DERECHOS DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES.

1.- Derecho a la seguridad en el trabajo (artículo 184 del Código del Trabajo). a). Obligación genérica del empleador: Proteger la vida y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo: - Cuidar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. - Mantener los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. b). Obligaciones específicas del empleador: - Ley de la silla. - Contar con los elementos necesarios para brindar asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica al trabajador, en caso de que sufra un accidente o una emergencia en el lugar de trabajo. La fiscalización del cumplimiento de estas obligaciones del empleador corresponde a la Dirección del Trabajo quien deberá poner los antecedentes que den cuenta de las infracciones cometidas al respectivo Organismo Administrador (establecido por la Ley 16.774), con copia a la Superintendencia de Seguridad Social. La Ley Nº 16.774, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, regula específicamente estos derechos y obligaciones (ej. seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y los comités paritarios).

2.- Derechos de protección de la capacidad profesional del trabajador. a). Derecho a la ocupación efectiva. Es el derecho del trabajador a prestar efectivamente los servicios para los cuales fue contratado y la obligación correlativa del empleador de proporcionar el trabajo convenido y proporcionar los elementos necesarios para ello. Además, impone al empleador la prohibición de dejar inactivo al trabajador. b). Derecho a la capacitación ocupacional. Es el derecho de los trabajadores a participar del proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar aptitudes, habilidades o grados de conocimientos, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo (artículo 179 del Código del Trabajo). Lo anterior, sin perjuicio de las actividades que le competen por ley al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE). La Ley Nº 19.518 establece una franquicia tributaria que facilita a las empresas el desarrollo de la capacitación ocupacional a favor de los trabajadores.

3.- Derechos de protección de la maternidad y paternidad. a). Bien jurídico protegido. Las normas sobre protección a la maternidad o paternidad buscan proteger al que está por nacer, al recién nacido y al niño. Debe tenerse presente, entonces, que el bien jurídico protegido NO es la madre (o el padre) trabajador(a). b). Ámbito de aplicación. - Regla general: En principio, el Derecho del Trabajo regula las relaciones de trabajo dependiente del sector privado. Los trabajadores independientes se rigen por el Derecho Civil, y los trabajadores dependientes del sector público se rigen por el Derecho Administrativo. - Normas sobre protección de la maternidad (y paternidad): En virtud del artículo 194 del Código del Trabajo, tienen un ámbito de aplicación general, es decir, se aplican a los trabajadores(as) dependientes del sector privado y público (administración pública centralizada, descentralizada y municipal). Además, deben agregarse las trabajadoras independientes, siempre que estén acogidas al respectivo régimen de seguridad social, y sólo respecto del subsidio de maternidad. c). Garantía básica. “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad de su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez” (inciso final del artículo 194 del Código del Trabajo). ¿Qué pasa con el desafuero maternal en el caso de tener la trabajadora un contrato a plazo fijo? A mi juicio, si se da inicio a un procedimiento de desafuero en contra de una trabajadora embarazada, sujeta a un contrato a plazo fijo, se estaría condicionando contrato a su estado de gravidez. No obstante, el Tribunal podría no dar lugar a dicha solicitud de desafuero conforme al tenor de la redacción de la norma (artículo 174 del Código del Trabajo) que la hace interpretarse en términos facultativos, vale decir, opcional o no para el juez de otorgarlo.1 d). Descansos de maternidad (o paternidad). I. DESCANSOS PRENATAL Y POSTNATAL (artículo 195 del Código del Trabajo). El descanso prenatal es el descanso que debe concederse necesariamente a la madre trabajadora, y equivale a 6 semanas contadas antes del parto. Si el parto se atrasa, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento. Por el contrario, si el parto se adelanta, la madre trabajadora pierde esos días de descanso (aunque esta posición se ha discutido). Por su parte, el descanso postnatal o puerperal es el descanso de 12 semanas contadas a partir del parto, que por regla general se concederá a la madre trabajadora.

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Análisis expuesto por la abogado Isabel María Cornejo Catalán

Excepcionalmente, este descanso o lo que reste se concederá al padre trabajador para el cuidado de su hijo cuando la madre muera en el parto o durante el descanso postnatal. Los descansos prenatal y postnatal plantean las siguientes exigencias: -

Son irrenunciables.

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Durante los períodos de descanso se prohíbe trabajar a las mujeres embarazadas o puérperas.

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Durante los períodos de descanso deben conservarse los empleos de las trabajadoras(es) que hacen uso de ellos.

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Los períodos de descanso están cubiertos por el subsidio de maternidad, que es un beneficio de la seguridad social. En virtud del artículo 198 del Código del Trabajo, este subsidio equivale a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que estuviere percibiendo la trabajadora, de las cuales sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondieren.

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Para hacer uso de estos descansos, debe presentarse al empleador el respectivo certificado de embarazo.

II. DECANSOS SUPLEMENTARIO Y DE PLAZO AMPLIADO (artículo 196 del Código del Trabajo). El descanso suplementario es aquel a que tiene derecho la madre trabajadora a la que se le presenta una enfermedad como consecuencia del embarazo. Dicha enfermedad deberá ser comprobada por certificado médico, y el descanso suplementario durará el tiempo que determine el servicio que tenga a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas. El descanso de plazo ampliado, por su parte, es aquel descanso a que tiene derecho la madre trabajadora a la que se le presenta una enfermedad (comprobada con certificado médico) como consecuencia del parto, que le impide regresar al trabajo por un plazo superior al postnatal, el que deberá ser prolongado por el tiempo que determine el servicio que tenga a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas. Ambos descansos también son cubiertos por el subsidio de maternidad. E). Permisos de maternidad (o paternidad). Son períodos que se conceden a la madre trabajadora o al padre trabajador, según corresponda, para el cuidado de la hija o hijo. I. PERMISO PATERNAL. Fue incorporado por la Ley Nº 20.047, de 02 de septiembre de 2005, mas la ley 20.137 de 2006 dispuso su ampliación en un día hábil. Se trata del derecho del padre a un permiso pagado de 5 días en caso de nacimiento o adopción de un hijo. ¿Cómo se puede utilizar este permiso?. A elección del padre: -

Desde el momento del parto (o sentencia definitiva que concede la adopción), y en este caso será de días corridos.

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Dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento (o sentencia definitiva que concede la adopción), y en este caso podrá distribuir los días.

II. PERMISO PARA EL CUIDADO DEL MENOR DE UN AÑO (artículo 199 del Código del Trabajo). Se concede a la madre trabajadora o al padre trabajador (a elección de la madre), en caso de enfermedad grave del hijo menor de un año, debidamente acreditada. Dicho permiso durará el tiempo que determine el servicio que tenga a su cargo la atención médica del menor. Sin embargo, este permiso corresponderá en todo caso al padre trabajador cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición judicial del menor. Este derecho corresponde también al trabajador(a) que tenga a su cuidado un menor de un año (por tuición o medida de protección). En todos los casos, procede el subsidio de maternidad. III. PERMISO PARA EL CUIDADO DEL MENOR DE SEIS MESES (artículo 200 del Código del Trabajo). Es un permiso de hasta 12 semanas que se concede a la trabajadora o al trabajador que tenga a su cuidado un menor de seis meses (por tuición o medida de protección). Es similar al descanso postnatal y procede a su respecto el subsidio de maternidad. Para solicitar este permiso, se deben presentar los siguientes documentos: -

Declaración jurada de tener bajo su cuidado al menor.

-

Certificado del tribunal que acredite que se le ha concedido la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección.

IV. PERMISO PARA EL CUIDADO DEL HIJO MENOR DE 18 AÑOS (artículo 199 bis del Código del Trabajo). Se concede cuando el grave estado de salud del hijo menor de 18 años requiere la atención de sus padres, siempre que esté debidamente comprobado dicho estado de salud. Específicamente se concede por: -

Accidente grave.

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Enfermedad terminal en su fase final.

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Enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

Este permiso se concede a: -

La madre trabajadora o al padre trabajador, a elección de la madre.

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Al padre trabajador, en todo caso, cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa, o cuando él tuviere la tuición judicial del menor.

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Al trabajador(a) que tenga a su cuidado al menor de 18 años (por tuición o medida de protección).

Este permiso se concede por un número de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas por quien hace uso del permiso en jornadas completas, parciales o una combinación de ambas. Es importante destacar que este permiso NO está cubierto por el subsidio de maternidad. En efecto, dicho período se considera trabajado, pero el trabajador(a) debe restituirlo con imputación a su próximo feriado anual, laborando horas extraordinarias o en otra modalidad que se convenga. Si no se puede restituir ese período o parte de él, se podrá descontar de las remuneraciones mensuales, en forma de un día por mes o en forma íntegra si el trabajador(a) cesare en su trabajo por cualquier causa. V. PERMISO EN SITUACIONES FAMILIARES ESPECIALES (artículo 66 del Código del Trabajo). En los casos de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a 7 días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. Igual naturaleza de permiso tendrá todo trabajador por la muerte de un hijo en gestación, del padre o de la madre; dicho permiso será de 3 días hábiles. Todos estos permisos deberán hacerse efectivo a partir del día del respectivo fallecimiento, o desde la extensión del respectivo certificado que acredite la defunción fetal (caso de muerte del hijo en gestación). Estos días de permiso, no podrán compensarse en dinero. F). Subsidio de maternidad. Los períodos de descansos y permisos de maternidad y paternidad (salvo los permisos para el cuidado de hijos menores de 18 años y los permisos por situaciones familiares especiales) están cubiertos por una prestación pecuniaria de la seguridad social: el subsidio de maternidad. Para acceder a dicho subsidio, se debe estar afiliado al respectivo régimen de salud (ISAPRE o FONASA) y cumplir con los requisitos de cotización, pero su financiamiento proviene de fondos del Estado. En virtud del artículo 198 del Código del Trabajo, este subsidio equivale a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que estuviere percibiendo la trabajadora, de las cuales sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondieren. Para calcular dichas remuneraciones y asignaciones, se considera el promedio de las remuneraciones o rentas declaradas en los tres últimos meses anteriores al embarazo, debidamente reajustadas. G). Fuero maternal I. FUERO LABORAL. Es una protección especial que tienen los trabajadores que están en una situación de mayor vulnerabilidad ante la terminación de su contrato de trabajo por iniciativa del empleador (Ej. fuero sindical y maternal). La protección consiste en que el contrato de trabajo sólo podrá terminar por iniciativa del empleador cuando concurran determinadas causales (término del plazo convenido, o de la obra o faena, y causales subjetivas voluntarias del artículo 160 del Código del Trabajo), y previa autorización judicial de desafuero del trabajador(a).

II. TRABAJADORES(AS) CUBIERTOS(AS) POR EL FUERO MATERNAL: -

La madre trabajadora: durante todo el período del embarazo y hasta un año después de terminado el descanso de maternidad (artículo 201 inciso primero del Código del Trabajo). Se discute si el año de fuero se cuenta desde el término del postnatal o desde el término del descanso de plazo ampliado, en caso de ser procedente.

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El padre trabajador: cuando asume el descanso postnatal. Aunque no se señala expresamente, el fuero debiese comprender el período entre media entre que se asume dicho descanso hasta un año después de terminado el mismo (ver art. 195 bis).

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Las mujeres y hombres solteros o viudos que manifiesten su voluntad de adoptar un hijo de acuerdo a la Ley de Adopción, tienen un año de fuero desde que el juez les entregue el cuidado personal o tuición del menor. El fuero cesa si se deja sin efecto la entrega del cuidado personal o tuición del menor (artículo 201 incisos 2 y 3 del Código del Trabajo).

H) Fuero laboral especial: Asimismo, establece el artículo 60 del Código del Trabajo que estarán sujetos a fueron laboral los trabajadores que hubieren sufrido el fallecimiento de un hijo o cónyuge, por el período de un mes contados desde el respectivo fallecimiento. Lo anterior no se aplicará a los trabajadores que estén sujetos a un contrato de trabajo a plazo fijo, según el cual el fuero sólo regirá hasta que esté vigente el contrato, sin necesidad de iniciar un juicio de desafuero.

III. VULNERACIÓN DEL FUERO POR IGNORANCIA DEL ESTADO DE EMBARAZO O DEL CUIDADO PERSONAL O TUICIÓN DE UN MENOR (artículo 201 inciso penúltimo del Código del Trabajo). Si el empleador pone término a un contrato de trabajo ignorando el estado de embarazo o el cuidado personal o tuición de un menor, el respectivo trabajador(a) tiene derecho a ser reincorporado(a). Para ello, deberá presentar a su empleador el respectivo certificado médico o una copia autorizada de la respectiva sentencia judicial. El trabajador(a) tendrá derecho a las remuneraciones por el período que estuvo separado(a) de su trabajo, siempre que dicho período no hubiese estado cubierto por el subsidio de maternidad. En todo caso, si el desafuero se produjere mientras la madre trabajadora o el padre trabajador están haciendo uso de sus descansos de maternidad, continuarán percibiendo el subsidio de maternidad hasta que terminen dichos descansos. I). Otros derechos de maternidad. I. DERECHO AL CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO (artículo 202 del Código del Trabajo). Durante el período de embarazo, la mujer que esté ocupada habitualmente en

trabajos perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada a otras labores no perjudiciales para su estado, sin disminución de sus remuneraciones. Se entienden especialmente perjudiciales para la salud las siguientes actividades: -

Las que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos.

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Las que exigen grandes esfuerzos físicos (incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo).

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Las que se realicen en horario nocturno.

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Las que se realicen en jornada extraordinaria de trabajo.

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Las que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de gravidez.

II. DERECHO A SALA CUNA (artículos 203 y 204 del Código del Trabajo). Es el derecho que tienen las madres trabajadoras a disponer de salas cunas en donde puedan dejar a sus hijos menores de dos años mientras estén en el trabajo. Empresas que están obligadas a otorgar este derecho: -

Aquellas que ocupan 20 ó más trabajadoras de cualquier edad o estado civil.

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Aquellos establecimientos comprendidos en centros o

complejos

comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, siempre que dicho establecimiento ocupe 20 ó más trabajadoras. Obligaciones del empleador: -

Mantener una sala cuna.

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Tener una persona a cargo del cuidado de los niños (debe ser preferentemente auxiliar de enfermería).

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Pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento en el que se encuentre la sala cuna.

Opciones del empleador para cumplir la obligación de sala cuna: -

Construir una sala cuna en una edificación o sala anexa e independiente del local del trabajo. Los establecimientos de una misma empresa y que se encuentren en una misma área geográfica podrán construir o habilitar servicios comunes de sala cuna, previo informe de la JUNJI.

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Pagar los gastos de sala cuna en jardines autorizados por la JUNJI.

III. DERECHO A DAR ALIMENTOS (artículo 206 del Código del Trabajo). Las madres trabajadoras tendrán derecho a disponer de a lo menos de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, y podrán ejercerlo de las siguiente forma:

a) en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo a solicitud de la trabajadora en dos porciones. c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el termino de la jornada de trabajo. Dicho tiempo se considerará como efectivamente trabajado para los efectos del pago del sueldo. Además, dicho período se ampliará en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre trabajadora para dar alimentos a sus hijos. Asimismo, el empleador deberá pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y el de los que deba utilizar la madre para dar alimentos. Es un derecho irrenunciable y se aplica a todas las madres trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aunque no tengan derecho a sala cuna. La Dirección del Trabajo ha efectuado una interpretación restrictiva del derecho a dar alimentos, indicando que se trata de un derecho complementario al derecho de sala cuna, por lo que sólo sería exigible en la medida que las empresas estén obligadas a mantener sala cuna. Esta interpretación margina del derecho a dar alimentos a un gran número de madres trabajadoras que laboran en empresas de menos de 20 trabajadoras, lo que evidentemente perjudica la alimentación natural del recién nacido. J). Infracciones y fiscalización. El incumplimiento de las normas sobre protección de la maternidad (y paternidad) configura una infracción laboral especial, cuya sanción es una multa de entre 14 y 70 UTM. La fiscalización corresponde a la Dirección del Trabajo y a la JUNJI.