Derechos De Propiedad Intelectual Trabajo realizado por el doctor Antonio Castro

Desde 1979, se viene discutiendo en el GATT sobre distintos temas vinculados con los derechos intelectuales. En aquella época, se propuso un proyecto de acuerdo sobre el comercio de las mercaderías falsificadas que no contó con el suficiente apoyo. La Declaración Ministerial de Punta del Este nuevamente incluye como tema de negociación la propiedad intelectual, pero también circunscripta al comercio de mercaderías falsificadas, lo que no constituyó un obstáculo para que se analicen todos los temas que le están relacionados. Desde entonces, el tiempo transcurrió en la elaboración de un anteproyecto de código, destinado a recibir un conjunto de principios fundamentales que determinen los niveles de protección que deben brindar los institutos de la propiedad intelectual. En el inicio de esta última etapa, se advirtió con claridad que una búsqueda de este tipo aglutinaría a las partes intervinientes en dos grandes grupos vinculados entre sí por su nivel de desarrollo económico. Desde un principio, los países en vías de desarrollo rechazaron la idea de apartarse del mandato de negociación de Punta del Este para incorporar temas de propiedad intelectual distintos de aquellos vinculados con la protección en frontera contra mercadería falsificada. No obstante ese rechazo, se continuó adelante con una suerte de negociación entre paréntesis, la que avanzaba a la sombra de un acuerdo (Revisión de Mediano Plazo - abril de 1989). Por ese acuerdo se pactaba que las propuestas que se fueran incorporando a ese código en gestación, no se encontrarían de ningún modo aceptadas por las partes, hasta que se decida hacerlo al final de la Ronda. Por tal motivo, los distintos participantes se sintieron más libres para hacer llegar sus comunicaciones, mediante las cuales aportaban sus puntos de vista sobre los distintos tópicos en que transcurría la negociación. Es importante señalar que los temas relacionados con la propiedad intelectual, que se lanzaron al ruedo del debate, abarcaban todas las facetas tradicionales de la materia e incluían otros temas hasta el momento completamente novedosos. Un repaso de las materias que son objeto de negociación nos dará un panorama acabado de las cuestiones que se incluyen en ese código sobre derechos intelectuales: (1) Derechos de autor Derechos de artistas, intérpretes o ejecutantes Derechos de productores de fonogramas y emisiones de radiodifusión Programas de ordenador Compilaciones de datos Marcas de fábrica o de comercio Indicaciones geográficas Protección adicional de las indicaciones de vinos Dibujos y modelos industriales Patentes de invención 2

Otros usos sin autorización (licencias obligatorias) Esquemas de trazado de los circuitos integrados Protección a la información no divulgada Control de prácticas abusivas o anticompetitivas en las licencias contractuales Observancia de los derechos de propiedad intelectual (Sistema de justicia) Medidas provisionales (Embargos judiciales previos) Prescripciones especiales relacionadas con las medidas en frontera Adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual Procedimientos administrativos relacionados Prevención y solución de diferencias Disposiciones transitorias Disposiciones institucionales Protección de los derechos de propiedad intelectual existentes Acuerdo sobre el comercio de mercaderías falsificadas y comercio de mercadería pirata Medidas en frontera relacionadas con mercaderías falsificadas. Tal como se puede apreciar, la negociación abarca un panorama tan amplio de cuestiones, que su diversidad genera a su vez, una mayor cantidad de problemas. No podía ser de otro modo. Si tenemos en cuenta que a la mesa de negociaciones se sientan partes que pertenecen a ámbitos de desarrollo económico y tecnológico abismalmente diferentes, se aprecia que el proyecto propuesto es sumamente ambicioso. Creo que ambos grupos de intereses comprenden con claridad que, pese a ser agricultura el escenario principal de la negociación, del modo como se defina la regulación de los derechos intelectuales, se juega en gran parte, las posibilidades de acceder a los mercados en el futuro que se avecina. Los países desarrollados interpretan que las deficiencias en el actual sistema de propiedad intelectual genera dificultades en el comercio internacional y pérdidas cuantiosas a las empresas que enfrentan la innovación tecnológica. Para ese grupo de países es, desde hace ya cierto tiempo, una realidad que el esfuerzo intelectual incorporado a las mercancías constituye parte de su propio valor, de la misma forma que si se tratara de un insumo material. Por lo tanto, la falta, insuficiencia o ineficiencia en la protección de esos elementos intangibles del valor de la mercadería tiene los mismos efectos perjudiciales en el comercio internacional que tendría la falta de protección de los derechos de propiedad de las mercancías físicas. (2) Según datos de 1986, el valor de las actividades relacionadas con la falsificación alcanzaba en el mundo la cifra de u$s 60.000 millones anuales. Los sectores más afectados, en forma decreciente, fueron el químico, el farmacéutico, el editorial, la industria electrónica, la informática, los videos, las películas, los discos, los espectáculos televisivos y las grandes marcas. Según las mismas estadísticas, Argentina contribuía con u$s 250 millones. En cambio, para los países de menor desarrollo tecnológico y 3

potencial económico, la cuestión se plantea de diferente manera. Estos países sostienen "que según se resuelva la negociación sobre propiedad intelectual en el marco del GATT, podrían quedar... afectadas las posibilidades mismas de acelerar la transformación tecnológica de esos países y el acceso de éstos al tesoro del acervo mundial de tecnologías, siempre en aumento. El modo en que se resuelvan determinará ... si el signo del futuro será el ensanchamiento de la cooperación entre los países en desarrollo y los desarrollados o la agudización de los conflictos entre ellos". (3) "Según se resuelva la negociación podrían quedar afectados los fundamentos estratégicos mismos del desarrollo tecnológico de los países del Tercer Mundo. E influirá durante mucho tiempo en la capacidad de éstos para beneficiarse con los nuevos avances de la ciencia y la tecnología y mejorar con rapidez el bienestar y la calidad de vida de sus pueblos". (3) En esencia, una patente es la concesión de un monopolio ya que los titulares del derecho lo tienen sobre la producción y comercialización del bien patentado y por esa vía adquieren también el control del mercado y de los precios. Si tomamos en cuenta el grado de trasnacionalización de la economía mundial y las profundas modificaciones que está produciendo el ritmo vertiginoso de las innovaciones científicotecnológicas (que se concentran en un reducido número de países desarrollados) resulta fácil explicarse porqué la propiedad intelectual es un aspecto estratégico de la política económica y aún de la política internacional de los países desarrollados. (4) Como se puede apreciar, los puntos de vista expuestos ponen de manifiesto que países en desarrollo y desarrollados ven en la negociación sobre propiedad intelectual un instrumento que alterará, sin lugar a dudas, muchas de las reglas de juego en el comercio mundial. Por sí solos, estos aspectos de la cuestión tornan apasionante el seguimiento de las negociaciones. Tendríamos naciones que buscan institutos jurídicos que defiendan sus inversiones y naciones que pretenden institutos que no obstaculicen sus apetencias tecnológicas. Pero la cuestión se agrava de un modo manifiesto cuando se tiene en cuenta que el desarrollo tecnológico nos lleva al borde de un abismo de desconocidas profundidades, cuya regulación jurídica en gran medida se define en estas negociaciones sobre derechos intelectuales. Creo que hay partes de la negociación que tienen temor de no comprender qué se está negociando verdaderamente, sobre todo en el campo de las patentes. Cuando se discute si se patentará o no las invenciones en todos los campos de la tecnología y si se excluirá del patentamiento las obtenciones animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de animales... (5), creo que las partes intuyen más que conocen qué ocurrirá dentro de pocos años más. Un informe de UNCTAD señala: "La cuestión de la protección de los derechos de propiedad intelectual de la materia viva es un tema polémico cuyas consecuencias para la creación y divulgación de las innovaciones biotecnológicas no se entienden bien. Es preciso estudiar 4

más detenidamente la forma en que diferentes tipos de reformas permitirían alcanzar el objetivo de estimular la invención y promover la transferencia de tecnología y la cooperación en materia de biotecnología, particularmente con los países en desarrollo antes de llegar a un acuerdo sobre la adopción de normas internacionales uniformes de protección de la materia viva". (6) El vertiginoso avance tecnológico, al mismo tiempo que da origen a esta negociación, constituye en sí un aspecto de conflicto. En especial, la biotecnología presenta un desarrollo tan vertiginoso que asombra constantemente. Terapias contra el cáncer que cuentan con la contribución de la biotecnología ya son realidades concretas. Vacunas con antígenos, obtenidos de células tumorales, el empleo de desarrollos de diagnósticos empleando ensayos con anticuerpos monoclonales. La inserción de genes en células de mamíferos permite la corrección de desórdenes en la genética humana. La obtención de hormonas para el crecimiento, la producción de proteínas humanas mediante bacterias clónicas. Los ejemplos pueden repetirse hasta el cansancio. Investigadores del Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI) dan cuenta del asombroso logro de auriculares biotecnológicos desarrollados en base a la utilización de bacterias. (7) Otro aspecto que imprime a la cuestión peculiaridades definidas está relacionado con la crisis que sufren los institutos de propiedad intelectual, diseñados para regular la protección de la creación en situaciones de espacios políticos de diferentes características de los actuales y ante tecnología también diferente. El ámbito del GATT debe admitir los intentos de incorporar en su seno un reglamento de propiedad intelectual porque muchas naciones comprenden que por vía de ese reglamento disponen de una manera rápida de perfeccionar los institutos obsoletos y anticuados. A modo de ejemplo, podemos señalar que el instrumento internacional más amplio que regula la propiedad industrial es el Convenio de París. Pues bien, en dicho instrumento no se encuentran consideradas las marcas de servicio de tanta importancia en los tiempos que corren. De más está señalar que en el proyecto de acuerdo actualmente en negociación se contempla este tipo de marca. También presenta crisis el sistema mundial de la propiedad industrial porque varios de sus institutos tienden a fragmentar el mercado en un mundo que se inclina cada vez más a la universalización. Los institutos de marcas y de patentes son hoy nacionales, de modo que a la vez que presentan el inconveniente de la multiplicación de los registros en cada país, quien patenta debe afrontar las diferentes leyes en la materia. Estas leyes, no siempre coincidentes, provocaron un enorme esfuerzo de armonización que continúa en el GATT y en otros ámbitos. Los convenios internacionales sobre esta materia no cuentan con la adhesión de todos los países, lo que no facilita la uniformidad en el tema (8). El sistema tampoco cuenta, hasta el momento, con una forma de solucionar las diferencias y de aplicar sanciones por incumplimiento. 5

De modo que las cuestiones antes expuestas, de forma somera, contribuyeron para que en el Proyecto de Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales se incluya un "Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercaderías Falsificadas", que mediante 75 artículos y dos anexos se negociaran los temas que dan protección a la "creación". De suyo que ya es un avance para el logro de los objetivos de la Ronda disponer de un acuerdo semejante. Disponer de tal instrumento era impensado tan solo en 1989. No obstante, dicho documento ha generado enormes críticas en los países en vías de desarrollo, algunas de las cuales las reseñaremos a continuación: 1.

Todavía no se habían resuelto las cuestiones pendientes en los anteriores documentos. 2. Las negociaciones sobre propiedad intelectual continuaban sin dar satisfacción a los problemas de los países en desarrollo. 3. La tendencia a uniformar los regímenes de propiedad intelectual no satisfacía las diferentes necesidades originadas en los diferentes grados de desarrollos nacionales. 4. Había que continuar buscando un equilibrio entre los derechos de los titulares de propiedad intelectual y el interés público. 5. Era todavía un principio firme la noción de globalidad de los resultados en conjunto. 6. En el campo de las denominaciones geográficas queda una cantidad considerable de trabajo por realizar, en especial por la incorporación de la propuesta australiana considerada complicada. También porque no se aceptaba una regulación separada para vinos. 7. Las cuestiones relacionadas con la materia patentable se dejaron a decisión y discreción de los Ministros y no serán debatidas por el Grupo antes del final de las negociaciones. El documento MTN. TCN/W/35, conocido como el "Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercaderías Falsificadas" merece mayores y más profundos comentarios que los que desde estas pocas líneas se pueden realizar. Corresponde señalar que en Argentina el tema pasó en gran parte desapercibido. La negociación sobre aspectos de propiedad intelectual no fue un tema convocante y por lo tanto no llamó la atención al gran público, sólo a unos pocos curiosos de estos temas. Por reflejo, la cuestión del patentamiento farmacéutico, más llamativa desde el punto de vista de la capacidad para generar opinión, arrojó algo de su propia luz sobre los aspectos de la negociación de la Ronda Uruguay en materia de derechos industriales. Tal como es conocido y por magisterio de la ley francesa de 1844 quedan excluidos en la Ley Argentina de Patentes N8 111 los productos farmacéuticos. "En esa época, la síntesis química no había casi nacido y las novedades en la medicina de la época eran sólo combinaciones (composiciones) de 6

elementos conocidos. En esa época, pues era válido pensar que los remedios, ya fueran por ser conocidos o por ser simples mezclas, no eran patentables, pero esta situación cambia drásticamente en el presente siglo, especialmente a partir de la década del '30 con la aparición de las sulfamidas. Aplicar criterios concebidos para otras circunstancias a una industria nueva y de tremenda importancia en la historia de la humanidad constituye un error jurídico de gran magnitud. De este modo se argumentaba desde una de las posiciones que se había adoptado en el debate más intrincado que se mantiene en relación con alguno de los derechos que emergen de los institutos de propiedad intelectual". (9) La Secretaría Permanente del SELA consideraba: "que a diferencia de otros sectores industriales, la protección ofrecida por las patentes es fundamental para la industria químico-farmacéutica cuyas invenciones derivan de programas de investigaciones de alto costo. La razón estriba en la facilidad con que se pueden copiar los procedimientos químicos una vez encontradas las fórmulas correspondientes y sus efectos sobre el cuerpo humano". (10) Continúa el SELA con su argumentación diciendo que: "es necesario tener en cuenta que las grandes firmas trasnacionales dedicadas a la industria químico-farmacéutica, dedican importantes recursos a la investigación que pretenden amortizar, mediante la explotación exclusiva de los resultados obtenidos la que puede protegerse sólo por medio de las patentes. Además hay que considerar que muchas de las grandes firmas están orientadas de manera importante hacia la exportación que muchas veces constituye incluso la porción mayor de sus negocios. Esta situación les da una preocupación natural por tratar por todos los medios, de obtener una protección lo más eficaz posible en el mayor número de países que constituyen mercados naturales o potenciales para su producción". (10) Desde un punto de vista de la naturaleza de las invenciones químicofarmacéuticas, hay que tomar en cuenta que normalmente es posible obtener una misma sustancia por procedimientos diferentes, lo cual significa que se pueden inventar procedimientos distintos para la producción de una misma sustancia. (10) 8

En Argentina, por imperio de la Ley N 111 y tal como ya se señaló, sólo es posible patentar los procedimientos medicinales, permaneciendo el producto en sí mismo libre. Según una corriente importante de opinión, esta posibilidad de desarrollar productos libres permitió fortalecer una industria que sin ese beneficio no hubiera podido competir contra los laboratorios de mayor envergadura económica. El ejemplo de una serie de países que también disponían de esa facultad en algún momento de su historia y que luego se volcaron al patentamiento del producto, es ofrecido como prueba de que en este tipo de políticas debe privar la gradualidad. El patentamiento de los productos medicinales, más allá de lo dispuesto por las leyes, es técnicamente posible pero se menciona también que al amparo de ese monopolio los laboratorios realizan grandes ganancias. (11) 7

Otras ventajas de la falta de patentamiento a los productos medicinales sería la baja del precio de los productos, el desarrollo de los laboratorios nacionales, la capacitación de mano de obra local, etc. De todos modos, corresponde señalar que en el proyecto de Acuerdo se encuentra el patentamiento de productos medicinales encuadrado en tres disposiciones complementarias entre sí. La primera, la disposición que por su generalidad permite el patentamiento del producto medicinal; la segunda incorpora la llamada "inversión de la carga de la prueba" (artículo 37); y la tercera, una disposición por la que se establece que la patente de procedimiento cubre el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento (artículo 31 inc b). Lo cierto es que más allá de la llamada patente farmacéutica, otras importantes cuestiones que se debaten en los toros internacionales vinculadas con las patentes en general han pasado también desapercibidas. De este modo los temas propuestos para la concertación de un tratado destinado a complementar el Convenio de Parts, carecieron del debido debate. Así, no se discutieron las condiciones de divulgación que debe poseer una patente, especialmente en el campo material biológicamente reproducible. La definición de unidad de invención, la reivindicación de la prioridad tardía, el idioma en que se redacte la solicitud de patente, el principio del primer solicitante, el principio del inventor, cuestiones vinculadas con la publicación de las solicitudes de patentes principios aptos para interpretar las reivindicaciones, considerar lo relativo a los equivalentes, sobre las posibilidades de oposiciones a las solicitudes de patentes, son algunos de los temas que no se negocian en la Ronda Uruguay del GATT sino en la sede de la Organización Mundial de la Propiedad Industrial, pero que de ser aceptados tendrán que ser incluidos en nuestra legislación de patentes. También pasa desapercibida la inoperancia absoluta de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial que pone a Argentina y a los argentinos en desventaja en la utilización y empleo de los institutos de Marcas; Patentes y Modelos, y Diseños Industriales. Poder usufructuar de las ventajas de la propiedad industrial en momentos en que las negociaciones sobre estos temas se orientan a exigencias de protección severas, permite reducir esas desventajas notablemente. Un registro que brinde buena información sobre propiedad industrial evita posteriores perjuicios económicos y juicios por vulneración de derechos ajenos. Un registro que funcione proporciona información sobre los verdaderos derechos de patentes de la competencia y permite conocer hasta donde se puede lícitamente avanzar en ese sentido. Es decir permite conocer a comerciantes e industriales los límites y alcances del monopolio que implica el derecho de propiedad industrial.

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Bibliografía (1) Inventario de temas propuesto en "Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercaderías Falsificadas", GATT (MTN. TNC/W/35), 2611-1990. Págs. 213 a 256. (2) Carlos M. Correa, "Propiedad Intelectual, Innovación Tecnológica y Comercio Internacional", Ed. CEI (DT 04/88) Bs. As., 1988. (3) Surendra J. Patel, de un trabajo preparado a petición de la Secretaría de la Comunidad Británica de Naciones. Ed. Comercio Exterior, Vol 39, Número 4, México, abril de 1989. Págs. 288-301. (4) Enrique Sáenz, "Las patentes instrumento de desarrollo o dependencia" SELA, Capítulos 21, octubre-diciembre 1988. Pág. 5. (5) Conceptos extraídos del artículo 30 del Acuerdo (MTN.TCN/W/35). (6) Junta de Comercio y Desarrollo - Comisión de Transferencia de Tecnología-UNCTADTO/B/C.6.154-11-3-1991. Aspectos Comerciales 9

y Desarrollos y Consecuencias de las Tecnologías Nuevas e Incipientes: el caso de la biotecnología. Pág. 5. Es interesante destacar este párrafo: "Sin embargo, la tendencia que se observa en varios países industrializados a ampliar el alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual de manera que se aplique a la materia viva podría hacer que cambiara la situación según lo que suceda. Una de las posibilidades es que se amplíe el ámbito de la legislación de patentes para que abarque el material genético -por ejemplo genes, proteínas, plásmidios, secuencias de ADN, tejidos, líneas celulares, etc.- y los procesos de manipulación del material, así como las variedades animales y vegetales obtenidos a partir de material y procesos genéticos patentables. En tales circunstancias dejará de reconocerse el privilegio del agricultor, al igual que la actual libertad de acceso al material de propagación de plantas protegidas con objeto de generar y comercializar variedades nuevas. Otra posibilidad consistiría en que los países industrializados trataran de aumentar la protección aplicando su legislación de patentes sólo a las invenciones en que haya material y procesos genéticos, sin dejar por ello de proteger las nuevas variedades animales y vegetales conforme a las leyes reforzadas de protección de los derechos de obtención vegetal. Tanto en un caso como en otro las grandes empresas de protección fitosanitaria que ya han adquirido un inventario considerable de líneas genéticas originales podrían conseguir una posición dominante en el mercado a costa de las numerosas empresas de semillas que no son tan poderosas. (7) INTI - Informe 1989, Bs. As. septiembre de 1989. Pág. 62. (8) Mientras que del Convenio de París eran parle 99 estados, del Arreglo de Madrid son parte 32 estados, Tratado de Cooperación en Materia de Patentes lo integraban 41 estados, el Tratado de Budapest lo formaban 22 naciones y el Arreglo de Madrid (de marcas) lo integraban 27 estados, etc. Fuente: OMPI -Información Gral.- Ginebra, 1989 N* 400 -(S) (9) Ernesto O'Farrell, Derechos Intelectuales:" Patentes y Medicamentos". Ed. Astrea, Bs. As. 1988. Tomo 3. Pág. 36. (10) Secretaría Permanente del SELA, "Patentabilidadde los productos farmacéuticos y alimenticios". Capítulos 21, octubre-diciembre 1988. Pág. 20. (11) Eduardo W hite "El problema de las patentes en el sector farmacéutico". Ed. SELA Capítulos 10 abril junio de 1988. Pág. 77. Señala este autor que: "Aún en los Estados Unidos donde la protección de las patentes ha regido invariablemente para el sector, el dilema entre innovación y competencia en el sector farmacéutico ha dado lugar a permanentes debates y tensiones sociales. A fines de los '50, las investigaciones parlamentarias de la Comisión Kefauver encontraron que las patentes originaban los elevados precios y altas ganancias observadas en la industria".

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