio y la antítesis entre éste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre como más universal y a ello contribuye fuertemente la concesión de la ciudadanía romana dada en el 212 después de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. El general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el principado y, todavía más, la monarquía absoluta después de la muerte de Alejandro Se-vero (a. 235 después de C.), se manifiesta en el campo del de-recho privado con una intervención siempre mía decisiva de la autoridad imperial en la creación y actuación deI detedio.~ 4. Periodo del derecho postclásico.Se extiende desde la edad de Constantino (principios del s. iv) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 después de C. Venida a menos la jurisprudencia clásica y el proceso for-mulario, dividido en dos el Imperio y habiéndose transferido el centro de gravedad de él a Oriente, e iniciadas las grandes invasiones bárbaras, también el derecho romano entra en una fase de 1

decadencia, en la cual, por otra parte, a través de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del cristianismo, se produce la transformación de muchos institutos. 5. Período del derecho justinianeo.En este período que dura hasta la muerte de Justiniano, a. 565 después de C., el derecho romano realiza su última evolución de la que la gran Codificación hecha por este emperador representa la fase conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificación y de su in-fluencia determinan para Oriente la historia del derecho bi-zantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales europeos. Advertimos aquí, pues, que por razones históricas, la ex-presión derecho romano, en su significado tradicional, va referida esencialmente al derecho privado romano, dejando para otras disciplinas el estudio del derecho público. • LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO Característica de la formación y desarrollo del derecho ro-mano es la pluralidad de las fuentes de las cuales ha emanado la creación de las normas jurídicas, de aquí que éstas se estra-tificaran y multiplicaran en sistemas múltiples y paralelos que, en general, tan sólo en la edad postclásica y justinianea se van apoyando y fundamentando. Otra singular característica es la gradual reducción y esta-talización de estas fuentes de producción por lo que la creación del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los emperadores. Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los magistra-dos, los senado−consultos y las constituciones de los empera-dores. La costumbre (consuetudo, mos, mores), llamada también, en contraposición a la ley ius non scriptum, ha sido la pri-mera y más antigua fuente de derecho. A los preceptos con-suetudinarios en las épocas más remotas le es atribuido carácter religioso. A continuación del complejo de las normas con-suetudinarias de carácter religioso y jurídico (ius), se destacó el fas, que comprendía las normas religiosas, mientras ius quedó como término específico para indicar las normas jurí-dicas. En una época histórica la costumbre es definida como: ius quod usus comprobavit. Su función, en un principio am-plísima, va siendo cada vez más restringida en el curso de la edad clásica y casi anulada en la época del derecho justinia-− neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran par-te del ius gentium y del ius civile, sobre el cual la juris-prudencia desarrolló la interpretatio. La Ley (lex), era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido en los comicios (quod populus iubet arque constituit) sobre la rogatio de un magistrado. A las leyes llegaron a ser equiparados los plebiscita que eran votados por la plebe reunida en los concilia. Funda-mental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la Lex XII tabularum que fue la primera, única y parcial codificación oficial que la historia jurídica romana conoce hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de un milenio después. Si se exceptúa, sin embargo, aquella ley y al-gunas otras de la edad republicana y augustea esta fuente de producción no tuvo una función preponderante en la forma-ción y desarrollo del derecho privado. Por otra parte las úl-timas leyes votadas por el pueblo no van más allá del e. 1 des-pués de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la lex es ocupado por los senado−consultos y por las constitu-ciones imperiales, de los que pronto hablaremos entendida como ciencia jurídica, tuvo para el desarrollo del derecho romano una importancia enorme. En un principio monopolio del colegio de los pontífice., y después laicizada a partir del siglo IV a. de C., llegó la ju-risprudencia de los véteres a ;batir las bases del ius civile con la interpretatio de las normas 2

consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma iuris conditor~ y al-gunas fuentes hacen en efecto derivar el ius civile exclusi-vamente de la creación de los juristas. Otras veces, más que componiendo obras jurídicas, éstos participaban en el progreso del derecho con indicar a los li-tigantes los medios procesales para hacer valer sus preten-siones (agere), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar respuestas a consultas de particulares y magistrados (respondere). Esta última acti-vidad asume también un carácter oficial cuando los empera-dores, a partir de Augusto, concedieron a los más acreditados juristas el ius respondendi ex autoritate principie, esto es, poder dar respuestas que vinculaban la decisión del juez y cuya eficacia terminó por extenderse más allá del caso visto. El emperador Adriano estableció que la opinión concorde de los juristas tuviese valor de ley. Entre el centenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos aquí sólo algunos de los más importantes en la edad republicana: Quin-to Mucio Escévola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon, Capiton, Maeurio Sabino, Cassio, Próculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Ca-piton y Labeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Próculo: las disputas entre tales escuelas se perpetuaron por toda la época clásica y a ellas hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de éstas consistían principalmente en comentarios sobre el ius civile (que en la edad clásica tomaban como base las exposiciones que habían hecho Q. Mucio Escóvola y Sabino y así, pues, se llamaron libri ad Q. Mu-cium e libri ad Sabinum), en comentarios al edicto del pre-tor Urbano (llamados librí ad Sahinum), y en comentarios monográficos sobre leyes o institutos particulares. Gran des−arrollo tuvieron también las selecciones de respuestas y con-troversias. No faltaban tampoco tratados generales (libri digestorum), libros de definiciones,, de reglas y obras didácti-cas, en particular libri o commentari institutionum. Con la llegada de la monarquía absoluta la jurisprudencia decae. En la práctica continuaron realizándose, en la edad postclásica, selecciones, epítomes, paráfrasis, anotaciones, pero ningún gran jurista continuó la actividad creadora que había caracte-rizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decaden-cia fue dado por la así llamada Legge delle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la práctica atribuía eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo también el modo de determinar la mayoría en lo que fue llamado tribunale di morti. Sólo en el s. y−vi aparecieron algunas escuelas jurídicas en la parte oriental del imperio que, por otra parte, desarrollaron sólo una actividad modesta con anotaciones y resúmenes de textos clásicos. Sin embargo, Justiniano, en la realización de su codi-ficación, tuvo la ayuda de algunos eminentes juristas, cuales fueron Triboniano, Teófilo y Doroteo. Pero en el derecho jus-tinianeo los poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados, excluyéndose asi, pues, toda función crea-dora. Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enuncia-ciones en un principio orales y después escritas en el álbum depositado en los forosde los Criterios a los cuales los ma-gistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su jurisdicción durante el año de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el del praetor Urbanus, colega menor de los cónsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administración de la justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. de C., se amparó un praetor peregrinus para las controversias entre los ciu-dadanos y extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el imperium del magistrado que los promulgaba. Edictum perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el año del cargo; edictumn repentinum el emanado para cual-quier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C. Dispone que el magistrado no podía ius dicere en disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el contenido que estimara, pero las normas que habían dado buena prueba me transferían de uno a otro y esto, que era recogido por el sucesor, fue llamado edictum traslaticium. Se formó así un cuerpo estable de normas que constituyó la base del ius honorarium o pretorio, definido como ius quod praetores introduxerum adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem publicami. El derecho pretorio acabó por dar vida a un sistema jurídico que completaba y a menudo se contraponía al ius civile. Originado por la iurisdictio del pretor este sistema no atribuía derechos como los que podían nacer sólo del ius civile, sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para proteger situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por éste de 3

una manera no con-forme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pre-todo deviene así el más potente instrumento de transforma-ción y evolución del derecho romano y mantiene esta función hasta cuando el emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes, que viene reeditado anual-mente por los pretores al tomar posesión de su cargo sin pos-teriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, ~edictum perpetuum. El derecho honorado estaba íntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la edad postclásica por la cognitio extra ordinem y ello hace venir a menos la razón del dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. Edictos auténticos fueron también dados por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenían jurisdicción sobre los mercados y por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano, dejaron de ser publicados con la transformación de la organización estatal en la monarquía absoluta. Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las delibe-raciones del senado, asumieron a veces, desde el inicio de la edad imperial, carácter normativo y así se acabó por darles valor de ley. Con la pérdida de la efectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del Senado fue aumentando, pero por otra parte se transformó en una aprobación formal y después en una simple labor de conocimiento de las pro-puestas hechas por el emperador mediante una oratio iii senantum habita; o una epistula. También esta fuente, sin embargo, quedó sin fuerza en el curso del período clásico. Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas de los emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividían en edicta o disposiciones generales; rescrípta o respuestas dadas sobre cuestiones Jurídicas a exigencias de los interesados o del Juez; decreta o decisiones pronunciadas por el emperador sobre controver-sias sometidas a su juicio; rnandata o instrucciones dirigidas a funcionarios públicos, en especial de las provincias. A tales constituciones, en general, se le llegó a dar valor también mAs allá del caso visto y a partir del s. u d. de C. se le atribuyó valor de ley, de tal forma que se acufló la máxima quod principi placuit legis habet vigorem. En la edad postclásica se le da el nombre de leges, mientras, en contraposición,, se llamaron jura los escritos de los juristas. Desde la época clásica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes selecciónes privadas fueron hechas en la edad postclásica y por el nombre de sus autores se llamaron Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus. La primera codificación oficial que recoge las constituciones generales, todavía en vigor desde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que toma el nombre de él: Codex Theodosianus. Posteriormente una selección más amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar de su codificación. Las constituciones im-periales tuvieron una función principalísima en el desarrollo del derecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formando desde la edad clásica en adelante. Ellas acabarían por desplazar casi com-pletamente toda otra fuente de derecho tanto que en el a. vr Justiniano podrá exclamar: itam conditor quam interpres legis solus imperator iuste existimabitur. 3. LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y EL CORPUS IURIS Las fuentes de conocimiento del derecho romano son múltiples. El derecho más antiguo se ha conocido en general sólo por vía indirecta, a través de las referencias de los juristas s uwr− posteriores, las narraciones de los historiadores o los datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y gramáticos de la antigüedad clásica. Algún fragmento de antiguas leyes nos ha llegado direc-tamente por el hallazgo de fragmentos de tablas de bronce o inscripciones en mármol. Nada, sin embargo, conocemos directamente de las XII tablas, de la cual se ha hecho una reconstrucción sumaría mediante las numerosas citas de la literatura jurídica y extrajuridica posterior. Para el derecho clásico la documentación aumenta. A los hallazgos epigráficos, con frecuencia fragmentarios, de leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, se suman los frag-mentos más o menos extensos que nos han sido conservados en papiros, encontrados principalmente en Egipto. Por esta vía se nos han 4

conservado también, por lo menos fragmentariamente, documentos originales de actos jurídicos (negotia), tales como testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todavía todas estas fuentes, bien que acompañadas de las amplias noticias desprendidas de las obras literarias e históricas, nos darían una noción muy escueta y con amplias lagunas del de. recho clásico, si Justiniano en su compilación, de la cual ha-blaremos en breve, no nos hubiese conservado una parte notable de los escritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales de esta época. La única obra jurídica clásica casi completa que nos ha llegado directamente fuera de la compilación justinianea es el manual institucional de Gayo La mayor parte de los textos jurídicos romanos, anteriores a Justiniano, así, pues, llegados a nosotros por vía indepen-diente del Corpus Iuris, y excluido el Código Teodosiano, se puede encontrar recogida en Fontes iuris romani antejusti-niani, II ed. Firense 194143 en tres volúmenes: 1. ~Leges realizada por S. Riccobono; 2. Auctores, por G Baviera y Liher syr. rom., de C. Ferrini y G. Furlani; 3. Negotia, por V. Axangio−Ruiz. La edición más reciente y completa de cuanto nos resta del Código Teodosiano es de T. Mommsen y P. M. Mayer, tTheo-dosiani Libri VI, en dos volúmenes, Berlin 1905. La única edición completa del Corpus luna Civilis que se ha integrado sobre las ediciones críticas de sus diversas partes es la realizada por T. Monansen, P. Krüger, R. Scholl, G. Kroll, en tres volúmenes, repetidamente editada en Ber-lin desde 1868. Vivificada por la escuela de los glosadores de Bolonia, la compilación justinianea llega a ser en el siglo xii el punto de partida de una nueva evolución jurídica que ha conducido primero a la formación del derecho común europeo, y des. pués, a través de la escuela humanista francesa y la pandectista alemana, a las modernas codificaciones. Entre tanto se iba operando, en especial en el siglo pasado, una profunda indagación sobre el desenvolvimiento del derecho romano. La escuela histórica y aun la crítica interpo-lacionista de los últimos sesenta años llevaron a reconstruir, a través del Corpus luna y las otras fuentes, el derecho clásico, separando en los textos utilizados por los compila-dores justinianeos la parte genuina de las modificaciones que ellos aportaron. Esto trae al mismo tiempo un conocimiento más exacto del derecho justinianeo y de las tendencias que en él se dieron. Esta visión del derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantar graves disputas en torno a las causas que han provocado la transformación de gran parte de los institutos desde la edad clásica hasta la codificación justinianea; transformación que en muchos casos aparece como un retorno a la anterior situación. La explicación fue buscada por la crítica moderna en las influencias que habrían tenido lugar, en la época postclásica, por los derechos provinciales de la parte oriental del imperio, donde se desarrolla la última evolución del derecho romano, y por las escuelas jurídicas bizantinas, que habrían llevado a la tradición romana elementos helenísticos o heleno−orientales. Cada cambio de las antiguas bases era en efecto atribuido a una u otra causa, con tal resultado que la parte más evolucionada de la doctrina recogida en el Corpus Inris, es decir la que principalmente se había aleja-do de los principios del antiguo ius quiritium y que por ser la más viva y fecunda había determinado por sí el poste-rior desarrollo del derecho hasta las codificaciones modernas, constituyendo el fundamento de la grandeza de todo nuevo derecho, era considerada no ya creación del genio jurídico latino, sino mérito y gloria de elementos extraños a la tra-dición de Roma, y, en especial, de aquellos helenísticos, los cuales, más allá de cada aportación particular, habían traído nueva sustancia y nuevo contenido ideal a la vida del derecho. Tal explicación puede ser utilizada para determinar algu-nos nuevos elementos que se encontraban en algún instituto singular, por lo demás secundario, pero ha acabado por reve-larse falsa por lo que se refiere al conjunto del Corpus Iuris. La transformación del derecho romano no ha llegado tan sólo desde el comienzo de la edad postclásica, sino que se había comenzado algunos siglos antes, por la influencia de distintos factores, algunos de los cuales habían comenzado a influir al final de la república, y otros al surgir el imperio o durante los primeros siglos de éste. El paso de la forma republicana de gobierno al principado no señaló tan sólo el epílogo de una vasta crisis constitucional del Estado. Los signos de una transformación siempre más acentuada son evidentes en cada uno 5

de los sectores de la vida pública y privada de Roma. Se trata de un fenómeno gran-dioso que abarca todo campo y al cual, no obstante toda ten-dencia conservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda una sociedad, un mundo, el que desde la segunda guerra púnica, insensiblemente, cambia las fases de su existencia; algún historiador no ha dudado en definir esta transformación como una de las más vastas que la historia humana ha cono-cido. A la crisis en el campo del derecho público corresponde una idéntica en el derecho privado. Ella todavía, a primera vista, aparece menos evidente, pero no por esto es menos cierta y profunda. Antiguas leyes caen en desuso, institucio-nes seculares se derrumban y se disuelven casi sin dejar huella. Los principios y los institutos más próximos a la mentalidad de los tiempos nuevos todavía se conservan, pero ninguno pasa de una época a otra sin sufrir un proceso de modificación y de adaptación. Y si alguna de aquellas supervivencias del pasado, que estaban íntimamente ligadas a una sociedad y a un modo de entender los hechos humanos ya lejano y casi desaparecido, todavía, se mantiene con vida, en general ya no volverá nunca a tener la misma función que tuvo en un principio. El «ius honorariumcon su función de ayudar, suplir y corregir al ius civile, llega a ser el fundamento de la evolución jurídica, permitiendo, no obstante, por su naturaleza y estructura particular, el satisfacer la exterior tendencia conservadora romana. La actividad del pretor a través del edicto y la práctica, a la cual se suma el trabajo fecundísimo de la jurisprudencia y la vigilante tarea de los emperadores y de los funcionarios, permitieron, en efecto, que el edificio grandioso del derecho de Roma aunque adaptándose y transformándose, continuara para desarrollar su labor ordenada sin exteriormente se le diese un golpe demoledor a todo el antiguo. La genialidad romana supo así resolver la grave mas sin que permaneciera esclava de ésta. Los nuevos tarea de satisfacer las nuevas exigencias sin renunciar a la tra-fecundos elementos quedan a ménudo y por largo tiempo en segundo plano, escondidos en la arquitectura del conjunto; más tarde son ellos los que tomarán en seguida la primacía. El predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el progresivo reconocimiento de la voluntad en los negocios jurídicos, la exaltación de la estricta realidad sobre ICIÓN cada sutileza y rigor de un derecho formalista, abstracto y su-perado, con frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derecho justinianeo, mientras se pueden reconducir a estos elementos nuevos que se habían venido poco a poco afirmando ya en el derecho clásico, a través de la práctica pretoria y la cognitio extra ordinem. A la generalización de esta forma de procedimiento en la edad postclásica es debida la fusión entre el ius civile y el ius honorarium, y de estos dos, con todos los nuevos elemen-tos; fusión de la cual nace el derecho justinianeo y con él la base del derecho moderno. Los dos grandes sistemas habíanse desarrollado hasta ahora sobre planos independientes: en un plano siempre más teórico el ius civile, y en un plano más práctico el ius honorarium. El proceso formulario que había dado vida a este dualismo debía necesariamente perpetuarlo sin poderlo superar. Toda la jurisprudencia romana se había elaborado en torno a sus propios esquemas y aparentemente ello se reflejaba todavía por la índole especial de su composición, en muchos puntos de la misma codificación de Justiniano. Sin embargo, desde la edad postclásica había comenzado la síntesis; el dualismo tendía a desaparecer y con él fueron cayendo todas las teorías del pasado, que el derecho clásico había ya superado en el campo práctico, a través del ius honorarium, la elaboración jurisprudencial, y el ~ius extraordinarimn, fundado sobre las Constituciones imperiales y sobre la «cognitio extra ordinem. Cuando Justiniano ordenó a sus comisionados recopilar los antiguos vestigios del derecho de Roma detrayendo de ello il troppo el vano (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo de normas vivas y actuales, tuvieron que actualizarlos mediante un número determinado de retoques y de notas a los textos originales. La crítica moderna ha sabido, con finisima agude-za, individualizar la mayor parte de este complejo de inter-polaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modifi-caciones aportadas en el curso de la edad postcláaica por los estudiosos privados; al dar la valoración del fenómeno adver-timos la influencia de elementos extraños a la tradición romana. Otros factores han cooperado indudablemente; entre ellos destaca por su grandeza e importancia el influjo del Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad, 6

donde más a menudo se ha creído hallar el triun-fo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, las pretendidas innovaciones no son otra cosa que la prolonga-ción del antiguo derecho, de modo que ello refleja precisa-mente la evolución sucesiva y el proceso de fusión y de sínte-sis que se había venido actuando en la práctica de los últimos siglos. Cuanto hemos dicho hasta aquí muestra como del derecho romano no se puede hoy hacer una exposicióm~ puramente dogmática en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema justinianeo, sino que es necesario proceder a una exposición histórica, que permita, en cuanto sea posible, considerar los institutos en su formación y en su desarrollo a través de los siglos. TEMA 2: Forma política de la Roma monárquica: Rey, Senado y Asambleas. La familia, la gens y la civitas. La transición a la República. Las magistraturas: caracteres y clasificación. El Senado y las Asambleas republicanes. La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año 243de la era romana; es decir; del año 753 al 510 a.C. Sólo a traves de leyendas sabemos de la existencia de los primeros habitantes de la Península Itálica. La pobación de esta pequeña comunidad se encuentra políticamente agrupada en 30 curias; esto es 10 curias por cada 10 de las tribus. Los integrantes de dichas curias se reúnen atendiendo a un criterio específico, como es la la agrupación de carácter aristocrático que denominamos gens, cuyos miembros tienen en común un culto familiar especial, transmitido de generación en gneración, siempre por via masculina. Se trata en realidad la unión de varias familias muy extensas , con antepasados comunes y ligadas entre si por el mismo nombre gentilicio cada una de ellas, bajo la autoridad de un paterfamilias. Estos individuos se dirigen la vida política, religosa y social de Roma, son conocidos con el nombre de patricios y tienen una situación privilegiada en la sociedad .Por ptro lado encontramos los plebeyos, que constituyen las gran masa de la población. Los más pobres acudian a las familias poderosas en busca de apoyo,a cambio de prestación, de determinados servicios, los de este grupo han sido denominados clientes. El rey, quien en principio fue designado por los comicios, ejercia el poder de por vida y de forma suprema. Los comicios, asambleas de carácter legislativo−político, estabn integrados por todos los hombres libres capaces de portar armas. El senado era un cuerpo de carácter consultivo que apoyaba al monarca en sus labores de gobierno. Sus miembros son nombrados por el rey que los elige entre los ancianosmás sabios de la comunidad. Con anterioridad a la fundación de Roma como Cívitas , o sea , como ciudad Estado , y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las organizaciones sociales intermedias o precívitas. Como indica el Profesor Torrent la polémica entre historiadores y romanístas sigue abierta en orden asi la ciudad Estado se formó por una disgregación de grupos mayores , o bien , por una aglutinación de grupos menores. En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cívitas reside en unas confederaciones más amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la familia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco. Para la que denominamos teoría patrimonial , representada por doctores tales como Vico , Summer Maine , el romanismo más antiguo lo constituye la familia fundada sobre vínculos de sangre.

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Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surgía la gens , constituida por grupos de familias que provenían o creían provenir de un ascendiente común. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgiría la comunidad política. En segundo lugar tratando superar esta teoría patriarcal y en conexión con ella tendríamos la teoría de Bonfante que acentúa el carácter político de los organismos menores , la familia y la gens . Según dicho autor y De Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estríctamente ligado por vínculos de sangre sino que el vínculo que unía al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tenía lugar cuando una persona Sui Iuris ingresaba en una familia ajena. Sui Iuris −−−−− Adrogatio Alieni −−−−− Adopción Junto a la familia, la gens , como grupo más amplio constituía desde sus orígenes un organismo territorial que únicamente perdería sus funciones políticas una vez constituida definitivamente la cívitas. La tercera y ultima posición estima que el origen de la cívitas reside en federaciones más amplias , aquí incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato. Para Luzzato la ciudad Estado habría surgido de la disgregación de una comunidad estatal amplia en una serie de ciudades aisladas. Transito de la Monarquía a la República. Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales: 1.− Los que estiman como Momigliano que la fundación de la República fue debida a una revolución violenta que alteró sustancialmente la estructura política anterior. 2.− Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la República fue el resultado de una larga evolución. Si bien la tradición latina sitúa en el año 509 aC. la fundación de la República , en cuanto que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cónsules anuales al frente de la República , no obstante tras de los estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos después del 390 aC. y por tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha. Para Hanell la fecha de fundación de la República ha de situarse hacia el 450 aC. Primera magistratura republicana. Según la tradición latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la primera magistratura republicana, antes que los cónsules y que el Dictator, estuviera constituida por un Praetor Maximus que sería el comandante militar de la Legión. Frente a la Monarquía caracterizada por su duración vitalicia , poder ilimitado y detentación unipersonal del poder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene carácter anual. Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran también como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. Así como la sumisión de 8

dichos magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelación ante el pueblo). Organización política y militar del Estado Republicano. El periodo comprendido entre los años 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios y plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitúan al frente del Estado. Los ciudadanos se integran en el Estado a través de una organización por tribus territoriales, esta organización territorial arranca de la época de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relación con la distribución de los ciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios timocráticos (por razón de riqueza). La tradición latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193 centurias comprensivas de las categorías de centurias de caballería, infantería y de soldados auxiliares. A su vez la infantería se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas últimas estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 años) y de Seniores (45 a 60 años). El peso de las campañas militares estaba reservado a los iuniores. El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de división militar y por consiguiente de reunión militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea política romana los Comitia Centuriata comicios centuriados. Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaración de guerra y la leva militar. Y con posterioridad asumirían competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunión de todo el pueblo en armas en dichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto. Estructura social. A.− Patricios Podemos afirmar que al caer la Monarquía Etrusca los patricios que según la tradición latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rómulo, se alzan con el poder , lo que supuso un claro empeoramiento de las condiciones económicas , sociales y jurídicas de la plebe. Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la opinión representada por Magdelain de que aún procediendo la distinción económica entre las clases patricias y plebeyas de la época monárquica, dicha diferenciación no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la república. B.− Plebeyos Respecto a sus orígenes existen dos corrientes fundamentales: 1.− Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas , esto es diversidad de causas y de estirpes .Dentro de esta opinión una variante es la teoría de Bonfante para el que la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs. 2.− Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la plebe. Así para De Sanctis , De Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe estaría integrada por hombres de diferentes orígenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria y otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integrarían una especie de proletariado urbano.

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Lucha entre patricios y plebeyos. El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado y la plebe. Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la vía revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida según su riqueza dentro de las diversas categorías del ordenamiento centuriado su vía de lucha contra los patricios lo constituyeron las sucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurrió hacia el 494 aC. A partir de este año surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestación de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cónsules patricios, especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamente las sacertas o maldición que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes: 1.− Rogatio Agraria, petición agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hérmicos debía ser dividido entre plebeyos y latinos . Aprobación en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permitió a los plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino. En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado. En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino también legalmente por parte del propio Estado. En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibición de Connubium , es decir , el matrimonio entre patricios y plebeyos. En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la elección de los tribunos en los Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe. En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cónsules fuera plebeyo. En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la comunidad. A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges Publicae aprobadas en los comitia centuriata. MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poder durante un período fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringiría a los titulares de cargos pùblico de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Sólo mucho más tarde se considerarían también magistrados los correspondientes a toda la Ciudad. Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses pùblicos y privados.

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A). ELECTIVIDAD Según el ordenamiento romano (Constitución), los magistrados mayores eran elegidos en los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata. No obstante, en los primeros tiempos de la Repùblica existiría un sistema de designación de los magistrados por captación, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un cooperación con el voto de los miembros integrantes de la misma. De este modo el poder de creación de nuevos magistrados residía en el magistrado presidente, esto es en el Cónsul o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su elección, procedía a su renuntiatio (proclamación del nuevo candidato), y éste después de asumir el cargo prestaba juramento de fidelidad a las leyes. Tan sólo tardiamente y como consecuencia de la presión plebeya, se adoptaría un régimen electoral más democrático, reconociéndose a las Asambleas el poder de libre elección. B). ANUALIDAD En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cónsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automáticamente en sus cargos al pasar el año para el que fueron elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones). De ésta regla se exceptùan la Dictadura, que se nombra para una gestión concreta y extraordinaria y que duraba un máximo de 6 meses y, la Censura, que se extinguía al finalizar la misión de los censores, después de la confección del censo que duraba un máximo de 18 meses. En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cónsul lejos de Roma dirigiendo una batalla podía concederse una Prorrogatio Imperií pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el término de un año. En relación con éste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, del ejercicio también contemporáneo de una magistratura y un sacerdocio, así como la prohibición del Iteratio (reiteración), se prohíbe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10 años. C). COLEGIALIDAD Frente al carácter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad de magistrados. Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en la titularidad de un poder ùnico. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a través del derecho de veto o intercessio. El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debió ejercitar rara vez por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de suerte de que cada uno de ellos podía actuar separadamente del otro con plena libertad. D). GRATUIDAD Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones debía de costear una serie de actividades, juegos espectáculos y a veces hasta obras pùblicas. 11

No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les concedía el pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento. Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenían Potestas, llevaban aparajedos una serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenían a su servicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas). Además los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompañados de Lictores. E). RESPONSABILIDAD El magistrado, el mismo día que asumía su cargo, o dentro de los cinco días siguientes, tenía que jurar sobre el ordenamiento civico (iurare in leges). De igual modo, una vez finalizado el período de mando, debía jurar haber obrado legalmente. Durante su mandato, los magistrados no podía ser demandados ante los Tribunos, y ùnicamente cuando cesaban en sus cargos y volvían a ser ciudadanos privados, podía responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de los derechos del estado que hubieran realizado. Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, podía apelar al juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelación ante el pueblo). Esta Institución data al menos del S. V a.C. y presupone el control político de la actuación del magistrados por la Asamblea. La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator así como los magistrados que actuaban en campañas bélicas fuera de Roma. Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias españolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigación por el Senado para posibilitar a los españoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados. II.− CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS Hay varias clasificaciones que distinguen: 1). − Magistrados patricios, que hacía referencia a toda la ciudad. − Magistrados plebeyos, que se referían exclusivamente a la plebe. Dicha distinción desaparecería al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados del Estado romano. 2). − Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas (Cónsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles). − Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro). 3). − Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cónsules y Petrores), y que tenían derecho a los auspicia maiora (máximo poder). − Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenían minor potestas. 12

Esta clasificación es atribuida a Monsen. 4). − Magistrados sine imperio − Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores, defentirus. III.− PODERES DE LOS MAGISTRADOS Nos encontramos con los siguientes poderes: A). IMPERIUM Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cada magistrados después de su elección. El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cónsul, Petror, Dictator). Pueden distinguirse: − Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocación de − Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a esta limitación. Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos: − Toma de hospicios. − Mando militar. − Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio. − Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre particulares. − Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el año que comprendía la magistratura, también el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta de ley). B). POTESTAS Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relación con su mayor o menor potestad para la realización de actos de derecho pùblico. DIVERSAS MAGISTRATURAS I.− EL CONSUL A partir de la fusión patricio−plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se estabilizaría a partir del 367 a.C. con la aprobación de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las 13

cuales concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitaría que uno de los dos cónsules nombrados fuese plebeyo. La nueva clase dirigente patricio−plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se permitió que los dos cónsules fuesen plebeyos. En la época de mayor esplendor de la repùblica, los cónsules pueden ser tanto patricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los máximos honores, se acompañan de 12 LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al año. Ambos cónsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar, incluir dentro de éste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penal pudiendo condenar a muerte con el límite de la PROVOCATIO y sus además competentes en temas de jurisdicción voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones). Los cónsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cónsul del año anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a través de la RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayoría de votos de los comicios. II.− EL DICTATOR La dictadura durante la Repùblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de gravísimo peligro interior o exterior y que presume una alteración de todos los principios constitucionales. Características del dictador: − Es único, SINE COLEGA, aunque libremente podía nombrar como magistrado subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballería). El dictador iba acompañado de 24 LICTORES. − Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la función para la que había sido nombrado o por finaliza el cargo de Cónsul que lo hubiese nombrado. − Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cónsules que son los que le nombran con unos requisitos especiales. − ORIENS (hacia oriente) − NOCTE (de noche) − SILENTIO (con signos) − IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano). − No está limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra él la INTERCESSIO. Se suele distinguir dos clases de dictaduras: 1.− DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con máximo derecho), tenía entre otras funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ùltimo es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA. 2.− DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos más delimitados). Dentro de éste incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Jùpiter) o el DICTATUR LATINARUM 14

FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas). III.− EL CENSOR El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del s V a.C. y cuya función principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tenía IMPERIUM pero sí tenía POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el ùnico límite derivado de la colegialidad censoria. No podían ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cónsules, no podían convocar las asambleas populares ni el senado. Tampoco podían proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco podían proponer su sucesor y debían recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquel que violara los preceptos censorios. Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 años. y a través de una LEX DE POTESTATE CENSORIA. Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE con situación de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo concluía con la LUSTRATIO que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un cerdo, de una oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA. La periodicidad quincenal finaliza con la repùblica misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se le atribuyó la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega. IV.− EL PRETOR Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primera magistratura republicana. A partir del año 367 a.C., con las LEGES LICINAE−SEXTIAE, la actuación del pretor evoluciona de su primitivo ámbito militar que comprendía el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y ùnica, que se sitùan en colegialidad desigual con los cónsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor. El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididos por un cónsul. Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan sólo suministraba los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia. A partir del año 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asumía propiamente ya unas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el año 242 a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre extranjeros. El pretor publicaba cada año asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el año 138 d.C. por obra de Salvio Juliano. El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, representó un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE. 15

V.− LOS EDILES Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya función primitiva fue la custodia y administración de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino. Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe. A partir del año 367 a.C. en virtud de las leyes licinae−sextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se añadieron dos ediles más denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA, presididos por un cónsul o por un pretor. Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenían AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes de coacción y representación y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban también de IUS EDICENAL (derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.). VI.− LOS CUESTORES Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdicción criminal. De este modo se ha podido ver una conexión de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que representarían auxiliares de los cónsules en la Administración financiera. La cuestura se configuró durante la Repùblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a los cónsules y que era elegida en los comitia tributa. A partir del 421 a.C., habría dos custores urbani, encargados de la administración económica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cónsules para la Administración militar. VII.− LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE Segùn Cicerón y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se votó la LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuyó la elección de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata. Era una figura política con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenían Imperium. El poder de los tribunos se concretó en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presuponía la oposición a cualquier acto de los magistrados, y que podía llegar incluso a paralizar la unida del Estado. Los tribunos disponían además de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposición de multas, arrestos e instauración de inicios penales ante la asamblea popular y disponía además de la facultad de decidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos. Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA. 16

No obstante, el ejercicio de las funciones políticas de los tribunos, sólo era ejercitable dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaña ni a los de los dictadores. ASAMBLEAS POPULARES Las asambleas populares o comitia, representan la participación del Populus en la gestión política. Las asambleas populares han variado históricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, más tarde aparecerían los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las asambleas tienen finalidades políticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y también en los comitia tributa, se añade en ocasiones otras finalidades de carácter religioso, administrativo y militar. A fines de la repùblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simbólica, representada por 30 dictores. COMITIA CENTURIATA El ejército centuriado en cuanto organización fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de los ciudadanos en función de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertirían en la principal asamblea política romana que son los comicios centuriados. Estos asumirían competencias políticas desde el inicio mismo de la repùblica, para algunos romanistas, concretamente con la promulgación de la ley "lex valeria de provocatione" que la tradición sitùan en el 509 a.C.., estos comicios tenían competencias electorales, así la elección de los magistrados mayores (cónsules, pretores, etc), legislativos y competencias judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales. A.− CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas y judiciales. El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reunía en el campo de Marte, fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunión, que debía ser un "dies comitialis" (día comicial) y entre la convocatoria y la reunión debían transcurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 días. Al llegar el día fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y de ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, proponía una rogatio y se procedía a la votación. En esta votación tenían prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada uno con su centuria y lográndose la mayoría dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de cláusulas tendientes a asegurar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones a las reglas religiosas, así como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad). B.− FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM En relación a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto. Posteriormente, cualquier ciudadano podía proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no podía rechazar esta propuesta y si tan sólo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato. Respecto a la función judicial, existen dos posiciones: − la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre 17

PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguación y comprobación del delito, y una segunda instancia o de apelación ante el tribunal popular. − la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no está esencialmente ligado a la provocatio. Así, para Kundel, la perduellio así como otros delitos graves son plenamente independiente de la provocatio. C.− LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos de votación conducían a resultados antidemocráticos. La reforma tendió por una parte a adecuar el nùmero de centurias con el de tribus y así mismo desde el punto de vista político se eliminó el privilegio de los centurias de 1 clase debiéndose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las necesidades militares, los iniciados comicios centuriados serían con posterioridad sustituidos por los comitia tributa. D.− COMITIA TRIBUTA Con posterioridad a la subdivisión de los ciudadanos en 3 tribus de la época monárquica, tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el año 241 a.C. el n de tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rùsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los Assidui, los propietarios agrícolas que tenían una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era inscrito todo ciudadano, la inscripción en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena ciudadanía romana. Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiración democrática, se facultó a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease. Mientras en los Comitia Tributa, tenían que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de todo el Populus sino tan sólo de la plebe. Los comitia tributa tuvieron un carácter más democrático que los comitia centuriata. La unidad votante era la tribu donde podían votar todos absolutamente lográndose la mayoría cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido. Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son: − Electorales: así por ej. la elección de los magistrados menores. − Legislativas: las leyes indiferentemente podían ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaración de guerra, y la lex de potestate censoria para la elección de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada. A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislación romana fue aprobada en los Comitia Tributa. Finalmente, tenían competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la 18

competencia era de los Concilia Plebis. E.− CONCILIA PLEBIS La plebe desde sus primeras rebeliones se reunía en los Concilia Plebis tributa que son los comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logró ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparación de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislación son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia Plebis. El Senado Estructura Según la tradición latina el Senado surge en la Edad monárquica y fue fundado por Romulo con 100 senadores. De ser un órgano consultivo del rey pasaría a ser en la época de apogeo de la Republica , el órgano de oligarquía en el poder , al que en un principio accedían los patricios. Despues de la admisión de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido técnico de su significado de patricios conservarían sus privilegios en el Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium. A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y la competencia para la selección de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la elección de los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeñado con anterioridad una alta magistratura, estableciendose una graduación dentro de los senadores. El Senado se reunía en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir del S. II aC se concedería también a los tribunos de la plebe. El magistrado presidente podía comunicar su propia opinión a los senadores asi como recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emitía un Senatus consultum. El presidente después de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinión según orden de rango y la votación finalmente se realizaba por división según los que censent opinasen según su propuesta o los que opinasen diversamente. Los poderes del Senado Frente a la magistratura anual el Senado representa un órgano permanente y estable interpretado por las más altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autónomo e independiente para una serie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberanía que formalmente residía únicamente en los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel realizaba un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tanto morales como jurídicas. Interregnum Durante la época monárquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor. 19

Durante la república y en la época de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvían a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los auspicia. En tal hipótesis los patres debían convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que era ejercitado por turno de 5 días entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y procedía a la creatio de los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia. Autoritas Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobación de las deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificación de la elección de un magistrado o bien un acto de aprobación de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificación de una ley aprobada por las diversas asambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con posterioridad la de todas las asambleas con excepción de los acuerdos de los concilia plebis por no presuponer acuerdos de todo el populis. La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuyó en importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparación de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidación por el Senado. Otras competencias del Senado Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la dirección de la vida política romana. En materia financiera el Senado establecía el tributum , esto es la contribución, y dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la dirección del Senado también acordaba la acuñación de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenación de los bienes estatales a titulo oneroso y gratuito. En materia religiosa el Senado dirigía las actividades religiosas relacionadas con el interés político del Estado, autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagración de nuevos templos. En el campo militar el Senado asume la suprema dirección de la guerra y finalizada esta fija las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito. En materia de política exterior el senado recibía a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , también el Senado formalizaba los tratados de paz con la intervención únicamente de los fetiales , que eran los 20 magistrados encargados de declarar la paz o la guerra. En materia de política interna el Senado ejercería un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado. En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables. En materia jurisdiccional el Senado en la época de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones a la suspensión de las garantías jurisdiccionales a través del iustitium que es la interrupción de los títulos.

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La teoría política de la constitución Republicana Para Polibio la constitución romana república es una constitución mixta compartida por los magistrados, el senado y el pueblo. Después de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los magistrados se corresponde con la monarquía , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la democracia. Para Guarino durante la época de apogeo de la República S IV al S. I aC después de superado el conflicto patricio − plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqué se delimita su religiosidad y representa una continuidad natural de la cívicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al expresado periodo. Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la república romana el concepto de Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores políticos del Estado Moderno: − Un sistema regido por leyes. − Unos derechos individuales reconocidos. − Un ejercito permanente. Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de Mommsen la soberanía de Estado residía en el populus del que los magistrados no constituían sino mandatarios, para De Martino en cambio el director de la vida política romana lo representaría únicamente el Senado. Democracia Republicana La constitución republicana durante la época del apogeo de la república fue formalmente democrática como lo prueba el movimiento democrático constante a través de las sucesivas reformas de los comicios, también la limitación del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los plebeyos a las magistraturas y la dominación de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una democracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controlados por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permitía conservar el poder a la minoría aristocrática. TEMA 3 El derecho de la época arcáica: el fas y el ius. Los mores maiorum y las leges regiae. El ius quiritium. La Ley de las XII Tablas: significado, contenido e interpretatio. El ius civile legitimum. EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS. El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación. 21

Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas fundamentales de convivencia fueron respetados de generación en generación con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos. El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontífice APIO CLAUDIO hizo público el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de las acciones) recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial con posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontífices. De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina. Para KASER, IUS EST (es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representaría la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la venganza del ofendido. FAX EST sería la licitud de un determinado comportamiento frente a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción característica la representaría la SACERTAS. 2.− IUS QUIRITIUM Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresión QUIRITIUM se alude a una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los más privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orígenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolución de la CIVITAS QUIRITARIA en CIVITAS DEMOCRÁTICA se produjo también la progresiva evolución del IUS QUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana. No obstante, la interpretación del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontífices, de ahí las aspiraciones para lograr un sistema jurídico accesible para todas las clases que pusiera a disposición de los plebeyos las normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los años 451 y 450 a. C. 3.− LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA La tradición latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisión legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes útiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de otras ciudades griegas. Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el 451 a. C. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogían normas igualitarias para todos. No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por APIO CLAUDIO fueron redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del CONNUBIUM (matrimonio entre patricios y plebeyos). CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:

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Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C. Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la supresión de la prohibición del CONNUBIUM, así como la flexibilización de las condiciones de los deudores insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado y frente a los patricios. 4.−CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que no recogen íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes: * Tablas I a III, se contemplan las normas procesales. * Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...). * Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados). * Tabla VI son los negocios jurídicos. * Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal. * Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM. * Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibición del CONNUBIUM. Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y así del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un sistema de proceso estatal y público. Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a los ritos determinados por el colegio de pontífices. Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley). 1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (acción de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy vinculado con las ideas religiosas. 2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la toma de posesión que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor como esclavo o matarlo. 3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La acción de ley a través de la postulación / apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus pretensiones en presencia de testigos. Esta última ley ACTIO presupone una clara desvinculación del proceso 23

de las ideas religiosas. La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la Patria Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del hijo por el padre. Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido. La sucesión se reguló de manera diferente segùn las clases de bienes, así respecto de la familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER fallecía sin testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la familia sucedían los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes muebles de escaso valor) el PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena al grupo familiar. También se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles. La tabla VI contempla dos negocios jurídicos: * El NEXUM, primitiva forma de obligación * La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas. Las XII Tablas regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste en la adquisición de la propiedad de las cosas por su posesión continuada durante dos años para los bienes inmuebles y un año para los restantes. Esta institución de la usucapio, no obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisición. Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los delitos, la sanción pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talión. Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene intención o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico. Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente muerto. En relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Si este era flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto de robar, y además el robo se había realizado con nocturnidad, dicho ladrón podía ser matado por el propio robado. Si el robo era de día también podía matarlo el robado, siempre que el ladrón intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el pago de una suma doble al valor de lo robado. 5.− IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitución estable para toda la comunidad. Proporcionaron además un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la interpretación patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegación de 24

las leyes anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su aplicación a un particular. TEMA 4: El derecho en el periodo republicano. Pluralidad de sistemas jurídicos: ius civile, ius honorarium, ius gentium. Las leyes y plebiscitos. Los edictos. La jurisprudencia: agere, cavere, respondere. La literatura de los juristas republicanos. Abarca desde el 367 aC con la promulgación de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC año en el que Augusto asume poderes excepcionales. El denominado Derecho Preclásico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los últimos siglos de la república concretamente desde el 367 aC fecha de la publicación de las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto asumiría poderes extraordinarios y se abriría un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma. Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un momento posterior de progresiva secularización del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretación trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales quiera temas , incluso de los no jurídicos. Jurisprudencia Pontifical. Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurídico estaba especialmente reservado al colegio pontifical si bien intervenían en la vida jurídica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de esencial intervención en la declaración de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia garantizaban seguridad política y guiaban la vida religiosa. El colegio pontifical controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofrecía reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del ciudadano romano. Dentro de estos actos tenemos: − El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la obstentatio sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia . − La confarretio que es una forma de matrimonio − La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares. La jurisprudencia laica. La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularización del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que pretendió hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de asistencia procesal , asi como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios. A.− Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus plebeyo, se le atribuye la 25

implantación de la educación judicial secularizada, porque fue él precisamente el que enseño Derecho públicamente por primera vez. B.− Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cónsul y censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones pertinentes. C.− En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió aplicar al Ius Civile el método derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaría los comentarios del edicto del pretor. Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los juristas: − Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares , magistrados o jueces. − Hagere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y determinación de la norma aplicable al juicio . − Cavere precaverse, garantizar que indica la adopción por el jurista de los esquemas precisos para la conclusión de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible consecuencia no deseada. Evolucion del Ordenamiento. Ius lex El Ius representa un modo de producción espontánea del Derecho integrado por normas tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en época republicana sobre los mores −> costumbres la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica después es la que con su labor de interpretatio fue moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en éste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius a través de un proceso de secularización evoluciono de su primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los ciudadanos Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho más definida y precisa y presupone la intervención de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales podrían desarrollarse incluso al margen del Ius. En la época imperial se contrapondría el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales. Leges Publicae De entre las numerosas acepciones del término Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o también la Lex Collegi relativa a los estatutos de las corporaciones profesionales. En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación por los comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su función legislativa con exclusión de sus decisiones en materia electoral y judicial.

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La primera manifestación de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio religiosa del que los violase. Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II aC la noción de Lex Publicae que era una ley laica que según Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo. Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votación por iniciativa del magistrado. La lex represento en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era preciso el consenso del pueblo para su aprobación , sin embargo el Derecho privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la reglamentación de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi circunscrita la regularización de la Lex a aspectos relacionados con la organización de la Civitas. El más riguroso de todos es el civil. No es de aplicación a todo el mundo, las personas que lo posean deben poseer los tres status: status libertatis (ser libre), status civitatis (ser ciudadano romano), sui iuris (padre de familia, con derecho propio). El derecho civil es también el más formalista. Inicialmente solo se podía hacer objetivo dentro del proceso de legis actiones, extremadamente formulista y riguroso material y adjetivamente. A partir del siglo III a. C. los extranjeros empiezan a llegar a Roma y se hace una norma jurídica para estos: el ius gentium, de aplicación a las personas libres. En estos juicios nace el proceso formulario, que acabará imponiéndose. Con la concesión de la ciudadanía romana a todas las personas libres en el Imperio, la distinción entre ius civile y ius gentium pierde su sentido originario. Ius natural. Aplica a todos los seres, incluyendo los esclavos y los animales. Constaba de obligaciones naturales, que son las únicas obligaciones jurídicas romanas que carecen de acción. Las obligaciones se suelen dar entre familiares o entre una persona que tiene capacidad (sui iuris) y otra que no la tiene. TEMA 5: El principado, su origen y desarrollo histórico. La nueva administración pública. El senado y las asambleas populares durante el principado. La organización territorial del Imperio. Tradicionalmente se fija en el año 27 aC. la instauración de un nuevo sistema político romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que después abre camino hacia el Imperio absoluto. Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la república e instauración del principado los siguientes: 1.− La guerra social de los años 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los latinos que se encontraban privados de los derechos políticos de los ciudadanos romanos contra Roma. 2.− Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida habían empeorado sensiblemente en los dos últimos siglos de de la República. Citar las guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los años 73 a 71 aC. 3.− Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribución a los comandantes victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la 27

legalidad republicana. De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se hizo nombrar cónsul ininterrumpidamente de los años 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente democrática, Cornelio Sila después de sostener una guerra civil contra la facción democrática capitaneada por Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada. Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye además el Imperium Maius, la desvinculación de la provocatio por tanto la oligarquía y eliminó cualquier legislación de tipo democrático que databa de la época de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intentó resucitar la vieja república oligárquica en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado. Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y después de la abolición de las leyes conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartían Gneo Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales después de presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son elegidos cónsules en el año 70 aC. Con posterioridad y después del acuerdo secreto del año 59 aC. y que se hizo público en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno de la República se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de este acuerdo Crasso obtenía el gobierno de la Siria en donde murió en el año 53 y a Cesar se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le había sido atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una región en la actualidad coincidente con el Norte de Albania. Fallecido Crasso , Pompeyo que se había eregido en cabeza de partido aristocrático que los optimates propone con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha sobre Roma. El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en manos de Pompeyo la defensa de la República y se enciende de este modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el año 48 después de la batalla de Farsalia. A partir de entonces Cesar gobernó con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrática contra la nobilitas senatorial cuyo representante había sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. víctima de una conspiración del Senado. Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la República son las luchas políticas entre optimates y populares o desde un punto de vista más simplificadas las luchas políticas entre un partido aristocrático o conservador y uno democrático. 2.− Augusto Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. había previamente instituido en su testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombró al propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopción testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo haciéndose llamar Cesar Octaviano . Hacia el año 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el más peligroso de los cesarianos , pensó que Cesar Octaviano era el defensor más indicado contra Antonio y en consecuencia otorgó a Octaviano el imperium de interpretar, admitiéndole en el Senado y le dispensó de los plazos legales para acceder a las magistraturas. De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y vence a Marco Antonio en Módena y es elegido cónsul el 19 de Agosto del año 43 aC. No obstante, después de la aprobación de una lex Pedia para la persecución de los asesinos de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y también se aproxima al Lépido que era otro general 28

cesariano y el 27 de noviembre del año 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato. Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lépido las africanas. En el año 36 aC. Octaviano destituye a Lépido en el cargo del triunviro y después de vencer a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del año 31 aC., se hizo dueño absoluto del Estado y declaró haber recibido poderes extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae. Ya desde el año 38 aC. Octaviano había asumido el titulo de Imperator que en la tradición republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la sesión del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el titulo de Augustus y le ruega que continúe dirigiendo el Estado. Del 27 al 23 aC se hace elegir cónsul , en el año 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basará el nuevo régimen político del Principado: − La potestas tribunicia con la que aún sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba limitado al pomerium sino que comprendía todo el territorio sometido a Roma. − El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los demás magistrados y sin límite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedería a Augusto el derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los candidatos para las magistraturas. Como también la nominatio que es el derecho de examinar las cualidades requeridas para ser elegible. Finalmente en el año XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirtió en ponticifex maximus siendo a sí mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias. 3.− Definición jurídica del principado. El principado es un régimen político que duró 3 siglos en concreto hasta el emperador Diocleciano a quien se atribuye la instauración de una monarquía de tipo absolutista, el Dominado. Con respecto a la definición jurídica del principado, se han propuesto varias soluciones: * Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habría restaurado y reforzado la constitución republicana, después de los atentados a la misma, como consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder personal. * Para Mommsen, en cambio, el principado todavía no era monarquía sino una magistratura en la cual el princeps sería un magistrado que comparte el poder con el Senado. * Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la República, instauró en realidad una monarquía , es decir, un poder personal al cual se sometían todos los poderes del Estado. No obstante no instauró un régimen monárquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto formal por el Senado y asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente el principado del dominado. 4.− La sucesión de Augusto A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitución romana el principio dinástico, el poder volvía 29

teóricamente a los órganos formalmente titulares del mismo, esto es al pueblo y al Senado. A pesar de ello la sucesión de Augusto se movió dentro de un circulo familiar, sucediendole su yerno Tiverio en el año 14 dC. A este último le sucede su sobrino nieto Calígula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su tío Claudio en el 41 dC. Esta dinastía Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nerón en el 68 dC. 5.− La administración imperial. El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le habían interesado. Asi el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps que controlaba su composición a través de la Lectio Senatus. En segundo lugar el Consulado pierde su carácter anual y la censura queda definitivamente incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano. Queda vacío de contenido político el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva categoría de funcionarios considerados como delegados y representantes del emperador que se distinguían de los antiguos magistrados republicanos en su duración por tiempo indeterminado. 6.− El fisco Durante la época del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo romano que data de la época republicana y que era controlado por el Senado. Pero se introduce además el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que es otra caja pública independiente de aquella controlada directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su titularidad correspondía al Estado. Organización política territorial. A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campañas territoriales puesto que antes pretendió consolidar su posición de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se valió Roma para someter a Italia fueron los siguientes: 1.− Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas. 2.− Su sistema municipal a través de municipios y colonias y más tarde la organización de provincias la mayor parte de estas en territorio extra itálico. 3.− Desde los primeros tiempos republicanos Roma utilizó como sistema de anexión de comunidades enteras la incorporación de nuevos ciudadanos en las tribus. Los Censores tan sólo inscribían en las tribus rústicas a los adsidui que eran los propietarios de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la plebe urbana , los artesanos y los comerciantes. Esta situación sólo quedaría modificada por las reformas democráticas del año 312 aC del censor Appio Claudio. De este modo las primitivas tribus rústicas sólo integradas por la aristocracia gentilicia a quien el Estado 30

concedía para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones del Ager Públicus, territorios estos que podían surgir de la confiscación o de ciudades itálicas anexionadas. En la posesión del Ager Publicus, eran las tierras del Estado sustraídas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y sí tan solo las familias patricias. Esto constituyó una de las causas de la economía latifundistica de la Italia Central y meridional y pretendió remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permitió poseer más de 500 Iugera, yugadas = 125 hectáreas , de Ager públicus. Trás de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o romanos para la fundación de colonias, incluso en territorio fuera de Italia. 2.− Los Foedera A comienzos de la República Roma constituye una más de las 30 ciudades integrantes del Nomen Latinum, relación esta de tipo religioso y político que según Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la destrucción de esta en tiempos de Tullo Hostillo sería dirigida por Roma. Trás de la caída de la monarquía etrusca se forma una nueva liga con exclusión de Roma y comienza un período de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la estipulación en el año 493 aC del Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posición de paridad a Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federación del Nomem Latinum organizada bajo criterios federales, es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la dirección del ejército común y cultos comunes como el de la diosa Diana. Con este Foedus Aequum cada ciudad seguía conservando su autonomía interna , su propia organización política y su propio Derecho. Esta situación persiste hasta el 338 aC. en que después de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una posición de Hegemonía sobre Italia e impone duras limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberanía y jurisdicción pera que quedan politicamente sometidas a Roma. Sin embargo la posición de los latinii que era de estirpe común con Roma que eran comprensivos de 3 categorías: − Los antiguos miembros de la federación del Nomen Latinum. − Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma. − Antiguos esclavos manumetidos , la posición de estos latinos era de claro privilegio frente a los otros Socii Italici 3.− Los municipios A partir del 384 aC. Roma concedería la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, así como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de Roma. No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre: 1.− Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podían votar ,es decir, carecían del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporación municipal tenía lugar en base a un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendición incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto, 31

un plebiscito o un decreto. 2.− Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la incorporación municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva municipal que les concedía la plena ciudadanía. Conservaban en principio sus propias leyes, tenían una cierta jurisdicción y sus propios magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no podían tener litigios de elevada cuantía ni de cuestiones penales graves cuya competencia sólo podía corresponder al Praetor Urbanus de Roma. Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era la prestación de diversos servicios militares y tributarios. Después de la concesión de la ciudadanía romana a los socios itálicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a la uniformación de la organización municipal que culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC. Colonias La deducción o fundación de una colonia representa desde el punto de vista jurídico un acto de disposición del Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio de Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitución ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos así como la distribución y asignación del Ager. Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes: 1.− Coloniae Quiritium o Civium Romanorum: Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les asignaban en propiedad un pequeño lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su consideración era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su plena ciudadanía y aunque en un principio estaban casi privados de autonomía local, adquirían después cierta autonomía jurisdiccional y administrativa. 2.− Coloniae Latinae: Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenían de 2.000 a 6.000 colonos. El status de colono latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias constituyeron un medio importante para lograr la unificación nacional de la Peninsula Itálica y después de la fundación de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la romanización del Mediterráneo. Los tratados Romano−Púnicos y su repercusión sobre Hispania. Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con posterioridad en el 348 aC. pero el más interesante es el denominado Tratado del Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y Roma por cuya virtud Cartago dominaría sobre las costas de Africa y en España hasta el Ebro y Roma en cambio desde el Norte del Ebro y sobre la península Itálica y las islas adyacentes. Respecto al contenido de este tratado un 1 versión romana estimó que en él se había expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y Blazquez se inclinan por la misma interpretación de Polibio, para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro, pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al 32

tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firmó un foedus con Roma probablemente incompatible con el tratado del Ebro, lo que explicaría que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una embajada a Anibal advirtiendo a este último que debía respetar este ciudad. Como consecuencia del asedio y de la destrucción de Sagunto comienza la 2 guerra púnica hacia el 218 aC. y que concluiría en el 201 aC con la derrota cartaginesa y esta guerra fue importante porqué dió ocasión a Roma para intervenir en España y en definitiva nos representa el inicio de la romanización. − El imperialismo romano. Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores políticos, ideológicos, la ambición de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma, parecen que fueron fundamentalmente económicos los motivos que indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes beneficios que produce el botín de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotación de materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma. TEMA 6: El derecho durante el principado. Leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. El edicto perpetuo de −Adriano. La Jurisprudencia imperial: el ius respondendi ex auctoritate. La época comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instauraría el Dominado. Se caracteriza esta época por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las Constituciones principium y los senatus consulta. En esta época clásica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto normativo que venía desde antiguo interpretado a través de la labor jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillería imperial está constituido por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados inspirados por el princeps. La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el mismo S. I dC. como consecuencia de la asunción cada vez más por el emperador de la función de creación del Derecho , bien por sí mismo directamente o a través del Senado. Senadoconsultas En la época del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del Princeps, frecuentemente respondía a un discurso del principe pronunciado en el Senado. Este discurso podía ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a indicación suya, no obstante a finales del Principado decayó notablemente la actividad normativa del Senado afirmandose en el modo autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total preeminencia del emperador sobre el senado. El Edicto del Pretor. Ius Honorarium. Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realizó una labor innovadora del ordenamiento romano y fundó el denominado ius honorarium que supuso la adaptación del Derecho romano a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a través del edicto que publicaba al principio del año de su magistratura informaba de las normas procesales por las que se regiría, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria. 33

Constituciones Imperiales Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los emperadores en temas generales y también jurídicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son clasificables: − Según que contengan providencias de carácter general. − Abstractos tales como los edictos o instrucciones − Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta , epistulae y decreta. Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clásica) En principio con los términos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical primero y laica después la que fue elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante a diferencia de la época republicana en que los juristas podían libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir de Augusto sólo aquellos juristas a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban autorizados para crear Derecho y para interpretarlo. Ius Gentium Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es también Derecho positivo romano , representa un ius civile más abierto y progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino también entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma contractual. Ius Publicum Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho público, esto es de las normas públicas frente al Derecho privado las siguientes: − Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden además de órganos estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el ámbito de las relaciones entre particulares están precisamente dirigidas a regular dichas relaciones. − Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público las normas privadas atienden prioritariamente al interés privado o particular. − Finalmente el Derecho público es inderogable por partir de las normas del Derecho privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una distinción tajante y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo representan dos posiciones en el estudio del Derecho . Transito del Principado al Dominado Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del principado instaurado por Augusto y de la instauración del Dominado, monarquía absolutista iniciada por Diocleciano año 284 dC. las siguientes: − Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con provinciales 34

fundamentalmente no con itálicos. − Factores demográficos tales como la despoblación de Italia. − Las invasiones de los pueblos germánicos. − La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal , asi como la caída de la producción esclavista favorecida por las manumisiones (liberación de la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc. El término provincia pasó de designar la esfera de competencia de un magistrado a significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora. De Francisci define la provincia romana como una circunscripción administrativa que comprendía un grupo de civitates que están fuera de la federación Itálica y que esta sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que también estaba está sometida al pago de tributo a Roma. El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados por el SEnado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con la limitación de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdicción civil entre los ciudadanos romanos entre sí y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podían siempre intentar contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitución de los bienes indebidamente obtenidos. la organización de cada provincia se establecía en una Lex Provinciae que era promulgada por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones tributarias y el régimen de las diversas civitates. los súbditos provinciales tenían la condición de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma, con la consecuencia de la pérdida de su Derecho y sumisión por tanto al gobernador enviado por Roma y al pago de un tributo. Las provincias se distinguieron en dos clases: − Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro de los gastos de la guerra. − Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento consistente en la décima parte del producto del suelo y que debían satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Debían satisfacerlo a los Publicani recaudadores. El Derecho penal en la época Repúblicana. Sobre este particular se ha dudado incluso si existió o no un verdadero y propio Derecho Penal durante la 1 época Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide tanto la calificación de los hechos punibles como las penas correspondientes. Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera época republicana residía en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto ilícito e inmediatamente después la reprensión penal que estaría también basada sobre la provocatio ad 35

populum como apelación ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado. Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnación de una sentencia magistral sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un proceso regular. Lo que si parece indudable en la evolución del Derecho penal romano es que de su primitivo carácter religioso que tiene su expresión en la conservatio del culpable ,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la separación del reo de la comunidad, la reprensión penal fue secularizandose progresivamente. Lo ilícito y norma penal. A partir de las XII tablas es posible establecer una distinción conceptual entre: hechos punibles de carácter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el daño injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a través de un proceso civil fundamentalmente dirigido a la reparación económica del mal causado. Sus carácter privado reside en que son actos ilícitos que hacen directamente relación a la persona , de ahí que reaccionen directamente la propia persona. En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carácter público que son los crimina delitos de mayor gravedad , son delitos públicos perseguibles por organos del Estado dotados de coercitio, se trataría aquí de hechos antisociales que lesionan los intereses de toda la comunidad. Dentro de los delitos públicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traición dirigido contra la estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la traición cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. Tambien estaría el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traición. En relación a este delito se pasaría de una primitiva venganza privada atribuida a los parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigación correspondería a un órgano estatal que son los quaestores parricidi órgano colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio. Legalidad y Coercitio En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena que no este comprendida en la legislación penal. En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad, por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben numerosos hechos penales. Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo respecto de penas gravísimas asi la muerte o multa máxima conocía el límite de la provocatio. A fines de la Republica y sobre todo a partir de la época clásica 27 aC. con la concesión a Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la interpretación de los prudentes para aclarar y sistematizar la materia penal. También a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmación del principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales permanentes para juzgar delitos concretos. 36

Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e inmediatamente después culminaba también el proceso con las constituciones imperiales. Función de la pena Desde el punto de vista material, la 1 función de la pena es la venganza que en su concepción antigua no solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la victima misma, recogiendose asi un aspecto fundamental de la pena , el cual es su carácter satisfactorio. Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen públicamente la pena tiene carácter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma, para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos) ofendidos. Este autor parte respectivamente de la distinción entre pena pública que es la sacratio capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla una función preventiva para salvaguardia y restauración de la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable al ofendido no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de los dioses sobre todo el grupo. A partir de mediados del S. II aC. con la introducción de las cuestiones perpetuae todas las penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la función preventiva e intidimidatoria de la pena . A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisión de poderes extraordinarios a Augusto las penas se endurecen, se destaca su función ejemplar y se diversifican según que el delito hubiese sido cometido por honestiones honorables y humiliores personas humildes de baja condición. En textos tardíos la pena cumple también una función de pública disciplina a los fines de mantener el orden estatal y la paz social. Finalmente en la época del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige una represión aún mayor de ciertos tipos penales. Quaestiones Perpetuae. En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados iudicia pública que son los juicios públicos en los que en contraposición a los procesos privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como acusador en cuanto que representante del interés público de la comunidad. En estos juicios públicos la misma ley que contempla un delito determinado parece también un procedimiento específico para su persecución y sanción, proceso estos denominados quaestiones suridos inicialmente a propósito del crimen repetendarum. La quaestio de repetundis sancionó por vez primera hacia el 171 aC. Los abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias españolas, en tal ocasión los españoles se quejaron ante el Senado del Expolio de que habían sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de obtener la restitución de las ganancias patrimoniales ilícitamente obtenidas por los magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombró para juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de entre los senadores. Tambien de entre los senadores podían nombrar los acusadores a los patroni a fin de que les asistieran en el juicio. 37

A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de investigación y acusación llamados por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal público ante jurado populares. En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba sometida a provocatio. De este modo citar también: Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado. Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores y aquí esta quaestio conoció de cualquier atentado contra la vida incluso de el parricidium o asesinato. Lex Licinia de Sodaliciis que reprimió el denominado crimen de las sociedades secretas consistente en los manejos ilícitos de algunas asociaciones para conseguir votos. En la última fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las cuaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocería una serie de nuevos crimina delitos graves que son los crimina extraordinaria TEMA 7: Del dominado al imperio bizantino. Fuentes del Derecho durante el Dominado: iura y leges. El vulgarismo jurídico. Compilaciones de leges: los códigos gregoriano y hermogeniano; el codex theodosianus. La jurisprudencia en el Bajo imperio. La ley de citas. Las compilaciones mixtas. Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del principado instaurado por Augusto y de la instauración del Dominado, monarquía absolutista iniciada por Diocleciano año 284 dC. las siguientes: − Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con provinciales fundamentalmente no con itálicos. − Factores demográficos tales como la despoblación de Italia. − Las invasiones de los pueblos germánicos. − La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal , asi como la caída de la producción esclavista favorecida por las manumisiones (liberación de la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc. El dominado: Diocleciano , Constantino A partir del 284 dC. el nuevo régimen político inaugurado determina la ruptura de toda ligazón con el Senado y la afirmación del principio de la Monarquia de Derecho Divino. Con Diocleciano empieza la época de decadencia muy especialmente en el campo del Derecho dando paso pronto al fenómeno llamado Derecho Vulgar En el campo del Derecho público una innovación importante debida a Diocleciano fue la llamada Tetrarquia , gobierno de cuatro personas, o división del imperio en las partes Occidental y Oriental reservandose para si mismo el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus 38

para la parte de Occidente con capital en Milán , ambos tenían el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de estos emperadores nombró a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo Diocleciano asoció a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro. Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los años 506−537 dC. llevaría la capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidaría el régimen absoluto y la monarquía de Derecho Divino. Cristianismo y Derecho Romano. Constantino con el célebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religión anterior. A partir de este edicto quedaría inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado por la intervención del emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinación de ésta al poder político. Derecho Posclásico. En el Bajo Imperio, la cultura jurídica posclásica pierde calidad , los juristas se limitan a la fusión y simplificación del sistema de fuentes clásico, dentro de este podríamos incluir el ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas clásicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones Imperiales. Derecho Vulgar Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente versó sobre materias de Derecho privado constituiría uno de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho posclásico. Para Levy el Derecho vulgar representa un nuevo orden jurídico con su propia evolución si bien privado de tecnicismo y que obedece a la popularización del derecho en los distintos territorios. Incluir finalmente las denominadas romano − barbaras dictadas por los jefes de las poblaciones de origen germánico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el Código de Eurico publicado en el 475. Despues de que en el año 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia destituyera al último emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de Occidente transladandose el centro político y cultural del imperio a Oriente (Bizancio). Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la tradición romana. La constitución de Caracaya en el año 212 dC. otorgaba la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio Romano. Desde el punto de vista teórico vino a otorgar vigencia general al Derecho romano para todo el imperio, lo cual significo desde el punto de vista teórico la aplicación de un sistema jurídico único constituido por las distintas fuentes que integraban el Ius Civile porque también de forma oficial esta constitución de Caracaya expresamente derogaba los sistemas jurídicos de los distintos pueblos peninsulares. Sin embargo este hecho histórico coincidió con un nuevo sistema de fuentes del derecho romano distinto al anterior. Esta circunstancia fue debida a la afirmación del poder imperial con la concentración del Poder Legislativo en manos del Principe , coincidiendo con la desaparición de los antiguos organos de producción oficial del derecho es decir los comicios y senado. Esta circunstancia política sucedió a partir del Emperador Diocleciano que empezo a promulgar verdaderas leyes . A diferencia del cuadro de fuentes del Derecho romano clásico , el sistema de fuentes de este Derecho 39

romano clásico , el sistema de fuentes de este Derecho romano posclásico se dividía en: A.− Leges , igual que en la época anterior emanadas del emperador , o sea , legislación imperial. Se manifestaban a través de constituciones imperiales que si que contenían algunas innovaciones y ello en el campo del Derecho privado. Afectaba a soluciones que el Emperador daba sobre casos concretos y circunstancias particulares con destino local o regional. Esta constituciones imperiales también adolecieron de una gran profusión ,existiendo una gran dispersión de constituciones imperiales , ante este problema se adopta reunirlas en una solo texto , con un orden sistemático para facilitar su manejo . En la época de Diocleciano por iniciativa privadas confeccionaron dos recopilaciones de Leges imperiales: − Codex gregorianus (294 dC.) − Codex Hermogenianus (314 al 324 dC.) Dichas recopilaciones recibieron el nombre de sus autores con Teodoro II de Oriente (438 dC) y Valentiniano III de Occidente (439 dC.) mandaron realizar una recopilación denominada Codex Theodosianus se recogen las constituciones del Emperador Constantino y sus sucesores. Este Codex Theodosianus fue recogido e introducido como apéndice en el año 468 dC. en el Codex Novellae Postheodosiane esta obra incluía todas las codificaciones romanas tardías y esta obra si que derogaba las constituciones anteriores pasando a ser la obra central del Derecho romana de la época. B.− Ius o Iura que era el Derecho de los juristas , es decir, la jurisprudencia romana. El Ius a diferencia de la época anterior el mismo presentaba un acusado descenso de su nivel técnico limitándose la obra de estos juristas a meras interpretaciones bastante deficientes de los escritos clásicos. Fue bastante abundante con una gran profusión de textos con una nota común , su mala calidad. Ante tal circunstancia los Emperadores toman medidas. Constantino promulgo su llamada Ley de citas , en dicho texto se restringían los autores que podían ser base para la alegación de Iura ante los tribunales. El Emperador Teodosio II de Oriente y Valentiniano III de Occidente dictaron una Constitucion donde se limitaban los juristas cuyos escritos podían ser igualmente utilizados en juicios y con autoridad de Ius : Papiniano , Paulo ,Ulpiano , Cayo , Modestino eran los juristas admitidos , también se admitían a los juristas más antiguos que hubiesen sido citados en sus escritos por los citados autores. Junto a esta restricción se establecía un orden de prelación de estos autores estableciendose que en caso de duda prevalecía Papiniano. TEMA 8: La compilación justinianea: su compilación y características. Codex, Digesto, Instituta y Novelas. Interpolaciones y glosemas. La transmisión del Corpus Iuris Civilis. Pensamiento político y Actuación legislativa de Justiniano. Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo doctrina ésta tendente a la vinculación o sujeción de la Iglesia al Estado. Justiniano pretendió el establecimiento de una monarquía universal basada en un poder teocrático, el eje de su concepción política reside en el origen divino del poder político , el ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el cumplimiento de un deber con Dios y con los súbditos. El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de veneración. La Compilación La compilación justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis comprende 4 partes distintas:

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1.− Codex 2.− Digesto 3.− Instituciones 4.− Novelas. Codex representa una compilación comprensiva de los códigos gregoriano, hermogeniano y teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este código llamado Codex Vetus (Código Viejo) fue renovado 4 años después en el 534 dC. Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitución bilingüe Tanta publicó el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de 533 dC. El digesto constaba de 50 libros divididos en títulos y fragmentos y en ellos se incluyen no sólo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino también algunos otros. Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis Imperatoria y están dirigidos a los jóvenes estudiantes de Derecho. Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros juristas clásicos tales como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva legislación del propio Justiniano. Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros: 1.− Relativo a las personas 2.− A la propiedad. 3.− A la sucesión intestada y obligaciones contractuales 4.− A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apéndice sobre los juicios públicos Novelas Justiniano de los años 534 a 542 dC. siguió publicando una serie de Constituciones que son las novelas en latín o en griego . Estas novelas no las conocemos a través de la corrección oficial y si tan sólo a través de compilaciones privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones. La escuela de Bolonia y los glosadores. El corpus iuris civilis. El cultivo de esos nuevos Derechos por parte de las escuelas universitarias italianas y del Sur o mediodía francés fue iniciado a finales del S. XI , inclinándose estos estudios en primer lugar por el estudio de los textos justinianeos , bizantinos redescubiertos en las bibliotecas de Italia y más tarde en las del sur francés . De todas estas escuelas universitarias destacamos la escuela de Bolonia y dentro de esta la labor del monje Irnerio, este fue el creador de la escuela que se formó en torno a él , es decir , la escuela de los glosadores que explicaban los textos justinianeos y con especial interés el Digesto a través de notas marginales o glosas mediante los que intentaban esclarecer y dar su explicación sobre dichos textos romanos. Su labor también tuvo otras direcciones , adapto también la forma de Sumae , que eran resúmenes de distintas materias del Corpus Iuris Civilis. Junto a todo esto también su obra adoptó la forma de Colectiones , planteamientos de casos concretos para su posterior solución. A mediados del S. XIII el bolones Accursio recogió todos estas glosas 41

refundiéndolas en un solo texto , el Magna Glosa y desde la mitad del S. XIII hasta el S. XV los comentaristas posteriores seguidores de este método se denominaron post−glosadores , estudiaban los textos romanos a través del método escolástico que era partir de conceptos generales que extraían de normas particulares y utilizando el razonamiento y la deducción establecían reglas aplicadas a la realidad por ellos vivida. Entre todos los post−glosadores destacar Cino de Pistoya , a Bartolo de Sassoferrato y a Baldo de Ubaldi. Esta labor estudiosa no solo abarcó al Derecho romano justinianeo sino que también abarcó a textos canónicos y en especial al decreto de Glaciano y los decretales de Gregorio IX y también abarcó el estudio del Derecho feudal de Lombardia. Esto se plasmó en la obra de Libri Feudorum, colección de origen milanés donde se recogía la normativa que regulaba las relaciones públicas que vinculaban la región de Lombardía con el imperio alemán como feudo que dicha región en esa época era del imperio germano. TEMA 9: La tradición romanística europea. La recepción del Derecho Romano como fenómeno histórico−jurídico. La tradición jurídica romano−canónica. Mos italicus y mos gallicus. La pandectistica alemana desde el S. XVII. Humanismo, Iusracionalismo y Derecho romano. La Escuela Histórica del Derecho. Dentro del clima de la reforma que impulsó el Papa Gregorio VII (1073−1085), se construyó el nuevo Corpus de la normativa canónica, cuya misión fue configurar un Derecho Eclesiástico para toda la Iglesia, superando la diversidad de textos jurídicos y de disposiciones nacidas en los Concilios nacionales, regionales y provinciales, pero sobre todo acabar con las falsificaciones y las traducciones de los Padres de la Iglesia. Con el fin de recoger los textos principales se confeccionaron una serie de colecciones que habían inspirado la reforma del siglo IX: según expone Gabriel Lebrás. y entre ellas la Colección Anselmo Dedicata, de origen italiano, y ofrecida al Obispo de Milán, Anselmo entre el 892−896; los Libri de Synodalibus causis realizados por Reginón, Abad de Prüm −Treveris−, hacia el 906 y el Decreto de Ruchardo (1008−1012) o compilación titulada Decretorum libri XX realizada por Burchardo, Obispo de Worms, e inspirada en las anteriores obras con el fin de conciliar los textos contradictorios y eliminar los caducos. En esta labor de superar las contradicciones entre los cánones y sentencias, y distinguir entre las normas temporales y perpetuas, destacó Bernaldo de Constanza (m. 1110), y su método sería utilizado dialécticamente por Abelardo (1079− 1142), autor de la famosa obra Sic et non, compilación de textos tomados de las Escrituras y de la Patrística, aparentemente contradictorios en torno a 150 importantes cuestiones teológicas. A través de dicho método se planteaba una cuestión, se la proponían diversas soluciones, se individualizaba el tratamiento de los problemas, se argumentaban las contrarias, y se evaluaban y examinaban las distintas auctoritates. De este modo, se pretendían resolver las contradicciones aparentes. Dicho método fue utilizado por Pedro Lombardo (n. 1164), que, además de fijar las reglas para conciliar las diversas posiciones contradictorias, aplica las reglas de la concordancia. Otra colección sería el Liber Tarraconensis, redactado en Aquitania −Poitiers− (1085−1090). Un siglo después del Decreto de Burchardo aparecen las obras del célebre Yves de Chartres (m. 1116), autor de tres colecciones canónica: la tripartita (hacia el 1090.), que recoge en su primera parte Decretales, en la segunda, cánones de la Hispana y en la tercera, textos patrísticos y romanos; el Decretum, realizado según el plan inspirado por Burchardo, hacia el 1094, utilizando ampliamente esta colección, así como otras de decretales, textos romanos y capitulares francas, texto que se convierte en e1 más importante de las colecciones, sistemático, dividido en 37 partes y en 1200 capítulos; y la Panormía, o extracto de la colección anterior, divido en 8 libros y 74 títulos, realizado hacia el 1095, y convertida en una de las obras de mayor uso práctico. Otro de los grandes textos del Derecho Canónico proviene de la región formada en la área pirenaica entre el 42

1010 y 1020, Ilamada la Cesaraugustana, conocida así por encontrarse en un códice de Zaragoza, que refunde las colecciones anteriores de Anselmo de Luca y del Cardenal Deusdedit (1086−1087), el Decreto de Yves de Chartres, otros textos del Digesto, y extractos de diferentes obras que en total hacen 15 libros. Han de mencionarse asimismo las Collectiones Catalaunenses(1125−1130). La unificación del Derecho Canónico se consiguió a través del Decreto de Graciano −hacia 1040−, realizado por el monje camaldulense Juan Graciano, profesor de Teología del Convento de Bolonia, que confecciona su obra a base de los materiales acumulados durante los once primeros siglos para lograr, como señala en su obra, la Concordantia Discordantiun Canonum, esto es, la concordancia de los cánones discordantes. Su obra reúne cánones de Concilios ecuménicos y decretales, obras de Papas y Padres de la Iglesia, reuniendo toda la tradición canónica y el nuevo Derecho como Extravagante. Graciano utiliza el método escolástico, estableciendo las concordancia de los textos divergentes a través de diversos razonamientos, que Calasso sistematiza en: I.− Ratione Significationis, atendiendo al espíritu de las normas II.− Ratione Temporis, la norma posterior deroga a la anterior III.− Ratione Loci, la norma particular deroga la general IV.− Ratione Dipensationis, búsqueda de la estructura lógica para eliminar una de las dos normas. La obra contiene tres partes: una, estudio de las fuentes del Derecho y de la organización de la Iglesia −101 distinciones−; la segunda parte, que trata de la jurisdicción eclesiástica, procedimiento, matrimonio y régimen de bienes de la Iglesia −36 partes subdivididas en cuestiones y estas en cánones−; y la tercera, titulada De Consecratione, que se ocupa de los sacramentos y la liturgia. Dicha obra, a pesar de ser privada, se convirtió en la pieza maestra de la ciencia jurídica canónica, y tuvo una gran difusión en España, conservándose actualmente 50 Códices, y estudiándose como texto en las Facultades de Derecho de los reinos hispánicos y europeos. Con posterioridad se celebraron diversos Concilios, entre ellos el de III y IV de Letrán, I y II de Lyon, Constanza y Basilea, y los Pontífices continuaron promulgando numerosas Decretales, que fueron ordenadas en colecciones por los canonistas. Así se formaron los textos que reunían las Decretales desde Alejandro III(1181) a Honorio III(1127), designadas con el nombre de Quinque Compilationes Antiquae, y la Compilatio Prima de Bernardo Pavía(m. 1213), dividida en cinco libros, cuyo contenido se resume en un verso nemotécnico ludex, ludicium ,Clerus, Connubia, et Crimen. En 1234, el Papa Gregorio IX promulgó el Liber Extra −Decretales fuera del Decreto de Graciano−, Ilamado ordinariamente Decretales de Gregorio IX. Esta obra fue realizada por el jurista catalán Raimundo de Penafort (1185−1275), General de la Orden de los Dominicos y profesor de la Universidad de Bolonia. En ella se recogen las Decretales de Gregorio IX y de los Papas anteriores, tomadas de las cinco compilaciones antiguas, más los Cánones de los Concilios III y IV de Letrán, y algunos textos anteriores, constituyendo no una recopilación sino una nueva redacción con textos abreviados, según el mismo plan de la Compilacion de Bernardo de Pavía, y dividido en cinco libros, a imitación del Código de Justiniano. El L.I, trata sobre las fuentes del Derecho, la organización judicial, la paz y tregua; el L.II, del Derecho Procesal, el L.III del Clero y Bienes eclesiásticos; el L. IV del matrimonio, esponsales y filiación; y el L.V, de los delitos y penas. El Papa envió las Decretales oficialmente a las Universidades de Bolonia, París y Salamanca, con el fin de que 43

fuera enseñada junto con el Decreto de Graciano. La actividad legislativa de los Papas del S. XIII conduce al Papa Bonifacio VIII (1239−1298), canonista como Gregorio IX, a realizar con la ayuda de Guillermo de Mendagout, arzobispo de Embrum, y Berenguer Fredol, Obispo de Beziers, una recopilación de textos canónicos, conciliares y pontificales posteriores a 1234, que recibió el nombre de Liber Sextus, por considerársele un Sexto Libro unido a las Decretales de Gregorio IX, aunque esto es impropio e inexacto. Dicha obra también se dividió en cinco libros como las anteriores. Otra colección auténtica, considerada Séptimo Libro, fue preparada por Clemente V (1305−1313) y promulgada por Juan XXII en 1317, y recibió la denominación de Clementina, enviada por este Papa a las Universidades de París y Orleans, y después a las restantes Universidades. Los editores recogieron 20 Decretales de este último Papa, dándoles posteriormente el nombre de Extravagantes de Juan XXII, para diferenciarlas de las Ilamadas Extravagantes Comunes, que comprendía una serie de textos de Papas diversos desde 1298 hasta Sixto IV(m. 1484). El conjunto de todas estas colecciones formó el Corpus luris Canonici, Ilamado de este modo desde el siglo XVI a imitación del Corpus Uuris Civilis. El Corpus Iuris Canonici recoge el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus, las Clementinas, las Extravagantes de Juan XXII y las Comunes. De dicha obra se hicieron múltiples ediciones. El gran artificio del Corpus luris Canonici es debido, según Lebrás, a su fundación sobre la escritura, su alimento en la ley −Concilios y Decretales−, y su consolidación fundamentada en el encuentro entre la técnica romana y los principios teológicos. A estos factores debe el poseer un doble carácter de cuerpo de leyes −Corpus Legum−, pero también de Corpus Doctrinarum. Del mismo modo que había sucedido con el Corpus luris Civilis se produjo el idéntico proceso de trabajos de la glosa, la lectura y comentarios, dejándose el nombre de decretístas a los comentadores de Graciano y decretalistas a los de las Decretales de Gregorio IX. Entre los decretístas destaca un discípulo de Graciano Ilamado Paucapalea (1145−1 148) que realiza más de 160 adiciones al Decreto −Paleae−, significándose en las glosas. Otro decretista notable fue Rolando Bandinelli, profesor de Bolonia, que pasó a Ilamarse cuando fue Papa, Alejandro III (1155)−1181), autor de una Summa y de un Decreto; Rufino (1163−1170), Obispo de Asis , discípulo de Búlgaro , maestro en Paris, autor de una Summa sobre el Decreto; Etienne, Obispo de Tournai, (1138−1203); y Bernardo de Pavía, autor de la Compilatio Prima, así como Juan Teutónico (m. 1212), que escribe una Glossa ordinaria del Decreto; y Bartolomé de Brescia (m.1258), autor de una obra sobre Procedimiento. Entre los Decretalistas figuran Vicente Hispano (m. 1248), Obispo de Zaragoza, profesor en Bolonia, que glosa la Compilatio IV; el Papa Inocencio IV (m. 1254); Bernardo Parma que realiza la Glossa ordinaria de Gregorio IX. El Liber Sextus y las Clementinas fueron glosadas por Juan de Andrés (1270−1348), profesor de Bolonia y Padua, autor de las obras Comentarios Canónicos y Cuestiones Mercuriales, y Guillermo de Mendagout, que también glosa las Decretales. Otros celebres decretalistas fueron Enrique de Susa o de Segusia (m. 1271), Arzobispo de Embrum y Cardenal de Ostia −conocido como el Ostiense−, autor de la Summa Aurea o Summa luris Canonici, a quien Dante en su Divina Comedia coloca en el paraíso; Sinibaldo de Fieschi, luego Papa Inocencio IV, (m. 1242), autor de las obras Apparatus super decretales y De potestate ecclesiastica et jurisdictione Imperii; y Marsilio de Padua, maestro en París, autor de la obra Defensor Pacis. En el S. XV , destacan como decretalistas Nicolás Tudesco, Arzobispo de Palermo (1386−1453) −llamado el abad Panormitano−, autor de unos Comentarios a las Decretales y a las Clementinas; Juan de Imola (m. 1430), autor de las obras Comentarios y Consilia; Agustín de Triunfo, Álvaro Pelayo, Obispo de Silves; Nicolás de 44

Cusa y el Cardenal Juan de Torquemada (1388−1468), autor de un Comentario in Decretum Gratiani, conteniendo 6 volúmenes −ed. 1516− defensor de la autoridad del Papa sobre el Concilio, lo cual le valió de Eugenio IV el calificativo de Deffensor Fidei. También el autor castellano Rodrigo Sanchez de Arévalo, que destaca en sus trabajos sobre la ciencia política, interviene en esta cuestión de la autoridad del Papa y del Emperador, en su De Monarquia Orbis, y el franciscano español Álvaro Pelayo publica su famoso libro llamado De Planctu Ecclesiae, publicado en 1474. Por último, entre los procesalistas cabe destacar las figuras de Egidio Fuscadio y Guillermo Durantis o Durando (1270−1348), originario de Beziers −Provenza−, profesor en Padua y Bolonia, Obispo de Mende, y autor de la obra práctica titulada Speculum ludiciale (1271). Durante los siglos medievales y modernos se produjo aquella especialidad de estudios jurídicos doble, Corpus Iuris Civilis y Corpus luris Canonici, cuyas interrelaciones se reflejan en una famosa frase: civilista sine canonista parum valet; canonista sine civilista nihil. En todo caso, ambos ordenamientos serán alegados abundantemente en los siglos posteriores a su realización como grandes cuerpos del Derecho. Las colecciones canónicas oficiales −Decretales, Sexto y Clementinas−, fueron impresas tras el descubrimiento de la tipografía por Gutenberg: Clementinas y Extravagantes en Maguncia en 1460; Sexto en 1465 y Decretales en 1463; y en Estrasburgo, el Decreto en 1471; y asimismo las fuentes del Derecho −Corpus Iuris Canonici− fueron impresas por Cristobal Plantino en Amberes: Decretales −1579− , Decreto de Graciano −1575−. El Corpus Iuris Canocini fue oficialmente editado de 1582 por orden de Gragorio XIII y será la base oficial del Derecho de la Iglesia hasta el Código de 1917. En 1563, Juan Pablo Lanceloti publico unas Instituciones de Derecho Canónico con carácter privado y en 1590 se formó una colección particular por Pedro Mateo, jurista de Lyon, con el nombre de Liber Septimus Decretalium. Y en el siglo XVIII, se publicaron nuevas Instituciones o Tratados de Derecho Canónico por Próspero Lambertini −luego Benedicto XIV− (m. 1758), Carlos Sebastián Berardi (1769), Julio Lorenzo Servagio (1728−1772), y Juan Devotio (m. 1820). Los abusos introducidos en la Iglesia, que no había logrado superar las reformas efectuadas por los Concilios medievales y por el último Concilio de Letrán (1512−1517), produjeron la ruptura de la unidad dogmática y disciplinar por causa de la reforma protestante, determinando la Iglesia celebrar un Concilio cuyo lugar de reunión −fue sugerido por Carlos V− la ciudad de Trento , que aunque era imperial se encontraba cerca de Italia. La convocatoria de dilatando hasta que se produjo su apertura en 1545 por Bula de constitución de Paulo III −Laetare Hyerusalem− de 30 de Noviembre de 1544. El Concilio se celebr6 en tres etapas (1545−1563), articuladas en 25 sesiones, y se abordó entre otras materias la determinación del Canon de la Escritura, determinándose que la Vulgata Latina debía ser considerada como auténtica y jurídicamente irrecusable, se trato la cuestión del pecado original, la concepción inmaculada de la Virgen y los sacramentos. En el segundo período se trató de la presencia real de Cristo y la transubstanciación y los sacramentos de la penitencia y de la extrema unción. Y en el tercer período el índice de libros prohibidos −sesión XVIII− y los sacramentos del orden y del matrimonio. La Bula confirmatoria del Concilio se firmó el treinta de julio de 1934, y los decretos tridentinos fueron publicados inmediatamente en Amberes por el famoso impresor Cristóbal Plantino. Felipe II los promulgó por Real Cédula y en Cortes para su vigencia. A lo largo de la Edad Moderna, se formaron diversas colecciones de Concilios, entre las que sobresalen la Collectio Romana, publicada por Jacobo Sirmondo y Pedro Morino (1608−1612); la Collectio Regia (1644) −nombre dado por editarse en la Imprenta Real de París−; las Collectiones de Felipe Labbaei y Gabriel Cossart (1617−1672), de Juan Harduin (1714−1715), de Nicolás Coleti (1728−1733), y sobre todo de Juan Dominico Mansi (1759−1798). La legislación pontificia fue recogida en el Bullarium de Laercio Cherubini (1586), continuada por su hijo Angel Cherubini (1634−1644), y proseguida por Jerónimo Mainardo (1733) en el Magnum Bullarium 45

Romanum. Difusión del Ius Comune en Europa. Este Derecho renacido y reelaborado en estas escuelas universitarias poco a poco fue tomando fisonomía propia , ganando las conciencias de las gentes ilustradas de Europa al tomar propio cuerpo también empezó a denominarse como Ius Comune que fue la denominación que recibió para diferenciarla de los derechos particulares nacionales propios de cada país. En Italia el fenómeno de la recepción fue muy rápido y decisivo. En Francia fue desigual entre la zona Norte y la Sur , siendo esta última la que experimentó una mayor difusión de este derecho. En Inglaterra prácticamente no influyó la recepción y en Alemania cuajó pero en el S. XV. Las causas generales que favorecieron esta difusión fueron: − Motivaciones de índole política , asi el Derecho común , apareció como el Derecho propio de la cristiandad medieval, entendiéndose como un elemento que favorecería la unidad política y espiritual europea. − Impulso imprimido por los distintos monarcas europeos y este por interés propio , pues los principios en los que se inspiraba este nuevo Derecho fortalecían su poder político, lo que era interesante pues consolidaba sus respectivas monarquías. − El hecho de que este nuevo sistema político regulaba mejor las relaciones surgidas en el desarrollo de la vida económica , industrial y mercantil nuevas así como las relaciones sociales derivadas del Renacimiento de la vida urbana. − Razones de índole científica puesto que este Derecho estaba elaborado por técnicas más depuradas que los derechos nacionales. Mos italicus: Desde finales del S. XIII y en especial durante el S: XIV y XV se opera un cambio de método en el estudio del Derecho. Se produce un acercamiento del Derecho justinianeo. Sus orígenes están en la Universidad de Orleans y posteriormente su introducción en Italia en el S. XIV. La nueva tendencia alcanzó una rápida difusión por Europa introduciendo el Dº romano en la práctica forense. Las diferencias de los comentaristas con sus antecesores los glosadores, son tres: a) mientras la preocupación de los glosadores residia en el texto (las palabras), los comentaristas se interesaban por el contenido (sentido de la misma). B) el interés de los comentaristas por el corpus iuris no era teórico, se produce una mayor preocupación por la práctica jurídica, que la de los glosadores. C) los comentaristas hayaron una síntesis entre los distintos derechos que estaban vigentes, mientras que los glosadores no. Dos cosas aproximan a glosadores y comentaristas: a) respetuosa actitud hacia la autoridad emanda de los textos justinianeos. B) ausencia de un talante crítico con respecto al Derecho. La consecuencia fue que no supieron ver las irregularidades de que la compilación justinianea adolecía. Mos gallicus:

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Siglo XV y XVI. La práctica habitual era apelar a la opinión de un jurista conocido. Esta situación chocaría con el nuevo espíritu del Renacimiento. Los humanistas combinan la fe con la inteligencia desprecian la lógica formal enfocan la ciencia con el espíritu crítico. Aparece una nueva consideración del Dº romano y de su utilización por los juristas medievales en la construcción del mos italicus. El Dº romano pasa a ser un derecho histórico su estudio se aborda con mayor frialdad intentandose conocer el contexto el tiempo y las circunstancias en que dicho ordenamiento juridico se dio. La detección de irregularidades en la obra justinianea por los humanistas llevo a estos a rendir culto al Dº clásico romano y a calificar duramente a Justiniano y al director de su compilación. Esta conclusión llevó a creer que el Dº romano no era un ordenamiento casi sagrado terminando el mito del Dº común. Se empeñan en la tarea de restaurar el viejo Dº clásico de Roma. Adoptando los métodos filológicos e históricos que mejor podian proporcionar el conocimiento de la ley los intengrantes del mos gallicus utilizaron la glosa de forma distinta a sus predecesores. Se aplicaron a descubrir el verdadero sentido de las normas. Los humanistas salvaron al Dº romano de las impurezas acumuladas desde la época clásica hasta el mismo Justiniano y de la costra que sobre aquel habían acumulado glosadores y comentaristas. Los humanistas no se libran de la crítica de los modernos tratadistas. TEMA 10: La persona física: dogmática moderna y Derecho romano. Nacimiento y muerte. Libres y esclavos. Causas de esclavitud. Las manumisiones. El patronato. Ciudadanos, latinos y peregrinos. Adquisición y pérdida de la ciudadanía. La persona colectiva. El concepto de persona difiere del actual; había dos tipos: • Persona libre, que a su vez se divide en: ciudadanos romanos, latinos y peregrinos. • Esclavo, no tiene derecho a nada, pero sí tiene el derecho a cosa. Se consideraba plenamente capaz a quien posee los tres status. Con el tiempo se reconoció capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Capacidades específicas: commercium (derecho recíproco de comprar y vender) conubium (facultad de contraer matrimonio) y testamenti factio (capacidad para disponer o recibir por testamento). NACIMIENTO Y EXISTENCIA DEL HOMBRE. La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento. Para que un individuo se considere efectivamente nacido y en consecuencia sea sujeto de derechos se exige que el nacimiento sea jurídicamente válido. Hay dos tesis al respecto: la de los proculeianos, que exigen que la criatura emita un grito como prueba de que ha nacido vivo, y la de los sabinianos, que son menos exigentes en la medida en que solo exigen que el nasciturus realice algún movimiento físico del que pueda deducirse que ha nacido vivo. Justiniano, siguiendo la tesis sabiniana, introduce los elementos que aún están en le código civil actual: que haya nacido vivo, que tenga forma humana, que se encuentre enteramente desprendido del seno materno durante veinticuatro horas. El derecho romano protege mucho al niño no nacido antes de que naciera, a través de acciones e interdictos como el interdictum ventris nomine, con el que se puede proteger a la criatura no nacida de actos jurídicos o físicos, es usado sobre todo por la mujer y excepcionalmente por terceros. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO. Es la pérdida de capacidad, aunque en realidad implica un cambio en la capacidad jurídica del individuo. 47

Existen tres clases: − Máxima, implica la pérdida del status libertatis o pérdida de la libertad nominal. Se produce como consecuencia de haber caído prisionero del enemigo. Si esto pasa se genera una reacción jurídica muy parecida, a todos los efectos, a la muerte, aunque es una situación reversible. También podría resultar de la carestía de bienes con que pagar la cantidad que una sentencia obliga a pagar al demandado, en cuyo caso el acreedor podía instar a su venta transtiberin. − Media, comporta la pérdida del status civitatis. La ciudadanía romana solo se puede perder ante el cambio de estado civil, entendiendo como estado civil: aquel que ubica en la estructura política. Esto se produce cuando el ciudadano romano renuncia a sus derechos civiles para pasar a convertirse en sacerdote. − Mínima, se produce cuando hay un cambio en la situación personal del individuo en relación con la familia: adopción (se le tribuye a un padre la paternidad civil de un hijo que no suyo) y arrogación (mayor que cambia de familia con todo su patrimonio y pasar a ser alieni iuris y su patrimonio va al padre). CIUDADANOS, LATINOS, PEREGRINOS. Al ciudadano romano se le denominaba cives o quirites. En principio se consideraba ciudadano romano a aquel individuo nacido de matrimonio legítimo entre ciudadano y ciudadana romanos. Se dicto una lex minucia en la que se establecía que es ciudadano romano aquel que tenga un progenitor ciudadano romano, con una excepción: las hijas de los esclavos. Los latinos eran los habitantes de la zona geográfica donde se encuentra Roma. Existían tres categorías de latinos: • Latini prisci o latinos antiguos a los que se concedía el ius comercii, ius connobium y testamenti factio pasiva. • Latini coloniarii: son los habitantes del Lacio, propios de las colonias que Roma crea con latinos y ciudadanos tras el fin de la liga latina. Se les concede el ius comercii. • Latini juniani: estos son los libertos manumitidos de forma no solemne. Dar la libertad a un esclavo ha de hacerse dando una serie de fórmulas. Cuando se respetan esas normas pasa a ser ciudadano romano; si no, resulta libre pero no ciudadano romano. No pueden votar ni entrar en la actividad jurídica. Peregrinos. Roma siempre fue recelosa de los extranjeros. No tenían palabra para 'extranjero', se utilizaba 'hostes' (enemigo) o 'barbieri'. Solo a partir del siglo III su usó 'peregrino'. Estos puede encontrarse en dos situaciones: • Peregrini alicuius civitatis: los que procedían de ciudades preexistentes a la conquista de Roma. Se les conserva y respeta su propia organización política y jurídica. • Peregrini dediticii: procedentes de ciudades que se habían rendido a Roma y a las que no se respetó la organización política ni jurídica, regiéndose por el derecho provincial romano. Fundamental distinción de los hombres era aquélla entre libres y esclavos (ornnes homines aut liben sunt aut servi). Los libres se llamaban «ingenui si habían nacido libres; liherti-ni, si habían nacido esclavos y con posterioridad habían al-canzado el estado de libertad. La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se quería, inmune a ser impedido por la fuerza o por el derecho. Nacían libres, y así, pues, eran ingenui, los nacidos de madre libre bien que fuese ésta a su vez libre o bien que fuese liberta. En el derecho clásico los concebidos en matrimonio legítimo nacían libres, aunque la madre en el momento del parto hubiera caído en la esclavitud. Con poste-rioridad, para 48

favorecer la libertad favore libertatis), se acoge el principio de que existiese o no matrimonio, el nacido fuese libre si la madre hubiera sido libre en cualquier momento desde la concepción al parto. El ingenuo que hubiese caído en la esclavitud y después se hubiera libertado de ella volvía a ser considerado como tal. A esta condición de ingenui llegaron a ser admitidos los libertos a los que el empe-rador les hubiese concedido el dna aureorum anulorum, esto es: llevar el anillo de oro de los caballeros y a aquéllos a los cuales les hubiera sido atribuida la snatalimn restitutio. En las Novelas justinianeas viene por fin acordado el conceder a todos los libertos la posibilidad de alcanzar la libertad (in. genui). La esclavitud tenía su principal fundamento en la cautivi-dad de guerra que hacía esclavos a los captivi. Era un ma-tituto de ius gentiuni, definido como contra naturam, porque se reconocía que por derecho natural todos los hom-bres eran libres e iguales. No obstante, desde un principio hasta la edad justinianea, la esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en casi todos los otros pueblos de la antiguedad, y considerada plenamente legítima según el derecho positivo. El esclavo era considerado como una «res, y así, pues, como objeto y no sujeto de derecho; sobre él se podía cons-tituir la propiedad, el usufructo, la prenda y como tal cosa podía ser v~ndido, arrendaao, donado, poseído. Totalmente privado de capacidad jurídica (servirle caput nullum ius ha-bet), no podía ser titular de derechos de familia, de propie-dad, de obligaciones, de sucesión, ni podía promover o ser citado en juicio. Por lo tanto no era posible el matrimonio entre libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino sólo unio-nes de hecho (contubernium), aunque sí permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se establecía vínculo alguno de parentesco, siguiendo ellos en todo caso la condición de la madre. Por otra parte el esclavo no tenía un patrimonio pro-pio; y si teniendo la capacidad de hacer, realizaba válidas adquisiciones, éstas iban directa y necesariamente a su pro-pietario (quodcumque per servum adquinitur, id domino ad-quinitur), que, por otro lado, no podía ser obligado por los .negocios del propio esclavo (melior condicio nostra per servos fien potest, deterior fien non potest). Por otra parte bajo ci mismo aspecto era considerado como honibre y su personali-dad reconocida. Esto sucedía especialmente en el campo del derecho sacro y para el dereho penal público: respecto al pri-mero no se hacía regla de distinci6n entre libres y esclavos, y en cuanto al segundo el esclavo era responsable por loE crímenes cometidos. Para los delitos privados, por el contra no, respondía el propietario, que podía, sin embargo, librars€ de su responsabilidad consignando al ofendido al culpablE La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran considerados s'~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-ferida sólo a la pena capital. La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no podía ser esclavo en Roma, antiguamente, la venta debía realizarse «trans Tiberim, esto es, fuera del territorio romano. Podían ser vendidos como esclavos los filii-familias por el padre, los ladrones cogidos en flagrante deli-to, los deudores insolventes (addictis), los desertores y aque-llos que no se inscribían en el censo (incensi). Pero todos es-tos motivos dejaron de ser considerados en la Edad Clásica. Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte años que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo señor: el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia él; del señor del esclavo ajeno: la mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibición del «dominus. Este último caso, decretado por el Senado Consul-to Claudiano, fue abolido por Justiniano. El esclavo podía alcanzar la libertad por la «manumissio, esto es: por un acto de voluntad del patrón o por una causa reconocida por la ley. Las manumisiones podían ser civiles o pretorias. 49

A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres géneros: «censu, vindicta y «testamento. La «manumissio censu consistía en la inscripción del es-clavo, con el consentimiento del señor, en las listas del censo de los ciudadanos y llegó a ser poco considerada hacia el fin de la república. La «manumissio vindicta consistía en un supuesto proceso de reivindicación de la libertad del esclavo, promovido por un «adsertor libertatis, delante de un magistrado. No oponién-dose el .tdominus, el magistrado pronunciaba la «addictio libertati. Esta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo. La manumissio testamento consistía en la declaración de libertad hecha por el señor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,eÉtus orcinus). Si existía condición o término, el esclavo permanecia entre tan-to propiedad del heredero, pero en situación de statuliber, situación que no perdía aunque fuese alienado, y era automá-ticamente libre al efectuarse la condición o al alcanzar el tér-mino. Tanihién en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad podía ser impuesta además por testamento con la imposición al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas) al esclavo heredado o también por la imposición al heredero o al legatario de rescatar a un esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se conseguía directamente del testa-mento sino del acto de manumisión que el heredero o legata-rio tenían que efectuar y que hacía adquirir al esclavo su li-bertad. Cuando una de estas tres formas de manumisión civil era empleada y el manumitente era «dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas particulares regulaban la posición del esclavo manumitido cuando otros te-nían derechos reales concurrentes con aquél del nianmnitente. B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introduje-ron en la práctica modos no formales, con los cuales el do-minus podía manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para consi-derar jure civili, libre al siervo, ya que el pretor, por razo-nes de equidad, impedía que sucesivamente el dominus o el heredero de él pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesión. Estos modos de manumisión no formal, que se llamaban pretorios por la protección acordada por el pretor a los escla-vos con ellos manumitidos eran de tres especies: «inter ami-cos, que consistía en la declaración ante la presencia de ami-gos; «per epistulam, que consistía en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consistía en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una «lex Lunia o ¿unia Nor-bana, del final de la república y principio del imperio, re-guló la situación de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma civil estableciendo que aquéllos adquirían no la ciuLa condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran considerados s'~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-ferida sólo a la pena capital. La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no podía ser esclavo en Roma, antiguamente, la venta debía realizarse «trans Tiberim, esto es, fuera del territorio romano. Podían ser vendidos como esclavos los filii-familias por el padre, los ladrones cogidos en flagrante deli-to, los deudores insolventes (addictis), los desertores y aque-llos que no se inscribían en el censo (incensi). Pero todos es-tos motivos dejaron de ser considerados en la Edad Clásica. Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte años que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo señor: el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia él; del señor del esclavo ajeno: la mujer libre que 50

con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibición del «dominus. Este último caso, decretado por el Senado Consul-to Claudiano, fue abolido por Justiniano. El esclavo podía alcanzar la libertad por la «manumissio, esto es: por un acto de voluntad del patrón o por una causa reconocida por la ley. Las manumisiones podían ser civiles o pretorias. A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres géneros: «censu, vindicta y «testamento. La «manumissio censu consistía en la inscripción del es-clavo, con el consentimiento del señor, en las listas del censo de los ciudadanos y llegó a ser poco considerada hacia el fin de la república. La «manumissio vindicta consistía en un supuesto proceso de reivindicación de la libertad del esclavo, promovido por un «adsertor libertatis, delante de un magistrado. No oponién-dose el dominus, el magistrado pronunciaba la «addictio libertati. Esta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo. La manumissio testamento consistía en la declaración de libertad hecha por el señor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,eÉtus orcinus). Si existía condición o término, el esclavo permanecia entre tan-to propiedad del heredero, pero en situación de statuliber, situación que no perdía aunque fuese alienado, y era automá-ticamente libre al efectuarse la condición o al alcanzar el tér-mino. Tanihién en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad podía ser impuesta además por testamento con la imposición al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas) al esclavo heredado o también por la imposición al heredero o al legatario de rescatar a un esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se conseguía directamente del testa-mento sino del acto de manumisión que el heredero o legata-rio tenían que efectuar y que hacía adquirir al esclavo su li-bertad. Cuando una de estas tres formas de manumisión civil era empleada y el manumitente era «dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas particulares regulaban la posición del esclavo manumitido cuando otros te-nían derechos reales concurrentes con aquél del manumitente. B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introduje-ron en la práctica modos no formales, con los cuales el do-minus podía manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para consi-derar jure civili, libre al siervo, ya que el pretor, por razo-nes de equidad, impedía que sucesivamente el dominus o el heredero de él pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesión. Estos modos de manumisión no formal, que se llamaban pretorios por la protección acordada por el pretor a los escla-vos con ellos manumitidos eran de tres especies: «inter ami-cos, que consistía en la declaración ante la presencia de ami-gos; «per epistulam, que consistía en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consistía en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una «lex Lunia o ¿unia Nor-bana, del final de la república y principio del imperio, re-guló la situación de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma civil estableciendo que aquéllos adquirían no la ciudadanía romana, sino una condición análoga a la de los datini coloniari de la cual hablaremos pronto y para distinguirlos de los cuales fueron llamados latini iunianh. Ella les atribuyó la capacidad patrimonial para actos entre vivos, pero no po-dían disponer por testamento de sus bienes, los cuales por ex-presa disposición de la ley recaían sobre el antiguo señor, de donde se dice que vivían libres y morían esclavos. También de diversos modos, en especial por las concesiones públicas, po-dían alcanzar la ciudadanía romana. Justiniano abolió la con-dición de los datini iuniani y admitió que la voluntad del «dominus así, pues, manifestada ante la 51

presencia de cinco testigos hiciese libre y ciudadano al esclavo. A estos modos no formales se le sumaron otros en el dere-cho postclásico y justinianeo, como la «manumissio in ecclesia, es decir: la declaración realizada delante de la autoridad ecle-siástica; el haber llamado ~fiIius al esclavo en un acto pú-blico; el haber consentido el matrimonio de la esclava dotán-dola, etc. En el derecho clásico estaban en vigor dos leyes del tiempo de Augusto que por fines políticos y morales limitaron los abusos de las manumisiones: la «lex Fufia Caninia y la lex Aelia Sentia. La primera restringe las nlanumisiones testa-mentarias, fijando el número en proporción a los esclavos que se tenían~, con un mtximo de cien, nominalmente indicaá dos. La segunda establece una serie de prescripciones acerç~ de la edad mínima del manumitente (20 años) y del esclavo (30 años), lo cual se podía derogar sólo por una causa juot~ comprobada ante un consejo especial; quien era manumitido contraviniendo a estas disposiciones, era considerado latino iuniano. Por otra parte, prohibió la otorgación de la ciuda.. danía romana a los esclavos de mala conducta, asignánd~4 a ellos la pésima condición de peregrini dediticii, y declaró nulas las manmnisiones hechas en fraude a los acreedores. Jus-tiniano anuló completamente la Fufia Caninia y consideró de la Aelia Sentia sólo la nulidad de las manumisiones fraude a los acreedores y el requisito de la edad del manuzm tente, rebajando por otra parte a diecisiete años la edad rida para las manumisiones testamentarias; respecto a .uta últimas acabó después por exigir tan sólo la facultad de hacer testamento, esto es, el alcance de la pubertad. Independientemente de la manumisión, los principales ca-sos en los cuales un esclavo alcanzaba la libertad por disposi-ción de la ley, eran: por un edicto de Claudio cuando el «do-minus lo hubiera abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido a condición de que el comprador debía manmnitirlo dentro de un cierto tiempo y ello no hubiese sido cumplido; cuando de buena fe se hubiera encontrado por veinte años en posesión de la libertad y, en el derecho justi-nianeo, cuando con el consentimiento del «doininus hubiera recibido una dignidad o las órdenes eclesiásticas. El esclavo manumitido llegaba a ser «libertus del señor manuinitente y desde aquel momento adquiría en su relación con él los «iura patronatus, transmisibles en favor de sus hi-jos, pero no a cargo de los hijos del señor. Los derechos de pa-tronato consistían en el «obsequium, honor y «everentia, que significaban principalmente un respeto filial y la absten-ción de realizar acciones injuriosas contra el señor; y en las operae, dona y «munera, promesas para obtener la liber-tad y que si no eran confirmadas en forma legal representaban sólo una obligación moral. Las promesas demasiado graves eran nulas. En algunos casos el señor tenía también derecho a los «bona, esto es, a la sucesión legítima del liberto, y entre los dos existía el deber recíproco a los alimentos en caso de ne-cesidad. El señor debía por otra parte defender y asistir en juicio al liberto. El señor que no cumplia en sus deberes per-día el derecho de patronato, mientras en la edad postclásica el liberto ingrato podía ser obligado a volver a su primitiva es-clavitud. La relación de patronato se extinguía con la muerte del liberto y con la consecución por parte suya de la inge-nuidad mediante la «restitutio natalium, conseguida con el consentimiento del señor. En el derecho justinianeo quedaron sumidos, también al vinculo de patronato hacia los herederos del difunto los diberti orcinh, y en el derecho de las Nove-las la relación de patronato no se extinguía por la ingenui-dad, la cual fue concedida a todos los hijos de los libertos. Status civitatis Para que im individuo fuese considerado sujeto de derecho era necesario en Roma que al requisito de la libertad, presu-puesto esencial de la capacidad jurídica, se sumara tambiéii el requisito de la ciudadanía. Tal principio tuvo aplicación muy rigurosa, aunque se realizaron algunas atenuaciones y, formal-mente, se mantuvo siempre en vigor, aunque la progresiva ex-tensión de la ciudadanía terminó por quitarle todo valor 52

prác. bco. Ciudadano romano se nacía o bien se adquiría tal condi-ción por liberación de la esclavitud o por concesión. Nacía ciu-dadano el hijo concebido por padres que tenían el connu-bium y se hallaban unidos en legítimo matrimonio, o bien el nacido de madre ciudadana aunque, no obstante, ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de la concepción. Normas par. ticulares regulaban la posición de los nacidos de las uniones estables entre una mujer ciudadana y un hombre no ciuda-dano. Por liberación de la esclavitud llegaban a ser ciudadanos en un principio todos los esclavos liberados a través de las formas de manumisión civil; después, en el derecho clásico, sólo aquellos para los cuales, además de la manumisión civil, hubieran sido aplicadas las disposiciones de la ley Elia Sentia; al final, en el derecho justinianeo, todos los esclavos así, pues, que hubieran alcanzado la libertad. Por concesión lle-gaban a ser ciudadanos los extranjeros a los cuales le hubiese sido dada la ciudadanía por el pueblo romano o por un dele. gado suyo y, en la edad imperial, por el emperador. La concesión podía. ser hecha singularmente o, bien, a to-dos los habitantes de una ciudad o región. Con tal concesión colectiva la ciudadanía romana es extendida en el último si-glo de la república a todos los habitantes de Italia, y durante los primeros siglos del imperio a muchas comunidades de fue. ra de ella. La ciudadanía, siempre que no existiese una causa limita-tiva de la capacidad juridica, significaba en el campo del derecho público, para el hombre púber, principalmente el ius suffragii, que era el derecho de voto, y el ius honorum que era el derecho de ser elegidos para las magistraturas; en el campo del derecho privado todos los ius connz&bii (o con-nubium), es decir: el derecho de contraer legítimo matrimonio y así, pues, de adquirir los derechos familiares respectivos y consiguientes; y el «ius commercii (o commercium), estó es, el derecho de realizar válidamente los actos jurídicos del ius chile. La lucha por la adquisición de todos estos derechos por parte de la plebe romana y la plena equiparación con los patricios, que en principio eran los únicos detentadores, ocu-pa los primeros siglos de la historia romana y se concluye tan sólo en torno al alio 300 a. de C. En contraposición a los ciudadanos, se hallaban los extran-jeros a las «civitas, llamados en un principio hostes, y des. pués «peregrini, los cuales estaban sometidos a su propio de. recho nacional y completamente excluidos del «ius civile. Pe-regrinos eran considerados también los súbditos de las provin-cias, que fueron distinguidos en dos categorías: «i peregrini alicuius civitatis, que eran considerados formalmente alia-dos, y, en condición inferior, los «peregrini dediticii, que eran por lo general los pertenecientes a comunidades constreñidas por las armas romanas a la sumisión (deditio) y privados de autonomía política. Los peregrinos fueron, sin embargo, admi-tidos, sin distinciones, para realizar válidamente los negocios del «ius gentium, y para juzgar de las relaciones que a este respecto ellos tenían con los romanos fue creado el praetor peregriflus. Una condición intermedia entre ciudadanos y peregrinos fue la de los latini, de la cual hubo tres categorías: 1) «Latini veteres o «pri~sci, que eran los antiguos habi-tantes del Lacio y de las más antiguas colonias de Roma. Ellos tenían todos los derechos de los ciudadanos, salvo el ius ho-norum. En el curso de la república adquirieron la ciudada-nía romana, y de aquí, que esta categoría perdiese su primi-tivo sentido. 2) .~Latíni coloniarii que eran los habitantes de las colo-nias romanas fundadas después del año 268 a. de C. Ellos te− fian el ius sufragii y el ius commercii, pero por lo general no tenían el ius connubii. La latinidad coloniar fue conce-dida también a regiones enteras, aunque a veces excluyéndolas de algunos derechos. 3) Latini iuniani, que fueron gracias a la «lex luma los esclavos manumitidos a los cuales no le había sido recono-cida la ciudadanía, a excepción de aquellos que por la lev Elia Sentia, llegaban a ser «peregrinos 53

dediticios. Eran igualmente ~iuniani los esclavos que habían conseguido la libertad sin manumisión. Tenían el «ius commercii, pero no tenían capacidad en materia hereditaria. Para todos los lati-nos fueron más tarde y poco a poco reconocidas numerosas causas de adquisición de la ciudadanía. En el 212 d. de C. el emperador Antonino Caracalla con-cedió, sin embargo, la ciudadanía romana a todos aquellos que estaban rin orbe romano, quedando acaso excluidos sólo los peregrinos dediticios (constitutio Antonianiana). Por lo tanto la distinción entre ciudadanos y peregrinos pierde toda impor-tancia salvo en referencia a los bárbaros, con los cuales el im-perio estaba en contacto o que se fueron situando en el terri-torio romano, y a los ~dediticii ex Aelea Sentia. Quedó tam-bién la categoría de los ~latini iuniani para los esclavos que recaían en la esclavitud con posterioridad a la concesión de Caracalla. En el derecho justinianeo, venida a menos, por el desuso, la condición de los dediticios y expresamente abolida aquella de los latim iuniani, se acabó por conceder la plena ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio. La ciudadanía se perdía principalmente por la pérdida de la libertad y por la pena de la «deportatio; antiguamente también por la pena del aqua et igni interditio y por la ad-quisición de otra ciudadanía. Además del requisito de la libertad y de la ciudadanía, para que se tuviese la plena capacidad jurídica en el campo del derecho privado, era necesario otro requisito: el ser «sui iuris, esto es, autónomo respecto a cualquier potestad f a−miliar. De aquí nacía la distinción entre personae sui inris y personae alieni iuris, no menos fundamental que aquella entre libres y esclávos y de ella independiente, ya que prmcz-palmente fundamentábase sobre la organización de la familia romana. Era csui inris el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos, o que hubiera sido liberado, me-diante un acto que llamábase «emancipatio de la potestad del ascendente del cual dependía. Si era hombre, era pater-familias cualquiera que fuese su edad, aun desde el nacimien-to y así, pues, independientemente de que tuviera o no hijos. Si era mujer, era considerada caput et finis familiae suae. Sólo las personas «sui iuris tenían la plena capacidad en or-den a los derechos patrimoniales. Eran «alieni inris, todos los otros, libres o esclavos que de-pendían de un «paterfamilias o de un .dominus. En prin-cipio el poder que sobre ellos se ejercitaba era único y se indi-caba con el término manus. Posteriormente se diversificó, llamándose ~manus el poder sobre las mujeres que contra-yendo matrimonio con el paterfamilias o con uno de sus áilius hubieran entrado en la familia subordinándose al jefe de ella; «potestas el poder sobre los esclavos y sobre los fiii-familias, considerados libres en antitesis a los primeros; «mancipium el poder sobre los hombres libres que por ena-jenación, por delitos cometidos o en garantía de una obligación hubieran sido sometidos a un paterfamilias en condición de cuasi esclavos (personae in causa mancipi) − Sin embargo, el sometimiento a la manus por el matrimonio pierde su fuer-za primitiva hacia el final de la república e igualmente las diferentes cáusas de mancipium fueron también desapare-ciendo. Las únicas personas alieni iuris que permanecieron fueron así, pues, los esclavos y los hijos de familia. Los ¿ilii-familias eran todos los descendientes legítimos o adoptados por un paterfamiias vivo y quedaban como tales cualquiera que fuese su edad. De los esclavos ya hemos hablado; de los otros volveremos a ocupamos muy pronto. Aquí es necesario revelar que en el derecho privado por largo tiempo la condición jurídica de los «fflui, en especial respecto a las relaciones patrimoniales, no fue diversa de la de los esclavos. Así, pues, ellos tampoco po-dían adquirir en nombre propio, porque todo recaia directa-mente en el «pater, y no podían válidamente obligarse. Por otra parte, con el consentimiento del «pater podían contraer legítimo matrimonio y a través de la administración de los peculios llegaron a extender la esfera de su capacidad patri-monial; admitiéndose igualmente que pudieran presentarse en juicio hien sea como demandantes bien como demandados.

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LAS PERSONAS JURÍDICAS. La persona jurídica es siempre un ente ficticio al que se concede personalidad jurídica. Tiene unas categorías tasadas. Existen los entes ficticios privados, que incluyen asociaciones, corporaciones y fundaciones, y los entes ficticios públicos, el populus romanus y el estado. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PÚBLICOS. Los entes públicos a quienes se reconoce personalidad jurídica son: al propio populus romanus, ciudades, municipis, colonias. LAS ASOCIACIONES Y CORPORACIONES. El derecho romano esta informado por el principio de la plena capacidad de asociación. Solo durante la República se produjeron algunas limitaciones en la libertad de asociación, más razones políticas que jurídicas. Las asociaciones son agrupaciones de personas unidas por la consecución de un fin no corporativo. Suelen estar dirigidas a la unión de personas que se dedican un mismo oficio o negocio. Entre las asociaciones son frecuentes los denominados collegia o colegios profesionales, tales como la collegia argentarii, asociación de banqueros, y la collegia navicularii, asociación de navieros. Las corporaciones suelen responder a fines más amplios. Persiguen fines corporativos. Asociaciones y corporaciones suelen desaparecer por algunas de las siguientes causas: falta de miembros, decisión de estos, alcance del fin propuesto, el fin deviene en ilícito. LAS FUNDACIONES. Son agrupaciones patrimoniales o incorporación bienes justificadas por la consecución de un fin benéfico, religioso, social, etc., uno considerado sacro. Esta incorporación puede realizarla una o varias personas físicas, así como jurídicas. TEMA 11: La familia. Modos de entrar en la familia. El parentesco. Filiación natural y legitimación. La patria potestad: efectos personales y patrimoniales. Los peculios. En un sentido moderno, la «familia es un complejo de personas ligadas entre sí por un vínculo natural. Esta noción, sin embargo, en derecho romano, permaneció por largo tiem-po ábsorbida por un concepto más amplio, que comprendía al conjunto de las personas sometidas a la autoridad de un jefe, el «paterfamiuias, ya sea por filiación, ya sea por un vínculo jurídico (familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius potestate aut natura aut jure subiectae). Tal con-junto llamábase «familia propnio jure, en contraposición a la familia communi iure, la cual comprendía a todas las per-sonas que habían estado sometidas a un mismo «paterfamilias, si éste vivía aun. En torno a la muerte de un «paterfamilias se sustituía en el mando del grupo familiar un nuevo jefe, el heredero; en la epoca histórica, por el contrario, el núcleo originario se di-vidía en tantas nuevas familias como tantos eran los hijos va-rones, cada uno de los cuales, independientemente de la edad o del tener más o menos una descendencia propia, llegaba a ser a su vez «patenfamilias. El vínculo que ligaba a las personas libres pertenecientes a la misma familia llamábase «adgnatio, de aquí que las personas mismas se llamaran «adgnati. Por el contrario, el parentesco de sangre llamábase «cognatio y se computaba con grados, uno por cada generación, tanto en la línea recta, esto es, entre ascendientes, cuanto en las líneas colaterales, por la cual de un pariente se elevaba hasta el jefe común y se descendía hasta el otro 55

pariente. En suma, se llamaba siadfimtas el vinculo que ligaba a un cónyuge con los pa-rientes del otro cónyuge. El término «familia indicaba, además de las personas, también el complejo de los bienes pertenecientes al «paterfa-milias. 2. Estructura de la familia romana En la familia romana se tenía una sola persona «sui iuris, que era el «paterfamilias y una serie de personas «alieni iunis, que se hallaban sometidas a su potestad. Estas últimas se dividían, como se ha visto, en libres y esclavos. De los es-clavos ya hemos hablado; así, pues, aquí nos limitaremos a considerar a aquellas libres, a las cuales tan sólo se refieren los vínculos de agnación. Se entraba a formar parte en una familia por el nacimien-to (natura), o por un acto jurídico (iure). Por nacimiento entraban a integrar la familia los que eran procreados en legítimo matrimonio por el «paterfamilias o por sus hijos varones sometidos a su autoridad. Los nacidos de las hijas pertenecían, por el contrario, a la familia del padre de ellas, si es que habían sido procreados en legitimo matrimonio, ya que por otra parte, si eran ilegítñnos, nacían «sui iuris. En la edad postclásica se admitieron, sin embargo, algunas formas de legitimación por las cuales los nacidos fuera del matrimonio podían ser acogidos a la patria potestad del padre natural y adquirir la condición de hijos legítimos: esto `sucedía particularmente mediante sucesivos matrimonios le-gítimos entre los progenitores (per suhsequens matrimonium) o, por concesión imperial (per rescriptum principia) − Por acto jurídico se entraba a formar parte de la familia mediante la «conventio in manuxn y la adoptio. La «conventio in manum consistía en la acogida de la mujer a la potestad del marido si éste era «paterfamilias, o al «pater de él, si era «filiusfamilias; en el primer caso la mu-jer, que por esto mismo salía de la familia de origen, rompien-do con ella los vínculos de agnación, entraba en la familia del varón, como «filiae loco; en el segundo, entraba como «nep-tis loco. El término manus indicaba precisamente la potes-tad del pater y en un principio fue un término usado ge-néricamente para cualquier otra potestad; más tarde significó específicamente la potestad sobre las mujeres entradas o aco-gidas en la familia mediante la «conventio. Esta podía suceder por efecto de las ceremonias de la «con-farreatio y de la «coemptio o, bien, mediante el «usus. La «confarreatio era la forma más antigua y solemne de matrimonio y consistía en un rito religioso en el cual los es-posos sacrificaban a Yahvé un pan de trigo (far). La «coemp-tio era una simulación realizada en favor de la mujer por parte del «paterfamilias, mediante la «mancipatio. En falta de estos actos, en la edad más antigua, la mujer caía bajo la manus del marido o del ispaterfamilias de él por haber vi-vido durante un año continuo en la casa marital; ello sucedía por la aplicación del principio general de la adquisición del derecho mediante el transcurso del tiempo y el ejercicio del derecho mismo (usus); bastaba, sin embargo, una interrupción de tres noches (trinoctis usurpatio), para que el efecto no se produjese. De los tres modos de «conventio, el «usus fue el primero en desaparecer, ya en la época republicana, seguido rápida-mente de la «confarreatio. Un poco más perdura la «coemptio, pero tampoco ella es ya recordada después del siglo III d. C. y, en efecto, al final de la época republicana se va cada vez más difundiendo el ma-trirnonio «sine manu por el cual la 56

mujer, si era sui iuris permanece como tal, y si era «fiiafamilias continuaba perte-neciendo a la familia de origen, con la consecuencia, en ambos casos, de no entrar a formar parte de la familia del marido, respecto a la cual permanece como extraña, hasta que le fueron reconocidos algunos derechos pero no ya porque hubie-re entrado como filiae loco o «neptis loco, sino en cuanto mujer. La adoptio era el ingreso de un extraño, que por volun-tad del «paterfamilias llegaba a formar parte de la familia. Cuando el extraño era «sui iuris y así, pues, era a su vez un «paterfaniilias, el acto era llamado «adrogatio, en cu desde antiguo se realizaba ante los comicios curiales mediantt~ una solemne interrogación (rogatio) hecha por el pontífice máximo a los interesados y al pueblo. La intervención de este último se explica por el hecho de que tal adopción significaba la extinción de una familia y, por lo tanto, podía acaecer sólo con la «populi autoritate. Posteriormente las curias fueron representadas por treinta lictores y, al final de la edad impe-rial la autoridad del pueblo fue sustituída por la del príncipe, de aquí que la arrogación se cumpla por rescripto (per pm. cip ale rescriptuln). Con la «adrogatio no sólo el arrogado entraba a formar parte de la nueva familia, sino que todos los sometidos a su potestad iban, asimismo, a caer bajo la potestad del nuevo «pa-terfamilias y, aún, su patrimonio (sucesión a título universal entre vivos) − La posibilidad de arrogar a los impúberes fue admitida en algunos casos sólo desde el siglo ti después de Cristo. Los modos de exclusión de los «filifamilias de la familia romana eran: La adopción en otra familia, o la «conventio de la mujer bajo la «manus de otro «paterfamilias; La emanci~pación, esto es: el acto por el cual el «paterfami-lías renunciaba (con una triple simulación de venta según una norma de las XII Tablas) a la potestad sobre los «filiusfami-lías haciéndolos «sui iuris. Para las «filiaefamilias era sufi-ciente una sola venta. En el derecho postclásico a esta forma particularmente complicada se le suma la emancipación «anastasiana por res-cripto del príncipe, y la emancipación «justinianea, ante el magistrado. Siendo el poder de emancipar solo y exclusivamente del ~ipaterfamilias ninguna influencia tenía la voluntad del hijo; el cual ni era llamado, en época clásica, a dar su consentimien-to a la emancipación, ni podía constreñir al «pater a eman-ciparlo. El consentimiento explícito fue exigido sólo por Anas-tasio y confirmado por Justiniano. Tal poder era, por otra parte, ilimitado, por lo cual el «paterfamilias podía manutmtir aun al nieto, sin el consentimiento del padre, o al impúber. El hijo emancipado llegaba a ser tpaterfamiias (emanci-patus familiatn habet) − La emancipación obligatoria fue admitida en la época clá-sica en muy pocos casos y la legal fue introducida en la época postclásica. 3. El .ipaterfamilias y sus poderes La figura del «paterfamilias era en el derecho romano bastante diversa de la que representa el «padre de familia en el derecho moderno, en el cual (prescindiendo del significado del hombre medio que el término asume cuando valora la «diligencia) tiene gran significación sólo respecto a los fines internos de las relaciones familiares.

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En efecto, en el derecho romano el «paterfamilias mante-nía una doble posición: a) Respecto al ordenamiento jurídico, pero referido al campo del derecho privado él era la única persona «muí inris, esto es, la única persona que tenía plena capacidad jurídica, considerándosele como de su entera propiedad a los siervos y a los «fiiifamilias, como personas sometidas a la propia familia. El tenía poderes bastante amplios que no se concilian con la concepción moderna de la familia y que se justifican sólo cuan-do se considera que el vínculo jurídico que ligaba a los miem-bros de la familia, tenía un origen conectado con la estructu-ra arcaica de la familia romana como instituto político origi-nano. Las leyes más antiguas reconocían, en efecto, al «paterfa-miias el derecho de vida y muerte (ius vitae et necia) sobre los sometidos a su «potestas; tal derecho, mitigado por las~ leyes y no justificado como antes por la conciencia social, se mantiene hasta el siglo IV después de Cristo, época en la cual es considerado dentro de los límites de una potestad correc-cional que se llamaba «ius domesticae emendationis. Ya se ha visto (página 39) cómo los romanos distinguían la patria potestas que era el poder que se ejercitaba sobre los tfiliifatnilias y sobre los esclavos, de la «manus, consti-tuida por los poderes que tiene el tpater sobre las mujeres que entran a formar parte de la familia. En suma, el poder de los «fiiifamilias sometidos a «noxa llamábase mancipium. El complejo de las personas sometidas al poder del paterf ami-has era por lo tanto definido como: cqui potestate mann, mancipioque sunt. En el derecho justinianeo pervive tan sólo el término po. testas. Otro derecho del paterfamilias, desaparecido en el tardío período postclásico, que se mantiene sólo para los es-clavos, era el poder consignar al «fiiusfamilias a otro «pater-familias lesionado por un delito de aquel para sustraerme a toda responsabilidad (ms noxe dandi); también otro derecho es el que le confiere la facultad para venderló (ius vendendi). El «paterfamilias tenía una auténtica acción real (vindica-tio) contra quien hubiese realizado algo contra su voluntad y la de sus tutelados, y específicos interdictos (de liberia cxlii−hendís vel ducendis). La cmanus maritahis tuvo vida más bre-ve que la patria potestas y seguramente ya había desapare. cido al principio del siglo tu d. de Cristo. El estado de «paterfamilias se adquiría o bien dure na-turali, esto es, por el hecho de que no hubiera vivo algún as-cendiente masculino de la familia, o bien, jure civili por me-dio de la .iemancipatiot~, esto es, posteriormente a la renuncia que el «paterfamiias hacía de su potestad sobre los «films−familias. En relación de la naturaleza particular del status del «paterfamilias, no en relación a la existencia de una fa-milia, sino a la falta de otra persona que ejercite sobre él la `«patria potestas, en el derecho romano podía suceder (y la cosa pxiede parecernos extraña) que un padre de familia no fuese «paterfamilias y que lo fuese por el contrario quien no tuviera familia alguna sometida a su potestad. b) En lo referente a la cuestión patrinwni~al, el sçpater-familias, en cuanto único sujeto «sui iuris, era el único titu-lar de derechos. Los sometidos a su potestas adquirían por él, pero no en base a un principio de representación, que no podía darse en tal género ya que faltaba el presupuesto de la existencia de los dos sujetos capaces de contratar, sino en base a una relación orgánica por la cual los sujetos a la spotestas aparecían oomo~ ~.uganos naturales de adquisición del .cpater. Entre el padre y los sometidos a su potestad no era conce-bible relación alguna patrimonial que no fuese una «obligatio naturalis. Sin embargo, era corriente que el «paterfamilias concediese al «fiiusfamilias la administración y el disfrute de un pequeño patrimonio (peculium), cuya propiedad per-manecía, no obstante, en el padre. 58

Entre los peculios han de .recordarse: el .tpeculium castren-se (constituido por los ingresos de la vida militar), que Augus-to permitió que pudiera ser objeto de disposición testamenta-na por parte del «fihiusfamihias; el «peculium quasi castren-se, reconocido por Justiniano y creado por los beneficios po-líticos de todo género; el «peculium adventicium término usa-do en el medioevo para indicar cuanto el «fiiusfami]ias ha-bía adquirido por cualquier acto de liberalidad o con su tra-bajo (omnia quae extrinsecus ad fijos familias pervenilmt et non e~ paterna substantia), del cual Justiniano le reconoce al hijo la propiedad y al spaterfamilias el usufructo. Esto prue-ba que en la época justinianea «peculium era ya una simple su-pervivencia que no servía para indicar un instituto particular de las relaciones patrimoniales entre el «paterfamilias y el fihius, sino el verdadero y propio patrimonio del «filiusfa-milias, al cual le estaba reconocida la plena capacidad jurí-dica. Estando los esclavos como los «fililfamilias sujetos a la potestas del .tpaterfamilias (llamada dominica potestas) los poderes de éstos sobre los esclavos fueron, en el derecho romano arcaico, los mismos. Encontramos así el ¿dna vitae et necia, el dna noxae dandi y el «pecuhi. Pero la costumbre ponía una fundamental diferencia entre los libres y los cada-vos y mientras la evolución social llevó a los primeros a la plena capacidad jurídica, para los segundos se nota sólo, en el curso de la evolución del derecho romano, una atenuación de la «dominica potestas (Lex Petronia, leyes de Claudio, An-tomno Pío, Constantino). Una posición intermedia entre libres y esclavos fue, en el derecho más antiguo, la de los «filiifamilias llamados en «noxa que estaban sometidos a un derecho análogo al de pro. piedad (in causa mancipii) denominado .tmancipium. Las personas alieni inris, en las relaciones con terceros, no tenían, para el ius civile, capacidad para obligarse ni para obligar al propio «paterfamilias. Sin embargo, el pretor, si-guiendo las exigencias de la evolución social, reconoce que las personas «ahieni iuris pudieran obligar plenamente (in soli-dum) al «pa terfamilias en los siguientes casos: a) cuando la deuda hubiera sido contraída por orden de él (se podía ejercer la actio quod iussu); b) cuando él hubiese puesto al hijo al frente de un na-vío (se podía ejercer la «actio exercitoria); e) cuando él hubiese confiado al hijo la gestión de tma actividad comercial (se podía ejercér la «actio institoria); d) (en el nuevo derecho) cuando así, pues, él hubiese es-tado informado del negocio (se podía ejercer la «actio quasi institoria). Existían casos en los cuales, el .~tpaterfamilias era obligado por una parte determinada (aetio de peculio, tributoria, de «in rem verso) y no por la totalidad de la obligación. Porque el edicto pretorio prescribía que todas aquellas acciones se sumaran a las que correspondían al tercero contra el que ha-bía contraído la deuda (hoc enim edicto non transfertur actio, sed adicitu), ellas fueron llamadas por los comentaristas «actio-nes adiecticiae qualitatis. TEMA 12: El matrimonio romano. Concepto, requisitos y prohibiciones. Inicio y fin del matrimonio. Legislación matrimonial de Augusto. Efectos patrimoniales del matrimonio: la dote. Constitución, régimen y restitción de la dote. Ya se ha dicho cómo la familia romana en sentido propio era un complejo de individuos ligados por un vínculo jurídico constituido por la sujeción a un mismo jefe. Sin embargo, los romanos conocieron también la sociedad doméstica, esto es, la familia en nuestro propio sentido, la cual 59

estaba constituida por individuos ligados entre sí por vínculos de matrimonio y de sangre, y que por la importancia que tuvo sobre el plano ético acabó por asumir un gran relieve en el campo jurídico. El instituto que da origen a la familia natural es el matri-monio, el cual no es posible que lo confundamos con el insti-tuto sustancialmente matrimonial de la «conventio in manum, que se refiere a la familia romana y que no tenía como fin ju-rídico la unión estable entre personas de sexos diversos y la creación de una nueva familia, sino el ingreso de la mujer en la familia del marido. Naturalmente en la época arcaica no era concebible otra forma matrimonial que la «conventio xn manum y fue sólo a continuación de la decadencia de la fa-milia típica romana cuando el matrimonio, como instituto de derecho natural, asume una figura autónoma. Característica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades (aunque en la práctica podía ir acompañado de fiestas y ceremonias), por lo cual se le suele parangonar con el instituto de la posesión, reconociéndose que, como en este, al matrimonio le son necesarios dos requisitos: un ele-mento material constituido por la convivencia del hombre y de la mujer y un elemento espiritual constituido por la inten-ción de ser marido y mujer (affectio maritalis) con una sus-tancial prevalencia del elemento espiritual sobre el material (Nuptias non concubitus, sed consensus facit). En el derecho romano el matrimonio era rígidamente mo-nogámico y de él nos da el jurisconsulto Modestino una defini-ción bien elevada que ha podido, aún, adaptarse a la concep-ción cristiana (hasta el punto de haber sido considerada sos-pechosa por los compiladores justinianeos): «Nuptiae sunt comunctio maria et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani inris communicatio. Del concepto arriba expuesto se denota cómo a diferencia del matrimonio−contrato, en el cual tiene especial significación la voluntad inicial, en el matrimonio romano era esencial la existencia de un consentimiento «duraturo y «continuo que los romanos llamaban precisamente «affectio y que tenía como manifestación exterior las reciprocas relaciones que la conve-niencia social reconocía como esenciales entre los cónyuges mismos y que constituían el honor matrimoni. Para poder contraer matrimonio (llgithnae nuptiae) era necesario: a) una particular capacidad civil, que tenían sólo los ciu-dadanos romanos (y en un principio sólo los patricios), llama−. da ius conubii o «conubium (véase páginas 27 y 37); b) la capacidad natural, esto es, la edad superior a los ca-torce años para los varones y de doce para las mujeres; c) el consentimiento del paterfamilias (además, claro está, del propio de los contrayentes), que en la época clásica, fue ya reducido a un mero asentimiento pasivo. La falta de alguno de los requisitos mencionados daba lu-gar a los impedimentos absolutos. A la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes de que hubieran transcurrido diez meses desde la muerte del marido (annus lugendi). Pero, salvo esta limitación, la legislación veía con agrado las segundas nupcias hasta tal punto que establece~ particulares incapacidades sucesorias a cargo de los viudos y divorciados (Lex Julia et Papia). Existían además otros impe-dimentos relativos que obstaculizaban el matrimonio entre de-terminados sujetos (parentesco de sangre entre ciertos grados; afinidad en análogas relaciones; diferencias de condición so-cial; adulterio y rapto; relación de tutela y de cargo público). Al matrimonio, surgido como instituto de derecho natural, bien pronto le reconoció la sociedad, por su importancia ática, efectns de carácter jurídico (excluidos aquellos derivados de la existencia de la «manus), de los cuales los principales eran: 60

a) la sujeciÓn de la mujer a las penas del adulterio; b) el derecho del marido de perseguir con la .tactio in-iuriarum las ofensas que le fueran infligidas; c) la imposibilidad para los cónyuges de ejercer el uno contra el otro las acciones infanmantes; d) la mutua posibilidad de sucederse «iure praetorio; e) la posibilidad para el marido de ejercer contra quien retuviese indebidamente a la mujer el dnterdictun de uxore exhibenda et ducenda; f) la nulidad de las donaciones entre los cónyuges. En la sociedad familiar el derecho no llegó nunca a recono-cer explícitamente una autoridad marital, tal como se reconoce en el nuestro. Sin embargo, la conciencia social, no obstante, situar a la mujer en la posición de cuasiparidad con el marido, le reconocía una cierta supremacía a él. En cuanto a la disolución del matrimonio es necesario dis-tinguir entre las causas genéricas y las causas específicas. Eran causas genéricas la muerte y la pérdida de la capacidad. Eran causas específicas, principalmente, la negación de uno de los elementos constitutivos del matrimonio: la «affectio marita-lis o la convivencia. Excluido el caso de la existencia de un matrimonio cum mann, que debía disolverse con formas particulares (diffarrea-tio, remancipatio), el divorcio romano (devortium o repudium) que era precisamente la consecuencia de la negación de la «affectio maritalis, no se presenta así, pues, como vn institu-to separado del matrimonio, sino como una consecuencia del concepto, por así decirlo, posesorio, que de él tenían los ro-manos. Era así, pues, natural que por ello, en un principio, no fuesen exigidas formalidades especiales. Sin embargo, así como las exigencias sociales postulaban que no existiesen dudas so-bre el momento de la disolución del matrimonio, desde la épo-ca de Augusto, pero sólo «ad probationem, comenzó a cxi-girse que el «repudium fuese comunicado ante la presencia de testigos y a través de fórmulas tradicionales («Tuas res tibi habeto), y en la época imperial, por escrito (libellus repu-dii~. Es natural que la materia del matrimonio haya sido una de las cuales en las que el Cristianismo ha hecho sentir su de-cisiva influencia, en especial creando una hostilidad radical al divorcio. La legislación en este sentido tuvo principio con Constantino y encuentra uno de sus principales partidarios en Justiniano el cual distingue cuatro tipos de divorcio: a) el divorcio por mutuo consentimiento, considerado lícito, pero penado por Justiniano con la obligación para los divorcios de entrar en convento; b) el divorcio unilateral por culpa de otro cónyuge, ad-mitido en base a los motivos establecidos por la ley; e) el divorcio unilateral sine causa, considerado ilícito y así, pues, penado; d) el «divortium bona gratia, esto es, por causas no impu-tables a ninguno de los cónyuges, admitido en casos determi-nados (elección de la vida conventual, impotencia insanable y cautividad de guerra del otro cónyuge). Fue, sin embargo, en el medioevo cuando el matrimonio asu-me naturaleza contractual, al cual la Iglesia Católica eleva a la categoría sacramental y así, pues, de la fase en la que era castigado el divorcio (que sustancialmente implicaba su validez) se pasó a la que era prohibido.

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2. Los esponsales Esponsales eran denominadas las promesas de futuro ma-trimonio. «Sponsalia sunt mentio y repromissio nuptiarum futurarum llamaban los romanos a este instituto que en la épo-ca más arcaica garantizaba con una verdadera acción, la «aedo ex sponsu, a un esposo contra el otro que se hubiese mostrado infiel, condenando a éste a pagar una suma de dinero en favor de aquél. En el derecho histórico él llega a ser, sin embargo, un instituto más social que jurídico, en cuanto la promesa de futuro matrimonio no obligaba a concluir las bodas ni era considerada válida la eventual cláusula penal adjunta al acto, sino que sólo generaba entre los esposos una relación de cuasi afinidad, que prohibía, bajo pena de infamia, a los esposos mismos a llevar a cabo otros esponsales u otras bodas antes de haber disuelto el precedente ligamen. En el derecho oriental los esponsales eran garantizados por especiales cláusulas que establecían verdaderas penalidades pe-cuniarias (arrha sponsahicia), mantenidas en el derecho jus-tinianeo. La constitución de la dote era nula si el matrimonio llegaba a ser anulado o no se contraía. En la concepción romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer no tenía derecho alguno sobre ella; pero con posterioridad, reconociéndose que la función de la dote era la de sostener los gastos del matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii) y admitiéndose la necesidad de su restitu-ción a la disolución del matrimonio, se acabó por considerarla como propiedad de la mujer «quamvis in bonis mariti dos sit, muhieri tamen est) principio que fue sostenido también por Justiniano, el cual no ehiminó nunca el atenuado derecho del marido sobre la dote «constante matrimonio, resultando así una construcción jurídica llena de ambigüedad. Ya se ha acentuado cómo las acciones para la restitución de la dote eran la «actío stipulatu (a la cual se suma en la época imperial la «actio praescriptis verbis), bien relaciona-da con una específica estipulación de restitución o bien con un simple pacto, y la «actio rei uxoriae que llega a ser la acción específica de la restitución de ella. Esta iba referida tanto para la dote profecticia como para la adventicia. La primera de las acciones podía ser ejercida por el padre; la segunda por la mujer esui inris, y no eran transmisibles a los herederos. La «actio rei uxoriae era una acción de buena fe, que per-mitía al juez la posibilidad de apreciación, reconociéndole al marido el derecho de retener cuanto hubiese gastado por can-~ias determinadas (retentio propter liberos, propter amores. propter res donatas, propter res amotas, propter impensas). También le estaba reconocida al marido la posibilidad de una restitución detraída de la dote en dinero (annua, bima, trima de'J, y el derecho de no deber restituir más allá de la medida de ~us fuerzas (beneficium competentiae). La stactio reí uxoriae fue abolida en el afio 530 después de Cristo por Justiniano el cual transformó la «actio ex sti-n'ilatu en acción de buena fe, extendiendo la facultad de su ejercicio a los herederos; ella fue llamada «aedo dotis, o «de dote. 2. Bienes parafernales Los bienes parafernales (palabra de origen griego que aig. oificaba «fuera de la dote) o extradotales, eran los bienes d~ la mujer que no formaban parte de la propia dote. Los ro-manos le llamaban «bona extra dotem o «praeter dotem. Ellos no presentaban un régimen especial en cuanto la mujer, en el matrimonio «sine mann, conservaba sobre ellos el de-recho dé propiedad y tenía así, pues, la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes. En el derecho justinianeo estos bienes asumen una cierta analogía con la dote siendo consi-derados como una aportación de la mujer a los fines del matrimoniO. 62

3. La donación nupcial La donación nupcial es un instituto de carácter oriental que había penetrado en el tardío derecho romano y que tenía como función la de suministrar a la viuda una recompensa o subsidio de viudedaz. En el derecho justinianeo asume casi la función de con-tradote (et nomine et substantia nihil distat a dote ante nuptias do4atio). Se trataba de donaciones hechas antes del matrimo-nio «donationes ante nuptias), que el marido podía aumentar durante el matrimonio, y que Justiniano consintió que fuesen hechas «ex novo aun durante el matrimonio. Fue por lo tanto cambiado su nombre originario por el de «donationes propter nuptias. En el caso de que el matrimonio no llegara a rea-lizarse, las donaciones hechas antes de él, volvían al marido; mientras aquellas otorgadas durante el matrimonio, sólo en caso de divorcio por culpa de la mujer, retornaban al marido con la reserva de la propiedad que iba a los hijos. TEMA 13: Las instituciones tutelares: tutela y curatela. Clases de tutela. Funciones y responsabilidad del tutor. Clases de curatela. Funciones y responsabilidad del curador. La tutela es para personas que no tienen patria potestad y que necesitan apoyo jurídico. Tutela de impúberos. Recae sobre los infantia (menores de 7 años) y los infantia maiores (más de 7 años). Cualquier acto que realice un infantia necesita la potestas, y la para infantia maiores la auctoritas. Las clases son: legitima, el pariente más próximo al pupilo (agnados y después los gentiles más próximos), con la testamentaria la persona que tenía la patria potestad le nombra tutor en le testamento y dativa cuando es el pretor el que nombra al tutor. Respecto a los parentescos, los cognados son los parientes de consanguinidad, los agnados los parientes civiles (de la misma estructura familiar), y el gentilicio (de la misma gens). FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR. Las funciones del tutor son el negotiorum gestio o gestión de los negocios del pupilo, y la interpositio auctoritatis, que consiste en prestar consentimiento a los negocios del pupilo. Las acciones de pupilos contra tutores. Actio de rationibus distraendis: se puede ejercitar contra el titular legítimo, y se responde del doble del perjuicio ocasionado al pupilo. La actio de suspecti tutoris es contra el tutor testamentario, la actio tutelae contra el tutor dativo (es infamante) y la actio utilis tutelae contra el tutor inoperante. El tutor dispone de la actio tutela contraria para reclamar los perjuicios de la tutela. TUTELA DE MUJERES. Toda mujer, fuera o no sui iuris, requería la tutela (de modo más formal que real), era un requisito burocrático. Con el tiempo, la mujer pudo elegir a su tutor libremente. LA CURATELA. Es la tutela de incapaces, siendo estos los furiosi −locos (cura furiosi) o pródigo −deseo incontrolable de dilapidar su patrimonio (cura prodigi). TEMA 14: Los hechos jurídicos: Concepto y clases de negocio jurídico. Elementos esenciales del negocio jurídico: voluntad, causa y forma. Formas de manifestación de a voluntad. La representación.

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1. Los hechos jurídkos La teoría de los hechos jurídicos, con su terminología co-rrespondiente, es en gran parte una construcción de la dogmá-tica moderna, que, sin embargo, ha utilizado largamente el material romano. Puesto que ella nos facilita el rápido y com-pleto conocimiento de los institutos romanos, poniendo de re-lieve algunos principios generales en los cuales se fundamenta, expondremos aquí una breve reseña en sus términos más tra-dicionales. Llámase hecho jurídico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situación al cual el ordenamiento jurídico le reconoce la creación de efectos jurídicos. Los hechos jurídicos pueden ser: positivos o negativos, segun que consistan en la realización o no realización de una circunstancia; simples o complejos, según que consistan en una circunstancia única o en una plu-ralidad de circunstancias ligadas entre ellas, contemporáneas o sucesivas; instantáneos, si consisten en un suceso único; estados de hecho, si consisten en una situación más o menos duradera. Todos estos hechos se dividen al mismo tiempo en dos grandes categorías: hechos jurídicos naturales y hechos jurídicos voluntarios. a) Hechos jurídicos naturales o, también, hechos jurídi-cos en sentido pro pío, se llaman aquéllos en los cuales el hecho o los aspectos jurídicos del hecho se producen independieute. mente de la voluntad del hombre. b) Hechos jurídicos voluntarios, son, por el contrario, aquéllos realizados por la voluntad del hombre y de cuyos efectos se hacen depender de ella. Los hechos jurídicos volun-tarios, son así, pues, los actos voluntarios del honibre y se d~. viden en: actos lícitos y actos ilícitos según que el ordena-miento jurídico los repute socialmente útiles y así, pues, tutele sus efectos, o bien los considere dañosos y, por lo tanto, los pene con una sanción. La categoría principal de los actos líci-tos está constituida por los negocios jurídicos. Es necesario advertir que, a veces, los efectos propios de un acto jurídico son, por el derecho, referidos a un momento precedente de aquel en el cual ha tenido plasmación: se habla en tal caso de retroactividad (de retro agi). Por el contrario, los efectos propios de un hecho pueden quedar en suspenso hasta que se verifique otro hecho: se habla entonces de litis-pendencia. Otras veces, por el contrario, el derecho atribuye a un hecho los efectos propios de un hecho diverso, que en el caso específico no se ha verificado aún: se habla entonces de ficción fictio) − 2. Adquisición y pérdida de los derechos Los efectos de un hecho jurídico pueden consistir en la adquisición, en la pérdida o en la modificación de un derecho. Llámase adquisición la consecución de un derecho por un sujeto, el cual llega a ser titular; pérdida, la separación del titular de tal derecho conseguido; modificación, cualquier cambio de un derecho existente, sin que exista pérdida de él o adquisición de un otro. La adquisición, puede ser: originaria o derivativa. Hay adquisición originaria cuando el derecho surge ex novo, reuniéndose a un sujeto independientemente de la re-lación jurídica de éste con otros. Hay, por el contrario, adquisición derivativa cuando ella acontece en base a una relación jurídica y puede ser: adqui-sición traslativa cuando el derecho ya existente en un titular se transfiere a otro; o, bien, adquisicLón 64

constitutiva, cuando sobre la base de un derecho ajeno se constituye en el adqui-rente un nuevo derecho. Por lo tanto no toda adquisición señala el nacimiento de un derecho ni toda pérdida significa la extinción de él. En efecto, en la adquisición traslativa a la pérdida de un sujeto corres-ponde la adquisición de un otro. La transferencia que tiene lugar por voluntad de quien pierde el derecho toma el nombre de cesión. Cuando por el contrario un derecho es perdido por su titular sin que pueda existir más ni para él ni para otros, tal pérdida es llamada extinción. En la adquisición derivativa el titular del cual se deriva el derecho llámase actor o causante, el titular en favor del cual el derecho se adquiere causa habiente o sucesor. La doctrina moderna llama, en efecto, sucesión a la re-lación que se verifica en las adquisiciones derivativas y dis-tingue, sobre la base de las fuentes justinianeas, sucesiones par-ticulares y sucesiones universales, comprendiendo en las prime-ras las transferencias de derechos individuales y separados; en las segundas, el paso de un conjunto de derechos, por otra par. te intransmisibles como sucede para la subrogación del ence− sor en la posición jurídica total del caneast., en la aueeóm hereditaria y, en el derecho romano, aún entre vivo.. Em. 4i.−tinción fue, sin embargo, desconocida al derecho romauo olA-sico que calificaba como successio tan sólo a aquefla pa~t. que después se llamó sucesión universal. La regla de las adquisiciones derivativas es que: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet; sin embargo, no faltan excepciones como en el caso del acreedor pignoraticio que podía vender la prenda, transfiriendo la pro-piedad sin ser el titular. En torno a las modificaciones, que pueden ser muy diversas, ha de mencionarse particularmente el consentimiento, que se da cuando un derecho, no estando aún extinguido, no puede ser ejercido salvo que al verifi-carse una determinada circunstancia, haya vuelto a tener efi-cacia El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir especial relevancia al principio de autonomía privada de los ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades rigurosas de los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuación de la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulación de sus propios intereses como en lo referente a los negocios de la vida privada. El negocio es definible como un acto de autonomía privada que produce efectos jurídicos con arreglo a su función económica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y aprueba. Desde otra perspectiva, el negocio jurídico es aquella manifestación de voluntad, dirigida a la constitución, modificación o extinción de un derecho subjetivo. − Clases de negocios jurídicos. − Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales. − Unilaterales son los que únicamente requieren la manifestación de voluntad de un sólo sujeto para que produzcan consecuencias jurídicas, tales como el testamento. − Bilaterales: precisan de la intervención de dos o más manifestaciones de voluntad, tales como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos. − Negocios jurídicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurídico impone el principio de autonomía de la voluntad, un modo de manifestación determinado, no siendo válido un modo de manifestación diverso. Es el caso de todos los negocios jurídicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius 65

Civile, tales como la mancipación y las diversas formas testamentales. − Negocio jurídico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma predeterminada alguna a la manifestación o exterización de la voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC. − Negocios jurídicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes. − Negocios jurídicos gratuitos: como la Donación, son los que la adquisición por una de las partes se verifica sin disminución patrimonial alguna en su perjuicio. − Negocios jurídicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres, tales como la compra−venta y la donación. − Negocios jurídicos mortis−causa: regulan las relaciones de esa persona para la hipótesis de su futura desaparición tales como el Testamento. − Negocio jurídico causales: la causa es elevada a la categoría de elemento esencial, asi, de no existir o de ser ilícita, no se producen los efectos jurídicos propios del negocio. − Negocios jurídicos abstractos. generalmente son también formales, son , en los que el negocio jurídico surte sus efectos característicos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio. 2.− Elementos esenciales de negocio: voluntad, causa y forma Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye: La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo, puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan sólo con la esfera de la conciencia individual. Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan sólo a partir de la época posclásica y se planteó el problema de si la escritura tendría valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de validez del negocio. El Contenido puede ser cualquier composición lícita de intereses que las partes convengan. El interés puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sería si se defiende el honor o la intimidad personal de una persona. La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad económico−social que cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas de otras relaciones jurídicas de estructura semejante. De este modo cabe distinguir la donación que es un acto gratuito de liberalidad en que se entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestación del motivo, que es el préstamo de la cantidad de dinero con obligación de devolución por parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una cosa o de dinero, pero la causa es diversa según las cosas. En la hipótesis de la donación, el ánimo de liberalidad , y en la mutua , el ánimo de lucro. 3. Formas de manifestación de la voluntad. La representación.

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Particular relieve asumen los motivos referentes a la volun-tad. La discordancia entre la voluntad y su manifestación se da cuando la voluntad es tan sólo aparente, tanto por una falta absoluta de la voluntad, cuanto porque la manifestación sea consciente o inconsciente diversa de la voluntad real. La falta absoluta de la voluntad se da en las declaraciones hechas bajo la amenaza de una violencia física (vis copori illa-ta), o cuando es interpretado como manifestación de la volun-tad un gesto que no iba dirigido a crear negocio alguno. El negocio es entonces considerado como inexistente aun en el La manifestación consciente diversa de la voluntad real se da, a veces, en las declaraciones hechas por juego (iocandi cau-sa), que no tenían relevancia jurídica; en la reserva mental y en la simulación. La reserva mental que consiste en declarar cosa diversa de aquella que se quiere, no podía ser invocada por el declarante, y por tanto el negocio era válido en los términos de la mam-festación exterior. La simulación consiste, por el contrario, en una declaración conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente de aquel propio del negocio, con la intención plena de que no se produzcan los efectos (simulación absoluta), o bien con la intención de conseguir los efectos de un negocio diverso de aquel simulado (simulación relativa). En ambos casos, la falta de voluntad hacía nulo el negocio simulado. Tratándose, sin embargo, de simulación relativa, silos efectos queridos no eran contrarios al derecho, se consideraba válido el negocio disimu-lado (plus valere quod agitur quam quod simulate consclpitur). Ya de antiguo el derecho romano admitía, cuando la forma del negocio jurídico no exigía la presencia del interesado, que la vohmtad de él pudiera ser declarada por medio de otros, considerándolo como simple instrumento de transmisión (nun. cius ~ En tal caso el negocio se consideraba comó concluido personalmente por quien había autorizado al nunchxs y a él por lo tanto se referían los efectos del negocio. Pero la representación verdadera y propia, esto es: la re-presentación de la voluntad, tiene lugar cuando el negocio es concluido por cuenta ajena, pero mediante la manifestación de una voluntad que se ha determinado en el representante. En el derecho romano durante bastante tiempo no fue admi-tido que los efectos de un negocio recayesen directamente so− bre la persona representada (representación directa), −sino que se siguió un sistema más complejo, por el cual los efectos del negocio se producían tan sólo en la órbita del representante, sin que naciera algún derecho u obligación entre el tercero y el interesado, y revertían sobre este último más tarde con la realización de otros negocios entre él y el representante (re-presentación indirecta). La representación directa estaba, en efecto, excluida de manera absoluta en el ius civile, en el cual regia el princi-pio: «per extraneam (o liheram) personam mhil adquiri po-test. Por otra parte, en el derecho más antiguo, las exigencias a las cuales responde la representación directa quedaban por lo general satisfechas por la organización familiar, que daba al «paterfamiias los más seguros instrmnentos de adquisición en los hijos y en los esclavos. Por medio de ellos se realizaba, sin embargo, una simple representación de hecho, que no tenía nada que ver con aquella indirecta o directa, en cuanto la ad-quisición estaba fundada sobre la incapacidad de las personas alieni iuris de ser titulares de derechos patrimoniales, por lo que todas las adquisiciones recaían necesariamente sobre el jefe de la familia. Posteriormente, el «pater pudo servir−se de los que estaban bajo su tutela aún para obligarse, en cuanto el pretor concedió diversas acciones con las cuales po-día ser llamado a responder por los negocios por él autorizados o de los cuales hubiese obtenido una ventaja.

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Sin embargo, ello no fue suficiente, dadas las crecientes ne-cesidades del comercio y de la vida, y en la edad clásica se aca-bó por admitir importantes derogaciones al principio riguroso «per extraneam personam nihil adquiri potest. En teoría fue mantenido integro, pero con una serie de medios indirec-tos y emniendas procesales el derecho honorario y la «cogni. tio extra ordinem fueron en la práctica realizando el papel de la representación directa. En el derecho justinianeo aun-que la antigua máxima del ius civile fue recogida por los compiladores en el Corpus iuris, dando lugar a graves dificul-tades de interpretación las excepciones habían llegado a ser numerosas, hasta tal punto que se puede decir que constitu-yeron la regla. TEMA 15: Elementos accidentales del negocio jurídico; condición, término y modo. Los vicios de a voluntad. Anormalidad del negocio jurídico: invalidez e ineficacia. Convalidación y conversón de los negocios jurídicos. 1− Elementos Accidentales del negocio jurídico: condición, término y modo. Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de autonomía de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la lex pública. Dentro de estos elementos accidentales encontramos: Condición supeditación de los efectos de un negocio jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos legitium , actos jurídicos más importantes de la sociedad romana, y que por tanto no admitían la posibilidad de intervención de circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de conclusión del mismo. La dogmática moderna suele distinguir entre: condición suspensiva que tiene lugar cuando los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condición o evento previsto y la condición resolutoria cuando cesan los efectos del negocio al producirse la condición o evento previsto. En el Derecho Romana clásico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se distinguen las condiciones en primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una omisión ; y potestativas y causales según que intervenga o no en determinado comportamiento de las partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condición. Otra distinción es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera explicita establecen la supeditación de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y tácitas si dicha subordinación se establece tan sólo implícitamente. Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco surgen efectos las condiciones ilícitas o torpes en las que el suceso previsto supone una actuación contraria al ordenamiento jurídico o las costumbres sociales. Efectos de las condiciones Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condición suspensiva , el negocio jurídico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carácter anticipado tendentes a asegurar la conservación del Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente la condición en los negocios suspensivos se da por cumplida la condición cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condición resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurídico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el cumplimiento de dicha condición. El término es la supeditación de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente cierto, es el que 68

necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada, hecho éste a partir del cual han de comenzar o cesar los efectos del negocio mismo. El término dies en latín es la supeditación de los efectos del negocio a un plazo y puede distinguirse entre término inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el día a partir del cual comienza los efectos del negocio mismo. El término final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condición no puede admitirse el término en los actos legitimi y al igual que en la condición en el Derecho clásico el término resolutorio era sustituido por un pacto o cláusula resolutoria. Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de término: Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara. Dies certus an incertus quando se sabe que llegará pero se sabe el momento de llegada , el supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 años. Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, más que término es condición. Modo Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones, herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecución del Modus. Mientras que la persona .............. por una condición a de proceder al cumplimiento de la misma o afianzar su no cumplimiento si fuera condición potestativa negativa, a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................ por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por el autor de la literalidad. No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones podía exigir del beneficiario la prestación de una fianza que es la Cautio caución o bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario o beneficiario imcumpliera la carga. 2. Los vicios de la voluntad: Respecto de los mismos no se construyó una teoría general en las fuentes romanos pero según la dogmatica moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad manifestada o declarada. Como tales vicios citaremos la simulación, la reserva mental, error, dolo y las violencia. Simulación En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulación Absoluta las partes aparentan realizar un negocio con la intención de no celebrar negocio alguno y en la simulación relativa , las paretes realizan aparentemente un determinado negocio queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fijó el negocio simulado se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma 69

una Teoría generla sobre la simulación podría afirmarse que la simulación conduce a la nulidad radical del negocio y en cuanto a la simulación relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donación, el Derecho Justinianeo estimó que es ineficaz el negocio simulado o aparente y válido el negocio disimulado si fuera lícito y tuviera notable importancia práctica. Reserva Mental Puede definirse siguiendo a Castan como la declaración hecha para producir en el otro sujeto la opinión erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malévolo o bueno. Mientras que en el Derecho clásico prevalece la voluntad declarada y es por tanto válido el negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva puede anular el negocio por excluir un consentimiento verdadero. Error Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de hecho , o de la regla jurídica que lo disciplina , error de Derecho. En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad y por consiguiente el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del negocio. En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la constitución o nacimiento del negocio. De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este último se subdistingue en las siguientes categorías: Error in negotio error sobre la índole o consideración misma del negocio que se trate y que se estima siempre vicio invalidante. Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la referida persona fuera esencial para el negocio mismo. Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que siempre invalida el negocio. Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es también siempre vicio invalidante. Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad del negocio. Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio. Dolo Se llama Dolo a todo artifício, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones. Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene influencia sobre la realización del negocio que sin él no se hubiera realizado y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que 70

únicamente influye enlas condiciones más o menos favorables en que el acto se realiza. Los juristas romanos hablan también de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la consclusión del negocio y el Dolus Bonus definible como la malícia y trucos no ílicitos normalmente utilizados por el comercio. En el Ius Civile no existieron medios para la represión del Dolo y anulación del negocio por esta causa , los cuales sólo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el año 68 aC y que consistieron en: Exceptio Doli excepción de Dolo contrario a Acción oponible al demandante del cumplimiento de un negocio por la víctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en el proceso determinaba la absolución del demandado del cumplimiento del deber pactado. Actio Doli acción subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra acción disponible por la víctima del dolo, una vez producido el daño y cumplida la obligación nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitución de lo que hubiese dado o la reparación del daño. Violencia La violencia (vis) que es objeto de consideración como vi-cio de la voluntad es la propiamente moral (vis animo illata), porque la física, como hemos visto, excluye la voluntad y hace nulo el negocio. La violencia moral consiste en la creación de una situación de temor (metus), mediante la amenaza efectiva e injusta de un mal. Tal violencia no inválida según el dus civile el nego-cio, porque una voluntad, aunque ella hubiera sido violenta-da, se había dado. De ella se tenía, por el contrario, cuenta en los negocios que daban lugar a un iudicium bonae fidei. Sin embargo, el pretor, como para el dolo, concede su pro-tección proporcionando, desde el fin de la república, a quien había sufrido la violencia tres remedios: la «actio quod metus causa, de carácter penal, por el cuádruple del valor del objeto dañado y dirigida contra cualquier poseedor (llámase, por lo tanto, actio in rem scriptum); la restitutjo in integrum por la cual se consideraba no realizado el negocio, y la «exceptio metus para paralizar los efectos del negocio, cuando éstos no se hubieren todavía producido y la víctima de la violencia hubiera sido reclamada en juicio para su cumplimiento. Tan sólo en la edad justinianea la violencia moral llegó a ser consi. derada como un vicio de la voluntad que invalidaba directa-mente el negocio. Los negocios invalidos podían ser de varios modos subsa-nados y particularmente mediante la impugnación por parte de quien tiene derecho a pedir su nulidad, la confirmación, la ratificación y el transcurso del tiempo, cuando se dejan cumplir los términos entre los cuales se puede impugnar el nc-gocio anulable. 3. Anormalidades en los negocios jurídicos: invalidez e ineficacia. El negocio jurídico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las siguientes causas: − Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un elemento indispensable para realizar un acto jurídico tanto lícito como ilícito. − Como regla general para tener capacidad de obrar se requería la pubertad que fué fijando por la escuela Proruleryana en los 14 años para los varones y en los 12 años para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7 años. Además otro requesito para la capacidad de obrar es varón Sui Iuris , no sujeto a Patria Potestad, dueño de si mismo y además normal física y psíquicamente. 71

− Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas costumbres. − Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo ésta fuera imperativa. La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad. Los juristas romanos no elaboraron una teoría general de la ineficacia del negocio jurídico pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la siguiente sistematica. Anulidad El negocio jurídico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no produce ninguno de los objetos típicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo negocial. Ineficacia Negocios jurídicos es aquel que habiendo sido constituido como válido no pueden producirse sus efectos característicos por existir un impedimento ajeno a la validez de se sus elementos esenciales. Anulabilidad Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales, alguno de ellos se viese afectado por algún vicio de tal manera que es posible que la parte interesada en su no ejecución inpugne su validez con efecicia retroactiva. El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento romano a través de la actividad y de los medios procesales del Pretor. La falta de un requisito esencial en el negocio hace que él sea considerado nulo y así, pues, como inexistente. En otros casos, por el contrario, el ordenamiento jurídico considera el negocio «annullabile, esto es, proporciona a los interesados los medios para que sea reconocida por el juez la ineficacia y exigir o impedir los efectos. Los motivos de invalidez podían consistir: en la falta de capacidad jurídica del sujeto (cuando ella era exigida), o de la capacidad de actuar; en la incapacidad del objeto o en la falta del derecho de disponer; en la discordancia entre la voluntad y la manifestación; en un vicio de la voluntad; en la no observancia de las formas, cuando éstas eran prescritas; en la falta, ilicitud o inmoralidad de la causa. 4. Convalidación y conversión de los negocios jurídicos. TEMA 16: El procedimiento civil romano: sus épocas. La relación judicial procesal. Acción y derecho subjetivo. Jurisdicción: actividades del magistrado. 1. El Procedimiento civil romano: sus épocas. El proceso judicial es la sucesión de actos jurídicos que se inician con el ejercicio de la acción y concluyen con la sentencia. Las actuaciones se realizan en un lugar público, el foro, donde el magistrado actúa sentado en una silla colocada sobre un estrado, mientras los litigantes permanecían en pie junto a él. Hasta el siglo IV d. C. la justicia se administraba únicamente en los días fastos, quedando excluidos los días nefastos, que eran aquellos que se dedicaban a mercado, fiestas políticas o religiosas, vendimias, etc. El idioma procesal era el latín. El demandante o actor debía ejercitar su acción y excitar así la intervención del magistrado. El magistrado debía ser aquel que tuviese competencia para conocer de la causa que se le planteaba. Esa 72

competencia venía determinada, en principio, por la pertenencia a las circunscripciones territoriales, lo que da lugar a tres competencias: Forum contractus, que señala la jurisdicción del magistrado, del lugar en el que se realizó el contrato. • Forum delicti, lugar donde se cometió el delito. • Forum rei sitae, en los procesos en los que se litiga sobre bienes inmuebles, la atribución al magistrado de la competencia en el lugar donde aquella radica. El proceso puede pertenecer a alguna de las siguientes categorías: 1º Ordinario u Ordo privatorum, que se caracteriza por su bipartición (fase in iure ante el magistrado, fase apud iudicem ante el juez). A este proceso pertenecen las legis actiones o proceso general vigente hasta el siglo I a. C. y el proceso formulario que se utilizará para toda clase de procesos a partir de esa época. 2º Extraordinario. Se da como excepción al final de la época clásica donde ha desaparecido la bipartición procesal, y ha degenerado en el proceso cognitorio postclásico que se realiza ante jueces−funcionarios. Los tres períodos del procedimiento civil romano son: 1. Período de las «legis actiones. 2. Período del procedimiento per formulas. 3. «Extraordinaria cognitio Las dos primeras fases del procedimiento civil romano, esto es, la fase «per legis actiones y la «per fonnulas suelen ser reagrupadas en una denominación más amplia llamada ordo iudiciorum privatoruin. Este término, que significa orden de los juicios privados, encuentra su justificación en el hecho de que en este procedimiento típicamente romano es prevalente la acción del juez privado, elegido por las par-tes. El tenía, por llamarle con términos modernos, carácter típicamente arbitral. 2. La relación jurídica procesal. Antes de adentramos en el examen particular de estos pe-ríodos no parece inoportuna alguna consideración de orden general sobre el procedimiento. Es conocido como característica de las normas jurídicas de los ordenamientos estatales (el derecho internacional no está, en efecto, sujeto a esta particularidad) el que las normas por ellos recogidas asuman fuerza obligatoria por medio de la sanción que representa un mal o la pérdida de un bien (Aran-gio Ruiz) conminando a quien llegue a transgredir la norma llamada primaria, esto es: aquella que prescribe el compor-tamiento que ha de seguirse. La aplicación de la sanción se obtiene exigiendo, en los modos debidos y con un específico procedimiento (proceso, procedere, processus), al Es-tado el reconocimiento de la existencia de lo propio, esto es del derecho, y la actuación concreta para la restauración del derecho violado o menoscabado. 3. Acción y derecho subjetivo. La «Actio era para los romanos el medio para poner en funcionamiento el proceso «actio nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur. Por lo que hasta ahora hemos dicho, resulta claro que la actividad del Estado para la reintegración del derecho 73

del particular constapor lo generalde dos fases: una primera tendente a afirmar la existencia del derecho y su lesión; y una segunda que tiende a la realización o reintegración del dere-cho reconocido; la actividad procesal asume, pues, dos diver-sos aspectos y se distinguen por lo tanto un «proceso de cogni-ción y un proceso de ejecución. Respecto al proceso de cognición puede darse el caso de que el bien que se intenta tutelar sea un derecho real o que sea por el contrario un derecho de obligaciones. En el primer caso se tendrán las actiones in rem en cuanto siendo el de-recho real una relación directa entre el titular del derecho y la res objeto de éste, él tiende a la tutela de esta relación di-rigiéndose hacia quien lo obstaculice indebidamente (erga orn-nes). Ellas eran llamadas por los romanos «vindicationes. Las acciones que tendían por el contrario a la tutela de una rela-ción obligatoria, en cuanto ello ocurría entre personas que son las únicas que pueden violarla, se llamaban «actiones in per-sonam y también, con un término especifico, «condictiones. Existía, en el derecho romano, también un «tertium genns de acciones que tenían origen en las «actiones in personam, en cuanto nacían de una relación obligatoria, pero tenían al mismo tiempo la característica de poderse dirigir contra todos aquellos que se encontraban en condición de poder defender el derecho en cuestión. Ellas eran llamadas aciiones in rem scriptae, siendo la más característica la actio quod metua causa, la acción, esto es, concedida en tutela de quien pudiera sufrir una inminente violencia en la estipulación de un ne-gocio. En cuanto al objeto de la denianda los romanos conocían otra distinción de las acciones: «Actiones reí persecutoriae, aquellas que tenían por obje-to el resarcimiento inmediato de un daño patrimonial. Actíones poenales, es decir, aquellas con las cuales se perseguía una simia de dinero debida a título penal (ejemplos típicos: las acciones de hurto, rapiña, daño, injuria). «Actiones mixtae, eran en suma, las acciones que tendían a ambas finalidades. «Actiones civiles, eran las acciones que se dirigían para hacer valer las relaciones tuteladas por el ius civile; y Actiones honorarie o «praetoriae, aquellas concedidas por el pretor para la tutela de las relaciones no comprendidas por el ius civile. De particular relieve, a los fines de un justo conocimiento de la importancia de la función sustancial que tenía en el de− recho pretorio el procedimiento civil, son otras distinciones como: Actiones in factum, que eran las acciones con las cuales el pretor tutelaba una relación de hechos no especificados por el derecho civil y que hubieran quedado por lo tanto pnvados de la tutela jurisdiccional por éste concedida para los titula-res de las relaciones jurídicas. A ctiones ótiles, por las cuales el pretor aplicaba acciones ya existentes a situaciones análogas a aquellas para las cua-les se habían constituido (por contraposición la acción origi-naria era llamada «actio directa). A ctiones ficticiae, aquellas mediante las cuales el pretor para hacer posible la aplicación de una acción ya existente a una relación nueva, fingía la existencia en tal relación de un elemento que, sin embargo, faltaba (por ejemplo, fingía la existencia de la usucapio cuando ella no se había aún cum-plido: rei vindicatio utilis). En las actiones útiles se extendía en sustancia una acción ti unos hechos especiales que no habían sido 74

tipificados; pero en las «actiones ficticiae el procedimiento era contrario y se encuadraban, con las oportunas adaptaciones, los hechos es-peciales en el ámbito de una «actio existente Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo para exigir un acierta conducta de otro. Para Voci sería el interés privado reconocido y protegido por el Estado: − Interés privado que de ser vulnerado determinaría su tutela acudiendo a la autodefensa, es decir, la venganza privada y con posterioridad a los órganos competentes del Estado. − Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el interés público. − Protección por parte del Estado. Los Derechos subjetivos se distinguen en: −Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un comportamiento negativo de abstención así como de respeto de la relación jurídica frente a la comunidad. activo −> titular del Derecho Dos sujetos pasivo −> la comunidad − Relativos como derechos de Crédito u obligación. Son aquellos en que el sujeto activo sólo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan al margen de la relación jurídica. TEMA 17: El elemento personal en el litigio romano. Los litigantes: capacidad y legitimación. Pluralidad de partes en el proceso. La representación: cognitor y rocurator. Los magistrados y jueces. 1. Elemento personal en el litigio romano. 2. Los litigantes: capacidad y legitimación. . La parte que actuaba era llamada en el Derecho Romano actor nuentras que aquélla contra la que iba dirigida la acción (demandado) era llamada reus. 3. Pluralidad de partes en el proceso. Iurisdictio es la facultad de instaurar un proceso judicial, la competencia de un magistrado en un doble sentido: Objetiva o funcional (alcance competencial desde el punto de vista del fondo del pleito que tiene cada magistrado), y Territorial (ámbito geográfico en el que cada magistrado puede desempeñar su función). La Iurisdictio se concreta en las denominadas "Tria Verba Solemnia", que son las siguientes: • Do: concesión de un juez o árbitro que pueden elegir las partes. Para el supuesto de que no lo hagan el pretor lo nombra por insecularización. • Dico ('ius dicere'): con el dico el pretor determina qué derecho se puede aplicar en el proceso concreto. 75

• Addico: atribución de derechos subjetivos a cada una de las partes dependiendo del régimen jurídico general previsto en la dico. La Cognitio es el conocimiento por el pretor de la causa que se le plantea. Iudicatio. El magistrado representa la intervención pública en un proceso. Su función se concreta en la iurisdictio . Su actuación se desarrolla en la fase in iure procesal, debiendo hacer cognitio de la causa y conceder o denegar las acciones y excepciones. Comporta una instrucción dirigida al juez, quien dictará sentencia dentro de los límites de aquellas instrucciones. El juez se limita a la validación de las pruebas presentadas por las partes, dictando la sentencia que procede. No posee conocimientos técnicos y puede ser designados de común acuerdo por las partes y en caso de desacuerdo será nombrado por sorteo de entre los ciudadanos que figuraban en la lista oficial denominada "album iudicium selectorum". El juez juzga y dicta sentencia en la fase procesal apud iudicem. LAS PARTES. Son partes en un proceso las personas que litigian para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Los términos clásicos son demandante o actor que es quien ejecuta la acción y el demandado o reus que es la persona contra quien se ejecuta la acción y puede oponer una excepción. El demandante debe poseer legitimación activa para poder ejercitar la acción y demandado pasiva para recibirla. Las partes pueden hacerse representar en el proceso por un tercero: cognitor (nombrado ante el pretor y depositando una fianza, 'satisdatio iudicatum solvi') y procurato (que representa a cualquiera de las partes como su administrador, ostentando la postulación). 4. La representación: cognitor y procurator. En cuanto a la representación en juicio, en un principio − limitada, fue ya en la época clásica normalmente admitida. Se distinguía el «cognitor que era constituido como tal por una fórmula ya establecida («certis verbis); y el «procurator para cuya designación no era necesana una solemnidad par-ticular y que tuvo así, pues, en el transcurso del tiempo mayor efectividad. Naturalmente la distinción entre .mactiones civi-les y «honoriae, y todas las especificaciones técnicas re-lativas a ellas, desaparecieron poco a poco en la época post−clásica con la fusión del derecho civil con el derecho pretorio de tal forma que el origen profundamente diverso de los dom sistemas resultó irrelevante. 5. Los magistrados y los jueces. El procedimiento se desarrollaba, en efecto, en dos fases: una primera que tenía sólo el fin de crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia, que se desarrollaba ante un funcionario público, el «praetor y que era llamada rin iure; y una segunda que constituía el juicio verdadero y propio en cuanto tendía a la búsqueda de la verdad, que era llamada rin iudicio. La primera fase se cerraba con la litis contestatio. La segunda fase se desarrollaba toda ella ante el juez pri-vado, elegido por las partes, y de él emanaba la decisión, lla-mada sentencia. Juez es persona física que encarna la titularidad de un órgano unipersonal encargado de administrar justicia y tiene potestad y autoridad para juzgar y sentenciar en el caso que corresponda; también aquélla que forma parte de un tribunal colegiado, compuesto de tres o más miembros que reciben el nombre de magistrados y se encargan de impartir justicia, por regla general en grado de apelación o recurso interpuesto contra las 76

sentencias de los órganos formados por un juez o un grupo de jueces. Todos ellos integran el poder judicial, uno de los tres grandes poderes en que se estructura el Estado de Derecho y tienen por función el juzgar los litigios presentados a su consideración o los delitos y faltas castigados en el Código Penal, y vigilar el cumplimiento de la sanción, todo ello con arreglo estricto a lo dispuesto en la ley y con total independencia, que debe ser respetada por los demás órganos del Estado y ciudadanos en general, cuando se encuentran en el ejercicio de sus funciones.En muchos países las autoridades judiciales constituyen un cuerpo de altos funcionarios del Estado al que se accede por examen de oposición entre licenciados en Derecho, y van ascendiendo por categorías hasta llegar a los grados y tribunales superiores. Un porcentaje de ellos se elige entre juristas profesionales de reconocido prestigio que lleven ejerciendo un cierto número de años, en casi todos los casos superior a 10. Su régimen es el de absoluta incompatibilidad con el ejercicio de cualquier tipo de profesión o negocios, toda vez que no debe ejercerse sobre ellos influencia o presión alguna que atente a su imparcialidad en el cumplimiento de su deber, que consiste en fallar, sin pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, aplicando las fuentes del Derecho consideradas por el ordenamiento jurídico, y de acuerdo con el orden en el que se hallen establecidas. Magistrado, miembro de la judicatura responsable de ejercer su función jurisdiccional en órganos colegiados. En un sentido amplio, juez es todo funcionario que imparte justicia o aquel encargado de resolver si lo que los sujetos reclaman se ajusta o no a Derecho. Sin embargo, en sentido técnico sólo es juez quien actúa de este modo en un juzgado: se pronuncia desde su soberanía unipersonal. En cambio, cuando hablamos de magistrados, el órgano de decisión está compuesto por varias personas, de modo que la resolución pertinente ha de adoptarse por mayoría de los miembros del tribunal.Existen ordenamientos en los cuales este matiz no siempre se observa ni respeta. Así, en materia laboral es habitual la denominación magistrado de trabajo, y sin embargo se trata en realidad de órganos judiciales unipersonales. TEMA 18: El sistema de las acciones de la ley. Acciones declaraivas. La legis actio per sacramentum, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, la legis actio per condictionem. Acciones ejecutivas: la legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem. 1. El sistema de las acciones de la ley. El procedimiento «per legis actiones, caracterizado por un estrecho formalismo y que era rígidamente establecido por la ley (de aquí precisamente su denominación), tiene su ori-gen en la época más antigua y fue ya estudiado en la ley de las XII Tablas. La reforma de este procedimiento, apenas idónea para una pequeña sociedad y economía típicamente agrícola, pero aún más inadecuada por la transformación de la economía romana, con la conquista del ámbito del Medi-terráneo, de agrícola a comercial, fue iniciada en la segunda mitad del siglo II a. de C. por la Lex Aebutia, la cual intro-duce como facultativo el procedimiento formulario. Es natu-ral que él por su mayor adaptabilidad a la conciencia social y a las necesidades prácticas, se extendiese con la rapidez que el conservadurismo de los romanos consentía. De tal for-ma que después de poco más de un siglo Augusto con su lex Iudicioruni privatorum, haciendo obligatorio el nuevo sistema, podía sancionar el uso ya prácticamente generalizado. Es el más antiguo de los procedimientos romanos. Pertenece al orden de los juicios civiles privados; así tiene bipartición procesal marcado por una fase in iure en la que se deberá ejercitar alguna de las cinco acciones de la ley. 2. Acciones declarativas: la legis actio per sacramentum, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, la legis actio per condictionem. ACCIÓN DE APUESTA SACRAMENTAL. La más antigua de las legis actiones. Siempre que la ley no disponía otra acción, se aplicaba; es, por tanto, 77

general. El demandante apuesta contra el demandado a que tiene razón. Si este la acepta, hay un pleito; si no lo hace, el pretor da la razón al demandante. La puesta no tiene por qué guardar relación con la cosa reclamada, el dinero de la puesta iría a la hacienda pública. Tiene dos formas: • in rem, para reivindicar bienes muebles o inmuebles; en ella existen elementos mágicos y religiosas, que recuerdan la antigua lucha que caracterizaba los conflictos entre las partes. • in personam, es utilizada para reclamar un derecho de obligación. De esta legis actio no quedan apenas vestigios en las fuentes jurídicas. ACCIÓN DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ÁRBITRO. Mencionada en las XII Tablas como legis actio, a través de ella pueden reclamarse deudas nacidas de sponsio (garantía) por estipulación (pacto entre las partes). También se usó para dividir las copropiedades (que posteriormente se llamará actio comunni dividundio) y para dividir herencias (actio familiae erciscundae). Esta legis actio se caracteriza por la desaparición de la apuesta sacramental, quedando reducido el ámbito del pleito al objeto del mismo. También desaparece la obligación del demandante de indicar previamente la causa en la que se funda su reclamación. ACCIÓN DE LEY POR CONDICIÓN. La más antigua de las acciones de ley contenciosas. Coexistió con la acción de ley de apuesta sacramental y de petición de juez. El demandante no tenía la obligación de expresar la causa de la reclamación y se limitaba a solicitar la comparecencia del demandado en un plazo no superior a los treinta días para elegir el juez. 3. Acciones ejecutivas: la legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem. En el procedimiento «per legis actiones se acostumbraba a distinguir entre «actiones in rem y «actiones in personam. En las primeras parece que la ejecución de la sentencia iba garantizada por medio de fiadores o praedes, que al prin-cipio del proceso se constituían como responsables de la res-titución de la cosa y de los frutos. En las acciones obligatorias, por el contrario, estaban en uso dos acciones específicas: la «1. a. per manus iniectionem y la «1. a. per pignoris capio-nem. Como para la parte relativa al proceso de cognición, tam-bién aquí ha de distinguirse una acción general la primera y, una acción admitida en casos taxativamente determinados, la segunda apuntada. Le gis actio per manus in.iectioneni. Característica del proce− −so ejecutivo de este período arcaico es la existencia de la ejecución personal sobre el deudor. Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero, después de treinta días de de−mora, era llamado a juicio por el acreedor o, si no prestaba garantía era, con la autorización del pretor, asignado (adictus) al mismo acreedor. Si después de sesenta días ninguno lo res-cataba, podía ser, en la época más arcaica, matado o vendido «trans Tiberim. La evolución posterior atenuó el primitivo rigorismo, por lo que el derecho del acreedor fue limitado a la posibilidad de tener al deudor en prisión, al fin de satisfacerse con el trabajo de él. Legis actio per pignoris ca. pionem: era una ejecución de carácter patrimonial introducida por las XII Tablas sólo para las relaciones de carácter sacro, pero más tarde extendida a la materia fiscal para relaciones determinadas (aes militare, aes aequestre, aes hordearium').

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TEMA 19: El procedimiento formulario: origen. La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias. Clases de acciones: civiles y pretorias; reales y personales; reipersecutorias y penales; de buena fe y de derecho estricto. Acciones populares, infamantes, arbitrarias y de división. 1. El procediemto formulario: origen. Se desarrolla en la época clásica y sustituye a las legis actiones de la época arcaica. ORÍGENES Y CARACTERES. Los precedentes del P.F. se encuentran en el arbitraje privado, que, dada su efectividad se traslada a los arbitrajes privados internacionales, de donde empieza a utilizarse ante el pretor peregrino (130 a.C, Lex Ebucia, que circunscribe el P.F. a las reclamaciones tramitadas por conditio.) Después pasaría a ser utilizada por la jurisdicción urbana, siendo en el año 17 a.C. cuando se instaura para toda clase de pleitos (las dos leyes Julias). Los caracteres principales son los siguientes: 1º. Mayor actividad del magistrado, que, aunque sigue interviniendo sólo en la fase In Iure, ordena las líneas fundamentales de la fase Apud Iudicem. 2º. Tipicidad de la fórmula escrita, lo que conlleva que cada acción tiene una fórmula. 3º. Se crean las excepciones (medios de defensa de los demandados que se oponen a las acciones). 4º. Todas las condenas tienen carácter pecuniario. 5º. Se siguen manteniendo las dos fases (In Iure, Apud Iudicem). 2. La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias. Es un acto jurídico de las partes litigantes. Es también una instrucción del magistrado dirigida al juez al que fija sus funciones; tiene su fundamento a superior voluntad a la de las partes: la Ley. Contiene dos elementos técnicos: • Iudicium dare, en el que la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos. • Iudicare Iubere, mandato dado al juez para que juzgue. PARTES DE LA FÓRMULA. PARTES ORDINARIAS. Nombramiento del juez. Intentio. A través de él se concreta el derecho demandante, dando lugar al objeto del proceso. Ese objeto puede consistir en un certum o en un incertum, dependiendo de que la reclamación esté determinada en cuanto a su cuantía o sea determinada a lo largo del proceso. Demonstratio. Indica la causa de la reclamación. Solo se precisa que la incluya cuando la intentio es 79

incertum, ya que la determinación de la cuantía va a venir determinada por la naturaleza de la demonstratio. Condemnatio. Consiste en la instrucción que se da al juez respecto de la condena que debería imponer para el caso en el que demandante probara su derecho. Puede ser de tres clases: 1º Le indica al juez que puede imponer una condena hasta un límite máximo (siempre pecuniaria). 2º Proporciona una instrucción condenatoria en la que le facilita una referencia que debe tener en cuenta a la hora de condenar. 3º La instrucción no ofrece guía alguna, el juez condenará a lo que crea conveniente. Adiudicatio. Es la facultad concedida al juez para que divida un bien. PARTES EXTRAORDINARIAS. Praescriptio: con ella se limita el objeto del proceso impidiendo el efecto consuntivo de la acción. Se inserta exclusivamente a instancias del actor (como la posibilidad de ejecutar una acción se consumo con su uso, la praesciptio circunscribe su valor a esa determinada circunstancia o asunto). Exceptio: es la contestación con la que el demandado expresa su oposición a la acción. Está dotada del mismo nivel de tipicidad que las acciones y puede vertebrarse como excepción dilatoria (cuando el obstáculo es de naturaleza adjetiva, procesal; puede pertenecer al propio proceso o a la instauración del mismo) o excepción perentoria (obstáculo de naturaleza sustantiva; impide que el proceso pueda ser establecido). Dentro de las excepciones se encuentra la replicatio (aunque no es exactamente una excepción, siendo esta perteneciente al demandado; es la contestación a la excepción por parte del demandante). 2. Clases de acciones: civiles y pretorias; reales y personales; reipersecutorias y penales; de buena fe y de derecho estricto. Acciones populares, infamantes, arbitrarias y de división. Los juristas romanos, a la vez que concibieron a la acción con un sentido unitario −como el derecho de perseguir en la justicia lo que se nos debe, según la definición de Celso− también la contemplaron como parte del derecho subjetivo que la acción viene a proteger, y asi hablan de tantas acciones cuantos derechos subjetivos puedan existir.De esta manera el derecho clásico nos ofrece un verdadero repertorio o catálogo de acciones de las que se han hecho varias clasificaciones, desde Gayo hasta el derecho posclásico, asi como las realizadas con posterioridad por las diferentes escuelas jurídicas europeas.Con base en diferentes criterios, se configuran los siguientes grupos o clasificaciones de acciones. 1.−Acciones civiles y acciones honorarias: las civiles encuentran su fuente en el derecho civil y las honorarias en el derecho honorario. 2.−Acciones reales y personales: Las reales protegen a los derechos reales osea a los que autorizan nuestra conducta sobre una cosa. Las acciones personales protegían a los derechos personales , que son los que nos autirizan las conductas ajenas. 3.−Acciones perjudiciales: Si la finalidad de una acción era resolver una cuestión previa que daria pie a un ulterior litigi, estamos frente a las acciones prejudiciales. 4.−Acciones reipersecutorias, penales y mixtas: Accionamos a veces para conseguir solamente una cosa , y a veces para conseguir tanto una cosa como una pena. Las primeras son las acciones repersecutorias, las segundas las penales, y las últimas las mixtas. 80

5.−Acciones privadas y acciones populares: Las privadas les ejerce el particular en defensa de su persona, su patrimonio o su familia. Las populares podían ser ejercidas por culaquier individuo en defensa del interés público , como la que se ejerce en contra del violador de sepulturas. 6.−Acciones ciertas y acciones inciertas. 7.−Acciones arbitrarias. 8−.Acciones perpetuas y acciones temporales: las perpetuas se identificaban con las civiles, que no prescribían nunca; y las temporales se identifican con las honorarias, que prescribian en eun año , o sea el tiempo que el magistrado duraba en su cargo. TEMA 20: Fas in iure. In ius vocatio. Editio y postulatio actionis. Dare y denegare actionis. Confessio e indefenssio. Designación del juez. La litis contestatio: efectos. Fase in iure. In ius vocatio. Editio y postulatio actionis. Dare y denegare actionis. Confessio e indefenssio. Designación del juez. La litis contestatio: efectos. FASE ANTE EL MAGISTRADO, IN IURE. Esta presidida por el magistrado o pretor. Comienza con la in ius vocatio, llamamiento jurídico que hace el demandante al demandado para que acuda junto a él a juicio. El demandado debe poner a disposición del demandado facilidades para ir. Si el demandado no quiere ir, se puede dar la manus iniectio (imposición violenta de manos, extraprocesal), que solo se puede evitar si se procura un vindex (fiador de la misma clase social y económica que garantiza la comparecencia del demandado) o si hace una transactio in iure (cuando al demandado se le presenta la in ius vocatio se aviene a un acuerdo). La segunda subfase es la exposición ante el pretor por el demandante, donde realiza la acción y se decide sobre su concesión o denegación (fin del proceso). El demandado podía reconocer el derecho del demandante en la confessio in iure, y el juez fija un allanamiento, o ceder la cosa reclamada (cessio in iure). Cuando se ha concedido la acción y no hay confesión ni acuerdo ninguno, se llega a la litis contestatio, fase intermedia entre la fase in iure y la fase apud iudicem. En ella se fija la posición de las partes mediante testigos. Después se nombra al juez y se concede el iudicare iubere (facultad del juez para juzgar). 1º. Edictio actiones. Consiste en la obligación del actor de autos de citar ante el magistrado al demandado o pedirle que le acompañe al foro, donde le señalará en el edicto la acción que va a ejercitar contra él. 2º. In ius vocatio. Citación ante el magistrado. El demandado puede acudir o no. Si no acude (siendo imposible ejercer presión física sobre él) el actor se lo hace saber el magistrado, quien acordará una missio in posessionem (otorgar la posesión del bien reclamado al actor). Si la acción reclamase un derecho de obligación a m.i.p. aceptará el número de bienes necesarios para saldar la deuda. Si aun así no comparece, el pretor ordena la venditio bonorum (la venta pública de los bienes sobre los que recayó la m.i.p.) entregando el precio obtenido al actor hasta donde alcance la deuda, y el resto al demandado. En este proceso el demandado puede 'presentarse en ausencia' con un vindex o un sponsio (promesa de comparecer en otra ocasión si en la primera no terminó el asunto.) 3º. Causa cognitio. Supone el conocimiento de causa por parte del magistrado. 4º. Postulatio actionis. Concesión o denegación de la acción y/o de la excepción alegadas respectivamente 81

por demandante y demandado. 5º. El proceso podía terminar aquí con una transactio in iure (pacto entre las partes) una confesio in iure o una iusiurandum in iurem (que remitiría el proceso a una apuesta privada entre las partes, en vez de a la sentencia del juez.) 6º. Autorización de la fórmula. FASE INTERMEDIA: LITIS CONTESTATIO Después de la litio contestatio (lit. 'atestiguamiento del litigio'), no se puede añadir ni cambiar nada, y es irrepetible; se caracteriza por: − Res Iudicio Deducta: las cosas pendientes de juicio pueden venderse. − Efecto consuntivo acompañado de un efecto novatorio: consuntivo porque una vez en esta fase del proceso la acción se consume y no podrá volver a ejecutarse, y novatorio porque implica un cambio en el objeto o los sujetos; si está referida a la acción comporta que la obligación que se derive de ella pierde su origen y lo sustituye teleológicamente en las consecuencias del propio proceso (A compra a B −le debe una cantidad que no paga− y B demanda a A; si gana el juicio la obligación de pagar ya no es en virtud del primitivo contrato de compraventa, sino de la sentencia). − Las acciones se convierten en transmisibles y perpetuas. A partir de la litio contestatio ya no prescribe la acción aunque el proceso dure varios años, y también pasa a los herederos. TEMA 21: La fase apud iudicem: tramitación y prueba. La sentencia: sus efectos. Remedios contra la sentencia. Ejección de la sentencia. Actio iudicati. Cessio bonorum, venditio bonorum y distractio bonorum. La fase apud iudicem: tramitación y prueba. La sentencia: sus efectos. Remedios contra la sentencia. Ejecución de la sentencia. Actio iudicati. Cessio bonorum, venditio bonorum y distractio bonorum. Es presidida por el juez. Se produce una recapitulación de la fase in iure para que el juez tenga conocimiento de la causa, una exposición sucinta de los términos de la litis contestatio. La prueba se compone de dos momentos: proposición y práctica. En la proposición se debe indicar las pruebas de que intentan valerse las partes. Estas pruebas tienen que ir dirigidas directamente a acreditar los puntos sobre los que no se ponen de acuerdo las partes, y por ello son impertinentes las que tengan relación con el objeto de debate. El juez concede la práctica de todas las pruebas pertinentes. Durante la práctica, solamente se pueden usar estos medios de prueba: − Confesión, interrogatorio de la parte contraria; la confesión del demandante será sobre el demandado y viceversa. Esta confesión puede ser de dos formas: (1º) bajo juramento indecisorio (valorada por el juez como una prueba más dentro del conjunto de pruebas de cada parte), o (2º) bajo juramento decisorio (determinante en lo que perjudique a la parte que lo propuso). • Testifical. Consistirá en el examen de los testigos que propongan cada una de las partes. Los testigos tiene que deponer sobre los hechos que conozcan por ciencia propia (testigos directos de los acontecimientos). 82

• Documental. Presentación en juicio de documentos u objetos que vayan a acreditar lo alegado por la parte. Cuando el juez ha oído todo debe dictar sentencia. Si no supiese quién tiene la razón, hará uso del juramento non liquere, y el proceso se retrotaerá y se propondrá a otro juez. En la sentencia hay que distinguir dos tipos de acciones de ley: • Si es actio per santio sacramentum: el sacramento será declarado iustum para el litigante que ganó la apuesta; iniustum para el sacramento del litigante perdedor. Otras acciones de ley: sentencia absolutoria o condenatoria para el demandado. No confundir con la in manus iniectionem extraprocesal de la fase in iure. Se trata de un acción de ejecución de sentencia en cualquier procedimiento promovido por una acción de ley contenciosa. Si el demandado no cumple la sentencia, el demandante podrá ejecutar contra él la acción. Como consecuencia, el magistrado entrega al actor la persona del demandado, una manus iniectio. El demandado podía liberarse de la acción presentado un vindex que pagaría la deuda por él. El actor tiene la obligación de retener al demandado durante el plazo de 60 días, durante los cuales lo expondrá en, al menos, tres mercados a fin de que alguien satisfaga su deuda. Si no fuese así, el actor provocará la pérdida del status libertatis en el demandado, sacándolo de la ciudad y revendiéndolo como esclavo en el extranjero o darle muerte si la venta no fuera posible para que no resultara una carga económica para el demandante. Posteriormente la ley Poetelia impediría tanto la prisión como la muerte para el deudor, introduciendo la posibilidad de que este. La acción por aprehensión corporal tiene dos vertientes: la manus iniectio pro iudicatio (no precisa del desarrollo de todo el proceso, basta la fase in iure en la que el juez concluye el litigio entregando al demandado) y la manus iniectio pura (el deudor niega la legitimidad de la acción, y se continúa con todo el proceso, incluyendo la fase apud iudicem). Actividad probatoria. Métodos de prueba: (1) declaraciones de las partes, (2) declaraciones de los testigos, (3) documentos, (4) inspección ocular del juez, (5) prueba de peritos. Principios de la actividad probatoria: 1º La prueba versa siempre sobre hechos, nunca sobre derechos. 2º La carga de la prueba recae siempre sobre el actor, la inactividad es la pérdida. 3º La prueba es de libre apreciación por el juez. Sentencia. Es de una fidelidad escrupulosa a la fórmula. Pluris petitio (lit. `pedir de más'): significa una extralimitación de cualquier clase por parte del actor, lo que genera el perecimiento de la reclamación (afecta, p.e. a la cuantía de la reclamación, o a si es extemporánea −antes del tiempo convenido para la obligación−). Todas las sentencias, a excepción de las que provengan de acciones con ad iudicatio en la fórmula, serán condenatorias o absolutorias. Las sentencias formuladas son inapelables, cobran firmeza inmediatamente. Ejecución de la sentencia. El demandado tiene treinta días para cumplirla; si no lo hace, se inicia otro proceso y la acción que se ejercita es la actio iudicati (acción de ejecución de sentencia), y siempre tiene una condenatio in duplum; en este segundo proceso la legitimación activa es del demandante y la pasiva del 83

demandado (las mismas partes que en primer proceso). Existen tres vías de ejecución para esta pena: − Missio in bona: ejecución universal, es decir, sobre todo el patrimonio, y se devuelve al demandado el sobrante. El curatorum bonorum lo nombra el demandado si está ausente por causa pública o haya fallecido sin que sus herederos hayan aceptado la herencia. El magister bonorum vendendorum es el magistrado encargado de todos los bienes que van a ser subastados; su obligación fundamental es la de redactar la lex bonorum vendendorum (reglas por las que se va a regir la subasta, en atención al patrimonio que va ser subastado). Quien se queda con los bienes es el bonorum empton, a quien se le confieren unas acciones para proteger estos bienes (de posesiones extrañas, p.e.): actio rutiliana −si el demandado o ejecutado está vivo− y actio serviana (no confundir con actio serviana hipotecaria) −si está muerto; ambas son ficticias. − Distractio bonorum. Ventaja sobre la missio bonorum: la ejecución no es universal sino singular. Pueden hacer uso de ella los pupilos que, necesitando un tutor, no lo tienen, los locos (`furiosi'), los pródigos y las personas invertidas de rango senatorial. − Cesio bonorum: el propio demandado entrega voluntariamente sus bienes al actor. TEMA 22: Protección jurídica extrajudicial: stipulaciones, missiones in possessionem, interdicta y restitutiones in integrum. La resolución arbitral de los conflictos privados. Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al margen del proceso para la protección de determinadas situaciones jurídicas o de hecho amenazadas por la intervención abusiva y antijurídica de otras personas. Los remedios pretorios se subdividen en: INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL − INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de amparar una situación que se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No decidían de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho. Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la protección concebida por el pretor a los poseedores del Ager públicos. Con este interdicto del cual se derivarían con posterioridad otros se protegía el nuevo hecho de la posesión, pero sin decidir nada acerca del derecho. − PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su petición el magistrado sin indagar si tales hechos eran ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o bien prohibiendole la realización de otros. Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no era cumplida se procedía a la apertura de un nuevo pleito que podía presentar dos modalidades: − Per Sponsionem (por promesa ). 84

− Per formulan arbitrariam. Clases de Interdicto: − Desde una primera perspectiva se distinguen entre: − Interdicto Prohibitorias. − Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa ) − Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa ) − Desde otro punto de vista: − Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una de las partes. − Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como demandantes y demandados. − Otra distinción según Gallo: − Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesión según que respectivamente sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situación posesoria STIPULATIONES PRAETORIAE Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. Se distinguían: − Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio. − Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar garantía de cumplimiento de una determinada situación jurídica. − Estipulaciones comunes: cumplían ambas finalidades. RESTITUTIONES IN INTEGRUM Presuponen una orden del Pretor que implica la anulación de una situación anterior y por consiguiente la restitución total o vuelta a una situación primitiva. Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la edad ) y que permitia la anulación de los efectos de un negocio jurídico en que hubiesen intervenido un menor de 25 años y por razón de su falta de experiencia. MISSIONES IN POSSESSIONEM Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesión bien total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )amparando además a dicha persona en dicha posesión por medio de interdictos o de acciones in factum. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

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Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y pertenecientes a la época Postclasica: − Arbitraje Privado: Justiniano estableció la necesidad de las partes de someterse bajo juramento a la decisión del arbitro − Episcopalis Audientia: La resolución de los obispos con arreglo a ley cristiana de las controversias surgidas entre los laicos, ésta que sin embargo no tenia eficacia desde el punto de vista de la legislación estatal, sino mediaba el acuerdo de las partes. TEMA 23: La cognitio extra ordinem. Origen y caracteres. Tramitación: citación y comparecencia (procedimiento contumacial). La prueba: medios, proposición y valoración. La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la bipartición o separación del pleito en 2 fases: − In iure. − Apud iudicem. El proceso en esta ultima época queda privado de la garantía democrática que para los ciudadanos suponía el laudo arbitral frente al peligro que podía representar el abuso del imperio por parte del magistrado. A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual emana la sentencia. La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose más hasta llegar a sustituir completamente el procedimiento formulario como resultado de una larga evolución que culmina en el S III d.c. Las principales fuentes relativas a la cognitio están representadas por las constituciones imperiales recogidas en los códigos Teodosiano y Justinianeo. Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio: − La estatalización del proceso en todas sus fases. − La ejecución deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder judicial o ejecutivo. − Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum. − Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razón del valer , de la materia y del territorio. − Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento se desarrolla en secreto. − Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla integramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino por medio de los advocati ( abogados ).

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− A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados en el edicto de precios de Diocleciano. Existen diversas categorías: a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliación de la actividad o de los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la correlativa reducción o limitación progresiva de los poderes del juez en la fase apud iudicem. b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el poder o iurisdictio del Princeps. TEMA 24: La sentencia: sus efectos. Remedios contra la senencia. La apelación. Procedimientos especiales: procedimiento por rescripto, procedimientos sumarios y episcopalis audientia. LA APPELLATIO Una de las características esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por la apelación que es la impugnación por las partes que intervienen en un juicio de la resolución dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal superior de jerarquía. Las partes pedían enunciar su propósito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o por escrito. El magistrado del orden superior que conocía de la apelación admitía nuevas pruebas y podía aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia más desfavorable para el apelante que la dictada por el juez inferior, asi como imponer penas pecuniarias accesorias al apelante temerario. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRÍNCIPE. Se diferencia de los demás en que no está sometido a Derecho. El príncipe puede decidir en equidad. Se instaura por dos vías: los particulares que acuden directamente al emperador y como deferencia del magistrado. AUDIENCIA EPISCOPAL. (Lit. 'audiencia ante el obispo'). Institución de carácter arbitral desde el siglo tercero. Sucesivamente fue adquiriendo carácter constitutivo del punto de vista jurídico para tener finalmente carácter ejecutivo. TEMA 25: Los derechos reales: concepto y diferencias con los derechos de obligación. Las cosas: su clasificación. Uso, disposición y disfrute de las cosas. Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relación inmediata entre el hombre y las cosas, in-dependientemente de la relación con otros hombres. La carac-terística que los distinguía de los otros derechos patrimoniales fue la estructura de la acción por la cual eran tutelados: la «actio iii rem~. Esta a diferencia de la «actio in personam que tutelaba los derechos de obligación y presuponía la exis-tencia de un deber jurídico en una persona determinada afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o dc un de-recho sobre la cosa y era ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relación entre el actor y el objeto de su derecho.

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Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un «inmediato señorío sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este señorío tiene la misma am-plitud de contenido. El va desde un máximo en la propiedad, que es la figura más antigua y que atribuye toda facultad ge. neral e indefinible, hasta un mínimo, consistente en el ejer-cicio de una facultad singular, como, por ejemplo, en el dere-cho de pasar por la propiedad ajena. Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes puede modificar sólo en peque-ñas partes. Las figuras conocidas por los romanos son la pro-piedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y «jura in re aliena~ por loe in-térpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos análo-gos de uso, habitación y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos últimos son llamados por los modernos derechos reales de garantía, en contraposición a los otros que son llamados derechos reales de goce y disfrute. Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en último término la posesión, esto es: la re-lación de hecho con la cosa. LAS COSAS Con el término «res los romanos determinaban tanto a las entidades materiales (rex corporales), las cuales podían ser concebidas por los sentidos (quae tangi possunt), como un fun-do, un esclavo, una bestia, como a las entidades jurídicas (rex incorporales), las cuales podían percihirse sólo con el intelecto (quae in iure consistunt, quae intelligentur), como la herencia, el usufructo, las obligaciones, las servidumbres prediales. El derecho de propiedad, materializado en su objeto, era consi-derado como cosa corporal. Las «res corporales, se dividían en «res divini juries y s~res humani jurie, según que las normas a las cuales estaban su-jetas tuvieran por objeto el campo de lo divino o el campo de lo humano. Otra división, que se conjuga con la precedente, era la de «res in nostro patrimonio, (llamadas también «res privataes) y «res extra nostrmn patrimonium, según que pertenecieran o no al patrimonio privado de los individuos. Las «res extra nostrum se dividían a su vez en: a) cosas que, aunque no per-tenecientes a ninguno, porque habían sido abandonadas del propietario (rex derelictae) o porque no habían tenido nunca dueño alguno (res nullius), eran susceptibles de ser aprehen-didas en la propiedad de los individuos; y b) cosas que, por cl contrario, por su naturaleza o destino, y mientras ello perdu-raba, no podían ser objeto de la propiedad, porque ninguno tenía respecto a ellas el «commercium (res cuius commercium non est). A las «res divini inris se las consideraba fuera de todo comercio y comprendían: las «res sacrae, esto es: las cosas consagradas en la edad pagana a los dioses y, en la edad cris-tiana, a Dios, como los templos y los objetos de culto, y las «res religiosae esto es: las cosas «diis manibus relictaes, como eran el lugar donde se haya sepultado un cádaver de hombre libre o esclavo o los objetos con él inhumados. Con respecto al sepulcro ha de decirse que éste era dis-tinto del «ms sepulchri, que representaba, por el contrario, una entidad patrimonial y consistía en el derecho de ente-rrar o de ser enterrado en un determinado sepulcro. Semejan-tes a éstas eran las res sanctae, porque estaban ellas mismas bajo la protección de la divinidad, y, asimismo, los muros y las puertas de la ciudad y acaso, antiguamente, los limites de los campos. De las «res humani inris existían algunas sustraídas al «commercium como eran: a) Las «res comunes omnium, que eran aquellas que en su totalidad no podían ser objeto de apropiación individual, pero de las cuales cada uno podía usar en los límites de sus propias necesidades según su propio destino. Eran considera-das como tales el aire, el agua corriente, el mar y las riberas de los mares, hasta donde se extendían las marejadas inverna-les. El individuo podía defenderse de las perturbaciones que en su uso y 88

disfrute le fuesen hechas, mediante la «actio imu-riarum; destinadas al uso público, como los ríos perennes, las riberas de los ríos, los puertos, los canu-nos públicos, etc. El uso y disfrute de ellos por el particular era protegido mediante la «actio iniuriarum y numerosos in-terdictos; e) «Las res universitatis, que eran las cosas pertenecien-tes a los habitantes de una comunidad: Teatro, foros, plazas, caminos, etc. Todas las otras «res humani inris, salvo particulares ex-cepciones (por ejemplo, los venenos, libros mágicos, etc.), po-dían ser libremente adquiridos por los particulares. Respecto a ellas, según el aspecto considerado, se tienen diversas clasi-ficaciones: 1) «Res mancipi y «nec mancipi. La distinción tiene gran importancia histórica y práctica. La especificación de-riva de «mancipium, denominación arcaica de la potestad del «paterfamilias sobre las personas y sobre las cosas, e indica que en la edad más antigua las «res mancipis eran las únicas que podían ser objeto de propiedad, acaso gentilicia. Eran «res mancipi las cosas que tenían el máximo valor en la econo-mía agrícola de la primitiva Roma, esto es, los fundos y l,~s casas situados en el suelo itálico o análogo, los esclavos, los animales de tiro y de carga, las cuatro servidumbres rústicas más antiguas «iter, via, actus, aqueductus). Para la adquisición de ellas eran necesarias las formas b) Las «res puhlicae, que eran las cosas del pueblo ro-mano y así, pues, del Estado, so-lemnes de la «mancipatio y de la «in iure cessio, o bien, en el derecho clásico, con referencia sólo a las cosas corporales, la usucapión. Por otra parte, las mujeres no podían alienarlas sin la «auctoritas del tutor. Todas las otras cosas eran «nec mancipi, comprendidos los fundos y las casas situadas en las provincias. Para adquirirlas bastaba la simple transmisión del poseedor (traditio). Esta dis-tinción permaneció en vigor en toda la época clásica, sin que tuviera lugar modificación alguna en el conjunto de las «res mancipi, las cuales continuaron siendo consideradas por el derecho como las «res pretiosiores, no obstante que los valo-res económico−sociales se hubieron profundamente modificado en el curso del tiempo. Venidas a menos las diferencias entre el suelo itálico y el provincial, caídas las formas solemnes de la «mancipatio y de la «in jure cessio, Justiniano abolió ex-presamente la distinción entre «res mancipi y «nec mancipi y la sustituyó por la de res immobiles y res mohiless. 2) Cosas muebles e inmuebles. Esta distinción que se fue afirmando en el curso de la edad clásica y que por la contra-posición entre «fundus y «coeterae res en materia de usu-capión tenía especial relevancia hasta en las XII Tablas, al-canzó gran desarrollo en la edad postclásica, cuando para la adquisición de los inmuebles, sitos en cualquier parte, se fue-ron introduciendo nuevas formas públicas y solemnes, basadas especialmente en la escritura y en el registro en los archivos públicos. 3) Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras son aquellas que el uso normal destruye (rex quae usu consumun-tur), como los víveres y el dinero; las segundas son aquellas que por el uso normal no se destruyen, aunque si se pueden deteriorar, como los vestidos. 4) Cosas fungibles y no fungibles. La terminología ha sido detraída de un pasaje en el cual se dice que algunas cosas rin genere eno functionem reeipiunt. Ellas son las que «pondere numero mensurave constant. y que debido a los usos del co-mercio, pueden ser sustituidas por otras cantidades del mismo cgenus (por ejemplo, víveres y monedas). A ellas se contra-ponen las cosas no fungibles, esto es: que tienen una propia 89

in-dividualidad (species, corpus) y que no pueden ser subrogadas con otras. 5) Cosas divisibles e indivisibles. Jurídicamente se llama−han divisibles las cosas que fraccionadas en partes físicas o ideales conservaban la misma función económico−social de la totalidad, como un fundo o una casa; indivisibles aquellas «quae sine interitn dívidi non possunt, como una piedra pre-ciosa O una estatua. 6) Cosas simples y compuestas. Siempre sobre un criterio económico social estaba fundamentada Ja distinción entre las cosas simples, por ejemplo un esclavo, una viga, una piedra, que constituyen tma unidad orgánica e independiente (corpo-ra quae uno spiritu continentur), y las cosas compuestas que resultan de la suma de varias cosas simples. Las cosas compues-tas a su vez se subdividen en «corpora ex cohaerentibus y en corpora ex distantibus, según que la suma nazca de una con-junción mecánica de cosas diversas, como para una nave, un armario, un edificio, o bien por un vínculo ideal que hacía considerar diferentes cosas homogéneas como una cosa única, por eiemplo el rebaño, obleto de relaciones jurídicas en i~u totalidad (universitas rerurn, le llamaron los justinianeos), cuya identidad permanece aunque se renoven sus partes Siflgulare.~. 7) Cosas principales y accesorias. De dos cosas conjuntas se consideraba como «principal aquella que determinaba la función del todo; accesoria era la subordinada, como el marco al cuadro, la piedra preciosa al anillo. Respecto a las accesorias regla el principio «accessorium sequitur principale. En las cosas accesorias se distinguen las partes y la pertenencia de ellas. «Pare era cualquier elemento esencial a la «perfectio de la cosa, como las llaves de la casa o las estacas de la viña. El concepto de pertenencia, todavía no elaborado del todo en esa época y ni tan siquiera en el derecho justinianeo, refiérese especialmente al «instrumentum fundi, que com-prendía el conjunto de las cosas destinadas a la gestión econó-mica del fundo, del cual en algunos negocios seguía su suerte, como por ejemplo en el usufructo y en el arrendamiento. En una noción más amplia de accesoriedad entran también los productos de la cosa (fructus) y los gastos realizados para el sostenimiento de ella (impensae). Los frutos se llamaban: pendientes, si todavía estaban ad-heridos a la cosa productora; separados, si se hallaban sepa-rados; percibidos, si habían sido recogidos; «percipiendi, si se debían aún producir o recoger; «exstantes, si estaban to-davía en posesión del poseedor de la cosa; «consumpti, si consumidos, transformados o enajenados. No se consideraban entre los frutos los hijos de la esclava, que correspondían ;d propietario de ésta antes que al usufructuario. A los frutos na-turales les eran equiparados (loco fructum, pro fructibus) los réditos conseguidos por una relación jurídica sobre la cosa (arrendamiento, mutuo, etc.), llamados frutos civiles. Los gastos se dividían en necesarios, útiles y superfluos, se-gún que estuvieran destinados a conservar la cosa, a aumentar el rédito o a embellecerla. En torno a los gastos sobre la cosa (lii rem), eran considerados distintos loe invertidos para con-ieguir los frutos, en orden a los cuales regía el principio «fruc-tus intellegentur deductis inipensis. Eran «in rem~, según Justiniano, sólo los que aportaban una .~perpetua utilitas. TEMA 26: La posesión. Posesión interdictal y posesión en vía de usucapión. Posesión de buena y mala fe. Las posesiones anómalas. Adquisición y pérdida de la posesión. Los interdictos posesorios. Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurídico , esta plenamente protegido por el ordenamiento , existen también otras situaciones que genéricas incluimos dentro de la categoría de posesión en las que aun faltando el titulo propietario, pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas. Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesión se realiza mediante una protección interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de perturbación. 90

En el Derecho romano clásico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de hecho de una cosa , la propiedad representaría esa misma disponibilidad pero con titulo jurídico. Asi para Kaser mientras que la posesión es un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno señorío jurídico. La primera manifestación de la possesio en Roma reside en la protección concedida por el Pretor mediante interdictos de la situación de hecho en que se encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager públicos y cuya concesión podía serles revocada en cualquier momento por el Estado. Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto análogo al de possesio que es el concepto de usus o uso que podía conducir a la Usucapio, es decir a la adquisición de la propiedad de las cosas por el uso. Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categorías de Possesio: 1 Possessio civilis: Es la que podía ser la base de una adquisición civil y que conducía a la Usucapio. 2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la simple detentación material de una cosa. 3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos pretorios . INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA Las dos principales posiciones antagónicas que han pretendido interpretar la possessio son: − La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio: a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible. b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero hecho y no es transmisible. Savigny estima en relación a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no es más que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos jurídicos , tiene que ser considerada a la vez como un derecho. − La mantenida por Ihering, parte de la consideración del derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido , la posesión es claramente un derecho. Sin posesión no se concibe la exploración económica de una cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el derecho de propiedad. CARACTERES DE LA POSSESSIO Los juristas clásicos, consideran la posesión como un hecho más que como un derecho . Asi lo prueba la tutela de la posesión por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni decidían acerca del Derecho. Estos son los elementos constitutivos de la possessio: − El Corpus: Supone la sujeción o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un principio significo la aprehensión material de la cosa , es decir el inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde importancia en la época postclásica al admitirse formas más espiritualizadas y simbólicas de contacto posesorio.

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− El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intención no ya de poseer la cosa en concepto de dueño sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e independencia. EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las relativas a las posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueño con la intención de ser propietario. No son ellos los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesión derivada en estos tres casos representa una situación no de verdadera y propia posesión sino de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius Possessioni o derecho de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa. 1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que había recibido una cosa en prenda y en garantía del pago por el propio deudor de la deuda contraída para con el acreedor .Esta figura paso de actuación posesoria en la época clásica a su acentuación como situación contractual en la época postclásica , es decir, en contrato de prenda. A partir de entonces pierde interés el problema relativo de la defensa de la situación posesoria y el acreedor pignoraticio recibe protección a través de la acción que tutela el contrato de prenda. 2 PRECARISTA: Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de precario pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolución de la cosa. Tambien esta figura considerada como una hipótesis de posesión en la época clásica, con posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no recibe regulación ). 3 SECUESTRATARIO: Es la persona que recibía una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso con la obligación de devolverla al litigante que venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una situación posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito. PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO 1 La protección de la possessio: El medio característico de protección de posesión lo constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile. El fundamento de dicha intervención del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos: a) Interdictos de retener la posesión: Los cuales podían ser interpuestos ante el Pretor por todo aquel que no se encontrase en posesión viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultación , etc ). Tenian que ser interpuestos en el plazo de un año y frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situación posesoria preconstituída. b) Interdictos de recuperación de la posesión: Estan dirigidos a la restitución de los bienes inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado violentamente de su posesión. c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisición ex novo : por primera vez de una situación posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos méritos que el solicitante de la protección interdictal. 2 La adquisición de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran según la jurisprudencia clásica dos requisitos: El corpus y el animus. En relación con el corpus los juristas exigieron la aprehensión material de la cosa para adquirir su posesión con posterioridad se admiten modos cada vez más simbólicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como : La traditio longa manu 92

La traditio brevi manu La constitutum possessorium A partir de la época clásica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus. El animus en términos generales consiste en la intención de tener consigo y para si la cosa , sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de otros como si fuese propia , no obstante no podían adquirir la posesión los infantes ( niños menores de 7 años ) y los furiosi ( locos ) por carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa . Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su autorización para adquirir la posesión respecto de los bienes en general salvo aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeño peculio o patrimonio concedido por el Pater en su favor. Adquirida la adquisición se conservaba la posesión. A partir de la época clásica se admiten supuestos de mantenimientos de la posesión "solo animo " sin corpus , siempre que el poseedor tuviera el animus possidendi ( intención de dejar la cosa para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesión solo animo en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueño. 3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesión solo animo. El que abandona una cosa conscientemente perdía su posesión y por consiguiente también su propiedad en el caso de tenerla . La posesión por tanto se pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesión no se transmite a los herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia o por la cautividad de un prisionero de guerra. POSESION DE BUENA FE Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesión que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario adquiere una posición privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de acciones tales como la Actio publicana. En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situación posesoria de mero hecho y que goza de una protección más débil. Tan solo en la protección interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una situación que en todo caso sucumbe ante la reivindicación del propietario debiendo el poseedor restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesión y percepción de los frutos obtenidos de la misma LA POSSESSIO IURIS Originariamente en Roma la posesión por representar la disponibilidad plena de una cosa con la intención de poseerla , en principio solo podía recaer sobre cosas corporales. A partir del Derecho postclásico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia posesión de derecho o de cosa incorporal en la época Justinianea o Bizantina. TEMA 27: La propiedad. Concepto y evolución histórica. Tipos de propiedad romana. Limitaciones a la propiedad. Tutela jurídica de la propiedad. Tutela jurídica de la propiedad: acción reivindicatoria, 93

acción publiciana y acción negatoria. La copropiedad. La propiedad romana, no definida por las fuentes, apa-rece como el derecho real de contenido más amplio y es el único autónomo, porque los otros derechos reales, en cuanto recaen sobre cosas ajenas, presuponen que existe un derecho de propiedad en otro titular. Por esto los modernos, partiendo del término romano «do-miuiums, con frecuencia 1o calificaban como el «señorío más general sobre la cosa. El término «proprietas, que significa la pertenencia, se difunde sólo en la edad imperial en oposi-ción a «usufructus. Los antiguos empleaban. por lo más, el término «res mea est, identificando el derecho con la cosa. Este señorío podía tener por objeto sólo cosas corporales; subsistía aún sin una relación de hecho entre el propietario y la cosa, y comprendía todo uso posible con tal de que no estu-viese impedido por limitaciones legales o por concurrentes derechos de terceros, al cesar los cuales readquiría automática-mente su plenitud (elasticidad del dominio). Por tal razón se habla de señorío en acto o en potencia. La amplitud y los caracteres de este dominio se manifies-tan principalmente en la propiedad territorial, que en su ori-gen pertenecía al grupo familiar y sobre la cual era ejercitada una especie de soberanía territorial. Ella se extendía al cielo y al subsuelo hasta donde llegaba el posible disfrute de ella y, antiguamente, no conocía ninguna limitación que no derivase de la propia voluntad del propietario. Por ello la concesión de cualquier facultad a un extraño era concebida como una ser-vidumbre (servitus) del fundo por lo que se le consideraba en ese momento servjena. Por otra parte, la propiedad romana, en su configuración más típica, debía estar libre de todo tributo de carácter real y no podía estar constituida por un tiempo determinado o bajo condición resolutoria. Estos dos principios llegaron, sin embar-go, a no tener significación alguna en el derecho postclásico. Queda, por el contrario, siempre vivo otro principio antiquísi-mo, por el cual la propiedad absorbe necesariamente cualquier cosa (nullius o aliena) que a ella se le incorporase. En un principio la única propiedad reconocida era el «do-minium ex iure Quiritimn que era tutelada con la reí vindi-catio y que podía ser conseguida, sobre las cosas y en los mo-dos previstos por el «ms civiles, tan sólo por los «cives, a los cuales fueron más tarde equiparados los latini provistos del «commerciumn. Después de la introducción de lo. modos de sdquisición «iuris gentium fue admitido un derecho análogo al de propiedad también para los peregrinos. Estas distincio-nes quedaron sin fuerza después del edicto de Caracalla, del año 212 después de Cristo, que concedía a todos la ciudadanía romana. Con respecto a los inmuebles, podían ser objeto de propie. dad quintana sólo aquellos determinados en la categoría de las «res mancipi, esto es, los fundos y las casas que estaban exentos de impuestos territoriales por estar sitos en Italia o en tierras a las cuales había sido concedido el privilegio del Todas las otras tierras estaban sujetas a tal imposición, la cual era concebida como una contraprestación por el uso; de aquí que fuese considerado como propietario el que percibía el impuesto y, precisamente, el pueblo romano en las provincias senatoriales y el emperador en las provincias imperiales. Del diverso nombre de la imposición los fundos sitos en las prime-ras eran llamados «stipendiani, y en las segundas «tributad. El derecho del concesionario, esto es de aquel que pagaba el impuesto, era calificado como «possessio vel usufructus, pero en realidad disfrutaba de una posición análoga a la del pro-pietario y era protegido por una «actio in rem idéntica a la «rei vindicatioi. En razón de esto hablan los modernos de una propiedad provincial contrapuesta a la propiedad quintana. La distinción pierde su fundamento cuando Diocleciano grava también a los fundos itálicos, y Justiniano acabó con abolir toda diferencia entre éstos y los fundos provinciales, que lle-garon a hacer por ello objeto de «dominiunu.. 94

Al «dominium ex iure Quiritium de la edad republicana, se le va contraponiendo también la llamada propiedad preto-ria o «in bonis habere, que se refería a las «res mancipi vendidas sin las formas solemnes del «ma civiles. En tal caso, hasta que el adquirente no fuese considerado «dominusi por la usucapión la propiedad correspondía civilmente al enajenan-te. Si por el contrario éste reivindicaba la cosa, el pretor con-cedía al adquirente una «exceptio reí venditae et traditae, que paralizaba la exigencia. A continuación, se llega también a tu-telar al adquirente que hubiese tomado la posesión de la cosa antes de la usucapión; en lugar de la reí vindicatio, que no le competía porque todavía no era «dominus, el pretor le con-cede una «actio, llamada Publiciana, derivada del nombre de su creador, en la cual se fingía que la usucapión había sido completada, lo que permitía perseguir la cosa contra cualquier tercero y también frente al propietario. El derecho de este último llegaba a ser por lo tanto una vez que él hubiera rea-lizado la «traditio de la «res mancipi un «nudum ma, des-poseído de todo beneficio, mientras aquel que tenía «in bo-nis la cosa y gozaba de la protección pretoria era el verdadero propietario, aunque no tuviese tal nombre. Precisamente pon esto los clásicos hablaban de un «duplex dominium; por un lado el «dominiumn pleno, por otro el «dominium dividido en nudurn ms Quinitium y ~in bonis habere. Pero habiendo dejado de ser consideradas las formas solemnes y la distinción entre res mancipi y «neo mancipi, desaparecieron también estas distinciones, porque el «lii bonis haberes fue concebido como «domiium, hasta tal punto que Justiniano abolió la ex-presión «nudumn iu~ Quinitmums, ya juzgada como superflua. Habiendo llegado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas en legitñna propiedad, desaparecida la distinción entre propiedad quintana y provincial y la dé pro-piedad civil y pretoria, en el derecho justinianeo se vuelve así, pues, a un concepto unitario de la propiedad, que no tuvo y~ nunca más necesidad de tantas calificaciones. 2. Limitaciones legales de la propiedad La originaria rigidez de la propiedad se revela en el ca-rácter del fundo romano de la edad quintana (ager limitatus) que constituye un territorio cerrado e independiente, con confi-nes sagrados, en torno a los cuales existía un espacio libre de por lo menos quince pies en campaña (iter limitare) y de dos pies y medio en ciudad (ambitus), para que fuese posible el tránsito y evitar así la necesidad de imponen servidümbnes de paso. En el interior de esta unidad territorial el señorío del propietario no conocía más que las limitaciones que voluntaria-mente él se imponía. Gradualmente, sin embargo, las exigen-cias de la convivencia social impusieron varias restninciones que es difícil reducir a un concepto unitario, pero que en su éonjunto señalan el paso de un régimen de libertad a un régi-men de solidaridad territorial. Ellas se pueden agrupar en dos categorías: a) Limitaciones de derecho páblico, establecidas por un interés general, y así, pues, inderogables. Entre éstas hemos de recordar: la prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de los muros de la ciudad, determinado por las XII Ta-blas; la prohibición de retirar las vigas intercaladas en el edi-ficio ajeno (tignum iunctum) hasta que se terminaran las obras, determinado por las XII Tablas y después extendido a todos los materiales de construcción; la prohibición de demoler ca-sas para vender los materiales; la prohibición de sobrepasar ~en las construcciones determinadas alturas, diferentes en el tiempo en relación a la distancia entre los edificios mismos; el uso público de las orillas fluviales; la obligación de con-ceden el paso a través del fundo en el caso de estar inservible la vía pública, hasta que ésta no fuese reconstruída; la obli-gación de conceden el paso para llegar a un sepulcro incomu-nicado (iter ad sepulchrum); la facultad concedida en la edad postclásica de buscar y excavar minerales en fundo ajeno, pa-gando un décimo del producto al propietario del fundo y un décimo al fisco. Se discute si el derecho clásico había admitido, como limi-tacion general, la expropiación por utilidad pública con una determinada indemnización. Las fuentes muestran varios ejem-plos, especialmente para la construcción de acueductos públi-cos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en 95

esta materia el principio de la primacía de la «communis commoditas y de la «utilitas repuhlicae sobre el interés del particular. b) Limitaciones de derecho privado, establecidas por un interés particular y así, pues, derogables según la voluntad de los interesados. La mayor parte de ellas se refiere a las relacio-nes de vecindad entre fundos rústicos o urbanos, de aquí que algunas, en la edad postclásica, fueron concebidas como «ser-vitutes legales. Un grupo de normas, algunas incluidas por las XII Tablas, regulaba los árboles situados en las lindes, esta-bleciendo la distancia de las plantaciones, la corta de las raí-ces y de las ramas que caen más allá de los propios límites adentrándose en el terreno ajeno, el acceso en el fundo del vecino para recoger en días alternos los frutos caídos, etc. Esta materia fue particularmente tutelada por el pretor (interdicta de arbonibus caedendis, de glande legenda). En el caso de la in-comunicación de un fundo a causa de una división heredita-ria, se admite en el derecho clásico que el juez pueda imponer por «adiudicatio una servidumbre de paso; en el derecho jus-tinianeo se consideró como existente una tácita servidumbre en todos los casos de incomunicación. En el derecho postclásico surge también, junto a las servidumbres establecidas por las partes, un minucioso régimen legal para las luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. Entre otras, con Justinia-no, son prohibidas las construcciones que impiden el aire y el viento necesario e impiden la vista de los montes o del mar. Otro grupo de normas prohibía alterar artificialmente el curso natural de las aguas. La antigua «actio aquae pluviae arcen-dae, que será la causa para llevar a cabo toda modificación del estado existente, es extendida en el derecho justinianeo para tutelar el uso de las mismas aguas, de las cuales cada uno puede disponer sólo en los límites de su propia utilidad. Para atenuar el principio general de que haciendo uso del propio derecho no se hacía daño alguno (qui suo iure utitur ime-minem laedi), con referencia a las relaciones de vecindad se había venido afirmando el principio de que todo «dominuss podía hacer sobre lo suyo aquello que quisiera con tal de que no invadiese así, pues, el fundo ajeno (in suo hactenus f acere licet, quatenus nihil in alienum iznmittat). Sin embargo, este principio tuvo notables excepciones. Por una parte se admite, en efecto, que el vecino debía soportar con humana tolerancia cualquier pequeña «immissio derivada de un uso normal, como el humo de la cocina o la humedad de un baño adosado «inunissiou, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado ánimo de dañar lo ajeno. Es−todavía tema de controversia el hecho de que una completa teoría de estos actos, llamados de emulación, haya sido elabo-rada y acogida por el derecho romano, como será después en el derecho medieval. Cierto es, sin embargo, que hasta el fi-nal de la época clásica, a través de la protección pretoria, y todavía más en la compilación justinianea, consideraciones de equidad y de utilidad hicieron condenar el malicioso compor-tamiento del propietario que, sin utilidad propia hubiera ejer-citado con fines antisociales su derecho, especialmente en ma-teria de aguas. 3. Copropiedad La «communio, llamada por los modernos condominio o copropiedad, era una particular situación jurídica en la cual varias personas, llamadas «soci o «dominis, tenían en común la propiedad de una cosa. Podía ser voluntaria, si dependía de la voluntad de los co-propietarios individuales, como para las cosas conferidas en so-ciedad o adquiridas en común; o incidental si se constituía independientemente de la voluntad, como por la herencia o el legado correspondiente a varios coherederos o legatarios. a las paredes comunes; por otro lado se prohibió en algunos casos que el propietario, aun sin El modo de concebir el derecho de condominio vanió en el tiempo. En el antiquísimo «consortiums, que a la muerte del «paterfamilias se establecía sobre los bienes heredados que permanecían indivisos entre los hijos, 96

cada uno de estos dis-ponía de la cosa común como si fuese un solo propietario, por ejemplo manumitiendo válidamente al esclavo común. A con-tinuación se afirmó el principio de que el derecho de cada uno fuese limitado por el concurrente derecho de los otros, de aquí que la propiedad se refería no ya sobre la totalidad, sino sobre una cuota ideal del todo (totius corponis pro indiviso pro parte dominium habere), la cual podía ser diferente entre los copropietarios. En este sentido nuevo se dice que «duorum ve1 plurium dominium cese non posee. Signos de la antigua concepción quedaron, sin embargo, en el «ius aderescendis, esto es: en la extensión «ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los otros, y en el «ius prohibendi, esto es: en la facultad de cada uno de poner su veto, arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre la cosa común. En el derecho clásico cada copropietario ejercitaba «pro parte sus facultades y era libre de disponer como mejor cre-yese de su cuota ideal. Para los actos que repercutían direc-tamente en la cosa era necesario, sin embargo, el consentisnien-to de todos: así para enajenar, gravarla con un usufructo, ser-vidumbre, etc. Igualmente sucedía para la manumisión del esclavo común, la cual si era hecha por uno solo de los copro-pietarios quedaba sin efecto, y, todavía más, representaba la renuncia a la cuota. La copropiedad, que por su naturaleza es una institución transitoria (de aquí que era nulo el pacto de copropiedad per-petua), podía hacerse cesar en cualquier momento o por acuerdo entre los copropietarios o mediante un juicio diviso-rio promovido por uno cualquiera de ellos con la tactio com-muni dividundo, ya determinada en las XII Tablas. Si la cosa era materialmente divisible el juez realizaba la «adiudi-catio de las diversas partes, salvo que tuviera que hacer even-tuales compensaciones. Igualmente repartía la ganancia de la venta. Cada uno obtenía, además, el resarcimiento de los daños o el reembolso proporcional de los gastos a los cuales se había llegado durante la copropiedad (praestationes per-sonales). En el derecho justinianeo es mitigado el «ius prohibendi, el cual puede ser ejercitado sólo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de disposición material de la cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayoría de los copropietarios, según sus respectivas cuotas. «Favore lihertatiss se admite, sin embargo, que cualquier copropietario pueda libertar al esclavo común, pero indemnizando a los otros. En suma: «la actio communi dividundo puede ser ejercida tam-bién «manente communíone, esto es: dejando indivisa la cosa para regular las recíprocas prestaciones (praestatiónes personales) y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se puede obtener igualmente el reem-bolso de los gastos hechos con la «actio negotioruxn gestorum. TEMA 28. Los modos de adquirir la propiedad. Modos originarios: cupación. Accesión. Adquisición de frutos. Especificación y accesión. Mezcla y confusión. Modos derivativos: mancipatio. In iure cesio. Traditio. La adquisición del dominio por el transcurso del tiempo. Usucapio y praescriptio longi temporis. Los modos de adquisición de ja propiedad son los hechos jurídicos de los cuales el derecho positivo hace depender el na-cimiento del pleno señorío de una persona sobre una cosa. Los clásicos distinguían entre modos de adquisición de derecho ci-vil, solemnes y formales, reservados a los «civis, y modos de derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos. Tal distinción, aunque no tuviera valor práctico alguno después de la concesión de la ciudadanía a todos los súbditos del impe.. rio, es, sin embargo, conservada en el derecho justinianeo. Los intérpretes han sustituido tal distinción por la de modos Øu~. ginanios y modos derivativos, según que la adquisición tenga lugar por una relación directa con la cosa (ocupación, accesión, especificación, confusión, conmixtión, adquisición de los frutos, adjudicación, usucapión), o bien en base a una relación con el anterior propietario (mancipatio, in iure cessio, traditio). Algunos de ellos son comunes también a otros derechos reales.

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Sobre otros modos de adquisición como la sucesión here-ditaria, los legados y las donaciones «mortis causa, hablare-mos a su tiempo. A) MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 1. Ocupación y adqiusíción del tesoro La ocupación consistía en la toma de posesión de una «res nulliús con la voluntad de hacerse propietario. Era de dere-cho natural y de ella, según los romanos, derivaba la fuente de la propiedad. En la época clásica además de las cosas del enemigo que no formaban parte del botín del Estado, podían ser objeto de ocupación la «insula in man nata, los animales salvajes o indómitos «quae terra man codo capiuntur, las cosas abandonadas por el propietario, las cosas preciosas depo-sitadas sobre las playas del mar. Todas se adquirían desde el momento de la efectiva toma de posesión. Sólo para la caza se discutía si el animal herido pasaba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perseguirlo, pero con Justiniano pre-valece la opinión de que era necesaria la captura. En lugar análogo a la ocupación se halla la adquisición del tesoro, esto es, de una «vetus depositio pecuniae o de otros objetos preciosos, que hubieran sido escondidos y de los cuales no se puede identifican al antiguo propietario. En un tiempo correspondía por entero al propietario del fundo en el cual había sido hallado. Más tarde (siglo u d. de C.) le fue recono-cido a aquel que lo encontraba por casualidad (non data opera) en el fundo ajeno el derecho de recibir la mitad, correspon-diendo la otra mitad al propietario del fundo o al fisco, según que el fundo fuese privado o público. 2. Accesión En base al principio «accesio credit pnincipali el propie-tario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a sumársele a ella, llegando a ser parte o elemento constitutivo, hasta tal punto de perder la propia individualidad. Si ésta, por el contrario, permanecía, el propietario de la cosa accesoria podía constreñir con la «actio ad exhibendum al propietario de la cosa principal a realizar la separación y así a permitir la reivindicación. Cuando esto no era posible el propietario de la cosa accesoria tenía, al mé-nos en la edad justinianea el derecho a una indemnización. Los intérpretes agrupan los casos de accesión, entendida conjunción definitiva, en tres categorías: a) de bien mueble a bien mueble; b) de bien mueble a bien inmueble; e) de bien inmueble a bien inmueble. a) Se consideran en la primera categoría (de mueble a mueble): 1) La «ferruminatio, esto es: la unión directa de dos trozos de metal del mismo género, sin interposición de plomo (plumbatura), que por otro lado hacía a las partes separables. El propietario de la cosa principal adquiría definitivamente la accesoria; 2) La «textura, esto es: la accesión admitida por Justinia-no de los hilos ajenos entretejidos en una tela o en un vestido; 3) La «tinctura, la accesión del color a la tela que con él viene tintada; 4) La «scniptura, la accesión de la tinta al papel o perga-mino ajeno; 5) La «pictura, la accesión, muy discutida en el derecho clásico, de la tabla a la pintura. 98

b) Se consideran en la segunda categoría (de mueble a in-mueble): 1) La «satio, 2) la «implantatio y 3) la «inaedificatio, esto es: la siembra, la plantación y la construcción realizadas sobre el fundo ajeno. En los tres casos operaba el principio ge-neral «superficies solo cedit, según el cual tódo lo que era hecho por el hombre sobre el suelo correspondía a su propie-tario, desde el momento de la conjunción. Para los sembrados tenía lugar con la germinación y para las plantas con la plan-tación de las raíces; la adquisición entonces era definitiva. Los materiales de construcción, podían, por el contrario, reivindi-canse por el antiguo propietario cuando la conjunción perdía efecto. A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edi-ficado sobre terreno ajeno le correspondía un de~eclio de re-tención por los gastos. Así, pues, al propietario de los materia-les utilizados por el propietario del suelo le fue concedido el resarcirse mediante una acción por el doble de su valor (actio de~ tigno iuncto). En el derecho justinianeo es también reco-nocido un ~ius tollendi para los materiales que fuesen sepa-rables sin daño del edificio y, por lo tanto de nuevo utiliza-bles. c) Se consideran en la tercera categoría (de inmuebles a inmuebles) los llamados incrementos fluviales, esto es: 1) La «avulsio, que tenía lugar cuando un desbordamien-to separaba una parte de un fundo y ésta se unía orgánica-mente a otro; 2) La alluviom, que era determinada por la lenta unión de diferentes partes de tierra al fundo ribereño; 3) La «ínsula in flumine nata, que se dividía, aunque el río fuese público, entre los fundos de las dos riberas, o de una sola, según la posición; 4) El «alveus derelictus, que era el lecho abandonado de un río y se dividía entre los terrenos de las dos orillas, según su frente o extensión, teniendo muy en cuenta la me-diana. El derecho justinianeo admitía, sin embargo, que si el río abandonaba el nuevo cauce, éste tornaba al viejo propietario. 3. Especificación Se daba la especificación cuando una cosa era transforma. da en otra adquiriendo una nueva individualidad (speciem facere), como, por ejemplo, haciendo vino de la uva o una estatua del mármol. En la edad clásica los sabinianos consi-deraron que la «nova species correspondía al propietario de la materia, y los proculeyanos, al realizador. Una doctri-na intermedia, que fue más tarde acogida por Justiniano, con-sideraba, sin embargo, que si la cosa podía o no ser reduci-da al estado primitivo, había que atribuirla en el primer caso al propietario, en el segundo al realizador, en tanto en cuanto no hubiere existido mala fe. Correspondía en todo caso a este último si la materia empleada era, aunque fuese en mínima parte, suya. 4. Confusión y conmixtión La mezcla de líquidos (confucio) o de sólidos (conmixtio), pertenecientes a diversos propietarios, cuando ninguna de las cosas podía considerarse principal y no existía creación de una «nova speciea, daba lugar, por lo general, a un régimen de copropiedad sobre la totalidad, pero que podía separarse con la «actio conununi dividundo o con una «vindicatio pro parte. La verdadera adquisición de la propiedad se tenía sólo en el caso de la conmixtión de monedas de diversos pro-pietarios «ita ut discerni non possent. Ellas eran atribuidas al poseedor, el cual, sin embargo, era llamado a responder con la «actio furti u otras acciones personales, según las rela-ciones entre las partes.

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5. Adqrnsición de los frutos Los frutos naturales mientras se encontraban unidos a la cosa principal no eran objeto de un derecho distinto, sino «pars de la misma cosa. El «dominus ex jure quinitium de la cosa los adquiría desde el momento de la separación, in-dependientemente de la toma de posesión. Lo mismo sucedía para el titular de la propiedad provincial o pretoria, para el arrendatario del «ager vectigalis en el derecho clásico y el enfiteuta en el derecho justinianeo, y para el poseedor de buena fe, con tal de que ésta subsistiese en el momento de la separación. Sin embargo, en el derecho justinianeo, este último era obligado a restituir al propietario reivindicante los frutos «exstantes, por lo que en realidad sólo hacía su-yos los frutos «consumpti. Se daba, sin embargo, la «per-ceptio para la adquisición por parte del usufructuario, del arrendatario y del acreedor pignoraticio (en el cómputo de los intereses y del capital) − 6. Usucapidn La usucapión (llamada por los modernos, también, pres-cripción adquisitiva), es un modo de adquisición de la pro-piedad a través de la posesión continuada, legalmente justi-ficada, de una cosa por un período de tiempo determinado. En el derecho justinianeo resulta de la fusión de dos insti-tutos que tenían diverso origen y función: la «usucapio y la «praescniptio longi temponis. La usucapio (de usu capere) estaba ya determinada en las XII Tablas y consistía en la adquisición de la propiedad a tra-vés de la posesión (antiguamente llamada «usus) de un fundo por dos años y de cualquier otra cosa por un ano. Era un modo de adquisición «murms civilis, reservado a los «cives. En principio estaba ligada a la garantía (auctonitas) que el enajenante de una «res mancipi se veía obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persistía hasta cuando, por el transcurso del tiempo fijado, la propiedad de este último llegaba a ser inatacable (usus autoritas fundi biennmn, certe-rarum rerum oniniuni annus est usus). Su función era la de no dejar por largo tiempo incierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida «a non domino o sin las formas prescritas. Con ella la «iii bonis haberes se transfor-maba en «dominium ex iure quiritium. Admitida más tarde también para las «res nec mancipi y para cualquier posesión necesitada de protección, ella no se aplicaba, sin embargo, a los fundos provinciales, para los cuales desde el siglo u después de Cristo se introduce un nuevo medio, probablemen-te de origen griego, como es la «longi temporis praescniptio. Con ella el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, porque sobre ella no se admitía la propie-dad privada; sin embargo, él estaba facultado para rechazar con una ~exceptio toda reivindicación si hubiera poseido por diez o veinte años el fundo, según que el reivindicante habitara en la misma o en otra ciudad. Los dos institutos coexisten en la época clásica; después, desaparecida la distinción entre suelo itálico y provincial, se funden; en el derecho justinianeo la adquisición de los bienes muebles tiene lugar a los tres años y es llamada por todo ello «usucapio, mientras la adquisición de los bienes in-muebles, que es llamada «longi temporis praescniptio, tiene lu-gar a los diez o veinte años si las partes habitan en la misma provincia (ínter praesentes) o en provincias diversas (ínter absentes). La estructura de la «usucapio clásica es, sin em-bargo, extendida a la «praescniptio, que llega, asimismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no obstante la diversidad de nombre, el régimen es igual. Los requisitos necesarios para la usucapion y la prescripción en el derecho justinianeo fueron reunidos por los intér-pretes en el exámetro: res habili, titulus, fides, posessio, tempus. 100

Res habili. Estaban excluidos de la usucapion: el hom-bre libre; las cosas extracomerciales; las «res furtivae y aque-llas sustraídas violentamente al propietario (vi possessae) en manos de cualquiera en las que se encontrasen; los presentes de los magistrados en las provincias; los bienes del fisco, del príncipe y de los menores; los inmuebles de las iglesias y fundaciones; los bienes de la dote, y toda otra cosa sobre la cual estuviera prohibida la adquisición o la enajenación. En el derecho clásico además no eran bienes usucapibles las «res mancipi enajenadas por las mujeres sin la «autonitas del tutor. Titulus. Era llamado más propiamente por los romanos «justa causa usucapionis. Representaba la condición objetiva que era por si misma idónea para fundar el dominio, a no ser que hubiese intervenido una razón extrínseca, como la falta de forma o la adquisición «a non domino. La causa justificativa de la posesión se indicaba con la partícula «pro y la más antigua era aquella «pro emptore, para las cosas compradas, a la cual se sumaron la «pro donato, «pro dote, «pro soluto, «pro derelicto, para los bienes recibidos a tí-tulo de donación, de dote, de pago, de legado, o que habían sido abandonados por quien no era propietario. En el an-tiguo derecho cualquier ciudadano podía usucapir «pro he-rede la cosa hereditaria que todavía no había sido poseída por el heredero; y en el derecho justinianeo, cuando alguno pos error se creía heredero o el heredero creía heredada una cosa ajena. En suma: el epígrafe «pro su indicaba genérica-mente la posesión por un justo título aunque no se hallase plenamente especificado. Fides. Junto al elemento objetivo del justo título era necesaria la idea de no dañar con la propia posesión el de-recho ajeno. Este elemento subjetivo, no exigido en la edad más antigua, es llamado «bona fides. De aquí que se ha-mara «possessio bonae fidei a la causa que conducía a la usucapion. Bastaba que existiese en el momento inicial de la posesión, y no ya por todo el tiempo de la adquisición (mala fides superveniens non nocet). Possessio. Era la material determinación de la cosa con el ánimo de mantenerla como propia. Así, pues, no usucapían los que tenían la obligación de restituir la cosa, como el usu-fructuario, el acreedor pignoraticio, el inquilino. Ella debía ser continua. La interrupción (usurpatio), aunque fuese mo-mentánea, obligaba a comenzar el período de usucapión. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva pose-sión, podía computar a los fines de la duración de la posesión aquel tiempo iniciado ya por el difunto (successio posses-sionis). A continuación se admite que también los adquirentes a título particular pudieran computar la posesión iniciada por el titular (accessio possessionis), toda vez que existiera buena fe en el momento de la adquisición. En el derecho jus-tinianeo la usucapion era interrumpida desde el comienzo de la litis promovida por el propietario. Tempus. Era el período de tiempo que debía transcurrir para que tuviese lugar la adquisición, y del cual ya hemos especificado los términos. Sobre la base de la prescripción a los treinta años de todas las acciones sancionadas por Teodo-sio II, Justiniano admite también una «praescniptio longis-simi temponis, que prescindía de la «iusta causa, exigiendo tan sólo la buena fe inicial. Se cumplía por lo general a los treinta años y con ella se podía adquirir la propiedad de algunas cosas, por otra parte no usucapibles (res furtivae, litigiosas, etc.). B) Monos DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD A diferencia de cuanto sucede en el derecho moderno, en el derecho romano, al menos en toda la época clásica, la sim-ple voluntad de las partes no era suficiente para transferir la propiedad entre vivos. De la voluntad podía nacer tan sólo una obligación para realizar la transferencia, como en el con-trato de compraventa, pero para que la propiedad cesara en un titular y se consiguiera por otro era necesaria la realización de determinados actos, referidos a este fin, como en el derecho clásico, según la naturaleza particular de las cosas, eran la «mancipatio, la rin iure cessio y la «traditio. Pos-teriormente quedó, sin embargo, solamente la «traditio, que llegó a ser el acto traslaticio general para cualquier cosa. Era principio general que «nemo plus iunis in alium tran-ferre potest quam ipse haberet. Así, pues, el enajenante de-bía por lo general ser el propietario de la cosa, pero también podía enajenar válidamente quien 101

lo hiciera por voluntad del «dominus (por ejemplo, el «proeurator), o por la fa-cultad reconocida por el derecho y en los limites de ésta (pon ejemplo, el tutor). En algunos casos, por el contrario, el pro-pietario no puede vender por propia incapacidad (por ejem-plo, los dementes, pródigos y pupilos) o por una prohibición de enajenación que grava la cosa en sí (por ejemplo, fundo dotal, cosas litigiosas). 1. «Manc.i patio La rmancipatio era un modo antiquísimo solemne y tí-pico del «ius civile, para adquirir la propiedad de las «res mancipi y reservado a quien le había sido concedido el ius conunercii. En la época clásica consistía en una ceremonia simbólica (imaginaria venditio), que se realizaba en presen-cia de cinco testigos y de un portador de la balanza (libri-pens), todos ellos ciudadanos romanos púberes. El adquirente (mancipio accipiens), ante la presencia de la cosa y del ena-jenante (mancipium dans), teniendo en la mano un pedazo de bronce (randusculum), pronunciaba una fórmula por la cual declaraba que la cosa era suya según el derecho de los quirites, habiéndola adquirido con aquel bronce y con aquella balanza. Así, pues, golpeaba la balanza con el pedazo de bronce y daba éste al ~rlij~y~resi% en lugar del precio. Tal ceremonia se eleva a una é oca muy remota, en la cual la compraventa era la causa más común de transmisión del do-minio y el bronce pesado (aes rude), a falta de moneda acu-ñada, era el único medio de cambio. En la época histórica llega a ser una formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el formulario, más que para la adquisición de la propiedad a cualquier título (donación, do-te, etc.), a muchos otros negocios diversos por su calidad y fin, como, por ejemplo, para la adquisición de la «manus sobre la mujer mediante la «coemptio, la emancipación de los hijos, el testamento, la garantía y la extinción de una obligación, etc. Si el enajenante era «dominus ex jure quinitium al mo-mento se transfería la propiedad, pero por otra parte él, para el cumplimiento de la usucapion en favor del adquirente, era considerado como garantizador (auctoritas), para el caso de que un tercero pretendiera ser propietario de la cosa, y con la «aetio autoritatis, era llamado a responder por el doble del precio. A la «mancipatio se pueden sumar contextualmente al-gunos pactos accesorios (leges mancipii) que, según el pre-cepto de las XII Tablas «cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto, vinculaban a las partes como si fuesen de derecho (por ejemplo, detracción del usu-fructo). Sin embargo, en cuanto «actus legitimus, no per-mitía ni términos ni condiciones. La publicidad y la prueba eran aseguradas por la presen-cia de los testigos. Hacia el final de la república se acostum-braba a redactar un documento que tenía, sin embargo, mera función probatoria, en cuanto la ceremonia debía ser siem-pre realmente realizada. En el siglo iv después de Cristo, la «mancipatio desapare-ce junto a la distinción entre «res mancipi y «nec mancipim'. En los textos clásicos utilizados por los compiladores justinia-neos su nombre es sistemáticamente substituido por el de «tra-ditiøx'. 2. «In. jure cessio La «in jure cessio era un modo de adquisición de la pro-piedad consistente en un simulado proceso de reivindicación, realizado sobre el esquema de la antiquísima degis actio sa-cramento in rem, conocido acaso en la época de las XII Ta-blas. El adquirente y el enajenante se presentaban ante el tribunal (in iure), donde el primero, haciendo de actor, rei-vindicaba la cosa como si fuese suya, y el segundo no se opo-nía (cedere). A falta de contradicción, pues, el magistrado pronunciaba la «addictio en favor del presunto reivindi-cante, que llegaba así a ser públicamente reconocido como efectivo propietario «ex iure quinitium. La «in jure cessio era también un negocio solemne del «ius civile, reservado a personas «sui iunis que 102

tuvieran el «commercium; pero a diferencia de la «mancipatio se apli-caba también a las «res nec mancipi. Prácticamente era uti-lizada para la adquisición de las «res incorporales, y así, pues, para la constitución de servidumbres, usufructo, etc., pero servía también para fines diversos (adopción, manumi-sión, transferencia de la tutela, etc.). Como «actus legitimus no requería ni términos ni condiciones. Aún a finales del siglo III después de Cristo es utilizada, pero después desapa-rece. En los textos clásicos los compiladores justinianeos sus-tituyeron el nombre de ella por el de «traditio, o bien eli-minaron las palabras rin jure, dejando sólo la palabra «ces-sio o cedere, que asumieron así el significado de transferencia. 3. «Traditio La «traditio era un acto no formal, de derecho natural, que en la época clásica transmitía la propiedad sólo de las «res nec mancipi. En el derecho justinianeo llegó a ser, sin embargo, un modo general de adquisición para cualquier cosa. Ella consistía en la entrega de la cosa por el enajenante al adquirente, en base a una relación reconocida por el de-recho como idónea para justificar la transferencia de la pro-piedad (numquam nuda traditio tnansfert dominium, sed it, si venditio aut aliqua justa causa praeeessenit). Sus elementos eran por lo tanto el traslado de la posesión y la preexistencia de una causa justificativa, llamada «justa causa traditionis, como, al igual que la venta, podía ser la donación, la dote, el pago, etc. Si faltaba o era «iniusta, esto es: no reconocida por el derecho, como en las donaciones entre cónyuges, la propiedad no se transfería. La adquisición podía estar sumi-da a términos o condiciones suspensivas. La toma de posesión fue por largo tiempo entendida en sentido material (corporalis traditio) − Para las cosas muebles era necesaria la efectiva transferencia de mano a mano; para las inmuebles, la entrada personal en el fundo o en la casa. Pero ya la jurisprudencia clásica introdujo en algunos casos algunas atenuaciones, de aquí el elemento espiritual, esto es: la voluntad de transferir y de adquirir que acabó, con frecuen-cia, por tener mayor importancia que la propia aprensión de la cosa. En el derecho justinianeo, preludiando al derecho moderno, se llegó a reconocer en otros casos el paso de la propiedad por mutuo consentimiento. La doctrina medieval reasumió unos y otros en la llamada «traditio ficta, que, según la terminología de los intérpretes, comprende: La «traditio symbolica, esto es: la consigna de las llaves de un negocio como equivalente de ia entrega de la mer-cancía; La «traditio longa manu, esto es: la indicación de la cosa a distancia. La «traditio brevi manu: cuando alguno, poseyendo la cosa por otro título (por ejemplo, usufructo), comenzaba con el consentimiento del propietario a poseerla como propia. El «constitum possessiorium: cuando, a la inversa, el pro-pietario, con el consentimiento del adquirente, continuaba detentando la cosa en nombre de él bajo otro título. Difundido el uso de la redacción de documentos para ates-tiguar la transferencia, se admite que la propia consignación (traditio instrumentorum) del documento sustituyera a la de la cosa, especialmente en las donaciones. Para los bienes inmuebles, venidas a menos las exigencias de las antiguas formas solemnes, bajo la influencia provin-cial se afirmó siempre más la necesidad del acto escrito y de su inscripción en los archivos públicos (insinuatio apud acta), como tutela de las partes y de los tercerós. Y es de esta fon.

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malidad de la que en el derecho justinianeo se hizo depen-den la adquisición de la propiedad inmobiliaria. 5. Pérdida de la propiedad Hacían perder la propiedad: la pérdida de la capacidad jurídica del sujeto; la disminución de la capacidad del obje-to, si la cosa llegaba a hacerse incomerciable o si era des-truida; la enajenación regularmente realizada; el paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono. Respecto a esta última se discutía entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba por el acto del abandono o en el momento por el cual los otros la adquirían por la ocupación. Justiniano recoge la primera solución. En el de-recho justinianeo, admitida la posibilidad de una propiedad temporal, ésta se perdía al finalizar el término o al venifi-carse la condición resolutoria (revoca reale). No se perdía por el contrario por prescripción extintiva. 6. Defensa de la propiedad El propietario normalmente es también poseedor de la cosa. Por este título en el derecho romano eran de su com-petencia los interdictos posesorios, para defenderse de todos los obstáculos que pudieran oponérsele al disfrute de su po-seeson. Disponía así, pues, de numerosas acciones que le permi-tían defenderse de cualquier lesión o daño a su derecho. La más típica y general acción de defensa de la propiedad que la distinguía de todo otro derecho, era la «reitándicatio, esto es: la acción real y civil con la cual quien era propieta-rio exigía el reconocimiento de su señorío frente a cualquiera que poseyese ilegítimamente la cosa, para que se la restitu-yesen o le pagaran el precio. La estructura de la «reivindica. tio sufrió varias transformaciones en el paso de las antiguas «legis actiones al procedimiento del último período, pero mantiene siempre su carácter de acción ejercitable tan sólo por quien fuera propietario. En un principio se dirigía sólo contra quien detentaba la cosa, pero más tarde también contra quien hubiese dolosamente cesado de poseerla. Para conse-guir que el demandado presentase la cosa «in jure, cuando se había ocultado o agregado a otra, era necesaria la «áctio ad exhibendum, que tenía así, pues, función preparatoria. Si el demandado no se oponía a la reivindicación el magis-trado consentía al actor el apoderarse de la cosa. Si sucedía lo contrario se llegaba a la «litis contestatio y el actor debía dar pruebas de su derecho. Demostrado éste, si el demandado no restituía voluntariamente, se procedía a la «litis aestima-tio, mediante un juramento deferido al actor sobre el valor de la cosa (iusiurandum in litem), ya que dada la estructura del proceso clásico toda condena debía ser pecuniaria. Sólo en el procedimiento «extra ordinem del último período se admite la condena sobre la cosa objeto de la controversia, con una relativa ejecución directa. Pero también en el sis-tema precedente el condenado podía liberarse restituyendo la cosa con todas las accesiones. El respondía, asimismo, de los frutos y de los daños, en diferente medida según que hu-biera sido poseedor de buena o mala fe; siendo la condena más dura en el derecho justinianeo. Por el contrario, el pro-pietario debía resarcirlo por los gastos necesarios y útiles, también en diferente medida según que el poseedor hubiera sido de buena o mala fe; siendo el resarcimiento más cuantio-so en el derecho justinianeo. Otra acción fundamental para la tutela de la propiedad era la «actio negativa o «negatoria, también civil, mediante la cual el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho que otros pretendiesen ejercitar sobre la cosa (por lo general a título de servidumbre o usufructo). Bastaba, sin embargo, que el propietario probase su propiedad; mientras que le correspondía al demandado demostrar el fundamento de su pretensión. Si esta demostración no tenía éxito, el propietario podía exigir que fuese garantizada para el futuro mediante una «cautio de amplius non turbando. 104

Aún más fuerte que la tactio negativa era la sactio ?`Y hibitonia, acaso justinianea, con la cual el propietario afii-maba la propia facultad de prohibir a otros el ejercicio de un derecho sobre la cosa. Contra las pequeñas perturbaciones de la propiedad, es-pecialmente determinadas por las relaciones de vecindad, co-rrespondían al propietario otros medios, esto es: a) La «o peris novi nunciatio, o denuncia de obra nueva, probablemente de origen civil, pero largamente reelaborada por el pretor, la cual podía ser ejercitada por cualquiera que considerara tener derecho para oponerse (ius prohibendi) a que fuese conducida a término una obra nueva, bien que fuera ésta una construcción o una demolición, considerada lesiva o perjudicial para el propio interés. Consistía en un acto extrajudicial realizado con una intimidación formal so-bre el lugar del trabajo (in re praesenti). A ello debía seguirle la demostración judicial del derecho. El «nuntiatus debía en este tiempo interrumpir la obra, salvo que el pretor le concediese la facultad de continuarla bajo garantía de remo-ción para el caso en que el «mmtiatus llegara a probar su pretensión. b.) La «cautio damni injecti. Es un instituto pretorio, con dudosos orígenes civiles. El propietario de un fundo que temía por un daño que todavía no había acaecido (infectum) a causa de un edificio en ruinas en el fundo contiguo o por trabajos en él realizados, podía dinigirse al pretor, para ob-tener que el propietario del edificio o quien realizaba el trabajo se obligara con una promesa solemne (cautio) de re-sarcir el daño si éste se verificaba. Si el vecino se negaba a hacer la promesa, el pretor otorgaba al requirente la posesión del inmueble (missio in possessionem ex primo decreto), y si después de un año la promesa no se había hecho, confir-maba la posesión con una «nússio ex secundo decreto que constituía «justa causa usucapionis, y, aún, un caso de pro. piedad pretoria. Con Justiniano esta posesión se cambió en dominio. c) El «mterdicmum quod vi ant clam. Era un medio pre-torio que tendía a obtener en el plazo de un año la remoción de obras que uno mismo sobre el suelo propio o ajeno hu-biera realizado ilícitamente contra la prohibición del intere-sado (vi) o a ocultas (clam). d) La actio aquae pluvzae arcendaem. Era una acción civil, ya conocida por las XII Tablas y con posterioridad muy extendida, especialmente en el derecho justiniáneo, que com-petía al propietario de un fundo para regular el régimen de las aguas de lluvias provenientes del fundo vecino. e) La «actio finium regundorum Era en el derecho jus-tinianeo una acción para obtener entre vecinos la regulación de los confines que se hubieran borrado o fueran objeto de litigio. El juicio tenía carácter divisorio y finalizaba con la «adiudicatio, que en este caso, sin embargo, era tan sólo de-clarativa. Para la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareció, se van adaptando oportunamente las accio-nes civiles que competían exclusivamente al ~dominus quini-tarjo. Así, el poseedor de un fundo estipendario o tributario, tenía una «actio in rem, análoga a la «reivindicatio. Para la tutela de la propiedad pretoria es, sin embargo, creada, como se ha dicho, la «actio puhliciana, esto es: urna acción real pretoria que era en sustancia una «reivindicatio basada sobre el presupuesto ficticio de que el poseedor «ex. iusta causa hubiese ya usucapido la cosa. En el derecho justinianeo fueron concebidas diversas for-mas de la «reivindicatio para la tutela de algunas obliga−'ciones que tenían eficacia real, principalmente para regular la revocación del dómmmo. TEMA 29. Los derechos reales sobre cosa ajena. El usufructo: origen, concepto y contenido: el cuasi usufrcto. Constitución y extinción. Derechos el usufructuario. La cautio usufructuaria. La defensa procesal del sufructo. Derecho de uso, habitación y operae servorum. Es el uso de una casa ajena con la facultad de percibir sus frutos, ya sean naturales o civiles, pero sin poder 105

consumir ni disponer de la cosa madre. El usufructo significa los derechos de uti (usar) y frui (disfrutar). Al propietario se le denomina nudo propietario, pues solo posee los derechos habere y posidere. Cuando la cosa madre da frutos naturales, estos son adquiridos por percepción y si son civiles, día a día. Al extinguirse el usufructo, el usufructuario tiene la obligación de devolver la cosa tal como le fue entregada. El usufructo puede ser vitalicio, es decir, durar tanto como la vida del usufructuario, o puede someterse a un plazo determinado. Tanto el usufructuario como el nudo propietario disponen de un ius retentionis hasta que la otra parte cumpla con sus obligaciones. Así, el nudo propietario retendrá la cosa hasta que el usufructuario entregue la cautio usufructuaria o garantía de devolución de la cosa. El usufructuario también puede retener la cosa hasta que el nudo propietario le pague los gastos que ha realizado en la cosa y que pertenecen al propietario. El quasiusufructo. Si el usufructo recayera sobre un bien consumible o sobre un bien cuyo uso puede alterar decisivamente la sustancia de la cosa madre, entonces no es usufructo, sino quasiusufructo, cuyo régimen y defensa difieren significativamente del régimen y defensa del usufructo. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO. El usufructo puede ser constituido por estas formas: legado vindicatorio (el más usual). Era corriente que el esposo entregara el usufructo de todos o parte de los bienes a la esposa. In iure cessio, adjudicación en juicio divisorio, reserva en la mancipatio. La defensa del usufructo. El usufructuario defiende su derecho con la vindicatio usufructus. La legitimidad pasiva pertenece al nudo propietario, y el objeto de la acción se constriñe a la reclamación del usufructo no entregado. La defensa del usufructo frente a terceros está encomendada a los interdictos posesorios con el carácter de útiles (para retener la detentación, porque no es el poseedor). El usufructuario podía ejercitar una actio furti por el hurto que sufra la cosa mueble usufructuada, si bien la stimacio se limita a la cuantía en la que se valore la agresión. La defensa del quasiusufructo se encomienda a la actio ex stipulatu. Debe tener siempre naturaleza estipulatoria, si se quiere evitar que degenere en otra clase de relación jurídica (el crédito, el préstamo, depósito, etc.). En la estipulación constitutiva se determinará el alcance del quasiusufructo, los derechos y obligaciones del quasiusufructuario y del nudo propietario, y su contravención se reclama con tal estipulación. Tanto el usufructuario como el quasiusufructuario disponen de una exceptio para protegerse contra la reclamación extemporánea. Extinción del usufructo. Ocurre por muerte o capitis deminutio del usufructuario, por consolidación (reunión en mismo sujeto de los derechos de nuda propiedad y usufructo), renuncia del nudo propietario, destrucción del objeto o desuso por un período superior a los dos años. USO, HABITACIÓN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS. Uso. Es el derecho a usar una cosa ajena con la limitación de hacerlo solo cuando sea necesario para atender las necesidades propias o familiares. El usuario garantiza la conservación y devolución de la cosa con una cautio usufructuaria. Habitación. Es la facultad de habitar o cobrar las rentas de arrendamiento de un bien inmueble ajeno, sometido a la limitación de ejercer el derecho solo en los que necesite el habitacionista y su familia. Servidumbre. Facultad de servirse esclavos ajenos. Los juristas discutieron sin constituía un derecho de uso o de usufructo. Justiniano se limita a declarar que no era un uso. Los tres casos suponen usos sin disfrute, en el 106

sentido universal del derecho. Normalmente se constituyen por legado y en el régimen jurídico lo establece la intención del consentimiento. TEMA 30: Las servidumbres: concepto y tipos. Principios generales de las servidumbres. Constitución y extinción. La protección jurídica de las servidumbres. Derechos de superficie y enfiteusis. Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona. − IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus ) constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta manera. De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario. Pueden ser: − Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona. − Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario, sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es dominante. PRINCIPIOS Y REQUISITOS Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos señalando unas características de la servidumbre: − Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueño del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga. − Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningún propietario puede constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultaría contrario a las facultades del dominio. − Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa. − Indivisibles en su naturaleza aunque se dividían la predio dominante y /o sirviente , la servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes. − Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio. − Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenación de la servidumbre separada del fundo. CLASES DE SERVIDUMBRES Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :

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− Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la agricultura. − Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos . Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos : − Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre. − El sirviente que es el que la sufre como gravame. Como Servidumbres rústicas mas frecuente podemos citar las siguientes: − Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y vía. − Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien por cañería ( fistulae ). Como servidumbres urbanas citar las siguientes: − Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo dominante al sirviente y sin encauzarlas en conducción alguna. − Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra modalidad de conducción. − Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro o columna del vecino. MODOS DE CONSTITUCION El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre. En 2 lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario En 3 lugar por prescripción adquisitiva , es decir , por usucapión , porque podía adquirirse un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado. En 4 lugar por ley , es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure. EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES − El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de facultades que integran su contenido típico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el modo de utilización de la servidumbre. − La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se podía ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha acción corresponde contra cualquiera que se oponga al ejercicio de la servidumbre − La Extincion: 108

− 1 La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona. − 2 Por renuncia del titular del fundo dominante. − 3 Por acuerdo de las partes. − 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho clásico y de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la denominada prescripción extintiva. En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria. − 5 Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación de estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre. LA ENFITEUSIS: EVOLUCION La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueño de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligación de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon anual . En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que prácticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas medievales utilizaban la expresión de Dominio Util para referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca. La institución de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera consagración legal de esta figura data del año 48 d.c . fecha esta en que se reconoció como derecho real autónomo y quedo reflejado en una constitución del emperador Lenon , recogida en el código de Justiniano. Los derechos del enfiteuta − Adquirir los frutos de la finca por simple separación. − Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso. − Conceder el usufructo sobre el fundo. − Constituir servidumbres. − Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa. Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo asi como de las acciones confesoria y negatoria en relación con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que este gravada la finca repetidamente. Las obligaciones del enfiteuta − Pagar la renta convenida al dueño , sin derecho a reducción de la misma , por una mala cosecha o por destrucción de una parte del fundo. − Conservar el fundo en buen estado. 109

− Pago de los impuestos. − Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la enfiteusis. Extinción de la Enfiteusis − Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación. − Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica. − Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación. − Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica. − Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación. − Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica. El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su transformación en una res extra comercium, también se extingue por confusión , es decir por adquirir la propiedad del suelo el superficiario o bien por pasar al propietario el edificio . Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la resolución resolutoria. TEMA 31: La relación obligatoria. Origen y evolución histórica. Contenido de las obligaciones: la prestación y sus requisitos. Tipología de las obligaciones: genéricas y específicas, alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles. Obligaciones solidarias y mancomunadas. Las fuentes de las obligaciones: sus distintas clasificaciones. Las obligaciones naturales. Una obligación es un vínculo jurídico entre el obligado y la persona beneficiaria de la obligación, el derecho de exigir de otra persona una prestación, de ahí el uso indistinto de obligatio y debitum. Toda acción está protegida por una acción, con la única excepción de las obligaciones naturales. Las acciones que defienden obligaciones al principio eran exclusivamente civiles, después fueron también pretorias. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN. Se denomina oportere, y puede ser de tres clases: dare, que implica dar algo, un derecho real o un servicio; facere, implica un hacer, un no hacer o un devolver; praestare, que implica responder de algo o garantizar algo o incluso otra obligación que no tiene porqué ser praestare. Cabe la posibilidad de que un acto jurídico genere obligaciones jurídicas alternativas, lo que es igual que decir que cumpliendo cualquiera de esas obligaciones se eliminan las consecuencias del acto jurídico original. En estos casos de obligación alternativa salvo pacto expreso en contrario la obligación será elegida por el obligado. Para que la obligación sea válida debe cumplir algunos requisitos: deben ser posibles, ser lícitas (entendiendo licitud como obligación previsible por el demandado y no estar prohibida por el derecho), ser objetiva (determinada o determinable), y tener un alcance patrimonial. Las obligaciones han de tener un lugar y un tiempo para su cumplimiento, que si no queda determinado en el acto de constitución de la obligación o por la Ley se deducirá que vienen condicionadas por la propia naturaleza de la obligación. 110

La mora es el retraso en el cumplimiento o aceptación de la obligación, y en consecuencia cabe una mora debitoris (del deudor) o mora creditoris (cuando la mora es del acreedor). La mora genera entre otros resultados el que el moroso corre con el riesgo de la operación. − Obligaciones especificas: Cuya prestación recae sobre una cosa individualizada en todas sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada. − Obligaciones genéricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto determinado sino un género que se mide por cantidad, numero o peso. − Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor se libera entregando una sola de ellas. − Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando o cumpliendo una prestación diversa de la debida o convenida. La diferencia con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el objeto previsto como verdadera prestación (debida) la obligación desaparece, en cambio en las alternativas la obligación subsiste mientras subsista alguna prestación de posible cumplimiento. Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse: − Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de común la existencia de varios sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crédito , solo puede pretender su respectiva cuota o su participación en el crédito y cada deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crédito y cada uno de los deudores cuando es requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES. Las obligaciones divisibles pueden serlo activamente (divisibilidad afecta al obligado) o pasivamente (afecta al beneficiario). La divisibilidad opera sobre el propio objeto de la acción, siendo las de dare casi siempre divisibles, las facere normalmente indivisibles y las praestare indistintamente divisibles o indivisibles. Las obligaciones indivisibles son aquellas que no son susceptibles de ser desglosadas en cumplimientos independientes tanto en relación con los sujetos en que intervienen en ellas como en el objeto de las mismas. Cuando las obligaciones indivisibles afectan a una pluralidad de sujetos obligados la responsabilidad se da siempre in solidum, es decir, es una responsabilidad solidaria; esta consiste cuando es pasiva en que la totalidad de la obligación puede ser exigida íntegramente a cualquiera de los sujetos obligados, surgiendo a favor de este el derecho de repetición o derecho a reclamar de sus coobligados la porción de responsabilidad que le cabe en la obligación. Cuando las obligaciones indivisibles tienen una pluralidad de sujetos beneficiarios de las mismas, el cumplimiento íntegro del cumplimiento a favor de cualquiera de ellos extingue la obligación y genera una nueva obligación del que la ha recibido a dividir los efectos de la misma sobre los demás beneficiarios. OBLIGACIONES NATURALES. Obligaciones naturales son aquellas que se establecen en las relaciones jurídicas constituidas entre los esclavos y los alieni iuris con personas que son sui iuris. Las dos características básicas son que carecen de acción y no obstante no se puede repetir lo pagado. Efectos. (1) Pueden compensarse con obligaciones civiles, (2) convertirse en obligaciones civiles −precisando el consentimiento de la persona obligada−, (3) ser objeto de delegación −intervención de terceros por petición 111

de alguno de los sujetos de las obligaciones− o de constituto −establecimiento de un plazo o un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación−, (4) pueden garantizarse mediante garantías personales o reales, es decir, mediante fianza o mediante hipoteca, y (5) son justa causa en la usucapión. CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones de dare se cumplen mediante solutio o pago que debe ser siempre cierto aunque el objeto de la obligación fuera un incertum. El objeto de las obligaciones facere es siempre incertum porque carecen 'a priori' de un valor económico determinado aunque será determinable durante el juicio, por lo que de las obligaciones surge siempre una acción personal que se dirigirá siempre contra el demandado y que debe de contener una condenatio pecuniaria. Se extinguen por dos vías. La primera es ipso iure, de inmediato, y puede consistir en una solutio per aes et libram (mancipatio), acepti datio (novación de la obligación), litis contestatio, compensación, concurso de causas, confusión, imposibilidad y muerte o capitis deminutio en las obligaciones personales. La segunda es ope exceptionis, pero requiere una reclamación previa, y se extingue por el triunfo de una excepción frente a la acción de la obligación. ACCIONES CIVILES IN PERSONA, ACC. PERSONALES Y FUENTES DE OBLIGACIONES. Las acciones civiles in persona son aquellas que surgen de una obligación personal. Las fuentes de obligación son los delitos, los préstamos, las estipulaciones y los contratos. Las acciones que nacen de los delitos son las penales, las de los préstamos las crediticias, las de por estipulación y las de los contratos las de buena fe. CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE OBLIGACIÓN. Gayo habla solo de dos grupos de fuentes de obligación. Contratos: los que se perfeccionan por la entrega de una cosa (p.e. el mutuo o préstamo de consumo), aquellos que surgen por la pronunciación de las palabras que comportan la aceptación por las partes del acuerdo (p.e. estipulación), aquellos cuya inscripción escrita es requisito de su constitución y los consensuales (los más importantes) que se contraen por el mero consentimiento sin necesidad que median ni tan siquiera palabra alguna entre los contratantes: compraventa−venta, arrendamiento, seriedad, mandato. TEMA 32. Responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones. Dolo, culpa y custodia: conepto y efectos. Caso fortuito y fuerza mayor. La mora del deudor y sus efectos. La mora credendi. En términos generales si el deudor incumple su prestación , es decir , si paga la obligación se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos . En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por Dolo o culpa. 1 Dolo : Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar fraudulentamente. En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo. 112

2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligación la diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones: − Culpa lata: ( grave ), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el cumplimiento de su obligación. − Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el cumplimiento de su obligación . Los juristas romanos distinguieron a su vez: − In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC.. − In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que ponía en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligación la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios. − Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atención y diligencia especialísimas que atendidas las circunstancias del caso debió poner. Existen finalmente 2 posibles causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, ( de exclusión ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la obligación era debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se trataría de hechos graves independientes de la actuación del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su prestación como tales: la ruina, el incendio y el naufragio. LA MORA En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y puede distinguirse : 1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligación . Para que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligación valida y exigible y se exigía ademas tratandose de obligaciones puras ( no están sujetas ni a condición ni a termino ) la previa notificación por el acreedor al deudor de su situación de mora. Se precisa también el requerimiento de pago efectuado por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en cambio necesario este requerimiento o Interpellatio. La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daños . En el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnización de daños y perjuicios. La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el cumplimiento de la prestación debida con los eventuales intereses moratorios. 2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo. Esta mora produce también el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurrió en estado de morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestación y al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al deudor su mora.

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TEMA 33. Los delitos privados. Los delitos civiles: hurto, lesiones y daños. Los delitos pretorios: intimidación y dolo. Los cuasidelitos. El delito es un acto típico (previsto en el código penal), antijurídico (implica la lesión de un bien jurídico) y culpable (que implica un componente volitivo suficiente para merecer el reproche penal). Se requiere como necesaria la concurrencia de estas tres características para la existencia de un delito. El cuasidelito es una figura jurídica muy complicada que consiste en responsabilizar a una persona de un delito que nn ha cometido. DELITOS PRIVADOS. Solo se persiguen si la parte ofendida ejecuta la acción. Intransmisibilidad pasiva. Las consecuencias penales de un hecho delictivo solo podrán ser ejercidas contra el que lo comete, nunca contra sus herederos. Noxalidad. Si el delito es cometido por un alieni iuris se reclama contra el padre o dueño, que puede pagar la pena o entregar al delincuente como noxa. Conmutabilidad. En el caso en que el delito es cometido por una pluralidad de sujetos, la pena procedente es ratificada en su integridad para cada uno de ellos, y en ningún caso se repartirá o dividirá. Perpetuidad. Implica que la acción no prescribe al año (como sucede con la acción pretoria). DELITOS DE HURTO (FURTUM). Imprescindible la concurrencia de dos requisitos: contrectatio o desplazamiento material de la cosa hurtada y animus furandi o intención de hurtar. La acción que protege a la víctima es actio furti, entre cuyas características han de mencionarse dos: en su fórmula aparece la condemnatio in duplum y es infamante (lleva aparejada nota de infamia). Excluye a la reivindicatoria y viceversa. La víctima de un hurto puede elegir entre ejercitar una u otra. Cuando la cosa hurtada no puede ser recuperada la actio furti cede ante la condictio furtiva que obtiene una stimacio in duplum del valor de la cosa hurtada. Hay diferentes clases de actio furti, algunas con penas superiores a la in duplum (mínima). La legitimación activa la tiene, no solo el propietario de la cosa sino también quien haya de responder por la cosa. Furtum usus (hurto de uso). Significa que aunque se den los requisitos del hurto dentro del animus furandi, se incluye un deseo de devolución que no excluye el de utilización de la cosa sustraída. En estos casos la stimacio de la condenatio no se establece sobre el valor de la cosa de la cosa sino sobre el uso que se ha hecho de la misma. La acción es la actio furti del furtum usus. En los casos de quasidelito existe la actio furti adversus navitae cauponae stabularii que se ejercita contra el hotelero, naviero o propietario del establo donde una persona que depende de él hurtó la cosa. La imposición de pena a este genera la repetición de la acción contra el auténtico ladrón que se tramitará también mediante la actio furti ordinaria. 132. DELITOS DE DAÑO. La regulación general de los delitos se encuentra en la Lex Aquiliae, que sin embrago deja subsistentes las de las XII tablas o al menos las siguientes: actio de pasto pecoris, acción que puede ejercitar quien haya sufrido daños por el ganado ajeno que ha pastado en el fundo de la víctima, actio de arboribus succisis, acción contra el que ha podado las ramas de un árbol ajeno, actio de paupedie, acción por los daños causados por un cuadrúpedo. La Lex Aquiliae tiene tres capítulos: 1º se refiere a daños causados a un esclavo o a un cuadrúpedo, 2º se 114

refiere a daños causados por acreedor adjunto al acreedor principal, 3º daños en cualquier animal que no va cuadrúpedo y en cualquier cosa inanimada. La actio legis aquiliae la podrá ejercitar el propietario contra el causante del daño. La condenatio de esta acción es in simplum adversus confítente (si se confiesa el daño) e in duplum adversus infitiamte (si no lo hacen). El daño causado a la persona libre se considera muy grave. Pero hay una actio legis aquiliae útil que protege los daños a personas extendiendo el ámbito originario de la ley a fin de evitar que los daños se depurasen a través de una acción que tenga como presupuesto genérico el dolo del agente. Los requisitos de esta acción son: el daño, imprescindible que se halla causado daño a una cosa o persona (excluidas las situaciones de riesgo), la iniura, por el que el daño ha de ser jurídicamente injusto (no está obligado a soportarlo) y la culpa: los daños injustos causados deben ser culposos, entendiendo por tales aquellos que se generan sin dolo, es decir, sin intención específica de causar el daño producido; incluso se excluye el dolo acromático, aquello dolo vertido sobre la acción, pero no sobre el resultado. Solamente se utilizará en supuestos de imprudencia o negligencia. DELITOS DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE). Comprende todas las ofensas tanto físicas como morales que dolosamente se produzcan contra una persona (puñetazo, asesinato, insulto, etc.). La acción iniurandum podrá ser utilizada contra el ofensor por la víctima, la persona de la que dependa esta o por sus herederos. Cuando el ofensor es una persona sometida a potestad el juicio será noxal, es decir, su principal (dueño o padre) podrá liberarse de responsabilidad entregando en noxa a su dependiente. La condenatio es, al menos, in duplum. Se trata de un delito abiertamente doloso. Es preciso un dolo específico. El animus iurandi es imprescindible para que exista el delito de injurias. DELITOS DE DERECHO PRETORIO. El quasidelito. Es una figura delictiva que depura responsabilidades de personas distintas a aquellas que cometieron el delito. Se incluyen delitos de riesgo y son las siguientes: Actio de effusis et deiectis, que se dirigirá contra el propietario o titular de una vivienda desde la que se haya arrojado algún objeto causando un daño. Resulta irrelevante que aquel propietario sea el autor material o no de los hechos. La condena será in duplum y surgirá un derecho de repetición contra el verdadero autor si no fuera persona sometida a su potestad. Actio de posito et suspenso, similar al quasidelito anterior pero con la diferencia de que el daño no se ocasiona por haber lanzado objetos desde la vivienda, sino por tener colgadas o colocadas en la vía pública cosas que generen el daño. Actio furti adversus nautae, cauponae, stabularii. Actio si iudex litem feceri, `cuando el juez hace suyo el juicio', se dirige contra el juez corrupto que ha perdido la parcialidad en un juicio sometido a su decisión. La imparcialidad es el elemento básico, cardinal y primordial sobre el que se construye el proceso. De ahí que cuando un juez prescinde de la exigencia se considera que ha hechos suyo el juicio, o lo que es lo mismo, se ha convertido en una de las partes procesales. La razón entre otras por las que esto se considera quasidelito es la posible influencia que uno de los litigantes ejerce sobre el juez, de forma que el verdadero agente delictivo es ese litigante y el juez se convierte en medio de comisión del delito. No es una tendencia sino una actividad, lo que comporta que su comisión no se perfecciona hasta que el juez no realiza algún acto que suponga el producto de la pérdida de imparcialidad.

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El delito de dolo. Está protegido por la actio doli creada por Aquilio Galo con carácter subsidiario. Solo se aplicará cuando no haya una acción específica. Los supuestos sobre los que puede recaer esta acción son dos: cualquier caso de engaño que genere perjuicio patrimonial, y conductas contrarias a derecho que hallan provocado perjuicios patrimoniales. Esta acción contiene una cláusula restitutoria con estos efectos: el demandado podía restituir, si no restituye se dictará sentencia conforme a la estimación que realice el demandante, tiene carácter infamante y su ejercicio tiene un plazo de un año. Junto a la actio doli debe tenerse en cuenta la exceptio doli, cuya aplicación procede en los siguientes casos de oposición: cuando el vínculo jurídico que justifica el ejercicio de una acción cualesquiera es doloso o cuando el vínculo jurídico no sea doloso pero sí el ejercicio de la acción. El delito de metus (miedo). Fue creado en el año 80 a.C. por el pretor Octavio. Este delito está vigilado por una acción denominada actio quod vi metusve causa (acción por causa de violencia o miedo) y tiene un desarrollo lento hasta convertirse en la actio quod metus causa. Se caracteriza por tener el plazo de ejercicio de un año y contener una condena in cuadruplum, y ello con independencia de llevar aparejada una restitutio in integrum. En términos generales el delito de miedo consiste en generar tal situación de temor en una persona que realizase conductas que no hubiera verificado sin esa situación. Por eso, junto a las acciones también se crea una excepción que es la exceptio metus causa, para proteger de los efectos jurídicos producidos por el acto delictivo. Esta acción y también la excepción exigen la presencia de una coacción que a su vez debe reunir los siguientes requisitos: privar de libertad a la víctima, que la coacción imponga una amenaza razonable de causar un mal grave a la víctima y que la coacción sea ilegal. TEMA 34. Introducción al sistema contractual romano. Obligationes re contractae. El mutuo: concepto y naturaleza. La condictio. El sc. Macedoniano. El comodato. La responsabilidad del comodatario. El depósito. Figuras especiales de depósito. Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificacion y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos: 1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmision de la propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato. 2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio surge de la redaccion por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio. 3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato. En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos innominados , no tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades de obligarse que no aparecian reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado. Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito LOS CONTRATOS REALES Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta. 116

Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la obligacion de restituir la cosa recibida: − El mutuo . − El deposito. − Comodato. − Prenda. MUTUO Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona ( mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ). Requisitos del mutuo: − Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la propiedad que el mutante no le transmitio. − La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud. − Fungibilidad de la cosa. − Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistio la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses. El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito. Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad. DEPOSITO Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante. Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de servicios. Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario, eventualmente 117

durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reebolsados en cuyo supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del depositante. A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito. − La entrega de la cosa. Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa. − Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbación gratuita, es preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario se realize tan pronto como lo solicite el Depositante. En el Derecho clásico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona . En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario. Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes: − El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veia obligado a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona. − El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o segun las condiciones preestablecidas. − El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del depositario. TEMA 35. Negocios formales con eficacia obligatoria. Las estipulaciones: antecedentes, caracteres y acciones. La querela non numeratae pecuniae. La obligatio litteris contracta. La estipulación es una cláusula que acompaña a un contrato, pero no es un contrato. En derecho romano la estipulación se compone de dos partes: interrogatio, la pregunta que uno de los estipulantes dirige al otro, y responsio, la respuesta. Tiene su precedente en la sponsio, que servía de caución en las obligaciones verbales. La evolución de esta idea dio paso a que se convirtiera en una auténtica forma de vinculación contractual del deudor. Las diferencias entre ambas figuras son: (1) la sponsio es una institución del derecho civil, y la stipulatio del derecho de gentes. (2) La sponsio está dominada por un formalismo absoluto, pero la stipulatio tiene una forma casi abierta. Acciones que defienden la estipulación. Por el proceso de legis actiones, si la estipulación es cierta se aplicará la legis actio per conditione, y si es incierta se aplicará la legis actio per indicis arbit postulationem. Por el proceso formulario, si hay un cierto será la actio certae creditae, y si hay incierto la actio ex stipulatio.

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Estructura clásica de la stipulatio: oralidad, unidad de acto (se realiza todo al mismo tiempo), y congruencia entre la interrogatio y la responsio. Contenido y modalidades. Siempre antecede la condición a la obligación. En las estipulaciones sometidas a condición o a término la obligación no nace hasta que no se cumple la condición o llega el término. RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO). Es un acto formal legítimo y no admite términos ni condiciones. La obligación de pago no tiene porqué ser real. Extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero solo aquellas. DECADENCIA DE LA STIPULATIO. Aunque en principio se redactaba en la testatio probatoria, con el tiempo se convirtió en una cláusula general de los contratos y terminó siendo una cláusula de estilo155. TRANSCRIPCIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS (TRANSCRIPTIO NOMINUM). Supone la desaparición de un crédito convirtiéndose en otro distinto, pudiendo ser: de persona a persona, supone el traslado del crédito de un deudor a otra persona que se convierte en deudor en lugar del primero, o de cosa a persona, con el cambio de una obligación real a una personal. La transcripción tiene eficacia constitutiva, es decir, ella misma genera la obligación. La transcripción no puede realizarse sobre cantidad indeterminada o, lo que es lo mismo, siempre recaerá sobre cantidad determinada. No tolera adiciones de términos ni de condiciones. DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (CHIROGRAPHA) Y OBJETIVOS (SYNGRAPHA). Chirographa es el documento mercantil que se queda el acreedor exclusivamente. Syngrapha son documentos mercantiles, y una de sus copias queda en poder del acreedor y la otra en poder del deudor. ESTIPULACIONES INVÁLIDAS. Estipulaciones inválidas inexistentes. Implica que no existe tal estipulación, basándose en estos supuestos: defectos de capacidad, incongruencia, estipulación a favor de un tercero (salvo en beneficio de las partes). Estipulaciones inválidas ineficaces. Supuestos: aquellas cuyo objeto sea inmoral o imposible, las que tienen un objeto inicialmente posible que deviene en imposible, error en la sustancia del objeto de la obligación, o cuando uno de los estipulantes está sometido a tutela y la estipulación no es revalidable mediante la autoritas tutoris (intervención del tutor). ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO. Toda estipulación debe tener un objeto determinado o en todo caso determinable, entre estas últimas distinguimos entre estipulaciones de objeto genérico (hacen alusión a cumplimientos genéricos que se determinan por el cumplimiento), y estipulaciones de objeto alternativa (se ofrecen al estipulante obligado la posibilidad de elegir entre varias opciones). En el momento en que el estipulante elige alguna de estas opciones, la estipulación inicialmente alternativa y determinable se convierte en estipulación de objeto determinado. ESTIPULACIÓN PENAL.

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Es aquella estipulación superpuesta a la obligación y que prevé su incumplimiento. La estipulación penal solo podrá ejecutarse para el caso de incumplimiento de la obligación principal. Si esta se incumple el beneficiario de la estipulación podrá optar entre exigir el cumplimiento de la obligación penal, salvo que el deudor halla optado por el cumplimiento de la obligación penal. NOVACIÓN. Significa la transformación de una obligación en otra. La novación se produce cuando hay cambios en la obligación primitiva que afecta al sujeto o al objeto. Cuando cualquiera de los sujetos de la obligación cambia, esta se nova en una obligación distinta. Cuando el cambio afecta al objeto, podemos distinguir si afecta a la causa o si afecta a las modalidades del cumplimiento. En ambos casos la obligación se habrá novado. 161. PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD. Si el objeto es divisible se demandará por cuotas a cada uno de los obligados. Si es indivisible regirá el principio de la solidaridad, que implica que podrá demandarse a cualquiera de los sujetos obligados por el todo, y este cuando cumple tendrá un derecho de repetición contra los demás obligados. FIANZA Y GARANTÍA PERSONAL. La garantía personal o fianza básica se denomina sponsio, pero tiene el inconveniente que es de derecho civil y por tanto solo utilizable por ciudadanos romanos; por ello, surge una nueva forma de fianza mediante estipulación denominada fideipromissio que puede ser utilizada tanto por los ciudadanos como por los que no lo son. Las fianzas están reguladas por la Lex Publilia, que regula una actio depensi, que podrá ser ejercitada por el fiador contra los deudores principales en vía de regreso (solo la puede utilizar una vez que ha pagado la fianza). TEMA 36. Obligaciones consensu contractae. Caracteres generales de los contratos. La compraventa: origen, concepto y elementos. Obligaciones de las partes. Acciones. Evicción y vicios ocultos. Pactos añadidos a la compraventa. La compraventa es el contrato consensual en virtud del cual se transmite la pacifica posesión de una cosa a cambio de una suma cierta de dinero. El origen de la compraventa se encuentra en el trueque o permuta de una cosa por otra que debe lugar al intercambio de res mancipi en el seno de la mancipatio y que terminó degenerando en un simple intercambio normal y más tarde en el intercambio de monedas por cosas. Caracteres. Bilateralidad, implica forzosamente reciprocidad, representada por las contraprestaciones que se imponen a cada una de las partes, y que le podrán ser exigidas por la actio empti y por la actio venditi. Obligatoriedad, dado que la compraventa tiene un origen estipulatorio solo crea obligación entre las partes pero no se transmite el precio ni la cosa. Los elementos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio. En cuanto al consentimiento, su vicio es el error en la cosa comprada. El error puede ser en el objeto o en la sustancia. En el objeto acarrearía l nulidad radical el contrato, mientras que en la sustancia el contrato seguirá siendo válido, restableciendo los términos que salven del error. En derecho justinianeo el error en la sustancia también generaba la nulidad. La cosa se puede encontrar en dos modos. La compraventa de una cosa futura supone la compra de un bien el que no se dispone en el momento del contrato, y si no llega a existir nunca, no se deberá el precio ni, en consecuencia, habrá obligación de transmitirlo. La compraventa de esperanza supone la compra de un bien que, por su propia naturaleza, puede o no llegar a nacer. Esta circunstancia se tiene en cuenta a la hora de determinar el precio (p.e. la compra de una cosecha). 120

El precio debe reunir los siguientes requisitos: debe pagarse en dinero, ser cierto, existente o real y no precisa ser justo. En derecho justinianeo: debe ser en dinero, puede ser incierto, existente o real, precisando ser justo. ACCIONES. Actio empti. La legitimación activa recae en el comprador y la pasiva en el vendedor. El objeto de la reclamación es fundamentalmente la propia cosa u objeto del contrato, pero también se extiende el ámbito de la acción de reclamar la pacifica posesión sobre la cosa, así como los frutos y accesorios que produzca. Actio venditi. La legitimación activa recae sobre el vendedor y la pasiva sobre el comprador. El objeto de la acción es reclamar el precio de la venta. Y en aquellos casos en los que se hayan pactado intereses, la reclamación de estos. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR. Pueden distinguirse: obligaciones conjuntas de ambos contratantes y solo del vendedor o solo del comprador. Conjuntas. Se concretan en un único principio general que supone el actuar conforme a la buena fe y a la equidad. Comprador. La obligación básica del comprador es pagar el precio. Vendedor. Debe entregar la cosa vendida, responder por dolo (y en derecho clásico, también culpa), responder por evicción, responder por vicios ocultos, entiendo por vicio oculto que la cosa padece un defecto grave y anterior a la venta, siendo para su calificación como tal irrelevante que el defecto sea causado o no por el vendedor. EL RIESGO DE PÉRDIDA DE LA COSA. Cuando se produce una compraventa perfeccionada, con transmisión de precio y cosa, la pérdida de esta última por causa de fuerza mayor lo soporta el comprador conforme al aforismo 'periculum est emptoris'. Esta regla tiene una única excepción, este es el caso de la expropiación forzosa o la declaración de fuera del comercio. En los demás casos el riesgo lo soporta el comprador. Para la comprensión del periculum debe tenerse en cuenta que la expresión 'compraventa perfeccionada' comporta, no necesariamente el cumplimiento previo de las obligaciones que le compete a ambas partes, sino el que ambas partes han puesto ya los medios necesarios para el cumplimiento de su obligación, de forma que, a efectos prácticos, la doctrina sobre el periculum es actuar solo en aquellos casos en los que el vendedor ha puesto a disposición del comprador la posesión de lo cosa, pero esta no ha pasado aún a su disposición. EVICCIÓN. Es siempre una responsabilidad del transmitente. La evicción se produce cuando el adquirente de un bien es vencido en juicio petitorio por un tercero que demuestra tener mejor derecho sobre aquel bien que el transmitente. En un principio la evicción solo nacía de la mancipatio. Con posterioridad podría estipularse la responsabilidad por evicción aunque la transmisión no se hubiere verificado mediante mancipatio. Por último, la evicción se incorpora al contrato de compraventa y surge automáticamente sin necesidad de pactar. VICIOS OCULTOS.

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Se producen en el ámbito de la compraventa. Implica la existencia de un defecto en la cosa comprada e ignorado por el comprador. Para que ese defecto alcance la categoría de vicio oculto debe reunir los siguientes requisitos: que sea un defecto susceptible de ser calificado objetivamente como grave y que el defecto sea oculto, no solo por que no sea aparente sino que además debe ser por completo ignorado por el adquirente. El defecto ha de ser anterior a la transmisión. Las acciones civiles que protegen al comprador de un bien que padece un vicio oculto son: la actio exhibitoria de carácter general, posee naturaleza penal y una condemnatio in duplum, y la actio de modo agri, que contempla exclusivamente un vicio consistente en que el vendedor declare una extensión del fundo vendido superior a la que realmente tiene. Esta acción es civil, pero contiene también una condemnatio in duplum. A estas acciones civiles se le añaden otras acciones pretorias que desarrollan su esfera de aplicación fundamentalmente dentro del contrato de compraventa. La acción redhibitoria posee una legitimación activa que recae en el comprador y la pasiva en el vendedor. El objeto de la acción es la resolución del contrato de compraventa procurando la obligación del vendedor de devolver el precio completo y la del comprador de devolver la cosa comprada, ya sea mueble o inmuebles. La actio aestimatoria posee las mismas legitimaciones que la redhibitoria. Sin embargo, su objeto no es la resolución contractual sino el ajustar el precio al valor real de la cosa comprada una vez que se conoce el vicio que sufre. La acción quantiminoris es una acción prácticamente idéntica a la acción aestimatoria con la única diferencia formal con aquella de que su objeto no es tanto ajustar el precio como de reducirlo. Estas tres acciones sufren la limitación de poder ser ejercitadas solo en los 6 meses siguientes a la transmisión. Este inconveniente se supera a partir del S.I. incorporando la actio empti al grupo de acciones que defienden los vicios ocultos y que en principio sin ser acciones perpetuas no tienen plazo concreto de ejercicio. Casos. Si el vendedor conoce que está vendiendo un bien que padece vicios ocultos, el vendedor no solo responderá del precio sino también de los daños y perjuicios que con la venta haya causado al comprador. Si, por el contrario, el vendedor ignora la existencia del vicio, solo se le podrá exigir la resolución del contrato o la reducción del precio, pero nunca la indemnización. Por otro lado, la elección entre la resolución del precio o la resolución del contrato no pertenece al ámbito de la naturaleza del vicio sino que es elección del comprador. Un vicio oculto lo puede ser una situación y en otra no (p.e. el esclavo psicópata). PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA. Cláusula comisoria. Es una cuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido, y puede retener como indemnización las cantidades recibidas hasta ese momento si el pago ha sido aplazado. Adjudicación a término. Se trata de una modalidad de compraventa a la que el vendedor adjudica provisionalmente la cosa al comprador con la condición de que si en un término surge un mejor postor se resolverá el contrato. De la <>. El comprador tiene la facultad de usar la cosa comprada durante un tiempo determinado con el exclusivo fin de probarla, y para el caso de que no le satisficiera poder devolverla teniéndose la compraventa por no realizada. Retrocompra. Cláusula por la que el vendedor se reserva la facultad de comprar al comprador la misma cosa que le vendió durante un tiempo determinado y por el mismo precio. TEMA 37. El arrendamiento. Concepto. Arrendamiento de cosa, servicios y obra. Obligaciones de las partes. Acciones. Es un contrato consensual en el que alguien pone a disposición de otra persona un bien, entendiéndolo su más amplio sentido, y también paga una renta o merced apara que se cumplan los fines del contrato. 122

La finalidad del contrato puede afectar a la utilización de una cosa, a la obtención de unos servicios o a la realización de una obra. Como se trata de un contrato consensual, no es necesaria para la perfección contractual el que se realice la valoración de la cosa ni el pago de la merced. Se constituye desde el mismo momento en el que ambas partes (arrendador y arrendatario) se ponen de acuerdo respecto de la cosa valorada, la merced debida y la finalidad arrendativa. El arrendador se denomina así con independencia de recibe que la cosa arrendada o la coloque. El arrendatario recibe este nombre genérico en la mayoría de los supuestos, pero puede ser también denominado con otros calificativos dentro del ámbito de los arrendamientos de cosas y más concretamente de fincas, de manera que cuando la finca arrendada fuera de naturaleza rústica, el arrendatario se denomina colono, y cuando fuese urbana inquilino. Todo contrato de arrendamiento exige la presencia de estas dos partes. Acciones. Mediante la actio locati el arrendador podrá exigirle las obligaciones que le competen al arrendatario. En consecuencia, la legitimación activa recae en el arrendador y la pasiva en el arrendatario Mediante la actio conducti el arrendatario podrá exigirle al arrendador las obligaciones por este contraídas. Con estas acciones, que se sustancian siempre en la Iudicia Bonae Fidei (de buena fe), podrán obtenerse también condenas indemnizatorias por los inexactos cumplimientos de las partes. En definitiva, estas acciones permiten dirimir cualquier controversia que se suscite en el seno locativo. CLASES DE ARRENDAMIENTO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Arrendamiento de cosa (cesión de la detentación de una cosa) y servicio (prestación de servicio a cambio de una merced). La obligación del ador es poner la cosa a disposición del ario y mantener al ario en la detentación de la cosa o la prestación del servicio durante toda la vida del contrato. En los arrendamientos de cosa, si el ador perdiera por alguna razón la posesión sobre la cosa, se resolvería el contrato de arrendamiento. A este respecto, se puede recordar el aforismo "compraventa romperenta". El ador también debe responder frente al ario por culpa. La obligación del ario es pagar la renta o merced al ador, utilizar la cosa o prestar el servicio arrendado conforme a su naturaleza dentro de lo pactado, y restituir la cosa arrendada a la finalización del contrato, o consentir en la cesación del servicio. La cosa arrendada debe ser devuelta en las mismas condiciones en que se recibió, salvo aquellos deterioros que puedan considerarse producto natural de su utilización. Arrendamiento de obra. Realización de una obra mediante la utilización de productos suministrados por el ador a cambio de una merced. Las obligaciones genéricas de las partes se mantienen, s bien con la modificación relativa a las obligaciones del ador.. Este no solo deberá colocar una cosa a disposición del ario, sino que deberá también pagar una, merced a cambio de la realización de una obra, entendiendo por obra alcanzar un resultado predeterminado. Una modalidad del arrendamiento de obra es la aversio, que se produce cuando varios arrendadores contratan con un permiso arrendatario el transporte de mercancías de la misma naturaleza y calidad. En estos casos el ador podrá mezclar sus mercancías y devolver, a la finalización del contrato, una medida igual a la cargada por cada uno de los arrendadores. La acción que defiende a los arrendadores es la actio oneris aversi o acción de mercancía entregada a quien no se debe, que procederá en aquellos casos en los que el naviero yerre dolosamente en la devolución de la mercancía. TEMA 38. El contrato de sociedad: origen y concepto. Elementos y tipologia de la sociedad. Obligaciones de las partes. Extinción del contrato: la actio pro socio. El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas personas se obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la porción preestablecida las ganancias y las perdidas.

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Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos. Son elementos esenciales: − La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad. − Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena de transformar esta relación de negociar , en una donación. − Licitud e interes comun del fin conseguido. ANTECEDENTES Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los hermanos no dividian la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito. Tambien se señalaba que el de estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor que dirigia la explotación se repartian los beneficios. CLASES Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre : − Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes. − Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades. − Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas. − Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio. − Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas. − Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se denominan Societates unius negotiationis. En atención a su fin puede distinguirse entre: − Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias. − Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio economico. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación consistiese en cosas se utilizará el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio : mancipatio, in iure cessio o traditio. Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administración reintegrando a la caja social 124

todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o utiles que hubiese adelantado. Respecto de extraños la sociedad romana no da lugar a la persona juridica. La responsabilidad del socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los demas socios o bien que contrate con dicho tercero todos los otros. Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el incumplimiento de los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser unica y por el respeto al socio condenado de un minimo de medios economicos para su subsistencia. EXTINCION DE LA SOCIEDAD Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones puede pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por esta misma razón tambien pueden terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y media de uno de los socios. Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por voluntad de los socios o por separación de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones. Así la societas publicanorum no se disolvía por la separación de un socio. También se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecución de los bienes o bien por bonorum publicatio que es la confiscación de los bienes de algun socio. Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino, tambien por consecución del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social. TEMA 39. El mandato: origen, concepto y elementos. Obligaciones de las partes. Responsabilidad del mandatario. Causas de extinción. Acciones. Mandatum pecuniae credendae. La gestión de negocios ajenos. Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de los contratantes que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro ( mandante ) le hace de llevar a cabo un servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante. No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el mandatario recibiese una remunaración, honorarium o salarium. La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato seria nulo ; ni tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente para el mandatario. El mandato podia versar sobre un asunto concreto o bien sobre la administracion general de todo el patrimonio del mandante. CLASES A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificación: 1. Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En él el mandatario se obliga a desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los efectos de su actividad. 2. Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En él el mandatario debera rendir cuentas de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad. 3. Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes exclusivo de un 125

mandatario. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las instrucciones recibidas o segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien rendir cuentas al mandante y restituirle los intereses de los capitales colocados y en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato. Aunque tal vez en el Derecho clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se admite una responsabilidad por culpa. MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del encargo le haya producido, asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este hubiese empleado para la recepcion del mandato y de los daños que como consecuencia directa de la gestion encomendada haya sufrido. Para la reclamación judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos acciones: − Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario. − Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante. EXTINCION El mandato se extingue: 1. Por revocacion por parte del mandante. 2. Por renuncia del mandatario por una justa causa. 3. Por cumplimiento total del encargo. 4. Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados los casos de Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien despues del fallecimiento del mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecución correspondia a los herederos. TEMA 40. Sentido genuino de pactum. Pacta adiecta. Pactos pretorios y pactos legales. Los contratos innominados: origen, concepto y tipología. Su protección personal. En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia tan solo mediante excepciones y no mediante acciones. Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como el de donacion y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen verdaderos vinculos obligatorios. El «pactio o .cpactum, es definido en las fuentes roma-nas como el acuerdo de dos o más personas (duoruni plurium-ve ¡u idem placitum et consensus). Sin embargo, según el antiguo derecho romano, semejante acuerdo podía generar «obligatio sólo si era realizado en las formas indicadas por el «ius civile o por una de las causas reconocidas por el «inc gentium, ya que de otra forma no producía efecto, y de aquí proviene la 126

máxima «nuda pactio obligationem non parit. No obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocie-ron cada vez más intensamente cierta protección a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude de una de las par-tes, concediendo así una cexceptios en favor del contratante cuando la otra parte actuaba judicialmente en contradicción a los acuerdos determinados (exceptio pacti conventi). Ello sucedía generalmente cuando el pacto se adhería a un con-trato principal, pudiendo ser concluido en el momento del contrato (ex continenti), o posteriormente (ex intervallo). En este segundo caso tenía, sin embargo, eficacia sólo si se daba en favor del contratante. El más típico de ellos era el «pac-tum de non petendo, con el cual, como ya hemos visto, el acreedor se comprometía a no exigir al deudor el pago. Para los pactos accesorios ex continenti a un contrato, que daba lugar a un juicio de buena fe en el que debía el juez valorar «ex fide bona el comportamiento de las partes y, así, pues, sus acuerdos, el actor y el contratante podía hacerlos valer directamente. En otros casos el pretor concedió una acción, por lo general sin factum, con el fin de asegurar la protec-ción a las relaciones que tenían su fundamento tan sólo so-bre un acuerdo de las partes, independientemente de la exis-tencia de un contrato al cual se había adherido. En el derecho postclásico y justinianeo se dio aún mayor reconocimiento a los «pacta, que aunque eran accesorios a tma «stipulatio, fueron considerados inherentes a ella, y fue, por último, concebido como «pactum tacitum cualquier acto del cual fuese posible deducir una determinada voluntad. Por otra parte, por la desaparición del procedimiento formulado, por la fusión entre el derecho civil y pretorio y por la ampli-tud conseguida por la noción del contrato, los pactos fueron sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es estimado como un auténtico «pactum. Los «pacta tenían, sin embargo, una función más amplia que la de los típicos contratos, pudiendo crear no sólo rela-ciones de obligación sino, aún, constituir algunos derechos reales. En el derecho justinianeo, la parte que hubiese rea-lizado la prestación a la cual estaba obligada por el «pactum podía siempre, si faltaba una acción particular de tutela de la relación, exigir el cumplimiento de la contraprestación me-diante la «actio praescriptis verbis, en cuanto el pacto valía como contrato innominado. Entre los pactos más importantes recordamos, por haber-lós ya descrito, además del «pactum de non petendo; el «pac-tumn hypothecae; los pactos para la constitución del usu-fructo y de las servidumbres; el «constitutum debiti alieni y el de «debiti propri; los pactos accesorios a la compraventa y, entre los que en seguida veremos, el «pactum donationism, nacidos todos ellos en épocas diversas, desde la edad clásica al derecho justinianeo, y con diferentes protecciones. Particular mención se hará aquí de algunos otros pactos que creaban relaciones especiales como el juramento volun-tario, el compromiso y el «receptum. Se daba el juramento voluntario (iusiurandum volunta-rium) cuando las partes litigantes se ponían de acuerdo para dirimir la controversia haciéndola depender del juramento de una de ellas. Para la realización del pacto quedaba espe-cificada una «exceptio y una «actio in pactum. Se daba el compromiso (compromissum) en tanto en cuan-to las partes se ponían de acuerdo para someter la decisión de una controversia a un tercero, llamado «arbiter. En el derecho clásico, para constreñir a las partes a observar el compromiso existían estipulaciones penales; mientras en el derecho justinianeo fueron concebidas una texceptio y una «actio in factum que proporcionaron eficacia al pacto en sí mismo. Se daba el «receptum cuando, mediante un pacto, una de las partes asumía una responsabilidad; así, en el «recep-tum arbitri, cuando alguno se obligaba a actuar como árbi-tro en una controversia; en el «receptum argentarii (fundi-do por Justiniano con el «constitutum debiti), cuando un banquero se obligaba a pagar una suma por cuenta de un cliente; en el «receptum nautarum, «cauponums, «stahula-riorum, cuando los 127

armadores de una nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asumían una responsabili-dad particular por la sustracción o el daño de las cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya en el derecho clásico el pretor concedía a través de su edicto una acción para hacer cumplir las responsabilidades a quien se había comprometido. Las promesas unilaterales Por cuanto ya hemos visto hasta aquí resulta que las obli-gaciones derivadas del contrato exigían un acuerdo de las voluntades Tan sólo y excepcionalmente en el caso de la «do−tic dmctio y de la «promissio iurata liberti se daban pro-mesas unilaterales, «uno loquente, que se consideraban entre los contratos por la solemnidad de la forma. A estas dos ex-cepciones se pueden, sin embargo, sumar otras dos, que en cierto sentido significarían para ellas lo que los «pacta sig-nifican pará los contratos, y éstas son el «votum y la «polli-citatio, que no son ciertamente contratos, sino promesas uni-laterales, y de las cuales, excepcionalmente, nacía una obli-gación. El «votum era una promesa unilateral hecha a una di-vinidad, en la cual el sacerdote parece que podía actuar con-tra el que prometía para obligarlo a la prestación prometida. La «pollzcztatw era una promesa unilateral de edificar una construcción pública o de entregar una suma a una ciu-dad por una «iusta causa, como, por ejemplo, por haberle sido otorgado o que se le va a otorgar un honor (ob honorem decretum vel decernendmn), o un gesto de liberalidad. Ella podía ser obligada a su cumplimiento mediante la «cognitio extra ordsnem y la obligación nacía, según la causa, desde el momento de la promesa o bien desde aquel en el cual se había comenzado su incumplimiento Se discute si era nece-saria la aceptación. La obligación se transmitía en algunos casos a los herederos. LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para cuya perfeccion se exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestación de diferente indole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida. Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos ( Deposito, comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de la otra parte ( deudor ) no consiste ptopiamente en la devolución de la misma cosa recibida sino que es siempre de naturaleza distinta a la de la prestacion previa del acreedor. El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion especial , asi la permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominación propia. Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente reconocidos como figuras singulares. Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales: − DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a obtener la datio de otra cosa. − DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligación resultante es un facere y la causa que lo motiva la entrega de una cosa. − FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligación es de dar y la prestación que 128

adelantó el acreedor fue un hacer. − FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que sirve de causa ) y la debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer. PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS 1. Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega a otro con tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la misma cuantia en que se tasó o bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa misma. 2. Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra. 3. Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para que la someta a prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su dictamen sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc. 4. Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una situacion de hecho revocable en cualquier momento en que el dueño de la cosa quisiera que cesase. CUASICONTRATOS Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el delito. En la epoca postclasica se añadieron las varias figuras de causas y a partir de la epoca justinianea se establece una cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito. Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que aun siendo licitas falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no obstante , efectos comparables al de las obligaciones contractuales. Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen: − La negotiorum gestio. − La tutela. − La communio incidens. − El legatum. − El indebi solutio. 1. Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien realiza cualquier gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun perjuicio y sin que haya recibido mandato de ésta , ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello. Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueño del negocio ) y el que actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos necesarios de la negotiorum gestio los siguientes: 129

− Que el dueño del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y no se opone la relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito. − Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial. − Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que hubiese sido realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque a veces el resultado final no se logre. − Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ). 2. Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo acuerdo entre las partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la situacion de comunidad hereditaria. Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes, obligaciones que fueron reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de sociedad. 3. Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la administracion de los bienes pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos. 4. Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los justinianeos incluyeron dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario. 5. Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo indebido se configuro como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligacion de restitucion para quien la cobro indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto. TEMA 41. Sistema de garantía de las obligaciones: garantias personales y garantias reales. La fianza. Sponsio, fideipromissio y fideiussio. La fianza en el Derecho justinianeo. El sc. Veleyano. La adstipulatio. Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias personales; las cuales tienen lugar cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago. En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras: − La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda contraida por el deudor principal . Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y el sponsor una relacion formal. En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda. − Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los peregrinos. La cual convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro.

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− Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por primera vez se apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del cumplimiento de la obligacion del deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano. La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que representa el precedente historico de la Stipulatio. Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de contrato , la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de fianza. La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si. La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion . Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y estaba excluida del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex postulationem. LA FIDEIUSSIO Es también una forma de garantía personal, pero se diferencia de la fideipromissio en que no es estipulatoria. Al no ser estipulatoria es transmisible a herederos desde el obligado activo. No tiene plazo de caducidad, y lo que es aún más extraño carece de vía de regreso. Aunque el fiador no disponía de acción de regreso, se admitía el uso de la actio mandati (si fue por orden del deudor que pagó) o la actio negotiorum gestorum (si su intervención fue por propia iniciativa). LA FIANZA JUSTINIANEA. Se caracteriza por una serie de beneficios: excusión, con lo que el fiador puede exigir la ejecución previa del deudor principal antes de que se proceda contra él. La división comporta la posibilidad de dividir la responsabilidad entre los bienes del deudor principal y del fiador. La cesión implica que si el fiador llega a pagar la deuda garantizada podrá exigir del acreedor que le ceda las acciones que tenía contra el deudor. La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la misma prestacion debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino tambien reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda. TEMA 42. Garantias reales. La fiducia: concepto y tutela procesal. El pignus. Derechos del acreedor pignoraticio. La hypoteca: contenido y efectos. Acciones. FIDUCIA. Su objeto es transmitir la propiedad manteniendo la propiedad, es decir, transmisión con la obligación de devolución ante un determinado evento. La fiducia cum amico es aquella en la que el acto negocial está informado por la confianza que el transmitente tiene en el adquirente. Puede adaptarse a cualquier clase de circunstancia y situación. La fiducia cum creditoris se hace con el acreedor, que se da en aquellos casos en los que se transmite el dominio de un bien 131

para garantizar una obligación. Una vez se cumpla la obligación, el accipiente vendrá obligado a la devolución. La acción que defiende la fiducia es la actio fiduciae, cuya legitimación activa recae en el fiduciante y la legitimación pasiva en el fiduciario, y siendo su característica fundamental el carácter infamante de esta acción. Prenda es la entrega de una cosa para garantizar el cumplimiento de una obligación. La defensa del acreedor pignoraticio, es decir, aquel que recibe la cosa en prenda, se encomienda a la actio pignoraticia, que podrá ser ejercitada contra el deudor pignorante. La defensa frente a terceros se encuentra garantizada mediante los interdictos posesorios, ya que el acreedor pignoraticio recibe junto con la cosa pignorada el derecho de posesión sobre ella. La prenda puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles y la responsabilidad del acreedor pignoraticio sobre la cosa recibida en prenda es por custodia. El contenido de la prenda se concreta en tres derechos del acreedor pignoraticio: ius distraendi, lo que le permite vender la cosa si a la llegada del vencimiento de la obligación principal esta no se cumple; derecho de comiso, por el que puede convertirse en propietario en el mismo supuesto; derecho de anticresis, para recibir o hacer suyos todos los frutos, sean estos civiles o naturales, que produzca la prenda desde su constitución hasta su extinción. Las causas de extinción son: por extinción de la obligación principal garantizada, pérdida o desaparición de la cosa figurada, por venta del acreedor, por renuncia del acreedor, por confusión y por prescripción completada por un tercero, con plazos de diez y veinte años respectivamente para bienes muebles e inmuebles. HIPOTECA. Hipoteca es el nombre griego para el latino pignus conventum. Es un derecho real de garantía similar a la prenda pero diferenciándose de ella en que la cosa hipotecada no se transfiere al acreedor hipotecario, sino que su posesión es retenida por el deudor hipotecado. Esto significa que en el feudo, la hipoteca supone la afección privilegiada de un bien para el cumplimiento de una obligación. La defensa de la hipoteca se encomienda a la actio serviana. El derecho hipotecario puede recaer sobre cualquier clase de cosa y derecho, e incluso sobre bienes futuros. Hay dos categorías de hipoteca; voluntarias (aquellas se constituyen por voluntad de las partes) y legales (aquellas que se establecen con cargo a un precepto jurídico). Estas últimas pueden ser especiales o generales, siendo especiales las de crédito refraccionario. TEMA 43. La extinción de las obligaciones. Formas de extinción ipso iure: solitio, acceptilatio, novación, confusión. Formas de extinción ope exceptionis: pactum de non petendo, compensación, prescripción. En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al deudor. Como termino general que indica la extincion de las obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago entendido como cumplimiento de la obligacion. DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION Puede distinguirse entre: − Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total y definitivamente y respecto 132

de todos los obligados si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la obligacion estos podian operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligacion respecto de los demas y sin afectar tan poco a los fiadores. − Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados. Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar: 1. El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste en el cumplimiento de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion. − Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier extraño puede pagar. El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator. − Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la obligacion , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligacion de entrega de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre. − Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento establecido. Si no se señalo la epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se deduce de la indole de la prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la obligacion y teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora. − Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestacion debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras: − Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ). − Porque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ). − Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago , las fuentes establecieron las siguientes reglas: − Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a los intereses que al capital. − En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las consecuencias de la inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de garantias tales comoprenda e hipoteca 133

y a la antiguedad del credito. 2. La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion precedente sustituyendola por otra nueva. Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algun elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion: − La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o pretoria. Producida la novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios , prendas , hipotecas, etc. − Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser valida. − Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion. 3. La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen reciprocamente acreedoras y deudoras. La doctrina distingue 3 tipos de compensacion: − La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores. − La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes. − Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes. 4. Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al cumplimiento de la prestacion. 5. La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor. La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extincion. Podemos citar dos modos de extincion de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2 lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligacion. Tema 44: La donación: concepto y régimen jurídico: la lex cincia. Donaciones mortis causa. Revocacvión. La donación modal. La donación ya hemos dicho era una causa general de adquisición, en cuanto cualquier relación era suficiente para que fuese realizada y tenía como elemento esencial, la gratui-dad de la transferencia. Ella puede así, pues, definirae como «cualquier acto a través del cual alguien (donante, donator) en favor de otro (donatario) y sin contraprestación alguna, entre-gaba parte de su propio patrimonio. 134

Los requisitos para su existencia eran los siguientes: 1) Enriquecimiento de un patrimonio en detrimento de dtro. 2) Existencia de un espíritu de liberalidad (animus do-nandi). Cualquier acto que tuviera o hubiera tenido estos dos re-quisitos era considerado por los romanos como efectivo de «donationis causa; era en otros términos, una donación. Es así, pues, evidente que bajo el título de la donación podían transferí−se derechos reales, se podía obligar a entregar alguna cosa, o se podía renunciar a una obligación del donatario hacia el donante. Se distinguían pcir lo tanto las donaciones reales, las «do-naciones obligatorias (promesas de donar) y las «donaciones liberatoria.. Para cada una de ellas era necesario el uso de las formas prescritas en concordancia a la naturaleza del derecho que se deseaba transferir. Así para transferir en donación la propie-dad de una res mancipi era necesaria, en el derecho clásico, la «mancipado, mientras que en el derecho justinianeo bas-taba la simple «traditio; para obligarse a dar alguna cosa a título de donación era necesaria, en la época clásica, una «sti-pulatio, mientras en el derecho justinianeo era suficiente un simple pacto, y para rescindir una obligación solemne en el derecho clásico se exigía la «acceptilatio. Podemos, pues, determinar que una auténtica donación de la totalidad del patrimonio (donación universal) no exis-tía en el derecho romano clásico, a no ser bajo la forma de donación obligatoria, ya que para la transferencia de los dere-chos singulares era necesario el uso de las formas con−naturales a los derechos mismos. Ella fue, no obstante, introducida en el derecho justinianeo. Las donaciones podían ser puras o simples o bien sujetas a una modalidad (sub modo) en el sentido de que al donata-rio le podía ser impuesta una determinada prestación, que no debía, sin embargo, identificarse a una contraprestación, equi-valente a la donación, ya que si no, no habría donación, ni a una condición, pues si fuese así la donación estaría indisolu-blemente unida al cumplimiento o no cumplimiento de la con-dición misma. Fue, sin embargo, admitido que el donante y sus herederos pudieran perseguir al donatario incumplidon, y a este respecto, en el derecho justinianeo, fue concedida la «ac-tio praescniptis verbis. Igualmente no podía considerarse como auténtica dona-ción la donación remuneratoria a no ser que consistiese en donativos que el donante no se hallaba obligado a entregar como contraprestación a los servicios o beneficios recibidos por parte del donatario. LAS DONACIONES «INTERVIVOS Las donaciones podían ser entre vivos (ínter vivos), y a con-secuencia de la muerte. Las donaciones «ínter vivos, como medios que encubrían el peligro de explotación no fueron bien vistas por los roma−nos. La primera ley que se ocupó de ellas fue la «lex Cincia de donis et munenibus del año 204 a. C., que vetó la posibilidad de hacer o recibir donaciones que sobrepasen una cierta me-dida (ultra modum) excepto que ellas tuvieran lugar entre parientes de sangre (cognati) hasta un cierto grado. La «ler Cincia era, sin embargo, un típico ejemplo de ley imperfecta, esto es, de norma privada de sanción, en tanto en cuanto no implicaba ni la nulidad de la donación hecha en d~sestima de sus normas ni penas para los transgresores (~prohibet, ex-ceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescin-dit). La defensa de la prohibición de la ley Cincia era así, pues, confiada a una «exceptio, válida solamente para parali. zar aquellas donaciones cuyo objeto no se hallaba aún bajo la disponibilidad jurídica del donatario. La ineficacia de la «lex Cincia era, por otra parte, agravada por el hecho de que, en los tiempos de Severo y Caracalla, la «exceptio legis Cm-ciae asume un carácter personal por virtud del cual los he-rederos del donante no podían oponenla. Esto es lo que 135

se de-nominaba «morti Cincia removetur. La «lex Cincia consideraba como se ha visto a los cónyuges entre las personas exceptae, a aquéllas, queremos decir, entre las cuales era lícito donar «in infinitum. Sin em-bargo, nace en la costumbre (que fue más tarde sancionada por Ji legislación augustea) la prohibición de la donación en-tre cónyuges para evitan que el afecto conyugal hubiere im-pulsado al más indulgente de ellos a empobrecense en favor del otro. La necesidad de determinar los límites de esta prohibi-ción condujo a los juristas a una minuciosa investigación so-bre el concepto de la donación y es ésta la razón por la cual asume gran relevancia en el derecho romano tal institución. La prohibición conducía a la absoluta nulidad de las do-naciones, pero como todos los institutos demasiado rígidamente concebidos, ella expenimentó algunas excepciones (por ejem-plo, para las donaciones «honoris causa, esto es, las que la mujer hacía al marido para sostener los gastos de un cargo pú-blico; para las «mortis causa que estaban condicionadas a la premoriencia del donante; para las «divortii causa, las cua-les, por otra parte, pon estar hechas en el momento del di-vorcio, caían fuera sustancialmente del campo de las dona-ciones entre cónyuges). La más importante de las derogaciones en torno a las conse-cuencias de la prohibición fue la aportada por una «oratio de Severo y Canacalla del año 206 d. C. que introdujo una for-ma de consolidación de la donación si el cónyuge llegaba a morir sin revocarla. En sustancia ella hace puramente perso-nal, y así, pues, limitado al donante, el ius poenitendi, es de-cir, el derecho de revocar y anular las donaciones hechas. Hemos puesto de relieve cómo en el derecho romano clá-sico la donación no se consideraba como negocio jurídico en sí mismo, sino cómo ella podía constituir la causa jurfdca de cualquier negocio todas las veces que él tuviera el fin práctico de enriquecer a un contrayente para empobrecer al otro. Ella adquiere, sin embargo, propia autonomía cuando más tarde es prescrito por los emperadores Constanciq~~Cloro y Constan-tino, un requisito especial para aquellas donaciones que supe-raran cierta medida (500 sueldos), consistente en la «insinua-tío, esto es, en la redacción de un documento y en la transcrip-ción de éste en los registros públicos. Las donaciones de poco valor consideráronse perfectas con la simple promesa. Fue así sustituido el originario criterio de que la forma del .tnegotium donationis fuera determinada por el objeto de la donación, por el que tenía presente sólo el criterio del valor. La revocación de la donación por −ingratitud fue introduci-da en el período clásico para las donaciones hechas por el II-berto al señor. Ella fue extendida, después de uji largo pro-ceso que se desarrollé en el período postclásico, por Justinia-no a todas las donaciones hechas por el se~íor al liberto, míen− tras se admitió igualmente la revocación por la supervivencia de los hijos. LAS DONACIONES MORTIS CAUSA En el caso de que la donación hubiera estado condicionada al hecho de que el donante pnemoniera al donatario, la dona-ción llamábase «montis causa. Dado el carácter de causa ge-neral de adquisición de la donación, los medios procesales que el donante tenía a su disposición, en el caso de que el donata-rio le hubiera premuerto, para asegurar la restitución de la cosa donada, eran, o la «mancipatio con el «pactum fiduciae, el cual lo situaba en condiciones de poder ejercer la «actio fi-duciae, o la estipulación de la restitución de la cosa, la cual lo legitimaba para una «actio ex stipulatu. A estos medios Justiniano le añade la «condictio incerti, la aedo pro.escrip-tis verbis y la reí vindicatio. Una identificación parcial entre los legados y las «mortis causa donationes~ que se dio en el derecho clásico, fue exten-dida por Justiniano a todos los casos de donación «mortis causa, lo que dio posibilidad para que ellas, además de por los motivos ya vistos para las donaciones «intervivos, pudie-ran revocarse como cualquier negocio de última voluntad si es que había habido arrependizniento (ex poenitentia). 136

TEMA 45. El derecho de sucesin por causa de muerte. Rincipios generales. Hereditas y bonorum possessio. Sucesión intestada: sistema del ius civile. S. cc. Tertuliano y Orficiano. Bonorum possessio ab intestato. Sistema justinianeo. «Successio es el término que en el derecho romano clási-co indicaba la «sustitución, gracias a un hecho único, y en las mismas circunstancias de una persona, en el complejo de sus relaciones patrimoniales, por otra (Bonfante), esto es, que el sucesor se sitúa en la misma posición jurídica que el causante (de cuius). De esta noción es fácil destacar cómo en el derecho romano clásico el término «successio tenía un significado absoluta-mente específico que indicaba una sucesión en la universalidad del patrimonio, que se realizaba generalmente «mortis causa, y entre vivos solamente en el caso de la persona reducida a la esclavitud, en la «adrogatio, y en la «conventio in manum de la mujer «sui inris. El significado genérico que ella asume en el derecho moderno, en el cual también es aplicable a los negocios traslaticios de carácter particular, tiene corresponden-cia sólo en el derecho justinianeo en el que, por sus especifi-cas características, es designada como «successio in universmn ms. − La sucesión puede ser dispuesta por el «de cuius por tes-tamento, y entonces tenemos la sucesión «testamentaria; pue-de ser también, cuando falta el testamento, dispuesta por la lev, y tenemos entonces la sucesión «legítima, y puede darse igualmente una sucesión «contra el testamento siempre que las disposiciones de la ley prevalezcan sobre la voluntad del difunto. Existe controversia en la doctrina acerca de si en el derecho romano prevalecía la sucesión legítima o la testamentaria. Mientras Bonfante, partiendo de su concepción política sobre la familia romana, considera que análogamente a cuanto suce-día en el derecho público en el cual tenía aplicación general w~l sistema de la designación en la sucesión de las cargas, preva-lecía la sucesión testamentaria respecto a la legítima; Arangio Ruiz, observando que en el pueblo más afín en cuanto a la raza y en las concepciones familiares al pueblo romano, esto es, en Grecia, la primacía es del derecho sucesorio exclusivo de los descendientes, considera que análogo principio preva-lecía igualmente en el derecho romano En realidad es de consideram que en el derecho clásico la sucesión testamentaría prevalece sobre la legítima y que las influencias griegas habían principalmente ejercido su influen-cia sobre el derecho romano post−clásico, en el cual la prima-cía ile la sucesión legítima sobre la testamentaria es indudable. Una característica peculiar de la sucesión romana (heredi-tas, de heres} ea aquélla en virtud de la cual la sucesión se realiza sólo en cuanto sea atribuído a alguno, por la ley o por la voluntad del testador, el título de heredero, y éste es el mo-tivo por el cual la cheredis institutio es «caput et fundaman-tum del testamento. La sucesión hereditaria romana puede definirse por lo tanto como: «la adquisición de un título per-sonal, el cual es condición necesaria y suficiente para situarse en la misma posición jurídica del difunto en orden al patrimo-nio y a las responsabilidades privadas de él (Bonfante. En la costumbre la sucesión testamentaria prevalece por largo tiempo, y no puede negarse que esta prevalencia tuvie-ra una sanción jurídica en el principio legal de difícil solución «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, que excluye la posibilidad de aceptar la sucesión legíthna siempre que exista un testamento, esto es, un nombramiento de los «heres, en el cual el testador haya atribuido aunque sólo sea una parte de los bienes propios. Una excepción era, sin embargo, observada en favor de los militares para los cua-les las dos sucesiones podían coexistir. En el derecho justinia-neo el principio clásico desaparece por completo. La sucesión, entendida como la posibilidad de subrogarse el heredero en la misma posición jurídica del difunto, hace ciertamente que él llegue a ser titular no sólo de los derechos, sino también de las obligaciones. 137

Se daba, en sustancia, una confusión entre los dos patrimonios hasta tal punto que el heredero estaba obligado al cumplimiento de las obligaciones aún más allá del total del activo de la herencia (ultra vires hereditatis). En este caso loé romanos hablaban de «hereditas damnosa. Para aliviar las graves consecuencias que el principio de la confusión de los patrimonios producía, pasado el tiempo fue-ron afirmándose los institutos en favor de aquellos que eran llamados a suceder necesariamente (heredes sui et necessari) Vide pág. 219. Tales institutos son: a) El «beneficium abstinendi, por el cual el auus, que se abstenía de tomar los bienes hereditarios no adquiría los derechos, pero no era tampoco responsable de las obligaciones; b) El «beneficium separat,iones, por el cual en el caso de que el heredero estuviese cargado de deudas propias, los acree− dores del difunto tenían la posibilidad de exigir la separación de los dos patrimonios; c) El «beneficium inventarii, introducido por Justinia-no, y por el cual todo heredero podía obtener la separación del patrimonio del difunto del suyo propio y de no ser obligado «ultra vires, con tal de que garantizase con un inventario a los acreedores del difunto. La transferencia al heredero de todas las relaciones patri-moniales del difunto sufría, sin embargo, una excepción en lo que se refería al usufructo, al uso, la habitación, los privile-gios personales, las «actiones vindictam spirantes y la pose-sión, haciendo de ellas una relación jurídica de mero hecho. Requisitos de la sucesión Los requisitos exigidos para que pudiera tener lugar la su-cesión hereditaria eran los siguientes: 1. La muerte del «de cuius, esto es, del testador; 2. La capacidad del difunto para determinar un herede-ro. En el derecho clásico esta capacidad pertenecía solamente a los ciudadanos romanos «sui inris. En el derecho justinia-neo fue reconocida también para los «films familias; 3. La capacidad de suceder. En el derecho clásico se exi-gía ser ciudadano y persona «sui iuris. Los siervos y los «fi-lifamihias, si quedaban instituídos por el testamento, suce-dían necesariamente al «paterfamilias; 4. La delación. Es necesario distinguir entre «delación y «sucesión, siendo la primera un presupuesto de la se-gunda. La «delatio, era la posibilidad de poner a disposición del llamado a suceder, la propia herencia (delata hereditas intelli. gitur quam quis potuit adeundo consequi); mientras que la sucesión era el fenómeno de la efectividad de la subrogación del heredero en la misma posición jurídica del difunto. Según que la «delatio tuviera lugar por testamento o fue-se determinada (con consentimiento o sin él) por la ley, los romanos hablaban de «delatio testamentaria y de «delatio le− gitima y así, pues, de la «successio testamentaria y «legiti-ma. Como ya se ha dicho, podía alguna vez la sucesión legíti-ma prevalecer sobre la testamentaria y así tenía lugar la que suele hlamarse sucesión legítima contra el testamento. Tal Instituto es, sin embargo, de época bastante reciente. La delación siempre tuvo en el derecho romano, aún en el de la época postclásica, carácter estrictamente 138

personal y era por lo tanto inalienable e intransmisible a los herederos. Pero si el heredero habla aceptado la herencia, sus herede-ros le sucedían a él, más no eran considerados como sucesores del causante. Ahora bien, si el heredero no había aceptado la herencia, los bienes que la constituían no podían ser de ningún modo transferidos a sus herederos («hereditatem dice Jus-tiniano− nisi fuerit adita, transmitti nec veteres concedehant nec nos patimur). Más tarde, el pretor y los emperadores aportaron algunas excepciones a esta regla entre las cuales la más notable fue la introducida por el mismo Justiniano la cual consentía, en el caso de que el heredero hubiese muerto antes de la aceptación o de la renuncia de la herencia, que sus − herederos pudieran, dentro del plazo de un año, realizar por sí mismos estás exi-gencias, es decir, la aceptación o la renuncia. En torno a la adquisición de la herencia los romanos dis-tinguían: a) A los «heredes necessarii, esto ea: a aquellos que su-cedían necesariamente sin necesidad de aceptación o sin la posibilidad de la renuncia. A tal categoría pertenecían los esclavos instituídos herederos por el «dominus y contempo-rátieamente manumitidos; los hijos varones y las hembras así como sus descendientes sometidos a la «potestas del de cuius (llamados heredes sui et necessarii). La situación par-ticularmente gravosa de estos herederos que no podían en modo alguno renunciar a la herencia fue atenuada por el pretor con la introducción del «beneficium abstinendi del cual ya he-mos hablado. b) A los «heredes extranei o voluntarii, que eran todos los herederos que no estaban obligados a recibir la herencia necesariamente. Para que tuviera lugar la sucesión en orden a esta segunda categoría era necesario que los herederos aceptaran la heren-cia, esto es: era necesaria la aceptación (aditio hereditatis). Ella no estaba subordinada a término alguno, pero el pretor introdujo el llamado «spatium deliberandi (abolido más tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del be-neficio a título de inventario), por el cual, a exigencia de los acreed−ores del difunto, le era fijado al heredero un t~rmi-no de tiempo para aceptar. La aceptación exigía los siguientes requisitos: 1. La capacidad de hacer: 2. La existencia ¿le una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido. Ella no tenía, sin embargo, necesidad de declaración algu-na en fornia solemne, siendo suficiente que el heredero ini-ciase de hecho la gestión del patrimonio hereditario (pro he-rede gestio) la cual se tomaba como manifestación tácita de la voluntad. No obstante, en la época más antigua se acostumbra-ba a acudir a la forma solemne de la toma de posesión, acom-pañada por el pronunciamiento de una forma llamada «cre-tio, y el testador ponía generalmente un plazo dentro del cual el heredero debía aceptar por medio de ella. Aun la simple declaración de la aceptación sin formalismos (aditio nuda yo-luntate o sola animi destinatione) era suficiente para la conse-cución de las mismas relaciones jurídicas de ia .scretio o de la pro herede gestio. Sucesión ab intestato La sucesión intestada es una de las materias en las que apa-rece con más nitidez el dualismo entre derecho civil y dere-cho pretorio, y la sustancial primacía de éste sobre aquél. Se hace, pues, preciso distinguir entre la sucesión civil y la pre-toria. LA SUCESLON PRETORIA Y SUS POSTERIORES DESARROLLOS

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El sistema del ius civile que no tenía en cuenta el vinculo de sangre, esto es, que automáticamente excluía de la herencia al hijo emancipado y a la mujer que no estuviese «in manu, condujo al pretor a introducir un nuevo sistema fundamentado sobre el vínculo de sangre, el cual, por la misma naturaleza del derecho pretorio, no podía considerar herederos a los que quedaban excluidos de la sucesión legítima, aunque no obs-tante instituía en favor de ellos la posibilidad de adquisición, protegida por el mismo pretor, de los bienes hereditarios (bo-norurn possessio), que para los hombres libres no sujetos por tanto a la potestad, olvidados en el testamento, era llamada bonorum possessio contra tabulas. Las categorías determinadas por el pretor eran cuatro: 1. «Libeni.Enan los hijos, se hallasen o no sujetos a la patria potestad. La «bonorum possessio concedida por este titulo llamábase bonorum possessio unde liberia. La sucesión se da por estirpes y no por jefes según el sistema acogido en el derecho moderno. 2. «LegitiinixSiempre que faltase la categoría de los hijos eran llamados a la sucesión aquellos que se incluían en la sucesión propia del derecho civil, dejando fuera a la cate-goría de los «sui que eran considerados ya dentro de la ca-tegoría de los «liberia. Peno puesto que la categoría de los gen-tiles había desaparecido pronto, ya que se hallaba ligada a institutos arcaicos, esta categoría de los «legitinii se encon-traba prácticamente compuesta por los «adgnati. La «bono−ruin possessio correspondiente se llamaba «bonorum posaessio unde legitiniii. 3. «Cognati.Faltando las precedentes categorías la «ho-nonum possessio revertía en los parientes de sangre del de cuius y precisamente en los descendientes, ascendientes, cola-terales hasta el sexto grado aun por vía de la mujer, y al sép-timo en los descendientes de primos hermanos (bonorum po. ssessio unde cognati). 4. «Vii− et uxor.Ya que el marido y la mujer tenían entre ellos un derecho recíproco de sucesión (houorum posse-ssio unde vir uxor). En el derecho pretorio era, pues, posible la sucesión entre las órdenes y los grados en el sentido de que siempre que los llamados de una categoría no adquirieran la .chonorum posee-ssio, ella revertía en loe llamados de la categoría siguiente, y, en la misma clase, en los grados sucesivos. Posteriores reformas fueron introducidas por los Senado-Consulto Tertuliano (del tiempo de Adriano) y Orficiano (del 178 de C.). Por el pi−linero de ellos la madre cuando tuviese tres hijos si era «ingenua y 4 si era «libertas', era llamada a la sucesión de los hijos con preferencia sobre los «adgnati; por el se-gundo eran, por el contrario, los hijos llamados a la suce-sión de la madre con preferencia a la categoria ~determinada de los sucesores. ~ ¿L ~ LLes) Una reforma fundamental en esta materia fue la introdu-cida por Justiniano con las novelas 118 (año 543) y 127 (año 548) que establecieron cinco clases de sucesores: 1. Descendientes; comp nendiéndose en esta categoría tam-bién a los descendientes por parte de la mujer en cualquier grado que estuviesen; 2. Ascendientes; que concurrían a la sucesión juntamen-te co~i la categoría anterior; 140

3. Hermanos y hermanas; 4. Colaterales; 5. Cónyuge superviviente; en concurrencia con los otros sucesores y tan sólo como usufructuario en el caso de que exis-tiesen hijos. Tema 46: La sucesión testamentaria. Concepto y clases del testamento romano. Formas del testamento. Testamentifactio. Testamentos especiales. El codicilo. El testamento era el negocio de última voluntad a través del cual cualquier persona podía disponer de sus cosas para después de su propia_muerte (mentís nostrae insta contestatio in íd sollemniter facta ut post mortem nostram valeat; vohm-tatis nostrae insta sententia de eo quid post mortem ana fien velit). En la definición del instituto clásico es necesario abstenerse a toda referencia patrimonial toda vez que la esencia del tes-tamento romano es la designación o institución del heredero mientras las determinaciones de carácter patrimonial consti-tuían un elemento accesorio que el testamento podía o no con-tener, estando su finalidad íntimamente ligada con la institu-ción del heredero. La conciencia social romana consideraba al testamento como el acto más importante de la voluntad del ciudadano. Por lo tanto, la sucesión testamentaria estaba mucho más difun-dida que la sucesión legítima y se presentaba así, pues, en la práctica aunque no desde un punto de vista estrictamente ju-rídico, como preeminente. De estas características deriva el fenómeno típico del de-recho romano llamado «favor testamenti, constituido por la tendencia de la jurisprudencia en el intento de salvar a toda costa el testamento y, en la legislación, de emanar normas que tiendan a favorecer este instituto. El testamento, precisamente por su carácter de transmisión de la potestas familiar, no se encuadra perfectamente en el derecho romano más antiguo en los institutos de derecho pri-vado y es acaso más fácil comprender su esencia refiniéndose al instituto, muy en uso en el derecho público romano, de la de-signación del sucesor por parte del predecesor. A esta caracte-rística es necesario sumarle algunas otras para revelar la es-pecífica individualidad de él. Ellas determinan que es un: a) acto «inris civilis, esto es: el acto regulado y reconoci-do por el derecho civil y accesible tan sólo a los ciudadanos romanos; b) acto esencialmente personal, lo que significa 9ue exclu-ye la posibilidad de que él pueda ser realizado a través de un representante o de un simple intermediario; c) acto formal, esto es: que es necesario que la voluntad sea manifestada específicamente en los modos establecidos por la ley; d) acto unilateral, lo que implica que él es eficaz sólo por la exclusiva voluntad del disponente y la aceptación de la he-rencia no es exigida para la existencia jurídica del acto, sino que es solamente necesaria a los fines de. la adquisición por parte del heredero; e) acto mortis causa, quiere decir que su fin es el de crear una relación jurídica después de la muerte. Es así, pues, un acto en el cual la muerte actúa no como condición de eficacia, sino como condición de existencia; f) acto revocable, en el sentido de que el disponente pue-de cambiar su voluntad «usque ad vitae supremum 141

exitum. Diversas formas de testamento El derecho quinitanio conocía tres formas de testamento. Las más antiguas eran las llamadas calatiis coinitiis, e iii procinctu. La primera se efectuaba delante del pueblo reuni-do en los comicios curiales: la segunda, por el contrario, se realizaba ante el pueblo en armas ante la inminencia de la batalla. Esta forma pública demuestra toda la importancia so-cial que le fue reconocida al testameñto. Junto a estas dos formas citadas, y dada la complejidad para su realización porque necesitaba de la agrupación de mucho público, fue desarrollándose en el derecho romano arcaico una forma más simple. Quien quería hacer testamento por temer una muerte próxima tenía la posibilidad de enajenar en vida su patrimonio por medio de la tmancipatio a un amigo, que además de convertirse en propietario, por causa del negocio realizado, dejaba al testador disfrutar de sus bienes mientras viviera y sólo a su muerte los transfería a la persona que el testador había designado. Este acto fue llaniado damiliae emancipatio y aquel que adquiría el patrimonio por la dispo-sición conforme a la voluntad del que moría llamábase cfami-liae eiflptor. De esta forma, que no representaba sino una aplicación de la «mancipatio nace el testamento típico en el viii civile, para toda la edad clásica, llamado testamentum per aes et libnam. El se desarrollaba ante la presencia de cinco testigos, del «Ii-hripens y del damiliae emptor. Naturalmente la fórmula solemne del testamento no era la misma que en la (mancipa-tío toda vez que la fórmula de este negocio tenía aspecto traslaticio tan sólo a favor del adquirente, mientras que en el testamento era necesario asegurar el ef~cto traslaticio en favor del heredero. Por lo tanto, el valor jurídico prevalente de la fórmula no estaba en la «mancipatio verdadera y propia, sino en la «nuneupatio, esto es, en la fórmula a través de la cual el testador tendía a asegurar los efectos de su última voluntad. Más tarde, se admitió la posibilidad que el testador pudiera redactar un documento escrito (tabulae testamenti) el cual era presentado a los testigos y firmado por ellos. Un desarrollo posterior en torno a esta materia de la suce-sión testamentaria nos es ofrecido por el pretor el cual intro-duce el testamento llamado pretorio, que además de presentar una gran simplicidad en la forma (no era necesaria la tmanci-patio y bastaba que se efectuara delante de siete testigos), daba la posibilidad de instituir heredero a cualquier persona aun no estimada por el dus civile, toda vez que el pretor de-claraba conceder la «bonorum possessio a aquel que era deten-niinado como heredero en un documento suscrito como mínimo por siete testigos. Y es tal la importancia de esta innovación realizada por el derecho pretorio que, mientras que en un principio el testa-mento civil prevalecía sobre el pretorio, ya con Antonino Pío se observa el fenómeno contrario y si coexistían los dos testa-mentos se llegaba a considerar que él tenía mayor eficacia y que el testamento posterior aún podía revocar al precedente in-dependiente de su naturaleza. En el periodo postclásico se admite también la validez del testamento ológrafo, esto es: del testamento escrito por el pro. pio puño del testador prescindiendo de la existencia de tes-tigos. Con el derecho justinianeo existe, por lo tanto un testamen-to oral, realizado ante la presencia de siete testigos y un tes-tamento escrito en el cual la presencia de éstos se linuita al momento de la consigna del testamento y de la declaración de que él contiene las disposiciones de última voluntad. Junto a esta forma de carácter privado nace en la época clásica también el testamento en su formulación pública (tea-tamentum apud acta), y judicial (testatnentum pnincipi oMa. tum). Particular mención es necesario hacer del testamento mi-litar (testamentum militis), que se presenta como un «ms sin-giilare. Por razón de las concesiones realizadas por algunos emperadores (César, Tito, Domiciano, 142

Nerva y Trajano), los militares tenían la facultad de hacer testamento «quomodo ve-lint vel quomodo possint. Con Justiniano el testamento mi− litar asume una nueva característica: la de privilegio de ca-rácter subjetivo aplicable a todos los militares, y ello es man-tenido sólo para los militares sin expeditionibus occupati, llegando a ser así una forma extraordinaria nacida por las par-ticulares contingencias en las cuales el militar podía encon-transe. La capacidad de testar y de recibir por testamento La capacidad puede refenírse tanto a quien hace testamen-to, y entonces tendremos la «Testamenti factio activa, como a aquel que es llamado a recibir, dando lugar ésta a la tTesta-menti factio pasiva. Tal capacidad de testar puede depender de impedimentos naturales (no podían testar los dementes, los impúberes, loe sordomudos en los testamentos orales), y de impedimentos ju-rídicos (eran incapaces los esclavos, los extranjeros, los «capite deminutii, los «fiifamiias, los pródigos y, en el nuevo dere-cho, los reos de libelo difamatorio, los apóstatas y los mani-queos). En el derecho justinianeo los «filifamilias tienen, sin embargo, la capacidad de testar cuando se trata del peculio castrense y cuasi castrense. En el derecho antiguo eran incapaces de− testar también las mujeres; con el Emperador Adriano les fue concedida esta facultad, pero siempre con el auxilio de la autonitas de su tutor. Todo el que hacia testamento debía tener la capacidad de testar en el mismo momento en el que se efectuaba la redac-ción del testamento. Los impedimentos que sobrevenían se consideraban de forma diversa según que fuesen naturales o jurídicos. Pero, mientras que los impedimentos naturales so-brevenidos no ejercían ninguna influencia sobre el testamento ya determinado, los jurídicos lo invalidaban. De la «testainenti factio pasiva quedaban excluidos los extranjeros, los hijos de los tperduelles (culpables de alta traición), los reos de libelo difamatorio, los apóstatas y los maniqueos; los esclavos del testador, por el contrario, podían ser instituidos herederos pero debían ser manumitidos al mis-mo tiempo como no fuese que se tratara de esclavos ajenos en cuyo caso el que adquiría era el señor. En cuanto a las personas inciertas, esto es, a aquellas cuya existencia se halla dependiente de un acontecimiento futuro e incierto, como por ejemplo, los «nasciturus, en un principio se les reconocía la incapacidad para ser designados herederos, pero más tarde, en el derecho clásico, fue hecha una excepción en favor de los − hijos nacidos después de la constitución del testamento (postumi sui). Con Justiniano tal capacidad fue reconocida en favor de las corporaciones y de los «postumi alieni. La incapacidad de las mujeres para recibir más de una determinada medida o cantidad fue abolida por Justiniano. La capacidad para suceder debe de existir no tan sólo en el momento de la institución del testamento sino también en el momento de la delación y de la adquisición (Tría moinenta). Diferente de la falta de la «testamenti factio pasiva era considerada por los rçmanos la falta de la «capacitas que se determinaba por algunas leyes que prohibían, a aquellos que se hallaban bajo las condiciones por ellas establecidas, de «ca-pero mortis causa. Mientras que, en efecto, faltando la «testa-menti factio la herencia era transferida a aquellos que eran titulares por cualquier otra causa, faltando la «capacitas las cuotas no asignadas (caduca) pasaban a las personas determi-nadas por la Ley. Por otra parte, mientras para la «testamen-ti factio era exigida su existencia ya sea en el momento de la formulación del testamento, ya en el momento de la muerte del testador, y, aun, en el momento de la aceptación de la heren-cia, la «capacitas se refería al 143

momento de la aceptación y podíase aún adquirir con posterioridad a ésta. El caso má~ importante de falta de «capacitas era el pre-visto por la lex Julia et Papia, que, para favorecer los matri-monios, prohibía de «capone la herencia y los legados a los «coelibes, comprendidos entre determinados limites de edad, concediendo, sin embargo, a ellos cien días para contraer ma-tnisnonio por el cual adquirían la capacidad. El requisito de la tcapacitas perdió su fuerza en el derecho justinianeo. Diferente de este instituto es el de la indignidad como con-secuencia de una sanción civil, consistente en la pérdida del le-gado, −que castigaba al heredero o al legatario que se hubiera confesado culpable de determinados actos contra el difunto. Se trata, así, pues, de una situación totalmente subjetiva y la cuota del indigno no era entregada a los otros herederos sino que revertía al fisco. TEMA 47. La Heredis institutio y su lugar en el testamento. Sustitución vulgar y pupilar. Apertura y ejecución del testamento. Invalidez e ineficacia del testamento. Interpretación y revocacón del testamento. La sucesión forzosa. La praeteritio y la exheredatio. Bonorum possessio contra tabulas. Las querella inofficiosi testamenti. El contenido del testamento, consistente, en un principio, según la teoría ampliámente admitida por la doctrina, en la institución del heredero, fue en el derecho romano ampliándo-se más y m~s hasta llegar a comprenden en el momento de máximo desarrollo aún los eventuales desheredamientos, los légados, las manumisiones de los esclávos, el nombramiento del tutor y, por último, los fideicomisos. Sin embargo, en el «ms civile permaneció siempre como préeminente la chere-dis institutio que era llamada «caput et fundamentum totius testamenti, por lo cual, cuando ella faltaba, ninguna disposi-ción testamentaria tenía valor. Tal principio fue derogado por el pretor y la legislación imperial, reconóciendo validez a las disposicionés testamentarias aun a falta de la institución de heredero, y este fue el réghnen acogido por Justiniano, el cual, sin embargo, en homenaje formal a la norma del «ms civile, se consideró como codicilo cualquier acto − de última voluntad que no contuviese la institución de heredero. − La característica de la institución de heredero era la de designan a aquel `que debía situanse en la misma posición ju-rídica del difuüto. Ella era así, pues, m~s bien determinante de un «status que no de ñn beneficio' patrimonial, toda vez que la herencia podía sen simplemente onerosa. Dada esta ca-racterística y la importancia fundamental que asumía en el derecho romano, la institución de heredero debía ser hecha en forma solemne (sóllemni mores) con la fórmula: Titius he-res esto. Estos requisitos formales, a los cuales los romanos le daban tanta importancia, desaparecieron en la época postclásica por una ley de Constancio del ~339 ~ Gr., en la cual se disponía que la voluntad podía manifestarse cquibuscumque verbis. La norma no asume solamente una importancia formal, en cuan-to no siendo posible determinar la figura del heredero en base al título solemnemente atnibuída acabaron por prevalecen los intereses patrimoniales, en el sentido de que era considerado heredero aquel que era designado a suceder en la parte más importante del patrunomo. El testador podía designar también varios herederos ya sea atribuyendo específicamente a cada uno una parte (henes cum parte), ya sea determinándolos conjuntamente (benes sine par-te), en cuyo caso todos ellos reciben por partes iguales. El complejo hereditario era llamado por los romanos cas y po-día dividinae en fracciones que tenían cada una nombre propio. Podía suceder que el testador distribuyera todo el complejo hereditario o bien sólo una parte, o también que en la distri-bución se excediese de los propios límites de la totalidad. En estos dos últimos casos se producirá el fenómeno del aumento (derecho de acrecer), y el de la reducción de las cuotas here-ditarias.

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Un régimen particular, que deriva de la concepción que tenían los romanos de la institución de heredero, tenía la «ini. titutio heredi ex re certa. Con este término se determinaba el caso en el cual uno hubiera sido nombrado heredero, pero se hubiese al mismo tiempo determinado la parte para la cual este título tenía valor. A falta de otros coherederos y por el carácter ahsorvente de su posición de heredero, la jurispru-dencia romana, frente a las contradicciones insanables entre la situación general del heredero y la singularidad de la desig-nación, consideró que la determinación de la res no había tenido lugar y el designado era así, pues, estimado heredero por entero. Sólo con la introducción del fideicomiso fue posi-ble remediar tal consecuencia que no tenía en cuenta la vo-luntad del difunto, en cuanto el disponente podía imponer al heredero «ex re certa el contentarse sólo con ésta, restituyen-do ei resto de la herencia a los herederos legítimos. Hemos visto cómo en el derecho romano fue principio general el de intentar salvar por todos los medios la voluntad del testador. Naturalmente que esta voluntad debía ser seria, efec-tiva y completa, pero si la forma usada no identificaba lo ex-teriorizado con el pensamiento auténtico del testador le co-rrespondía a los juristas romanos llevar a cabo la realización de la auténtica voluntad y la prevalencia de ésta sobre la forma exterior (falsa demonstratio non necet), plenius voluntates testantium interpretamur. Al testamento le podían ser añadidas condiciones. El régi-men de alguna de ellas presentaba ciertas particularidades dignas de mención. La condición potestativa negativa por ejem-plo (si Capitolium non ascendenis), que podía consideranse ve-rificada sólo a la muerte del individuo, haría prácticamente − inactuable la disposición testamentaria. Para evitar este re-sultado, que se manifestaba en realidad contrarío a la volun-tad del disponente, los romanos introdujeron una .ccautio par-ticular llamada ~muciana (del jurisconsulto Quinto Mucio) con la cual el heredero obligado adquiría la herencia, pero se comprometía a restituirla siempre que hubiera realizado el acto prohibido por el testador. Así, por cuanto se refiere a las condiciones imposibles loe jurisconsultos sabinianos determinaron que ellas deberían te-nerse pro non seriptae y que el heredero ohuigt~do entrase sin más en la posesión de la herencia. Para las condiciones ilícitas y deshonestas, por el contra-río, el pretor para evitar que el heredero obligado fuese indu-cido a realizarlas para conseguir la posesión de la herencia, lis dispensaba del cumplimiento. Más tarde, el régimen de ellas se hace análogo al de las condicioneg imposibles. La condición resolutiva no podía ser añadida a la institu-ción testamentaria y lo mismo sucede para el término inicial o final. Las sustituciones El testador podía determinar en el testamento la hipótesis de que si el heredero por él designado no pudiera sucederle, le sücediera otro que él también determinaba. La sustitución podía ser: 1) «Vulgan; así llamada porque era la más difundida, se daba cuando el testador instituía un segundo heredero para el caso en que no pudiese serlo el primero designado. La susti-tución como era natural excluía el derecho de acrecen en cuanto la cuota no asignada al primer heredero revertía en el segundo. 2) «Pupilar; era aquélla con la cual el «pater familias nombraba un spstituto del «filiusfamilias, impúber, para el caso de que éste muriese antes de haber alcanzado la pubertad. 3) «Cuasi pupilar; introducida por Justiniano era aquella que se hacía en nombre de un disponente demente y sin inter-valos de lucidez, para el caso de que éste llegara a morir en estado de locura. En este tipo de sustitución no era exigido, contrariamente a lo que sucede para la sustitución pupilar, que el testador fuese el 145

«paterfamilias. Invalidez del testamento El testamento podía ser nulo cipso jure, o anulable. Los romanos tenían en esta materia una terminología muy varia y así hablaban de non iure factum, «irritum... Eran causas de nulidad del testamento: la incapacidad del testador en el momento de la redacción del testamento; la falta de las formalidades prescritas y la pérdida de la capaci-dad pon la «capitis deminutio (exceptuando a los prisione-ros de guerra y a los beneficiarios del «ius postlimini y de la «fictio legis Corneliae). Cuando el heredero moría antes del testador o perdía la capacidad o revocaba la herencia, los romanos hablaban de testamento «destitutum o «desertum. Dada su naturaleza de negocio jurídico de última voluntad era obvio que el testador podía modificar siempre esta voluntad hasta el momento de su muerte (ambulatoria est voluntas de. functi usque ad vitae supremun exitum), y que no tuviese efi-cacia alguna la cláusula de irrevocabilidad del testamento. En el período más antiguo, dada la primacía de la sucesión tea− tamentania respecto a le legítima, aquel que hubiera hecho testamento podía anular tal disposición sólo mediante la re-dacción de un testamento posterior. El derecho pretorio mo-dificó sustancialmente este n~incipio, llegando a no conside-ran como tal al heredero instituido en un testamento siempre que el testador hubiera, por otra parte, demostrado que aquél no quería mantener la .tbonorum posseseio y se la concedía, por el contrario, a los herederos ab intestato. Una importante innovación en esta materia fue introduci-da en la época romano−helénica, por virtud de la cual el tes-tamento posterior, aunque fuese imperfecto, el cual se re-fiere a los herederos legítimos no considerados en el primer testamento, era considerado válido y apto para revocar el tes-tamento anterior. Esta validez deducida de un criterio inverso a aquel del «favor testamenti, es índice de que en el derecho justinianeo la sucesión legítima prevaleció sobre la testamen-tana. − TEMA 48. Adquisición y repudio de la herencia. Hereditas iacens. El heredero tras la adquisición: su responsabilidad. Remedios pretorios para evitar la adquisición automática de la herencia. Ius acrescendi. Protección jurídica del heredero. Igual que la aceptación tampoco la renuncma a la herencia estaba sujeta a formas particulares. Ella es, sin embargo, irre tractable, pero el pretor concedía los medios necesarios pars cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un menor de edad sin la «auctorita~ tutoría. Para que tuviera lugar la sucesión en orden a esta segunda categoría era necesario que los herederos aceptaran la heren-cia, esto es: era necesaria la aceptación (aditio hereditatis). Ella no estaba subordinada a término alguno, pero el pretor introdujo el llamado «spatium deliberandi (abolido más tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del be-neficio a título de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del difunto, le era fijado al heredero un térmi-no de tiempo para aceptar. La aceptación exigía los siguientes requisitos: 1. La capacidad de hacer: 2. La existencia de una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido. 146

Ella no tenía, sin embargo, necesidad de declaración algu-na en forma solemne, siendo suficiente que el heredero ini-ciase de hecho la gestión del patrimonio hereditario (pro he-rede gestío) la cual se tomaba como manifestación tácita de la voluntad. No obstante, en la época más antigua se acostumnhra-ha a acudir a la forma solemne de la toma de posesión, acom-pañada por el pronunciamiento de una forma llamada «cre−tío, y el testador ponía generalmente un plazo dentro del cual el heredero debía aceptar por medio de ella. Aun la simple declaración de la aceptación sin formalismos (aditio rinda yo-luntate o sola animi destinatione) era suficiente para la conse-cución de las mismas relaciones jurídicas de ja «cretio o de la pro herede gestio. Renuncia a la herencia Igual que la aceptación tampoco la renuncia a la herencia estaba sujeta a formas paniculares. Ella es, sin embargo, irre-tractable, pero el pretor concedía los medios necesarios para cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un menor de edad sin la «auctoritas tutoría. Derecho de acrecer El carácter absorbente de la sucesión testamentaria excluia a la legítima, de tal forma que la parte de la herencia de la cual el testador no había dispuesto iba automáticamente a au-mentar aquella otra determinada por testamento. A esta hipótesis, que era característica de la estructura ro-mana de la sucesión, se sumaba también esta otra, más cono-cida porque ha pasado a la moderna legislación, por la cual, y partiendo de la concepción de igualdad de todos los llamados a la sucesión, la parte de aquel que no hubiera podido o que-rido aceptar la herencia iba a aumentar la de los otros cohere-deros (concursu partes fiunt). En la sucesión legítima el dere-cho de acrecer operaba sin más en favor de aquellos que se en-contraban en la misma posición de aquel que no había podido aceptar; esto es: tenían la posibilidad los herederos del here-dero de subrogarse a él con las limitaciones ya expuestas a propósito de la herencia (véase supra p. 219). En la sucesión testámentaria este derecho de acrecer encon-traba un límite en la conjuntiva (coniunctim): «coniunctim heredes instituit aut coniunctim legan hoc est: totam heredita-tem et tota legata singulis, partes autem concursu fien. Si no existía la conjuntiva la cuota vacante, mientras en el derecho moderno se devuelve a los herederos legítimos, en el derecho romano reeáe Éobre todos los otros coherederos testa-mentarios, toda vez que, como se ha dicho, si existían herederos testamentarios no podían existir herederos legítimos. Este principio tuvo una excepción por obra de la dei Julia et Papia, la cual estableció que las cuotas vacantes de los incapaces, llamadas caduca, fueran adquiridas por todos los coherederos testamentarios independientemente de la conjrm-tiva y, más tarde, con Caracalla, que ellas pasaran al fisco. El sistema de los «caduca fue abolido por Justiniano. Los gravámenes sobre la cuota vacante, propios de la su-cesión hereditaria, pasaban a los herederos en proporción a las cuotas definitivamente adquiridas. División de la herencia Tanto en la sucesión legítima como en la testamentaria mientras los créditos eran fraccionados entre los varios cohe-rederos en proporción a las cuotas hereditarias, sobre las cosas corporales se llegaba a constituir una comunidad en la cual cada uno de los coherederos participaba en proporción a su propia cuota. Esta comunidad cesaba por medio de la di-visión; la cual podía ser voluntaria cuando todos los cohere-deros estaban sobre ella de acuerdo, o judicial, para obtener la cual era necesario ejercer una específica acción 147

llamada «actio familiae erciscundaem. Si −la división no se refería a la totalidad de la herencia sino tan sólo a determinados objetos de ella era, por el contrario, ejercida la «actio communi divi. dundo. Como ya se ha dicho, una característica de las acciones di-visorias era la de que no conducían a la condena de una ¿e las partes (condenmnatio), pero sí a la atribución de las cuotas (adiudicatio). TEMA 49. Los legados: origen y concepto. Legados vindicatorios y damnatorios. El sc. Neronian. Adquisición de los legados. Invalidez e ineficacio. El prelado. Al igual que la herencia y la donación también el legado era en el derecho romano un modo general de adquisición, pero mientras la herencia tenía, como hemos visto, un carác-ter estrictamente jurídico, el legado tenía carácter patrimonial. Esto significa que el legatonio no entra, respecto a la cosa lega-da, en la misma situación jurídica que el difunto, sino que él es un puro y simple adquirente a título patrimonial. En el derecho romano clásico, por tal característica, el término «suc-cessio no le es nunca atnibuído a los legados y es tan sólo en el período justinianeo cuando se habla de «successio in res sin~ gulas. El legado era definido pon los romanos como: cdonatio quaedam a defuncto relicta ab herede praestanda, esto es, «un acto unilateral de liberalidad, pon virtud del cual el difunto desea beneficiar a una persona a cargo de otros beneficiados por la herencia (Bonfante). El testador llamábase autore y debía tener la «testamen-ti factio; y aquel que era gravado para el legado llamábaec «oneratO. El objeto del legado podía ser cualquier entidad patrimo-nial y así, pues, cosas corporales o incorporales, presentes o fu-turas, singulares o complejas, propias o ajenas, transferencia de relaciones jurídicas existentes o constitución de derechos ex novo y aun modificación de las relaciones existentes. En el legado de cosa ajena, que a primera vista puede pa-recer extraño, se exigía que el autor conociera la aliena-hilidad de la cosa y entonces el legado implicaba la obligación a cango del «onenato de adquirir la cosa de los terceros a quie-nes pertenecía para consignarla al legatario o de pagar la «aes-timatio de ella. Los romanos conocían igualmente algunos tipos singulares de legados. Así era llamado clegatum optionis, el que atri-buía al legatario la elección entre varias cosas; «legatum par-titionis, el que tenía pon objeto una cuota de la herencia; − degatum dehiti, el que se refería a una deuda del testador hacia el legatonio (tal legado era, sin embargo, válido sólo en el caso de que el legatario encontrase así reforzada su propi; situación y tuviese por lo tanto interés en actuar ex testa-mento, antes que ex prístina obligatione); degatum libena-tionis, cuyo objeto era la extinción de una deuda que el lega-tario tenía hacia el testador; «legatum de alimentos, el que recaía sobre todo lo que era necesario para el sostenimiento de una persona. En el derecho romano clásico se conocían diversas formas de legados, los cuales tenían cada uno su propia estructura y efectos: 1. Legado «per vindicationem,,; era el legado traslativo de propiedad o constitutivo de ius in re aliena. Por ~l el objeto del legado pasaba a la muerte del testador inmediata-mente a disposición del legatario, el cual quedaba legitimado para el ejercicio de las acciones reales. Dadas sus características con él podían transmitirse solamente cosas de absoluta pro-piedad del autor tanto al momento de la redacción del testa-mento como al momento de su muerte. 2. Legado «per damnationem; era aquel con el cual se constituía una obligación sobre el heredero y en favor del le−

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gatanio. El podía tener por objeto aún cosas ajenas o futuras. El legado «per vindicationemi, invalidado por falta de algunos requisitos, por determinación del senado−consulto Ne-roniano (mitad del siglo primero) podía tener valor como le-gado «pen damnationemi. 3. Legado .tsinendi modo; con él se creaba simplemente la obligación al heredero de permitir toman al legatario la cosa legada. 4. Legado «per praeceptionem; era el realizado en favor de uno de los coherederos, el cual quedaba autorizado a re-tirar (praecipene) de la masa hereditaria la cosa legada. La posterior evolución histórica ideñtifica los cuatro tipos de legados reduciéndolos sustancialmente a dos: legado de propiedad o de derechos reales, y legados de obligaciones. Por obra de Justiniano tiene lugar un nuevo proceso de fusión en un único tipo del cual denivábase tanto la cactio in rem, como la «actio in personam. Adquisición y efectos del legado Estando el legado en íntima relación con la sucesión tes-tamentaria, cuando ésta no se llegaba a realizan, el legado pendía toda su eficacia. Sin embargo, los romanos, para miti-gar estas inicuas consecuencias derivadas de una concepción eminentemente rígida de la sucesión testamentaria, distinguían el «dies cedens, que llegaba a la muerte del testador, a través del cual al legatario le era asegurada una cierta situación ju-rídica para una futura adquisición, y el «dies veniens que se daba en el momento de la aceptación de la herencia. El legado se consideraba adquirido en el pi−unen caso y po-día, pon lo tanto, transmitinse a los herederos; pero tan sólo en el segundo caso podía ser exigido. Este era el expediente que hacía posible la transmisión del legado a los herederos. Acerca de la necesidad de la aceptación del legado, para que fuese posible su disposición, mientras que ningún problema podía nacer para el legado «per damnationem y para los otros tipos que necesitaban para su actuación la iniciativa del heredero condicionado, para el legado «per vindicationem, sucedía que para los Sabinianos, era sin duda alguna operativo de la transferencia de la propiedad, mientras que para los Pnoculeyanos era necesaria la aceptación por parte del heredero condicionado y opinaban que en el intervalo la cosa era «res nullius. En cuanto a la responsabilidad del heredero condicionado, mientras en el derecho clásico respondía por d dolo y, más tarde, aún por las negligencias, en el derecho justinianeo la extensión de esta responsabilidad se mantuvo sólo para el caso en el que él recibiese un beneficio de la disposición testamen-taria. En el derecho clásico la actio ex testamentio era igual a las que conducían a una condena del doble (infitiando cres-cit in duplum) − En el derecho romano más antiguo no encontraba límite alguno la facultad de disponer a través del legado, por lo que podía suceder que repartido todo el patrimonio hereditario en legados, la herencia se redujese a un inane nomen here-dis. Sin embargo, en el curso del derecho romano se nota una evolución tendente a limitan tal facultad de disposición. Entre las muchas leyes emanadas en este sentido, la más notable e importante es la «lex Falcidia (del año 40 a. la cual estableció que sólo las tres cuartas partes del patrimo-nio hereditario calculado al neto, podían sen 149

asignadas en legados, prescnibiéndose que en caso de excedencia deberían se~r éstas debidamente reducidas. Una − cuanta parte del activo del ~iatrimonio hereditario era así, pues, reservado al heredero (quanta Falcidia). − En cuanto a la nulidad del legado ella podía acontecer ¿pse iure, si era por causas reconocidas por el ius civile (como por ejemplo, el legado de las cosas «extra commercium); ope exceptionis, si era el pretor el que lo invalidaba por medio de la «exceptio doli. La jurisprudencia romana en esta materia, negaba la po-sibilidad de aplicación de la convalidación sucesiva, por lo cual el legado inicialmente nulo permanecía como tal aun-que más tarde la causa de su invalidez llegara a desaparecer (regula Catoniana). Como acto de última voluntad el legado era esencialmente revocable. Mientras en un principio era exigida la revocación del testamento que contenía el legado, en tiempos posteriores los romanos reconocieron la posibilidad de revocan el legado aisladamente con una manifestación de la voluntad (ademptio legati o translatio legati) que podía sen formulada quibus-cumques verbis o con una acción de la que se desprendiese inequívocamente tal voluntad de revocación. Igualmente el legado podía ser revocado en tanto en cuanto concurrieran las circunstancias de absoluta enemistad e ingratitud. En el derecho romano clásico podía, entre los diferentes legatarios, darse el derecho de acrecer (en el legado «per vm-dicationem si él era dejado «coniunctium, y en el legado «per pnaceptionem de cualquier forma). En el derecho justinianeo tal derecho de acrecer fue siem-pre reconocido. El legado en favor del heredero o del mismo heredero con-dicionado llámase «prelegado y se cumplía mediante el le-gado per praceptionem. TEMA 50. Los fideicomisos. Concepto y protección procesal. Diferencia con los legados. La manumisión fideicomisaria. Fideicomiso de residuo. Fideicomiso de herencia. S. cc. Trebeliano y Pegasiano. La sustitución fideicomisaria Un instituto que merece especial mención es el de la susti-tución fideicomisania mediante la cual el testador imponía al heredero o al legatorio la obligación de restituir a su muerte, total o parcialmente, la herencia o el legado a un tercero que había sido designado (Biondi). − Tal instituto adquiere especial consideración por cuanto concierne a la transmisión de la herencia (herencia fideiconu-sdnia), la cual fue tan sólo admitida por la jurisprudencia y, en la legislación, por el senado−consulto Trebelliano, ya que no era posible, de acuerdo coü los auténticos principios del «ius civile, realizar la transferencia de la cualidad de here-dero al fideicomisario; pudiendo ella resolverse tan sólo me-diante la venta (nummo uno) de los específicos objetos de la herencia. Dada la particular estructura de este instituto era, sin em-bargo, Éecesanio que el heredero fiduciario− aceptase la heren-cia toda vez que el heredero fideicomisario debía necesaria− mente sucederle (ordo successivus). Es lógico que no teniendo interés en adquirir la herencia el heredero fiduciario podía no aceptarla haciendo inútil la institución fideicomisania. El senado consulto Pegasiano, cuida de reservar al heredero fidu-ciario una cuarta parte de la herencia. Justiniano derogó formalmente el senado consulto Pegasia-no, pero, en realidad introdujo un sistema mixto en el sentido de que el fideicomisario era considerado como heredero por su parte, peno el fiduciario tenía al mismo tiempo el 150

derecho de retener un cuarto, en el caso de que hubiera aceptado. De este modo se creaba un interés en el heredero fiduciario para aceptan la herencia. Particular aplicación del fideicomiso hereditario es la que constituye el llamado «fideicomiso familiar cuyo fin era el que se mantuviese en el seno de la familia, por un tiempo in-definido, la herencia o determinadas cosas. Justiniano esta-bleció que los bienes fueran considerados libres después de la cuarta generación, habiendo pasado ello, con algunas nota-bles limitaciones, a nuestro Código Civil (Italiano). 101

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