Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS 1) Derechos… ¿humanos? a) En el Derecho Contemporáneo, existen dos clases de personas: i) Las personas naturales ii) Las personas jurídicas b) Sin embargo, las personas jurídicas son entes construidos por los seres humanos con la finalidad de establecer obligaciones y derechos, y también límites a esas obligaciones y a esos derechos, por parte de los seres humanos que se vinculan con tales entes. c) Así, al fin y al cabo, todos los derechos están pensados en función de los seres humanos. d) Por tanto, suena un poco extraño hablar de que algunos derechos son “derechos humanos”, cuando en realidad y al fin y al cabo todos los derechos son de los humanos. e) Podría uno preguntarse: ¿por qué hablar de «derechos humanos»? ¿Es que acaso hay derechos animales, derechos vegetales, derechos minerales? ¿No es que todos los derechos son humanos, en el sentido de que todos los derechos se refieren en última instancia a los seres humanos? 2) Sí, derechos… humanos a) A lo que alude esta denominación es a que los derechos (los llamados derechos subjetivos) en principio dependen de la legislación que esté vigente en un momento dado. b) Por ejemplo, hace muchos años existía un derecho de preferencia, por el cual un inquilino tenía derecho a que el arrendador le ofreciera en venta el bien alquilado, a él primero, antes que a otro, en caso de que dicho arrendador quisiera vender tal bien alquilado. Cuando se derogó la Ley que contenía dicho derecho, éste desapareció. c) Con el art· 63º de la Constitución, el inversor extranjero tiene los mismos derechos que el inversor nacional. Pero eso no ha sido así siempre y obedece a una lógica de economía liberal. Si esa lógica variara, y ese derecho se quitara de la Constitución, tal derecho desaparecería. d) Lo que se quiere decir con la expresión «derechos humanos» es que tales derechos existen debido a una sola fuente: el mero hecho de ser seres humanos. e) Así no interesan: Factores Históricos

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Como por ejemplo que el ser humano sea de La república romana del siglo II antes de nuestra era La China del siglo V antes de nuestra era Los Estados Unidos de 1895 El Imperio Romano del siglo I de nuestra era El Perú de 1930 La España del Siglo de Oro El Imperio Carolingio del siglo IX de nuestra era

Alcides CHINCHAY CASTILLO

o

o o o o o o

Igualmente uno seguirá teniendo estos derechos: No ser sometido a tratos inhumanos, crueles o degradantes La vida La libertad El libre desenvolvimiento de la personalidad La propiedad La libertad de creencias La libertad de expresión

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Factores   Políticos

Ideológicos o religiosos

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   Culturales  

Como por ejemplo que el ser humano sea de Un Estado Neoliberal Una organización política primitiva Un Estado Socialista Una organización política feudal Creencias agnósticas Fe Cristiana Fe Musulmana Convicción atea Creencias Budistas La american way of life La cosmovisión andina Las antiquísimas tradiciones hindúes La cosmovisión amazónica Alguna tradición cultural semiaislada en el Asia Central

f)

Igualmente uno seguirá teniendo estos derechos:

o

o o o

El debido proceso (en caso de verse involucrado en alguna controversia formalizada) La paz La intimidad Y otros análogos

¿Cuál es la fuente de tales derechos? La respuesta de la teoría de los derechos humanos es: la naturaleza humana. En una fórmula tautológica se dirá también que fluyen de la dignidad humana, como lo dicen el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos («Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana») y el art· 3º de la Constitución («La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, […]»). Decimos que esto es tautológico, porque la dignidad humana es a su vez uno de los derechos del ser humano. g) Es decir, lo que se expresaba anteriormente: basta ser un ser humano para tener tales derechos. h) Dos anotaciones son necesarias a este respecto: i) Se denomina iusnaturalismo a la ideología según la cual el Derecho mana, o se deriva de la Naturaleza. Es entonces iusnaturalista decir que los derechos humanos nacen no de una Constitución o de una Ley, sino de la índole misma del ser humano. ii) Este iusnaturalismo sostiene que los seres humanos siempre han tenido los derechos fundamentales, sin importar época, lugar, ideología o costumbres. Sin embargo, hay que constatar que no siempre ha existido esa ideología: no siempre el Derecho ha dicho que todos los seres humanos gozan de lo que ahora llamamos derechos fundamentales. i) Así tenemos, por ejemplo, que el título III del Libro PRIMERO de las Instituciones de Justiniano, expresa: «todos los seres humanos o son personas o son esclavos». Frente a ello, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 proclama: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica». i) El Derecho Romano no les negaba a los esclavos su calidad de seres humanos. Lo que les negaba era su calidad de personas, es decir de sujetos de derecho. ii) Al revisar la vieja definición justinianea, comprendemos que nosotros hemos hecho una identificación que nos parece indestructible:

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Ser humano

=

Es decir

Es decir

Individuo de la especie homo sapiens sapiens

j)

Persona

=

Sujeto de derechos

iii) Descubrimos con Justiniano que no siempre se ha tenido esa asociación, y que ha habido ideologías que han sostenido que no todos los seres humanos son personas (= titulares de derechos). iv) En la actualidad, el llamado derecho penal del enemigo sostiene lo mismo: el delincuente “común y corriente” es una persona, que por terribles que sean los delitos que haya cometido, tiene derechos (presunción de inocencia, defensa, guardar silencio, ser juzgado sin dilaciones, etc·); en cambio aquél que desconoce el ordenamiento constitucional y se pone en su contra (como el terrorista) —según esa escuela— no sería ya persona, sino enemigo, y el enemigo no tiene derechos; sólo sucede que la sociedad tiene derechos contra él (el derecho de defenderse; el derecho de eliminar una fuente de amenaza; el derecho de hacer depender la detención, no de un límite máximo razonable para una persona que todavía no está condenada, sino de las necesidades de que la investigación pueda llegar a contar con todos los elementos para llegar a la verdad; etc·). v) Salvo Estados Unidos en la base naval de Guantánamo, con los prisioneros de AlQaeda, nadie aplica —oficialmente— el llamado derecho penal del enemigo. vi) En contra del antiguo esclavismo romano, y del derecho penal del enemigo, la teoría de los derechos humanos nos dice que todo ser humano es y no puede no ser, una persona, es decir, un sujeto de derechos. Así el ya citado art· 6º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, de 1948: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica» En suma, una vez más, queda claro que basta ser un ser humano para tener los llamados derechos humanos, o derechos fundamentales. Los otros derechos dependerán de si cada Constitución u ordenamiento normativo: i) Los reconozca o no ii) A quiénes se los reconozca iii) Con qué límites se los reconozca iv) En qué momentos se los reconozca

3) «Derechos anteriores y superiores al Estado» a) Tanto es así, que la teoría de los derechos humanos nos dice que una persona tiene los llamados derechos humanos o derechos fundamentales, inclusive contra el ordenamiento jurídico de cada país (ese ordenamiento se llama derecho positivo). Alcides CHINCHAY CASTILLO

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b) Pongamos un ejemplo con el derecho a la vida y las tres situaciones posibles frente al derecho positivo. Lo que dice el derecho positivo sobre el derecho a la vida Un artículo de alguna norma dice que tenemos derecho a la vida Ninguna norma del derecho positivo dice que tenemos derecho a la vida Se deroga la norma que decía que tenemos derecho a la vida Se promulga una norma que dice que ya no tenemos derecho a la vida

¿Tenemos (o seguimos teniendo) el derecho a la vida? Tenemos derecho a la vida

Seguimos teniendo derecho a la vida

Aun así seguimos teniendo derecho a la vida

c) Por esa independencia de los derechos humanos, también llamados derechos fundamentales, respecto del derecho positivo, es que se habla de derechos superiores y anteriores al Estado. i) Superiores porque priman sobre cualquier decisión en contrario del Estado (a través del derecho positivo) ii) Anteriores porque inclusive antes de que se cree el Estado (y por tanto, que se cree el derecho positivo) ya esos derechos existían. Es más, así el Estado (como forma de organización social) desapareciera, igual esos derechos seguirían existiendo. 4) ¿Cuáles son los derechos humanos? a) Como se ha expresado, se trata de los derechos fundamentales, es decir de aquellos que como mínimo deben respetarse para salvaguardar la dignidad humana. b) Su lista “oficial” se encuentra en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que es anexo de este documento. c) Pero si vamos a su contenido, resulta que tienen tal amplitud que casi todas las dimensiones de la vida humana en sociedad se encontrarían transidas por los derechos humanos, y así habría el riesgo de ver que detrás de todo derecho positivo hay —de forma directa o indirecta— uno de los derechos humanos. d) Esto es especialmente importante en lo que toca a los delitos contra los derechos humanos (o delitos contra la humanidad, como los llama nuestro Código Penal), pues si fuéramos radicales y muy extensivos en la categoría “derechos humanos”, casi todos los tipos penales atentarían contra derechos humanos. e) Y ello haría también inútil la distinción que hemos establecido desde el comienzo entre derechos humanos (que nacen de la naturaleza humana) y derechos del Derecho Positivo (que nacen de tratados internacionales, y de las Constituciones y de las normas de cada país). f) Por ello, cuando hablamos de delitos contra la humanidad o contra los derechos humanos, debemos pensar en un núcleo básico de la dignidad humana, que si se vulnera haría incurrir a su infractor en la categoría de violador de derechos humanos. g) Ese núcleo básico está dado no por los derechos humanos (DDHH), sino por una rama vinculada que se llama Derecho Internacional Humanitario (DIH), llamado también Derecho de Guerra. i) Algunos han descubierto una paradoja en la existencia de este Derecho Internacional Humanitario (así el maestro argentino Raúl Eugenio ZAFFARONI), pues se supone que la guerra es un acto ilícito internacional. De esta manera, suena irónico que haya una rama del derecho que regule cómo hacer la guerra jurídicamente, cuando se supone que la guerra es antijurídica de por sí. Sería como Alcides CHINCHAY CASTILLO

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regular las formas humanitarias de robar (por ejemplo, decirle a un ladrón que si ingresa a una casa, no se lleve cosas indispensables para la subsistencia de las víctimas; o las carísimas medicinas que sin duda podría vender a buen precio en el mercado negro, pero que de seguro permiten que alguien de la casa —con penosa enfermedad terminal— pueda sobrellevar sus últimos días). En ese caso, uno se preguntaría: «¿cómo es que van a regular las maneras “decentes” de robar, si se supone que es ilícito robar, y que nadie debe robar nada, de ninguna manera, bajo ningún supuesto?» ii) El DIH se divide en dos ramas, que se llaman con los nombres de dos ciudades europeas. No es porque necesariamente todos los tratados de estas dos ramas se hayan hecho en esas ciudades, sino porque allí se construyeron conceptualmente dichas ramas. (1) El Derecho de La Haya. —Regula la prohibición de armas y medios de hacer la guerra que le den a los combatientes sufrimientos excesivos e inútiles. En nuestro derecho positivo tenemos algunas manifestaciones de esta rama del DIH: (a) El primer párrafo del art· 279º-A. —Referido a la prohibición de las armas químicas (b) El art· 279º-D. —Referido a la prohibición de minas antipersonales (2) El Derecho de Ginebra. —Que se refiere al tratamiento que una fuerza militar debe darle a las víctimas de la guerra. Aquí sí es más propio hablar del nombre de la ciudad suiza, puesto que esta rama del DIH se ha hecho por medio de las convenciones de Ginebra, realizadas entre 1864 y 1949; su iniciativa corresponde a Jean Henri DUNANT, creador de la Cruz Roja, organización que — precisamente— surgió con ese fin: darle asistencia humanitaria a las víctimas de la guerra. Las Convenciones de Ginebra han sido: (a) La Primera Convención de Ginebra, de 1864, que comprende el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en campaña (b) La Segunda Convención de Ginebra, de 1906, que comprende el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos, enfermos o náufragos en las fuerzas armadas en el mar (c) La Tercera Convención de Ginebra, de 1929, que comprende: Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña y el Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, del 27 de julio de dicho año. (d) La Cuarta Convención de Ginebra, de 1949, que comprende 4 convenios aprobados por la Conferencia Diplomática para Elaborar Convenios Internacionales a proteger a las víctimas de la guerra, en 1949. Entró en vigor el 21 de octubre de 1950 y contiene: (i) I Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña; (ii) II Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; (iii) III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y (iv) IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. (e) Se incluyen en la Cuarta Convención los protocolos de adiciones en 1977. (i) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) Alcides CHINCHAY CASTILLO

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(ii) Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) h) Los cuatro convenios de la cuarta convención tienen un artículo 3º que es exactamente idéntico en los cuatro documentos. Se llama el artículo 3º común de los convenios de Ginebra (cuyo texto es anexo de este documento). Regulan el trato mínimo que hay que dar a las personas víctimas de conflictos de carácter no internacional. Los expertos señalan que allí se halla el núcleo básico de los derechos humanos; es decir, el mínimo de humanidad con que toda persona debe ser tratada, bajo cualquier situación. Analizando su texto, tenemos que ese núcleo básico estaría constituido por los siguientes derechos (en orden de aparición, no necesariamente de importancia): i) Derecho a no sufrir discriminación por factores como la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo ii) La vida, especialmente contra el homicidio en todas sus formas iii) La integridad corporal, especialmente contra las mutilaciones iv) El derecho a no sufrir tratos crueles, la tortura y los suplicios v) El derecho a no ser tomado de rehén vi) La dignidad personal, especialmente contra los tratos humillantes y degradantes; vii) El derecho a no recibir una condena, ni a ejecutar dicha condena, sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados viii) Derecho de los heridos y de los enfermos a ser recogidos y asistidos. i) En 2003 fue publicado el Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR), que contiene el fruto de un trabajo de investigación minucioso sobre la violencia que causó el terrorismo entre los años 1980 y 2000, y también sobre la violencia que se ejerció para reprimir aquella otra violencia terrorista. En dicho documento, refiriéndose a los abusos que se ejercieron para reprimir al terrorismo, el Informe de la CVR dice que una de las trasgresiones cometidas por las Fuerzas del Orden consistió en que ellas, en algunas ocasiones, no aplicaron a los terroristas detenidos, el art· 3º común de las Convenciones de Ginebra de 1949. i) Esto motivó la reacción ignorante de varios sectores, que dijeron que al señalar ello, lo que pretendía la CVR era quitarle a los terroristas la categoría de delincuentes, y convertirlos en fuerza beligerante (que es una categoría internacional que se da a un grupo que se alza en guerra contra el Estado del país donde se halla). ii) Esa afirmación es ignorante, pues el último párrafo del art· 3º común dice: «La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto». iii) O sea, quien es delincuente, no porque se le aplique el art· 3º común, deja de ser delincuente. iv) En nuestro caso, aplicar el art· 3º común a los senderistas y a los emerretistas, no iba a hacer que tales individuos dejaran de ser parte de una pandilla de asesinos. Seguirán siendo tan criminales y tan despreciables como antes. v) Lo que sucede es que una vez capturados o una vez rendidos, había que aplicarles el art· 3º común porque eran seres humanos. Para que a uno le apliquen ese artículo, uno no necesita pasar a ser o dejar de ser criminal, asesino, violador, combatiente, guerrillero, terrorista, secuestrador, etc·. Sólo necesita ser un ser humano.

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5) Los delitos contra los derechos humanos a) Lo que actualmente llamamos derechos humanos tienen dos orígenes históricos principales: i) El Constitucionalismo nacido con la Ilustración; y así tenemos documentos como: (1) El preámbulo de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), (2) La Constitución de los Estados Unidos (1789) (3) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Revolución Francesa (1789) (4) El Bill of Rights, que son las 10 primeras enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos (1789-1791) ii) Los Documentos Internacionales sobre Derechos Humanos, nacidos sobre todo luego de la Segunda Guerra Mundial, en contra de las bestialidades cometidas principalmente por el Eje Europeo (los actos bestiales cometidos por Japón inmediatamente antes de la Segunda Guerra y durante ella, no merecieron igual consideración) b) Como se comprenderá, en ambos casos estamos hablando de derechos de las personas contra el Estado. Ésa fue la índole clásica de los derechos humanos, o derechos fundamentales: proteger los derechos fundamentales de la persona contra el abuso estatal. c) ¿Quiere esto decir que las personas particulares no pueden violar los derechos fundamentales de otras personas? Por cierto que sí. Pero desde siempre el Derecho Penal ha protegido los actos por los cuales una persona particular ha violado derechos fundamentales de otras personas; los tipos penales de homicidio, lesiones, violación sexual, secuestro, entre otros, no tienen otra razón de ser. d) Entonces, si bien los derechos humanos nos acompañan siempre y bajo cualquier circunstancia, y el Sistema Jurídico en general pretende proteger su vigencia, ante cualquier clase de amenaza, la categoría específica de «violación de derechos humanos» no se ha creado para el supuesto de que cualquier persona viole tales derechos, sino para el supuesto específico de que sea el Estado quien los vulnere. e) Pongamos dos ejemplos que se conjugan en una misma pauta de acción

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Ana Bertha es una abastecedora de dinero y demás avituallamiento para el terrorismo. Todos los fines de semana, ella viaja de Lima hacia el VRAE llevando efectivo y algunas municiones (bajo la simulación de javas de fruta). Debido a que lo usual es llevar fruta de provincias a Lima, y no al revés, la Policía entra en sospechas, hace una labor de inteligencia, que evidencia que ella se reúne con ciertos narcotraficantes y con ciertos comerciantes de armas antes de cada viaje al VRAE. Pero lo interesante es que nunca han podido seguirla más allá de su partida de una capital de provincias, en una camioneta rural que se interna en la montaña. O simplemente le pierden la pista a los pocos minutos de salir (cada vez con rumbos distintos), o si logran intervenir la camioneta (que en cada ocasión es diferente), con pretexto de una infracción de tránsito, ven que ella no está dentro, lo que quiere decir que a poco de partir, ella cambió de movilidad. El Capitán PNP Humberto, harto de la habilidad de Ana Bertha para escabullirse, la captura un día en que ella está regresando del VRAE a Lima. La interroga sobre el paradero del Camarada Miguel Ángel, mando supremo de los terroristas en la zona. Ana Bertha dice que no va a hablar

Ana Bertha es una cambista de dólares y euros. Todas las mañanas llega a su esquina, se dirige a la tienda de abarrotes, donde deja su calculadora, su chaleco, su gorrita y su banquito, y se pone a hacer su negocio. A las seis, deja todas esas cosas en la misma tienda, y se aleja, llevando en su canguro su capital y sus ganancias. Humberto, ladrón, ha visto esa rutina y decide asaltarla. Cuando está a punto de abordarla, ella se encuentra con Miguel Ángel, que está en su automóvil. Ella se acerca a darle un beso en el cachete, y a conversar brevemente algunas trivialidades, con la infaltable promesa de verse pronto un día de éstos. Cuando Miguel Ángel se hubo alejado, Humberto asalta a Ana Bertha, la mete en una camioneta que él conducía y ve que no hay dinero en el canguro. Entonces comprende que el encuentro “casual” con Miguel Ángel fue en realidad un “pase”. La interroga sobre dónde se halla Miguel Ángel. Ana Bertha dice que no va hablar

Ante esa negativa a revelar el paradero de Miguel Ángel, Humberto va tomando, una a una, las siguientes acciones sobre Ana Bertha, con la finalidad de que brinde la información requerida:  La sumerge atada de cabeza a un barril con agua de desagüe  Le abre tajos en la piel con una hoja de afeitar oxidada  Espera que las heridas se infecten  La sumerge en una tina con alcohol  Le arranca las uñas con un alicate  Le vacía los ojos con un clavo al rojo vivo La acción de Humberto es descubierta posteriormente. Por ello, él será procesado por: Un delito común: Lesiones graves O sus sucedáneos:  Robo agravado (art· 189º, último párrafo), en grado de tentativa  Secuestro agravado (art· 152º, última parte, inciso 3·ro)

Un delito contra los derechos humanos: Tortura (art· 321º)

f)

¿Por qué exactamente las mismas acciones ilícitas en un caso se llaman robo agravado (o secuestro agravado, o lesiones) y en otro caso se llaman tortura? La respuesta cae por su propio peso: en razón de la calidad del agente: que en un caso se trata de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, y en el otro no, hace que exactamente el mismo atentado contra los derechos fundamentales de Ana Bertha, sea en un caso un delito común y en el otro sea una violación de derechos humanos. g) Una importante consideración hay que hacer para los delitos contra los derechos humanos cometidos por funcionarios públicos (básicamente policías y militares) la STC sobre el exp· Nº 0024-2010-PI/TC (contra el D· Leg· Nº 1097, sobre adelantar la vigencia de algunos artículos del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, a todos los Distritos Judiciales del país, con la finalidad de

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establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los delitos que implican violación de derechos humanos), del 21.MAR.2011 i) Esta STC ha hecho dos importantes precisiones: (1) Estos crímenes pasan a ser delitos contra los derechos humanos si se hacen dentro de un plan sistemático (aunque fuese no explícito). (2) Bajo ese supuesto, estos crímenes pasan a ser imprescriptibles. ii) Textos significativos de la STC: «IV. Materias constitucionalmente relevantes […] 7. Determinar cuál es la relevancia constitucional de la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. 8. Determinar si el artículo 6.4 (segunda parte), la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.º 1097, y la declaración contenida en el punto 1.1 del Artículo Único de la Resolución Legislativa N.° 27998, afectan la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. […] 49. A la luz de lo expuesto, resumidamente, puede sostenerse que un acto constituye un crimen de lesa humanidad: a) cuando por su naturaleza y carácter denota una grave afectación de la dignidad humana, violando la vida o produciendo un grave daño en el derecho a la integridad física o mental de la víctima, en su derecho a la libertad personal o en su derecho a la igualdad; b) cuando se realiza como parte de un ataque generalizado o sistemático; c) cuando responde a una política (no necesariamente formalmente declarada) promovida o consentida por el Estado; y, d) cuando se dirige contra población civil. Siendo que estas condiciones deben presentarse copulativamente. 50. En atención a que, según lo expuesto, la configuración de los crímenes de lesa humanidad presupone un comportamiento típico, resultados y circunstancias típicas, elementos subjetivos especiales de la responsabilidad y elementos o circunstancias contextuales, su comisión prima facie es un asunto que debe ser determinado por los jueces y tribunales penales. 51. A tal efecto, el Tribunal recuerda la obligación de los jueces penales de observar las garantías que conforman el principio-derecho de legalidad penal y, en particular, el que se deriva del sub-principio de lex stricta, que exige una interpretación que respete el contenido riguroso de la ley penal y, por tanto, prohíbe la analogía in malam partem. De igual modo, el Tribunal recuerda que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia, que informa transversalmente todo el proceso penal, impone al Juez la obligación de realizar la calificación de los hechos que correspondan siempre que existan fundados y suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito por el imputado como autor o partícipe del mismo. Alcides CHINCHAY CASTILLO

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52. No obstante constituir una atribución del Juez Penal calificar si un hecho constituye un delito de lesa humanidad, el Tribunal Constitucional recuerda que también es competencia de la jurisdicción constitucional ejercer el control sobre la subsunción de los hechos en los tipos penales que resulten violatorios del principio-derecho fundamental a la legalidad penal. 60. En tal sentido, el derecho fundamental a la verdad, no sólo conlleva el deber de las autoridades de investigar los hechos que constituyen crímenes de lesa humanidad, sino además, el deber de individualizar a los responsables de su comisión, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las víctimas y/o sus familiares. Por ello, los crímenes de lesa humanidad, “no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos” (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 5). “Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas” (F. J. 9). 61. De ahí que sea parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la verdad, el que los crímenes de lesa humanidad resulten imprescriptibles. En dicha línea, este Colegiado tiene expuesto que “corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adopción de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. Ésta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad y la justicia” (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 23). 62. Sobre la base de lo expuesto, debe quedar claro que la regla de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, y consecuentemente, el mandato de su persecución, con prescindencia de la fecha en que aquellos se hayan cometido, no tiene vigencia en el ordenamiento jurídico peruano como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (9 de noviembre de 2003), sino que surge en virtud de una norma imperativa de derecho internacional general que, como ha sostenido la Corte Interamericana, no nace de la referida Convención, sino que está reconocida en ella (Cfr. Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia del 29 de noviembre de 2006, párrafo 225). Obviar esta obligación dimanante de la práctica internacional supone desconocer el contenido constitucional exigible del derecho fundamental a la verdad Alcides CHINCHAY CASTILLO

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como manifestación implícita del principio-derecho a la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución), del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139, inciso 3, de la Constitución) y del deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44 de la Constitución), siendo además un valor encaminado a la garantía plena de los derechos fundamentales a la vida (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), a la integridad personal (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), a la libertad personal (artículo 2, inciso 24, de la Constitución) y a la igualdad (artículo 2, inciso 2, de la Constitución), frente a sus muy graves violaciones. En virtud de dicho reconocimiento constitucional, y en atención a lo previsto por el artículo 55º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debe precisarse que la aludida regla de imprescriptibilidad, constituye una norma de ius cogens derivada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aplicable en todo tiempo, contra la que no cabe pacto en contrario, con fuerza erga omnes, y con plena eficacia en el ordenamiento jurídico peruano. En definitiva, aunque la pena aplicable a una conducta típica es la que se encontraba vigente en el tiempo en que ella se produjo (a menos que sobrevenga una más favorable), si tal conducta reviste las características de un crimen de lesa humanidad, por mandato constitucional e internacional, la acción penal susceptible de entablarse contra ella, con prescindencia de la fecha en que se haya cometido, es imprescriptible.» h) No obstante ello, hay algunas figuras delictivas de violación de los derechos humanos que no implican que el agente o sujeto activo sea un funcionario del Estado, ni un particular dirigido por aquél. i) ¿Cuáles son los delitos contra los derechos humanos? i) Se habla de una codificación de los delitos contra los derechos humanos, en el sentido de que los atentados que configuran «violación de derechos humanos» han pasado a consagrarse en tratados internacionales que obligan a los países a perseguir y castigar tales delitos. ii) No hay que caer en la ingenuidad de confundir esa codificación internacional, con la codificación interna (= el Código Penal de cada país, o las leyes penales de cada país).

Actos cometidos desde el Estado, tales como Eliminar la vida de una persona fuera del marco jurídico Violar sexualmente a una persona, como medio de humillación o sometimiento de una fuerza militar triunfante sobre la población del bando vencido

Deben ser considerados por los Estados como Violaciones de los derechos humanos O en otras palabras:  Delitos contra los derechos humanos Es decir:  Delitos contra

Aun cuando su denominación en la codificación interna sea

Y a pesar de que la codificación internacional llame a estos hechos:

Homicidio

Ejecución extrajudicial



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Violación sexual

Violación como delito de lesa humanidad

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Actos cometidos desde el Estado, tales como Raptar a una persona y no brindar noticias de su paradero Someter a una persona a sufrimientos graves Someter a una persona a tratos inhumanos, crueles o degradantes

Deben ser considerados por los Estados como

Aun cuando su denominación en la codificación interna sea Secuestro

la humanidad

Lesiones  Coacción  Lesiones

Y a pesar de que la codificación internacional llame a estos hechos: Desaparición forzada de personas Tortura Actos inhumanos como delito de lesa humanidad

iii) O en otras palabras, para cada Estado, la categoría que se llama con las denominaciones «violaciones de derechos humanos», o «delitos contra los derechos humanos», o «delitos contra la humanidad», es ante todo un asunto de derecho internacional, que obliga a ese Estado a tratar tales hechos como una especialmente grave vulneración de los derechos fundamentales de la persona, independientemente de que haya en la codificación interna una categoría semejante. iv) Hay una codificación principal de los delitos que constituyen violación de derechos humanos, y ella está en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas en 1998, y que el Perú aprobó en 2001. Su clasificación es la siguiente: (1) El crimen de genocidio (2) Los crímenes de lesa humanidad (3) Los crímenes de guerra (4) El delito de agresión Su desarrollo es un anexo del presente documento. v) En el Derecho Positivo Peruano, en la actualidad, existen conductas típicas que se denominan «delitos contra la humanidad», se hallan entre los arts· 319º al 324º del Código Penal; pero ellos están lejos de cubrir toda la gama de delitos contra los derechos humanos, según la codificación internacional. ¿Qué pasa con las otras conductas que según el Derecho Internacional son también violación de derechos humanos, pero que no se hallan previstas como tal en el Derecho Interno Peruano? La última sección de este documento se ocupará de tal tema. vi) Es interesante señalar el precedente dado por el Juicio de Nuremberg, que se hizo contra los más altos jerarcas nazis luego de terminada la Segunda Guerra Mundial. (1) El Eje Europeo fue vencido en mayo de 1945, y por tanto todos los delitos contra los derechos humanos que fueron materia de juzgamiento, fueron cometidos antes de esa fecha. (2) No obstante, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, se promulgó el 06.OCT.1945. Y allí se establecieron los crímenes que se iban a juzgar (art· 6º): (a) CRIMENES CONTRA LA PAZ: A saber, (i) Planificar, preparar, iniciar o librar 1. guerras de agresión, 2. una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o (ii) Participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados; (b) CRIMENES DE GUERRA: A saber, Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

(i) violaciones de las leyes o usos de la guerra. (ii) En dichas violaciones se incluye 1. el asesinato, 2. los malos tratos 3. la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, 4. Actos sobre prisioneros de guerra o a personas en alta mar a. el asesinato b. malos tratos a 5. el asesinato de rehenes, 6. el robo de bienes públicos o privados, 7. la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, 8. la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes; (c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber acciones contra población civil antes de la guerra o durante la misma: (i) el asesinato, (ii) la exterminación, (iii) esclavización, (iv) deportación y otros actos inhumanos cometidos (v) la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos crímenes que constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. (3) Parece haber una grave vulneración de principios básicos del derecho penal: (a) El principio de lex previa (que la Ley que consagra un delito tiene que ser anterior a la perpetración del delito mismo) parece vulnerarse con la fecha de 06.OCT.1945, para actos cometidos entre 1932 y MAY.1945. (b) El principio de lex stricta (que la Ley describa de manera exacta e inequívoca lo que va a considerar delito) pareciera vulnerarse con la expresión «sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes», con lo que se da a entender que ya no sólo un listado posterior a los hechos materia de procesamiento será considerado delito, sino cualquier otra conducta que los juzgadores consideraren relacionada con la categoría «crímenes de guerra» (c) El principio de lex certa (que la persona contra la cual se dirige la Ley penal, sepa cuál es la norma que le prohíbe hacer tal o cual acción, y bajo exactamente qué castigo), parece vulnerarse con la expresión «crímenes que constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron», con lo cual a la persona juzgada se le dice que no ha bastado que ella observe su Ley nacional para saber si iba a considerarse delito o no lo que ella iba a hacer, sino que se le impone (y encima después de cometida la acción) una fuente jurídica distinta, que ella no podía prever, como sustento del reproche penal. (4) Todas estas aparentes contravenciones a las bases del Derecho Penal no son consideradas tales por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (a) Su fundamento es el iusnaturalismo ya señalado: la consideración de que los derechos fundamentales de la persona no fluyen de constituciones o de leyes, sino de la naturaleza humana misma. (b) Por tanto, para que uno sepa que los actos que se denominan violación de derechos humanos (u otra expresión semejante) constituyen un graven Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

crimen, no necesita de ninguna ley del derecho positivo: bastan sólo dos cosas: (i) Que uno sea un ser humano (ii) Que la persona contra la que se pretende cometer dicha acción sea un ser humano Siendo humano el sujeto activo y siendo humano el sujeto pasivo, no se puede no saber que tal acto es un gravísimo delito. (c) Es propio decir que para esta teoría, podemos hacer una diferencia sobre el conocimiento de la ilicitud de un acto: Conocimiento de la ilicitud

Acciones como o Especulación o Usura o Abuso de posición monopólica en el mercado

j)

Fundamenta ción

Se requiere que haya una norma que expresamente diga que tales acciones son ilícitas

La ilicitud proviene de juicios de valor de una sociedad determinada, según su configuración histórica en un momento dado La ilicitud mana de la naturaleza humana; y por tanto cualquier ser humano tiene forzosamente que darse cuenta de que estos actos afectan gravemente la naturaleza humana (= dignidad humana)

Sí

Para saber que son actos ilícitos o Torturar o Asesinar o Desaparecer a una persona o Discriminar

Derecho Positivo

No

«Delitos comunes que hayan constituido casos de violación de derechos humanos» i)

Una excursión sobre los órganos jurisdiccionales que en el Perú se especializan en esta clase de delitos nos dará luz respecto de esta expresión, que hace un poco compleja la clasificación de qué acciones deben constituir violaciones de los derechos humanos. ii) A propósito del Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, quedó patente la necesidad de judicializar los casos de violación de derechos humanos que hubo en el período 1980-2000 (en el contexto de la violencia subversiva y del combate contra ésta). Esta necesidad histórica se enfrentó a un hecho incontrovertible: si el extremo temporal final era el año 2000, y si los delitos contra la humanidad “empezaron a existir” el 22.FEB.1998, la inmensa mayoría de esos casos de violación de derechos humanos habrían sucedido antes del “comienzo” de la “existencia oficial” de tal clase de delitos, con lo que no había mucho que judicializar, y ya no sólo por esta razón, sino también por el hecho de que no serían pocos los casos sobre los que ya habría operado la prescripción.

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

iii) En este contexto, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial decidió más que crear órganos jurisdiccionales especializados, ampliar la competencia de unos órganos ya existentes para que pudieran abocarse a esta materia. iv) Ello se hizo con la Resolución Administrativa Nº 170-2004-CE-PJ, del 17.SEP.2004 1. Es interesante el tenor de su primer considerando: v) «[…] tal como se advierte del Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, el proceso de violencia por el que atravesó el país en el período de 1980 a 2000, trajo como consecuencia la comisión de una serie de delitos considerados como crímenes de lesa humanidad». vi) La fórmula trae una luz sumamente interesante sobre lo que años más tarde hizo la Sala Penal Especial en el ítem 823 de la parte resolutiva de su condena sobre Alberto FUJIMORI FUJIMORI; y ha sido la calificación de delitos contra la humanidad de las acciones de la Cantuta y Barrios Altos. Las palabras literales han sido: «Los mencionados delitos de homicidio calificado y lesiones graves constituyen crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal.» (ítem 823.II)

1

Ha habido un gran número de normas complementarias y ampliatorias. El propio Poder Judicial amplió luego los términos de la Resolución aquí señalada, mediante la Resolución Administrativa Nº 060-2005CE-PJ, del 04.MAR.2005 (su materia es precisar que los órganos jurisdiccionales cuya competencia se amplió en la Resolución Administrativa aquí analizada, tienen competencia para conocer delitos contra la humanidad previstos en los Capítulos I, II, y III del Título XIV - A del Código Penal, también para los casos ocurridos en cualquier parte del territorio nacional). El Ministerio Público, por su parte, y para que hubiera fiscalías que trabajaran con los órganos jurisdiccionales en sus nuevas competencias materiales, ha generado las disposiciones siguientes: [1] La Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 16452004-MP-FN, del 22.NOV.2004 (que amplía la competencia de los órganos fiscales pares de los órganos jurisdiccionales materia de la Resolución Administrativa bajo comentario aquí); [2] La Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 1602-2005-MP-FN, del 11.AGO.2005 (que autónomamente decidió apartarse del sentido de la Resolución Administrativa Nº 060-2005-CE-PJ, y mantuvo a las Fiscalías con competencia de sus circunscripciones territoriales originarias y creó algunas fiscalías especializadas en ciertos lugares del interior del país); [3] La Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 1131-2006-MP-FN, del 19.SEP.2006 (que hace que las Fiscalías Supraprovinciales de Lima conozcan las instrucciones que vean los Juzgados Supraprovinciales, incluso las que vengan del interior del país); y [4] La Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 385-2007-MP-FN, del 03.ABR.2007 (que establece que los delitos contra la Humanidad que acontecieren en lugares donde no hubiera fiscalía especializada, serán de conocimiento de las fiscalías comunes, tanto en fase de investigación, como de instrucción). Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

vii) Dicho enunciado se puede graficar de esta manera:

Determinados delitos (que afecten vida, libertad y dignidad del ser humano)

Crímenes de lesa humanidad

viii) En este esquema, el delito común no deja su naturaleza jurídica propia. Por el contrario, mantiene su identidad como tal (con sus requisitos típicos). Lo que sucede es que además de ello, por encima o por debajo (o envolviendo, como expresa el gráfico) de ello, existe una calificación adicional. ix) Esto sería equivalente a decir que el magnicidio que comete un peruano contra un mandatario sudamericano (que para el Código Penal Peruano sería un delito contra el Estado y la Defensa Nacional, en su modalidad específica de Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado, según el capítulo II del Título XV del libro SEGUNDO de nuestro Código Sustantivo), es un atentado contra la paz regional. ¿Qué diríamos sobre que alguien diga que esa calificación es incorrecta y que si se pone en la sentencia, implica una trasgresión del principio de tipicidad? x) En tal supuesto, resulta claro que se estaría incurriendo en un error; que es claro que “atentado contra la paz regional” no es un calificativo que apunte a la tipicidad, sino que está tratando de dar un juicio de valor fuera y por encima de la tipificación. xi) En el caso de Alberto FUJIMORI FUJIMORI, el problema ha surgido porque hay un título del libro segundo del Código Penal (el XIV-A, precisamente) cuyo nombre es muy parecido a la terminología empleada por la sentencia (ésta habla de crímenes contra la Humanidad, mientras que el Código prefiere la terminología de Delitos contra la Humanidad). Entonces pareciera que la sentencia aludiera a los delitos que se instituyeron en nuestro ordenamiento penal el 21.FEB.1998 (es decir, después de que se cometieran los hechos materia de condena). xii) Sin embargo, la especificación que hace la sentencia (de que se trata de crímenes contra la Humanidad, pero con la precisión «según el Derecho Internacional Penal»), debería dejar en claro que no se trata de los delitos del título XIV-A, sino que se alude a otra cosa. En suma, se trata de delitos “comunes y corrientes”, cuya descripción típica coincide con crímenes de lesa humanidad en el Derecho Internacional.

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xiii) Ahora si hay alguna clase de coincidencia y encima con el Derecho Internacional (Penal), se supone que ha de haber (de hecho hay) un Derecho Penal Internacional Material que consagre ciertas figuras típicas. Y de hecho lo hay, aunque no por esa existencia las cosas son más fáciles de determinar: «Por supuesto, antes del Estatuto de Roma (ver infra), no existía un Derecho Penal Internacional totalmente codificado. Cuando uno hablaba del Derecho penal internacional vigente se estaba refiriendo en esencia al derecho consuetudinario no escrito y a principios jurídicos generales (aparte del Derecho internacional humanitario o derecho de guerra codificado en la Convenciones de Ginebra y sus Protocolos Adicionales 10a). Sin embargo, según la doctrina general de Derecho internacional, también esas reglas representan una jurisprudencia “dura” (comp· el Art· 38 de la Corte Internacional de Justicia) 11. Esas regulaciones se complementan con la denominada “ley suave” (soft law), es decir, especialmente resoluciones de organismos de la ONU u opiniones de representantes de gobiernos. Esta “soft law” puede alcanzar un grado tal de “dureza” que se vuelve “ley dura” (hard law), en forma de derecho consuetudinario o principios jurídicos generales […] En el acuerdo tripartito de Londres del 8.8.1945 20 y en el correspondiente Estatuto para un Tribunal Internacional Militar (TIM), del 8.8.1945 21, estipuló el castigo de los “principales criminales de guerra del Eje europeo”. Acto seguido se instaló el TIM de Nuremberg, el cual en el juicio de Göring pronunció, entre otras, una frase famosa: “Los crímenes contra el derecho de gentes… son perpetrados por personas, no por entres abstractos, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometan tales crímenes …se pueden hacer respetar las disposiciones del derecho de gentes”22. Los juicios que iniciaron de inmediato las potencias ocupantes (basándose en la Ley Nº 10 del Consejo de Control Interaliado) 23, y el proceso contra los criminales de guerra japoneses en el Tribunal Internacional Militar para el Lejano Oriente 24, se basaron en ese precedente y son hasta hoy el punto de partida histórico-jurídico de los esfuerzos de la comunidad internacional, los estados y sus órganos para imponer responsabilidad penal a los crímenes reconocidos internacionalmente25. […]»2. 2

AMBOS, Kai. El nuevo Derecho Penal Internacional. Lima, ARA editores, 2004, págs· 48 y 50. Las citas hechas en este texto tienen el siguiente contenido: «10ª Cuatro convenciones de Ginebra (CG) de 12.8.1949 y sus dos Protocolos Adicionales (PA) de 12.12.1977; ver » «11 Ver UN Yearbook 1946-47, pág· 843; también International Court of Justice, Acts and Documents concerning the Organization of the Court, Nº 5, pág· 60.» «20 Acuerdo de Londres firmado el 8 de agosto de 1945 por representantes de los gobiernos de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos, Francia y la Unión Soviética [v· entre otros, en inglés, en: UN-General Assembly-International Law Comission (UN-GA-ILC, 1949, p· 91; 39 AJIL, 1945, p· 257; entre otros, en alemán, en: Internationaler Militärgerichtshof (IMG), 1947, p· 7]» «21 Carta del Tribunal Internacional Militar (TIM) del 8 de agosto de 1945, firmada por representantes de los gobiernos de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos, Francia y la Unión Soviética (entre otros, en inglés, en: 82 UN Treaty Series 280, UN-GA-ILC, 1949, p· 91; 39 AJIL, 1945, p· 258; entre otros, en alemán, en: IMG, 1947, p· 10» «22 IMG, 1947, p· 249 (traduc· del alemán)» «23 Allied Control Council Law Nº 10, 20.12.1945, en cuatro idiomas en: Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Nº 3, 31.1.1946, pp· 22 y sig·, especialmente el Art· 11» Alcides CHINCHAY CASTILLO

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xiv) Así las cosas, tomar conocimiento de que un delito “común” es o constituye una violación de los derechos humanos, implica simplemente una revisión del Derecho Penal Internacional material. Y —como se ve— en ello nada tiene que ver que el Derecho penal interno del país de la persona que hace este análisis tenga o no tipificados “delitos contra los derechos humanos”, o “delitos de lesa humanidad”, “o delitos contra la humanidad”. xv) La Resolución Administrativa Nº 170-2004-CE-PJ, del 17.SEP.2004, y sus normas complementarias usan por ello una denominación sumamente interesante: (1) «delitos Contra la Humanidad previstos en los Capítulos I, II y III del Título XIV A del Código Penal y, […] (2) los delitos comunes que hayan constituido casos de violación a derechos humanos, (3) así como de los delitos conexos a los mismos» xvi) Como se ve, la nomenclatura que utiliza la sentencia contra Alberto FUJIMORI FUJIMORI y la que emplea la resolución invocada, es similar: en ambos casos se habla de delitos comunes y de su vinculación con la violación de derechos humanos. xvii)

La RESOLUCIÓN hace una clasificación tripartita que merece esta aproximación:

Clasificaciones Delitos Contra la Humanidad previstos en los Capítulos I, II y III del Título XIV - A del Código Penal

Contenido conceptual •

• •

•

Delitos comunes que hayan constituido casos de violación a derechos humanos

Fuente de conocimiento como acto de lesa humanidad

Se trata de acciones que para el Derecho Penal Internacional son crímenes de lesa humanidad Además de ello, se hallan consagrados como tales en el Derecho Penal Interno

El Derecho Penal Interno

Se trata de acciones que para el Derecho Penal Internacional son crímenes de lesa humanidad Sin embargo, no tienen dicha taxonomía típica en el Derecho Penal Interno: o En términos absolutos: ni en el momento de cometerse la acción, ni en el momento del juzgamiento, ni en ningún momento intermedio entre aquellos dos, el Derecho Penal Interno ha denominado a tales acciones «delitos contra los derechos humanos», o «delitos de lesa humanidad» o algo similar. o En términos relativos: los hechos al momento del juzgamiento sí se hallan consagrados típicamente como delitos de lesa humanidad; pero al momento de cometerse tales hechos, no había esa tipificación específica

El Derecho Penal Internacional Material

«24 Al respecto, Röling / Rüter, 1971. El correspondiente estatuto de Tokio del 19.1.1946 es en esencia una copia del estatuto del TIM.» «25 Sobre la situación del derecho penal internacional, comp· Ambos, 1997/98». Referencia que a su vez apunta a lo siguiente en la bibliografía: «Ambos, Kai (1997/98), Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Código Penal Internacional. Ciencias Penales (Costa Rica) 13 (1997), pp· 853-887; Actualidad Penal (Spanien) 10 (1998), pp· 223-244; Revista de Derecho Público (Universidad de los Andes, Klumbien) 8 (1998), pp· 101-137.» Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

Clasificaciones

Contenido conceptual

• La conexión es una categoría que el derecho

Delitos conexos a los mismos

•

procesal penal peruano aplica básicamente a las personas. Tiene un solo caso en que se refiere a la conexión de delitos (art· 21º.4 del Código de Procedimientos Penales): «Cuando unos delitos han sido cometidos para procurarse los medios de cometer los otros, o para facilitar o consumar su ejecución o para asegurar la impunidad.» Cualquier otra noción al respecto no tendría una previsión normativa y en tal caso podría ser tildada de arbitraria.

Fuente de conocimiento como acto de lesa humanidad

• El art· 21º.4 del Código de

Procedimientos Penales (o el art· 31º.4 del Código Procesal de 2004, en su oportunidad3). Y además: o El Derecho Penal Internacional Material para las dos categorías anteriores o Adicionalmente, el Derecho Penal Interno para la segunda categoría

k) ¿Cuál es la especificidad de los delitos contra los derechos humanos? i) Uno podría pensar que hasta aquí es una cuestión de palabras; qué más da que segar una vida se llame ejecución extrajudicial o se llame asesinato; igual es delito e igual se va a castigar. ii) Sin embargo, hay algunas consecuencias importantes de que un determinado acto ilícito se denomine «violación de derechos humanos» o «delito contra los derechos humanos» o «delitos contra la humanidad», con las precisiones ya hechas en la STC sobre el exp· Nº 0024-2010-PI/TC (contra el D· Leg· Nº 1097, sobre adelantar la vigencia de algunos artículos del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, a todos los Distritos Judiciales del país, con la finalidad de establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los delitos que implican violación de derechos humanos), del 21.MAR.2011: (1) Estos crímenes pasan a ser delitos contra los derechos humanos si se hacen dentro de un plan sistemático (aunque fuese no explícito). (2) Bajo ese supuesto, estos crímenes pasan a ser imprescriptibles. iii) Entre las más importantes consecuencias de que los hechos sean violaciones de los derechos humanos, tenemos cinco; las cuatro últimas se derivan de la primera: (1) De acuerdo con el art· 27º de Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmado en dicha ciudad el 23 de mayo de 1969, «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado […]». (a) Al ser parte de un tratado que sanciona delitos contra los derechos humanos, cada Estado del Orbe se obliga a perseguir y a castigar la comisión de dichos delitos. (b) No puede dicho Estado, por consiguiente, oponer razones de derecho positivo interno para impedir dicha persecución y dicha sanción 4. Estas 3

«El hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad» (de otro delito, se entiende) 4 La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso VILLEGAS NAMUCHE, del 18.MAR.2004, ha expresado, en sus fundamentos jurídicos N·os 6 y 23, lo siguiente: «6. Según Naciones Unidas, la impunidad es “la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas” [Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad, E/CN.4/Sub.2/1977/20/Rev.1., Definiciones. A.]. Así, la impunidad es hoy considerada como: Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

“razones de derecho positivo interno” pueden ser de muy diversa índole; pero entre las principales cabe mencionar: (i) Que la acción penal ya prescribió (ii) Que el hecho ya fue juzgado como abuso de autoridad o como infracción de deberes, en el fuero militar o policial 5 (iii) Que ya se excedió el plazo razonable para hacer el procesamiento penal de los implicados (iv) Que los procesados ganaron alguna otra defensa técnica que anuló el proceso (v) Que los procesados fueron objeto de amnistía 6, indulto o alguna gracia presidencial.

1 2 3

4 5

Una situación que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo social conmociones negativas: sentimientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico. Una violación de un conjunto de principios y normas del derecho internacional orientados a la promoción y protección de los derechos humanos. Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos (vgr. la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables. Un factor que tiende a generar más violencia, porque no sólo alienta la reiteración de los delitos, sino porque crea condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por propia mano. Un obstáculo para la paz, porque al amparar a los culpables siembra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Internacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de 2003, pp. 15 – 17].

[…] 23.

Asimismo, corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adoptación de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad. Ésta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad y la justicia.»

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El art· 20º.3 del Estatuto de Roma consagra el no reconocimiento de algún otro proceso previo sobre los mismos hechos (para efectos de impedir el procesamiento de la violación de derechos humanos sobre la base de la cosa juzgada), cuando «el proceso en el otro tribunal: a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) No hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.» 6 La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Barrios Altos, del 14.MAR.2001, en sus ítems 3 y 4 de la parte resolutiva, expresa lo siguiente: Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Sobre los derechos humanos y los delitos contra los derechos humanos

(2) El deber de imponer una sanción adecuada . —El art· 20º.3 del Estatuto de Roma impide que se simule un proceso penal por actos que constituyen violación de derechos humanos, como forma de absolver o sobreseer la causa a favor de los imputados y luego impedir que sean sometidos a un proceso serio por sus crímenes, bajo el pretexto de que ya hay cosa juzgada al respecto. (a) En suma, la cosa juzgada no es un medio para hacer fraude a la obligación de los Estados de perseguir y castigar violaciones de derechos humanos. (b) Pero si no existiera el deber de sanción adecuada, igual se podría hacer ese fraude. (c) Imaginemos que un alto funcionario del Estado ha cometido una grave violación de derechos humanos y la opinión pública internacional y nacional exigen un juicio justo sobre tal persona. El aparato estatal, que desea protegerlo, lo deja en manos de un fiscal y de un tribunal impolutos e independientes. Pero promulgan una Ley que dice que el acto que esa persona cometió (digamos: ejecutar extrajudicialmente a ciertas personas sindicadas como peligrosos asaltantes y secuestradores) merece seis meses de privación de la libertad. (d) Así, el juicio será incuestionable y absolutamente justo, pero la sanción estará obligada a ser simbólica; pues por razones de justicia un tribunal puede imponer una pena por debajo de lo que señalan las Leyes, pero jamás por encima de lo que ellas sancionan. (e) Bajo esta obligación: (i) Los Poderes Legislativos (originarios o delegados) de los Estados se hallan obligados a: 1. Tipificar 2. Mantener sanciones que guarden proporción con la gravedad que implica una violación de derechos humanos7. (ii) Los Poderes Judiciales de los Estados se hallan facultados a ejercer el control difuso para considerar que una eventual Ley que rebaje ridículamente la pena sobre esta clase de violación, no es compatible con el ordenamiento constitucional, al no proteger adecuadamente los bienes jurídicos objeto de protección de los tipos penales que se refieran a violación de derechos humanos. (3) El deber de un juicio justo . —Que se explica por lo ya dicho: la idea es que quien sea acusado de haber violado derechos humanos, sea realmente «3. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado, que éste incumplió los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a los artículos de la Convención señalados en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia. 4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.» 7 La ya mencionada STC sobre el caso VILLEGAS NAMUCHE (del 18.MAR.2004) cita en su fundamento jurídico Nº 6 a las memorias del Seminario Internacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia, realizado por la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y publicadas en Bogotá, en junio de 2003, pp. 15 – 17. El ítem 3 de la cita considera que la impunidad consiste en «Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjuiciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos (vgr. la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) debilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprochables.» Alcides CHINCHAY CASTILLO

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juzgado: con todas las garantías que salvaguarden sus derechos de imputado, pero también con todo el rigor y la hondura de un proceso que quiere llegar a la realidad de lo que pasó8, y no quedarse en un mero atado de formalismos procesales, cuya finalidad última es hacer aparecer que hubo un juicio de tales hechos, para que luego no pueda haber un real y serio enjuiciamiento del caso, sobre la base de que ya hubo cosa juzgada al respecto. El ya aludido art· 20º.3 del Estatuto de Roma lo dice claramente; y el incumplimiento de este deber, se traduce en la potestad que tiene la Corte Penal Internacional de volver a juzgar estos hechos, sin tomar en cuenta el proceso previo. (4) El deber de reparación adecuada. —Como se comprenderá, la violación de derechos humanos lesiona aspectos centrales de la dignidad humana, y ese ataque deja un agravio enorme. Por eso se debe reparar adecuadamente el daño ocasionado con tales crímenes. Recordemos que «la pena requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos por la Ley» (art· IV del Título Preliminar del Código Penal): la sanción penal tiene por objetivo la protección de bienes jurídicos; no se trata de una sanción por la sanción misma (esto constituye la escuela de los fines absolutos de la pena, que se haya relegada en la actualidad). Así, solamente sancionar la conducta ilícita, pero no garantir la reparación que corresponde sería dejar de proteger los bienes jurídicos vulnerados9. (5) El deber de no aplicar la prescripción de los delitos que constituyen violación de derechos humanos. —Éste es un tema tan complejo, que merece una consideración aparte. 6) La imprescriptibilidad… ¿de qué? a) Éste es un debate sin duda muy controversial, y controvertido. b) Lo primero que hay que decir es que la prescripción es una garantía a favor del imputado, que lo protege de dos acciones del Estado: i) La lenidad y el burocratismo. —La incapacidad de manejar la carga procesal y el haber sacrificado el fin del proceso (la verdad y la justicia) a sus formas (los pasos procedimentales) hacen que muchos procesos duren demasiado tiempo. En esos casos, el aparato burocrático tiende a hacer prevalecer el cumplimiento de las formas para continuar con el proceso y eso sin duda perjudica al imputado, que no tiene por qué pagar las consecuencias de una ineficiencia que no es suya. En tal caso, el Derecho pone un límite y hace que la acción penal (el derecho del Estado a 8

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Barrios Altos, del 14.MAR.2001, en sus ítems 6 y 7 de la parte resolutiva, expresa lo siguiente: «6. Disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado demandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la notificación de la presente Sentencia. 7. Reservarse la facultad de revisar y aprobar el acuerdo señalado en el punto resolutivo precedente y, en caso de que no se llegue a él, continuar el procedimiento de reparaciones.» Lo cual significa que la Corte quiere asegurarse de que la reparación que se acuerde sea justa y proporcional. 9 La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Barrios Altos, del 14.MAR.2001, en sus ítems 3 y 4 de la parte resolutiva, expresa lo siguiente: «3. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado, que éste incumplió los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a los artículos de la Convención señalados en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia. 4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.» Alcides CHINCHAY CASTILLO

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juzgar y a aplicar la punición) finalice en un plazo máximo, aun cuando no exista sentencia. ii) La obstinación persecutoria. —Que sucede cuando el Estado no busca la verdad y la justicia, sino perjudicar a una persona con el pretexto de una persecución penal. Es la distinción de lo que en inglés se llama prosecution frente a lo que se denomina persecution. Lo primero es el legítimo ejercicio de una facultad estatal; lo segundo es el uso abusivo del poder para dañar a una persona por finalidades despreciadas por el Derecho (razones políticas, por ejemplo). En casos de persecution, el Estado, ante un proceso justo que ratifique la inocencia del imputado, buscará que el proceso repita procedimientos (anular lo que ya se hizo, pretextando alguna grave irregularidad, es la vía más utilizada) para que dure y dure, hasta que un cambio de juzgador o de los vientos políticos, permita —por fin — imponer una condena. En tal caso, es propio que también se ponga un límite a la duración del proceso, para que la aberración que se acaba de narrar no puede acontecer, o por lo menos no acontezca por mucho tiempo. c) Sin embargo, también tenemos la acción dilatoria del imputado, que sabe que tiene un proceso pendiente y sin embargo lo rehúye, casi siempre porque se sabe culpable. En tal caso, la prescripción sería un premio inmerecido. d) Son dos situaciones completamente diferentes, que deberían merecer dos tratamientos diferentes. e) No obstante ello, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, no hace distinción alguna entre esos dos supuestos, y declara que tales delitos «son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido». f) Es evidente que la justicia impone que no corra el plazo de la prescripción en dos supuestos: i) Desconocimiento absoluto de la existencia del hecho. Por ejemplo, el pasado 26.DIC.2009 los diarios publicaron10 la noticia del hallazgo de 25 cuerpos de niños asesinados, en una fosa, en Ayacucho. El hecho habría ocurrido en 1983, y las primeras investigaciones indicarían que los autores del hecho habrían sido integrantes de las Fuerzas Armadas. En un delito común se podrían distinguir dos subsupuestos: • El hecho permaneció oculto porque el delincuente dispuso las cosas expresamente para que no se descubriera. • El hecho permaneció oculto por una casualidad. El delincuente no hizo nada especial para mantener oculto su hecho. Sólo sucede que como no está obligado a cooperar con su propia incriminación, no recurrió a autodenunciarse, lo que no tiene nada de malo. Se podría decir que la justicia exige que en el primer caso no corra el plazo prescriptorio, y en el segundo sí. Sin embargo, debido a la gravísima violación que implica la violación de derechos humanos, los dos subsupuestos señalados generarían la imprescriptibilidad de la acción penal ii) La huida del imputado. Éste, sabiendo que tiene un proceso, simplemente rehúye de la persecución. En tal supuesto sería un efecto beneficioso absolutamente inmerecido que desde su contumacia, el imputado se burle de la justicia y solicite 10

En consultas a las páginas web de los diarios El Comercio y Perú 21, ese mismo día, las direcciones donde se colgó la noticia eran: http://elcomercio.pe/noticia/386294/forenses-hallan-fosa-25-ninosvestidos-escolares-asesinados-ayacucho y http://peru21.pe/noticia/386491/hallan-restos-25-ninosasesinados-ayacucho, respectivamente. Alcides CHINCHAY CASTILLO

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la prescripción por haber transcurrido un cierto tiempo desde cometida la acción, en el que no se impuso la sentencia correspondiente, cuando es el propio imputado el que generó esa imposibilidad con su huida. g) Es interesante y debatible un supuesto diferente: el de la ausencia. Dado que el proceso que realizan los seres humanos no se fundamenta en lo que pasó, sino en lo que se puede probar que pasó, tenemos que no hay diferencia entre decir que este supuesto se refiere al caso en que el imputado no está enterado que tiene la persecución penal en su contra, por violación de derechos humanos; y decir que no se puede probar que el imputado esté enterado de ello. i) Por cierto que la mayoría de los casos de violación de derechos humanos tiene gran repercusión mediática. ii) Por ello, ha de estarse a lo público y notorio de la persecución y no tenerse limitaciones de burocratismo procesal. Por ejemplo: (1) Notificar al ex alto funcionario, cuyo domicilio todos conocen, porque muchas veces la prensa ha ido a entrevistarlo allí, y él ha salido a hacer declaraciones desde tal lugar; y cuando se produce ese acto procesal, una empleada doméstica sale a decirle al notificador que el señor no vive allí, y que desconoce su paradero. Y que ello sea motivo para que él desconozca todas las notificaciones y exprese que nunca se enteró que tenía un proceso. (2) El alto ex funcionario comenta a los medios (incluyendo los que circulan vía Internet) asuntos de la realidad del país, lo cual revela que está al tanto de las noticias de interés nacional; pero aduce que precisamente las noticias sobre su proceso no las leyó, o expresa que al no ser tales noticias una información oficial sobre el proceso, tiene derecho a no darse por enterado. iii) Pero si asumimos que una persona realmente se aisló de la realidad nacional (lo cual implicaría que se aisló también de los medios de comunicación social, pues ahora el mero hecho de cambiar de localidad de residencia o irse a otro país, no suponen ignorancia de lo que pasa en el propio; y con Internet, muchísimo menos que antes), ¿tendrá esta persona que afrontar un proceso penal varios años después, debido a que la justicia no pudo hacer su procesamiento antes, al estar ausente dicha persona? h) Esto introduce un problema que enfrenta dos grupos derechos sumamente importantes: Primer grupo  Derecho de las víctimas a la verdad  Derecho de las víctimas a ser reparadas adecuadamente  Derecho de la sociedad a que los derechos humanos se mantengan realmente vigentes, por medio de la sanción de su violación

i)

Segundo grupo  Derecho del imputado a ser procesado en un tiempo razonable  Derecho del imputado a no estar indefinidamente en la indeterminación de su situación jurídica, por causas ajenas a su voluntad

Como comprenderemos, tenemos aquí un problema difícil de solucionar. Se supone que para el tema de estas eventuales contraposiciones, se estatuyó el art· 30º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: «Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.» Fácil es ver que el artículo 30º se puede aplicar perfectamente para sustentar a cualquiera de los dos grupos de derechos antes mencionados:

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Interpretación del art· 30º a favor del primer grupo El derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a no verse indefinidamente en la indeterminación, no pueden oponerse al derecho de las víctimas a conocer la verdad y a ser reparadas, ni al derecho de la sociedad de que se proteja la vigencia de los derechos humanos Fundamento en justicia Quien comete tales delitos ha atentado contra las bases mismas de la humanidad y de la civilización, y por tanto poner en ejecución los fines de la pena es imprescindible para renovar la vigencia de los derechos humanos. Y ello es válido para el delincuente mismo

Interpretación del art· 30º a favor del segundo grupo El derecho de las víctimas a conocer la verdad y a ser reparadas, ni al derecho de la sociedad de que se proteja la vigencia de los derechos humanos, no pueden oponerse al derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a no verse indefinidamente en la indeterminación Fundamento en justicia Quien comete tales delitos no deja de ser un ser humano, con los derechos de tal. Sería simplemente maquiavélico sostener que en nombre de la defensa de los derechos humanos, podemos dejar de respetar dos derechos humanos.

j)

En mi opinión, los delitos que constituyan violación de derechos humanos son imprescriptibles, en los casos en que la no instauración del proceso correspondiente, o su dilación, se hayan debido a factores imputables al procesado. De lo contrario, y aun con el texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, una interpretación garantista es que la acción penal debe prescribir. La situación es análoga al marco que ofrece el art· 339º.1 del Código Procesal Penal de 2004: «La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.» Tomemos en cuenta que no es la suspensión, sino la interrupción de la prescripción, la que tiene señalado en el Código Penal un término de vencimiento y un supuesto de prórroga (la llamada prescripción larga, que es el tiempo de la pena máxima más su mitad). La suspensión no tiene término, ni prórroga ni nada: simplemente el plazo queda sin correr y se mantiene así por los siglos de los siglos. Sin embargo, todos entendemos que esto no puede dar pie al abuso: que el Estado vaya a entregarse a la molicie y a la incuria, confiando en que la prescripción está suspendida. Es obvio que si el Estado adopta una actitud displicente, y no procesa diligentemente al imputado; o si el Estado utiliza la bandera de la defensa de los derechos humanos para hacer persecución (persecution en lugar de prosecution), o sea si se usa como pretexto una violación inexistente de los derechos humanos, como motivo para atormentar y atosigar a una persona con un procesamiento sin fin, entonces el imputado tendrá el derecho a la conclusión del proceso por exceso de un plazo razonable para ser juzgado k) Una situación especial la otorga la Resolución Legislativa Nº 27998, que aprueba la adhesión del Perú a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968. Esta resolución se basa en el principio de irretroactividad de las normas («De conformidad con el Artículo 103 [11] de 11[]

En la época de la promulgación de la referida Resolución Legislativa, el art· 103º de la Carta Política decía en su segundo párrafo: «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo». Con la modificación hecha por el artículo 2º de la Ley N° 28389, publicada el Alcides CHINCHAY CASTILLO

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su Constitución Política, el Estado Peruano se adhiere a la Convención […]»), para señalar que la adhesión es «para los crímenes que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú». l) La contraposición entre la expresión «Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido», de la Convención, y la expresión «para los crímenes que consagra la convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú», de la Resolución Legislativa, recuerda esa paradójica expresión de los personajes de uno de los 12 cuentos peregrinos de Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ: «se amaron para siempre toda aquella noche»: i) Si la imprescriptibilidad opera cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido los delitos contra los derechos humanos, entonces no es cierto que la vigencia de la Convención es con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú. ii) Si la imprescriptibilidad opera para delitos contra los derechos humanos, cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención para el Perú, entonces no es cierto que su vigencia es cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido tales delitos. m) Hay que dejar expresado algo absolutamente claro: no hay sector doctrinal ni tratado internacional que dude que los hechos descritos en lo que la Codificación Internacional denomina «violación de derechos humanos», «delitos contra los derechos humanos» o «delitos contra la humanidad», son imprescriptibles, independientemente de que: i) Tales actos no sean siquiera considerados delitos en la Codificación Interna (así lo dice el art· I.b de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968: «aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos»): (1) Ni al momento de cometerse tales actos (2) Ni al momento de hacer el juzgamiento (3) No al momento de cometerse tales actos, pero sí (pasaran a considerarse delito) al momento del juzgamiento (4) No al momento del juzgamiento, pero sí (hubiesen sido considerados delito) al momento de cometerse tales actos ii) Tales actos constituyan delitos que en la época en que se cometieron y en la época en que se haga el juzgamiento, tengan una taxonomía distinta de la de «violación de derechos humanos», «delitos contra los derechos humanos» o «delitos contra la humanidad». iii) Tales actos constituyan delitos que en la época en que se cometieron hubiesen tenido una taxonomía distinta de la de «violación de derechos humanos», «delitos contra los derechos humanos» o «delitos contra la humanidad», y al momento en que se hace el juzgamiento, hayan pasado a ser delincuencia contra los derechos humanos (en cualquiera de sus denominaciones). iv) Tales actos constituyan delitos que en la época del juzgamiento tengan una taxonomía distinta de la de «violación de derechos humanos», «delitos contra los derechos humanos» o «delitos contra la humanidad», pero al momento en que se cometieron, hubiesen sido delincuencia contra los derechos humanos (en cualquiera de sus denominaciones).

17.NOV.2004, el artículo 103º pasó a tener esta redacción en el segundo período del primer párrafo: «[…] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo […]». Alcides CHINCHAY CASTILLO

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n) La lógica de todo ello es la protección de los derechos humanos: no se estaría recogiendo el marco protector que el Derecho Internacional da a tales derechos, ni se estaría a la exigencia de punición que emana de lo gravísimo de su violación, si se establecieran las reglas comunes de prescripción. o) Se vuelve a repetir que el principio debe ser la imprescriptibilidad y que ella no debe impedir que el proceso se cierre sin sentencia si es que: i) La demora fuera imputable a la incuria del Estado ii) Pese a las garantías de un juicio justo, fluyese que el Estado no quiere tal juicio justo, sino repetir o prolongar el procesamiento, todo lo que sea necesario, para terminar condenando al imputado, sin interesar que sea realmente inocente o culpable. En tales, supuestos, podríamos sostener que el Estado estaría haciendo abuso de su ius puniendi y que en tal supuesto los derechos humanos del procesado deben prevalecer. p) No obstante lo dicho, demás está decir que por encima de pronunciamientos de la letra de los tratados, de los organismos y de los tribunales internacionales y de la doctrina, hay una serie de funcionarios estatales que sostienen que la tesis de que la imprescriptibilidad se aplica para los hechos cometidos desde el 13 de junio de 2003 (día siguiente de la publicación de la Resolución Legislativa Nº 27998). i) Tales funcionarios podrían generar leyes, emitir otras normas e inclusive generar sentencias que reafirmen tal idea. ii) En semejante situación, ha de considerarse si las personas afectadas por actos como los descritos, querrán o podrán acudir a instancias internacionales a hacer respetar el principio de imprescriptibilidad, sin importar el momento en que la violación de los derechos humanos se haya cometido. q) El Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de aclarar el asunto con el llamado caso El Frontón; pero no lo hizo. Ya luego dio solución al problema en la ya mencionada STC sobre el exp· Nº 0024-2010-PI/TC (contra el D· Leg· Nº 1097, sobre adelantar la vigencia de algunos artículos del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, a todos los Distritos Judiciales del país, con la finalidad de establecer un marco regulatorio uniforme respecto de los delitos que implican violación de derechos humanos), del 21.MAR.2011, en los dos sentidos antes dichos. i) Si las acciones delictivas que violan derechos humanos de parte de un funcionario público, se hacen de manera sistemática, constituirán violaciones de derechos humanos. ii) En tal supuesto, dichas acciones delictivas son imprescriptibles.

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Anexo I DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Organización de las Naciones Unidas, Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948

Preámbulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; La Asamblea General proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.

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Artículo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. Artículo 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 4 Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas. Artículo 5 Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Artículo 6 Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Artículo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Artículo 9 Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

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Artículo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Artículo 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Artículo 13 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país. Artículo 14 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Artículo 15 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Artículo 16 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Alcides CHINCHAY CASTILLO

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2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Artículo 17 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. Artículo 18 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. Artículo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Artículo 20 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. Artículo 21 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Artículo 22 Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

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Artículo 23 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Artículo 24 Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Artículo 25 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. Artículo 26 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. Artículo 27 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

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2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Artículo 28 Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos. Artículo 29 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Artículo 30 Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948.

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Anexo II ARTÍCULO 3 COMÚN A LOS CUATRO CONVENIOS DE GINEBRA Surgidos de la Cuarta Convención de Ginebra, de 1949, que comprende 4 convenios aprobados por la Conferencia Diplomática para Elaborar los 4 Convenios Internacionales a proteger a las víctimas de la guerra, el 12 de agosto de 1949. Entraron en vigor el 21 de octubre de 1950

Artículo 3 - Conflictos no internacionales En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a. los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b. la toma de rehenes; c. los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d. las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

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Anexo III DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS A QUE SE REFIERE EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL NACIONES UNIDAS — 1998 Arts· 5º - 8º 1) El crimen de genocidio, que se comete contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; comprende: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 2) Los crímenes de lesa humanidad a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3 [«el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede»], u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 3) Los crímenes de guerra a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) El homicidio intencional; ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; vii) La deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal; Alcides CHINCHAY CASTILLO

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viii) La toma de rehenes; b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto; xvii) Emplear veneno o armas envenenadas; Alcides CHINCHAY CASTILLO

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Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos; xix) Emplear balas que se ensanchan o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123; xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; xxii)Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que tambien constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; xxv)Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades; c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 12, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.

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Según el Estatuto de Roma, esta sección se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Por otro lado, lo especificado en esta sección no afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo. Alcides CHINCHAY CASTILLO

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d) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional13, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente adversario; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo; 4) El crimen de agresión.

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Según el Estatuto de Roma, esta sección se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. Por otro lado, lo especificado en esta sección no afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo. Alcides CHINCHAY CASTILLO

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