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DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA
PROYECTO DE GRADO
ANDRÉS ALVARADO JORGE FARFÁN MENDIGANA ADRIANA PALMA SÁNCHEZ ROCIO RODRÍGUEZ GRANADOS ASESORA: TULIA PEREA
UNIVERSIDAD DE LA SABANA INSTITUTO DE POSTGRADOS CHÍA, PUENTE DEL COMÚN
OCTUBRE DE 2008
“Mucho más beneficio para la paz podrá encontrarse en una onza de buen caudillaje y palabra honrada, que en una tonelada de leyes” Dwight Eisenhower 1
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Presidente de los Estados Unidos en 1953 y 1957
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TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 5 1.
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA ............................................................ 8
1.1 Descripción del Problema ................................................................................8 1.2 Planteamiento del Problema .............................................................................8 1.3 Justificación y Delimitación del Problema.......................................................9 2. OBJETIVOS ........................................................................................... 11 2.1 Objetivo General ............................................................................................11 2.2 Objetivos Específicos ....................................................................................11 3. MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL .................................................... 12 3.1 Contexto Geográfico de Colombia.................................................................12 3.2 Contexto Histórico, Político y Social de Colombia .......................................14 3.3 Antecedentes históricos de los Métodos Alternos para la Resolucion de Conflictos en Colombia...........................................................................................36 3.4 El Futuro de la Mediación en Colombia…...………………………………..33 3.5 Marco Conceptual ..........................................................................................36 4. METODOLOGÍA..................................................................................... 39 5.
DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN EN
COLOMBIA ................................................................................................... 40 5.1 Diferencias en el Ambito Legal......................................................................40 Conciliación.........................................................................................................40 Mediación............................................................................................................45 5.2 Diferencias en la Conceptualización ..............................................................47 Conciliación.........................................................................................................47 Mediación............................................................................................................50 5.3 Clases y/o Tipologías en Conciliación y en Mediación .................................54 Conciliación.........................................................................................................54 Mediación............................................................................................................54 5.4 Noción Subyacente de Justicia .......................................................................56 Conciliación.........................................................................................................56 Mediación............................................................................................................56 5.5 Competencias del Tercero ..............................................................................58 Conciliación.........................................................................................................58 Mediación............................................................................................................59
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5.6 El Papel del Tercero .......................................................................................60 Conciliación.........................................................................................................60 Mediación............................................................................................................61 5.7 Tipos de Conflictos que Maneja.....................................................................63 Conciliación.........................................................................................................63 Mediación............................................................................................................63 5.8 Características de la Metodología ..................................................................64 Conciliación.........................................................................................................64 Mediación............................................................................................................65 5.9 Características del Acuerdo............................................................................70 Conciliación.........................................................................................................70 Mediación............................................................................................................71 5.10 Medición del Impacto del Proceso ...............................................................71 Conciliación.........................................................................................................71 Mediación............................................................................................................72 5.11 Vigilancia .....................................................................................................74 Conciliación.........................................................................................................74 Mediación............................................................................................................75 5.12 Cuadro Comparativo ....................................................................................75 6. CONCLUSIONES ................................................................................... 78 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................81
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INTRODUCCIÓN Desde la existencia misma del hombre, por su misma esencia y naturaleza como ser social, al vivir en comunidades se presentan supuestos de los cuales hay que partir y que se fundamentan en el ser mismo de las cosas. Un ejemplo de ellos es el fundamento principal del derecho, la justicia, según Ulpiano “la virtud constante y perpetua de dar a cada cual lo que es suyo” es claro como de alguna forma desde el principio mismo de la sociedad, esta se ha basado en el principio natural básico que “las cosas están repartidas” por eso desde el principio de la convivencia con otros el ser humano ha buscado de manera posesional, hacer valer y respetar el derecho que tiene sobre las mismas cosas que son suyas. Esto lo que ha llevado es a que los conflictos existan per se, en toda familia, horda, comunidad, ciudad, o como quiera que se llame el grupo donde confluyen los derechos y las cosas de unos y otros, lo cual lleva a que dichos conflictos se resuelvan por propia mano surgiendo la ley del Talion “Ojo por ojo, diente por diente…” pero por esa potencialidad divina del ser, llamada perfección única y excluyente de los seres humanos, se crea un orden social en el que la potestad de resolver los conflictos es delegada a una ficción Jurídica encargada de mantener el orden y la justicia, nacida de un consenso de los participantes en ella. Sin embargo ésta, en un momento se vuelve incapaz de resolver de manera eficiente los conflictos propios de los participantes de la comunidad, presentándose abusos y arbitrariedades, razón por la cual deben surgir herramientas diferentes a las tradicionales pero igualmente validas, eficaces y exigibles, las cuales conocemos como métodos alternativos de solución de conflictos, los cuales cuentan con el aval de todos los asociados, y cuentan con un fundamento esencial de igualdad y de respeto por el derecho.
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En 1992, el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, Boutros-Boutros Ghali definió “La Agenda para la Paz” 2 , que genera un nuevo movimiento y la consolidación de herramientas que a pesar de usarse desde tiempo atrás, no se habían definido formalmente en muchos casos. La participación de terceros se vuelve central y se multiplican roles. La responsabilidad sale del marco estatal y hace parte de todos los actores que interactúan en el marco internacional, aportando todos con diferentes aspectos dentro del proceso que van desde información, recursos, facilitación, promoción de acuerdos o decisión de soluciones. En nuestro País realmente estos métodos son recientemente reconocidos y avalados ya que el pueblo como constituyente primario delegó en la asamblea Nacional Constituyente de 1991 y esta los introdujo en nuestra constitución. El Tribunal Permanente de los Pueblos observó el año pasado para Colombia “el establecimiento de una verdadera cultura de la violencia. Ella aparece como normal y la muerte por razones políticas pierde su verdadera dimensión, en especial para los medios de comunicación social que publican estos hechos a diario. El miedo a denunciar los crímenes y los responsables se traduce en el silencio de las personas afectadas. De esta forma, la destrucción del tejido social se convierte en desintegración cultural” (Párr. 64). Concluyó con la advertencia que “la impunidad institucionalizada puede poner en peligro los derechos y los espacios políticos adquiridos por la
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Wills, 2003
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sociedad civil. Al crecer el desprestigio de gobiernos democráticos que no confrontan la impunidad, se estanca el proceso democratizador resultando perjudicado el ideal mismo de la democracia y el proceso social, cuando no el sistema político y hasta de la política en general. Se establecen entonces condiciones propias para la promoción y aceptación de falsas alternativas de carácter populista, caudillistas y de nuevos autoritarismos en general” 3 . Actualmente en el campo de los métodos alternos para la resolución de conflictos, en el país, es complicado diferenciar ente dos métodos específicos: la conciliación y la mediación, los cuales muchas veces son tomados como sinónimos. El propósito de este trabajo es entonces llevar a cabo una revisión bibliográfica que permita establecer las diferencias y los puntos de encuentro para estos dos métodos de acuerdo a su desarrollo en Colombia. De esta forma en la primera parte del trabajo se realiza una descripción en términos generales del contexto Colombiano, posteriormente se enuncia el problema a tratar, los objetivos del trabajo, la forma en que se realizó. Finalmente se muestran los resultados obtenidos de la revisión en una comparación detallada para diversos aspectos que involucran la mediación y la conciliación, dentro del contexto colombiano.
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Polo Democrático Alternativo, 2008
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1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
1.1 Descripción del Problema La falta de claridad para diferenciar algunos de los diversos métodos alternos de resolución de conflictos en el país, en especial en lo referente a la mediación y la conciliación, genera la necesidad de identificar las diferencias existentes entre éstas dos en el contexto colombiano, para que a través de un estudio concienzudo de este podamos divisar un panorama amplio y plantear de alguna manera cual será el desarrollo y el porvenir de los métodos que ante todo buscan un orden más justo de una manera más simple y sencilla para todos los ciudadanos. En la actualidad, cada vez se ven más disputas y conflictos que surgen entre personas, entre diferentes comunidades y entre las mismas, e incluso dentro del entorno familiar. La medida que se implementó tiempo atrás, consistía en acudir a un juez que decidiera en el conflicto en particular y que impartiera la ley según la interpretara, pero debido a que el mundo cada vez crece más rápido, se ha encontrado un crecimiento, directamente proporcional, de problemas interpersonales en las sociedades existentes.
1.2 Planteamiento del Problema Los conflictos que surgen en diferentes ámbitos de las dimensiones humanas requieren de una persona (un tercero) que los solucione y que aplique las normas legales vigentes de cada sociedad para poder encontrar justicia entre la misma, pero la falta de proactividad y la dependencia a
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normativa legal y constitucional por parte de las personas de la comunidad, han llevado a que estas instancias se vean cada vez más agobiadas por esta demanda, reduciendo su efectividad y eficiencia. Por esta razón, se creó una nueva figura paralela a ésta, pero dentro de la aceptación de la constitución y normativa de las sociedades que la implementaron por primera vez. En Colombia esta figura, llamada Mediación, viene siendo trabajada hace muy poco y no ha sido explicada claramente, pues en los países europeos donde nació, este método de resolución de conflictos puede encontrase como Conciliación.
1.3 Justificación y Delimitación del Problema A partir del desarrollo que se ha dado a la mediación en el ámbito internacional y el intercambio de términos con la conciliación, se ha generado una confusión, pues en Colombia ya existía una instancia legal dentro del contexto jurídico, llamado conciliación, así que en nuestro país se denominó Mediación para marcar la existencia de una alternativa de solución de conflictos nueva a las legales conocidas y utilizadas por la gente, pero no se estableció cuales eran las diferencias de fondo entre las dos figuras. El término Mediación deja claro que se trata de un espacio en el que las partes de un conflicto pueden llegar a acercarse para una mediación y no para una conciliación, pero ¿cuáles son las verdaderas diferencias entre uno y otro?. En Colombia, debido al poco tiempo que lleva implementada la mediación
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como método alternativo de resolución de conflictos, no hay mucho material teórico y tampoco fuentes explícitas y claras sobre la diferencia o diferencias entre Mediación y Conciliación. La bibliografía existente en el país y en la ciudad de Bogotá sobre el tema, deja siempre marcada una diferencia muy tenue entre estas dos herramientas para trabajar la resolución de un conflicto. Esto se debe a que tienen algunos aspectos en común y en los que asumen una misma posición o pasos determinados que las hacen ver como iguales.
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2. OBJETIVOS
2.1 Objetivo General Establecer las diferencias entre la mediación y la conciliación en Colombia, a través de una profunda revisión de documentos.
2.2 Objetivos Específicos -
Describir el origen de la mediación en Colombia, como método alternativo de resolución de conflictos.
-
Establecer las características y explicar,
cuál es la aplicación y
el
desarrollo de la mediación y conciliación en Colombia. -
Comparar la mediación y la conciliación en Colombia, de acuerdo con las siguientes categorías: teórica, legal y conceptual.
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3. MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL 3.1 Contexto Geográfico de Colombia Colombia es un país ubicado en Suramérica, siendo el único de esta región que cuenta con costas en los dos océanos: Pacifico y Atlántico. Es el vigésimo sexto país más grande del mundo y el cuarto en Suramérica con un área cercana a los 1.141.748 km². Se encuentra en el extremo noroccidental de Suramérica y limita al este con Venezuela y Brasil, al sur con Ecuador y Perú, al norte con el Océano Atlántico, al noroeste con Panamá, y al oeste con el Océano Pacífico 4 (FIGURA 1). A nivel marítimo limita con Jamaica, Haití, República Dominicana, Honduras, Nicaragua y Costa Rica 5 (FIGURA 2).
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Instituto Geográfico Agustín Codazzi -
http://portalninos.igac.gov.co:8080/ninos/contenidos/glosario.jsp?idMenu=7&letra=P 5 Comisión Colombiana del Océano. Política Nacional del Océano y de los Espacios Costeros, 2007
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Figura 1 MAPA LOCALIZACION COLOMBIA EN SURAMERICA. Fuente: http://members.tripod.com/erauscain/titulo.html
El punto extremo de Colombia al norte es Punta Gallinas en la península de la Guajira, al sur es la quebrada San Antonio en el Trapecio Amazónico, al este la Isla de San José en el río Negro y al oeste Cabo Manglares 6 . Es uno de los países que cuenta con mayor diversidad de ecosistemas y sus regiones geográficas naturales son Amazonía, Andina, Caribe, Insular, Orinoquía y Pacífica 7 . El territorio colombiano está dividido en una región plana al oriente y montañosa al occidente, atravesada por la Cordillera de los Andes. El clima en Colombia es característico de la zona ecuatorial. Éste varía de frío extremo, típico de los grandes picos nevados, hasta los más cálidos a nivel del mar debido a los pisos térmicos que son influidos por dos estaciones secas y dos de lluvia 8 . Colombia tiene una gran representación de grupos taxonómicos en fauna y flora típica del área a la que se suman variedades de migraciones de fauna desde distintas partes del planeta por la variedad de ecosistemas. Es considerado un país megadiverso y es uno de los países con mayores áreas húmedas y con alta fluidez de ríos a lo largo y ancho del país a nivel mundial. Colombia presenta ecosistemas de páramo, selvas amazónicas, vegetación herbácea arbustiva de cerros amazónicos, bosques bajos y catingales amazónicos, sabanas llaneras, matorrales xerofíticos y desiertos, bosques aluviales, bosques húmedos tropicales, bosques de manglar, bosques y 6
Instituto Geográfico Agustín Codazzi http://portalninos.igac.gov.co:8080/ninos/contenidos/glosario.jsp?idMenu=7&letra=P 7 MARQUEZ, 1996 8 Wikipedia: Colombia - http://es.wikipedia.org/wiki/Colombia
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vegetación de pantano, las sabanas del caribe, bosques andinos y bosques secos o subhúmedos tropicales 9 .
Figura 3 MAPA OFICIAL DE COLOMBIA http://www.cco.gov.co/anterior/imagenes/mapa%20oficial.jpg
Fuente:
3.2 Contexto Histórico, Político y Social de Colombia “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” 10
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MARQUEZ, 1996 Constitución de Colombia, 1991. Art.1
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De acuerdo con la constitución de 1991, Colombia es un Estado Social de Derecho, en donde el poder público se encuentra separado en tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial. Así mismo cuenta con diversos órganos de control como la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría, la Contraloría, el Ministerio Público y las Veedurías Ciudadanas entre otras. El sistema judicial colombiano incluye a la Corte Constitucional (encargada de velar por el respeto a la constitución), la Corte Suprema de Justicia (última instancia para materias civiles, laborales y penales), el Consejo de Estado (máximo tribunal contencioso administrativo) y el Consejo Superior de la Judicatura (encargado de la administración judicial). Adicionalmente, también se ratifican los territorios indígenas que por tratarse de Jurisdicciones Especiales, tienen leyes y normas diferentes a las adoptadas por el resto del país. La rama legislativa se encarga de crear leyes y normas, mientras que la rama judicial es la que juzga cuando se ha violado, o no, una ley bajo un sistema acusatorio. El fin de este orden es mantener el orden en la sociedad y
crear
las
condiciones
para
ejercer
y
desarrollar
los
derechos
constitucionales. El crimen es judicializado en Colombia basado en el Código Penal Colombiano, establecido por Ley 599 de 2000. Sin embargo, en Colombia la impunidad o falta de justicia es uno de los principales problemas que impera. El sistema de división tripartita del poder se deriva del mecanismo de control de “pesos y contrapesos” que permite un mayor control y equilibrio entre las ramas del poder público, evitando así la concentración y el monopolio del poder y los abusos y arbitrariedades de los gobernantes. Por esta razón la Constitución Política de Colombia consagra en su título V,
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artículos 113 a 131 la estructura del Estado Colombiano. El Poder Público está dividido en tres ramas: Ejecutiva, Legislativa y Judicial, las cuales deben obrar con independencia, pero las tres trabajan en coordinación para la consecución de los fines del Estado. La Rama Judicial es la tercera, y es “la encargada de definir los conflictos que surgen entre las diferentes personas, asegura la efectividad de los monopolios que caracterizan el Estado moderno y que permiten que el postulado de la supremacía de la Ley sea una realidad” 11 . En Colombia predomina el régimen presidencial, siendo el presidente de la República, el jefe del Ejecutivo, y el Congreso representa el Legislativo. Tanto el Presidente como el Congreso son elegidos por voto popular, por un periodo de cuatro años. Durante el primer gobierno del Presidente Álvaro Uribe en el 2004 se aprobó la reelección inmediata por un periodo de cuatro años más consecutivos. Además de las Ramas del Poder Público, existen también los organismos de control: los electorales, conformados por el Consejo Nacional Electoral, La Registraduría Nacional del Estado Civil y los que defina la ley; los de control administrativo, conformado por el Ministerio Público y la Contraloría General de la República; y los de dirección y control, como el Banco de la República y la Comisión Nación de Televisión. En cuanto a la organización administrativa, actualmente el territorio Colombiano está dividida en 32 departamentos, 4 distritos, 1.098 municipios, 20 corregimientos departamentales, San Andrés, es una entidad territorial
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Arboleda P., 2007. p.255.
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más, y 8.384 centros poblados que incluyen caseríos, corregimientos e inspecciones de policía municipales y departamentales, distribuidos a lo largo y ancho de los 1.141.748 kilómetros cuadrados que conforman la geografía continental nacional. La superficie total de Colombia, incluida la soberanía marítima en 928.660 kilómetros cuadrados, es de un total de 2'070.408 kilómetros cuadrados 12 .
Colombia proviene del apellido de Cristóbal Colon (Columbus que significa paloma, animal que simboliza la paz 13 ). Históricamente, Colombia formó parte de un conjunto de países que integraron la Gran Colombia en 1830, junto con Ecuador y Venezuela. También se debe resaltar que, con otros Estados de la región latinoamericana comparten ciertos rasgos y características comunes como las guerras de independencia y la marcha hacia
la
constitución
del
Estado-nación.
De
igual
forma
persisten
características culturales de los pueblos indígenas originarios, así como la herencia cultural proveniente de occidente. Unidos también por una larga trayectoria de luchas por lograr su independencia han avanzado hasta la construcción del Estado-nación, pero se encuentran todavía en proceso de asegurar una sólida unidad nacional.
En el caso colombiano son diversos los factores que han obstaculizado la evolución pacífica de nuestra sociedad, haciendo lento el progreso en algunas regiones del país, con lo cual se ha afectado visiblemente el desarrollo y la convivencia en ciertas comunidades, poblaciones y grupos. Por tal razón, resulta oportuno entender ciertas cuestiones de orden político, social, económico y cultural que han permeado la sociedad colombiana durante las últimas décadas y que también se han manifestado a través de un conflicto prolongado entre distintas fuerzas y grupos financiados entre 12 13
www.dane.gov.co Wikipedia: Colombia - http://es.wikipedia.org/wiki/Colombia
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otros por el narcotráfico, situación que ha generado violencia constante por la dinámica del conflicto, además de una visión externa del país como uno de los más violentos del mundo dada las características del conflicto, el número y la situación de las victimas. Sin embargo, contrario a la creencia popular, esta violencia no es reciente, pues la historia de Colombia demuestra que el país ha estado sumido en continuos conflictos.
Colombia es el tercer país en tamaño poblacional de América Latina, siendo el cuarto más grande en cuanto a territorio. Inicialmente estaba habitado por tribus provenientes de Meso-América y el Caribe, que empezaron a ser colonizadas con la llegada de los españoles en 1499. Las primeras relaciones entre españoles e indios ponen en contacto a dos grupos separados, aislados, que interactúan con mayor o menor violencia, en la periferia de sus formas de vida social. Los españoles comercian con el indio, o se apropian sus riquezas, o lo atacan con la fuerza de las armas y roban sus bienes o sus hombres 14 . La época de la conquista y la colonia en el siglo XVI, es un periodo prolongado en la historia de Colombia, caracterizado por diferencias entre los distintos sectores de la población, generando conflictos. Tal situación varió al darse la declaración de independencia en 1819. En 1830 ya se han separado Venezuela y Ecuador de la República de Nueva Granada 15 . En el siglo XX, posterior a la guerra de los mil días y la separación de Panamá en 1903, se inicia un conflicto limítrofe entre Colombia y Perú. Esta 14 15
Melo, 1996 Ocampo, 2007
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guerra dura dos años y termina gracias a la intervención de la Liga de Naciones en Mayo de 1934. El conflicto armado en Colombia tiene sus raíces en las diferencias ideológicas y en la rivalidad por el poder entre los tradicionales partidos políticos (liberal y conservador) desde el siglo XIX, situación que se agudiza, y en 1948 se exacerbó la guerra interna bipartidista con la muerte del líder político Jorge Eliécer Gaitán. Este conflicto que se mantuvo de forma permanente y con marcada crueldad y violencia en los años 50 y 60 constituye el origen del surgimiento de las guerrillas como el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FARC) en 1964, como respuesta a la represión ejercida contra fuerzas políticas alternativas que se disputan el poder. Otro fenómeno que agrava la situación de violencia en el país es la aparición del paramilitarismo en la década de los años 80 16 : Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), quienes al iniciar la lucha contrainsurgente dan comienzo a uno de los conflictos mas largos y sangrientos de la historia colombiana, y en el cual posteriormente también participan fuerzas dedicadas a la producción y comercio de drogas ilícitas, cuya alta rentabilidad ha servido también para financiar la guerra, que ha cobrado miles de victimas en el país: muertos, heridos, mutilados, desaparecidos, secuestrados y desplazados. Posterior a la desmovilización de uno de los principales grupos guerrilleros de Colombia, el M- 19, en la década de los años 80, se conforma la UP (Unión Patriótica), cuyos principales líderes y figuras políticas son
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Fisas, 2008
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asesinadas por el narcotráfico y de la misma forma es asesinado el candidato presidencial, Luís Carlos Galán Sarmiento.
Hacia la década de los 90 se consolidan aún más los grupos paramilitares y paralelamente se observa la expansión de los grupos subversivos en el territorio colombiano. Dicha situación propicia tanto la firma acuerdos de paz con grupos guerrilleros, como los diálogos, cumbres, treguas y otras formas de entendimiento para llegar a la conciliación y a la paz nacional; los resultados no fueron los esperados, pues a pesar de que algunos grupos se acogieron a la amnistía, la mayoría continuó ocasionado guerras sangrientas en las distintas regiones del país.
El problema del narcotráfico trascendió las fronteras del territorio colombiano con grandes repercusiones para el país en el plano internacional; causó grandes pérdidas humanas y materiales y, permeó distintos ámbitos de la vida política 17 . Es en este contexto que durante su gobierno el Presidente Cesar Gaviria, convoca una Asamblea Nacional Constituyente y se elabora una nueva constitución en 1991, donde se establece formalmente el estado social de derecho.
Terminado el mandato del Presidente Gaviria, en el gobierno del Presidente Ernesto Samper (1994-1998) se desata un gran escándalo por la posible infiltración de dineros provenientes del narcotráfico en la financiación de campañas políticas, la “Narcodemocracia”. Dicha situación lleva a Colombia a figurar en la lista de países con mayor producción en el mundo y
17
Idem
20
por tanto en el problema mundial del narcotráfico 18 .
Lo anterior junto con el denominado “proceso 8000” (1996) constituye una muestra de la infiltración de dineros “calientes” en las campañas políticas y del enriquecimiento ilícito de algunos congresistas investigados. Este proceso centra la atención del país, lo que ocasiona entre otros, un fortalecimiento de las guerrillas, en especial de las FARC.
El
Presidente
Andrés
Pastrana
(1998-2002)
manifestó
gran
preocupación por alcanzar la paz en Colombia, lo cual lo llevo a liderar estrategias de negociación con grupos subversivos y con la participación de la sociedad civil. Emprendió el proceso de paz con la guerrilla de las FARC bajo el supuesto de MESA NEGOCIACION para la PAZ DE COLOMBIA con el despeje de cinco municipios para iniciar diálogos, con lo cual, se generó una zona de distensión en 1999 (San Vicente del Caguas – Caquetá) que permitió el fortalecimiento y recrudecimiento del conflicto 19 .
Al subir al poder el Presidente Álvaro Uribe Vélez en el 2002, se da lugar a la posibilidad de reelección. En su mandato hay fortalecimiento institucional y bajo el esquema seguridad democrática retoma el poder de varias zonas del país que estaban en manos de las FARC.
Sin embargo, a nivel internacional también se han presentado conflictos importantes, como la Crisis Andina, resultado de una Crisis
18 19
Idem Idem
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diplomática de Colombia con Ecuador y Venezuela en 2008. Esta se dio por la Operación Fénix, en la cual el Estado Colombiano realizó una incursión en territorio ecuatoriano en una misión contra la guerrilla, realizando un bombardeo donde murió Raúl Reyes, junto a otros guerrilleros de las FARC, y a otros civiles de nacionalidad mexicana y ecuatoriana.
La crisis provocó la ruptura de las relaciones diplomáticas de los gobiernos de Ecuador y Venezuela con Colombia y el anuncio del envío de tropas militares por parte de los dos primeros países a sus respectivos límites fronterizos con Colombia. El 7 de marzo de 2008 las tensiones se aliviaron durante la cumbre del Grupo de Río, gracias a la intervención de los presidentes de otras naciones de América Latina.
En el plano social, de acuerdo con el último censo nacional, en Colombia
hay
cerca
de
42
millones
de
habitantes,
concentrados
principalmente en los grandes centros urbanos como Bogota, Medellín, Cali y Barranquilla 20 . La diversidad étnica en Colombia es el resultado de la mezcla de indígenas, colonos españoles y afrodescendientes.
La economía colombiana es regulada dentro de las funciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República de Colombia (banco central), con el apoyo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El sector primario se centra en gran parte en la agricultura, ganadería, minería y pesca; siendo la agricultura la mayor afectada por el conflicto armado interno, que ha ocasionado el fenómeno de desplazamiento, por una parte, y el establecimiento de cultivos ilícitos, por otra. 20
DANE, 2006
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A nivel educativo, pese a los esfuerzos del gobierno colombiano, se evidencian falencias importantes en cuanto a cobertura y calidad, en especial a nivel de primaria y bachillerato y de acceso, en los niveles universitario y de postgrados.
En un período relativamente corto de tiempo, entre 1938 y 1985, la población rural pasó del 70.1 al 28% del total de la población del país. La misma frontera agrícola, es disputada por grupos al margen de la ley, lo cual, sumado a la ausencia de los servicios del Estado, contribuye a que la población colonizadora constituya la base social más importante del movimiento guerrillero colombiano 21 .
En Colombia se mantienen aun varias etnias indígenas que operan con su propia legislación y mantienen Buena parte de sus tradiciones y costumbres; entre estos están los Kogi, Sanha, Wayúu, Kankuama, Chimilas e Ikas, Cuna, Embera, Waunama, Kwaiker, Tikunas, Witotos, Coconucos, Andokes, Muinanes, Salibas, Yakunas, Cubeos, Curripacos, Tucanos, Yukos, Baríes, U'was, Guambianos, Paézes, Sibundoys, Muiscas, Tunebos, Tiniguas, Guayaberos, Achaguas, Piapocos, Sálibas, Guahibos, Piaroas, Betoyes, Yaruros y Puinabes 22 .
En
el
contexto
internacional,
el
país
hace
parte
de
diversas
organizaciones multilaterales, que ayudan a mantener una política interna dentro de los marcos del respeto por los derechos humanos y la democracia. 21 22
Biblioteca Luis Ángel Arango, 2003 Melo, 2001
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En la actualidad Colombia es miembro de: -
UNASUR (Unión de Naciones Suramericanas) es una comunidad política y económica que integra a los doce países independientes de Sudamérica: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay, Venezuela.
-
ONU (Organización de las Naciones Unidas) es la mayor organización internacional existente, conformada por 192 países, facilita la cooperación en asuntos como la paz y seguridad internacional, el desarrollo económico y social, los asuntos humanitarios y los derechos humanos.
-
OEA (Organización de los Estados Americanos) es una organización internacional de carácter regional y principal foro político para el diálogo multilateral y la toma de decisiones de carácter hemisférico.
-
CAN (Comunidad Andina de Naciones) es una comunidad de cuatro países que tienen un objetivo común: alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, suramericana
y
latinoamericana.
Está
constituida
por
Bolivia,
Colombia, Ecuador, y Perú. -
FLAR (Fondo Latinoamericano de Reservas) es una organización financiera de carácter internacional conformada por Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú, Uruguay y Venezuela. Busca brindar apoyo a la balanza de pagos de los países miembros, contribuir a la armonización de las políticas cambiarias, monetarias y financieras de los países miembros.
-
MERCOSUR (Mercado Común del Sur) es un bloque comercial cuyos propósitos son promover el libre intercambio y movimiento de bienes, personas y capital entre los países que lo integran - Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y
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-
GRUPO DE RIO (Mecanismo Permanente de Consulta y Concertación Política) es un organismo internacional que efectúa reuniones anuales entre los jefes de Estado y de Gobierno de los 20 países firmantes de América Latina y el Caribe.
-
BID (Banco Interamericano de Desarrollo) es una organización con el propósito de financiar proyectos viables de desarrollo económico, social e institucional y promover la integración comercial regional en el área de América Latina y el Caribe.
-
ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados) es el organismo de las Naciones Unidas encargado de proteger a los refugiados y desplazados por persecuciones o conflictos, y promover soluciones duraderas a su situación, mediante el reasentamiento voluntario en su país de origen o en el de acogida.
Colombia
además
de
hacer
parte
de
diferentes
organizaciones
internacionales que trabajan ya sea por el mantenimiento de la paz al interior de los Estados, o por minimizar la intensidad de los conflictos en la región, también se vincula con organismos e instituciones que trabajan por alcanzar un mejor desarrollo en sus comunidades y la disminución de los conflictos sociales. Estas organizaciones como Unión Latina, Asociación de Estados Iberoamericanos para el Desarrollo de las Bibliotecas Nacionales de Iberoamérica,
Organismo
Internacional
de
Energía
Atómica,
Banco
Centroamericano de Integración Económica, Comunidad Iberoamericana de Naciones, Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, Grupo de los Tres, G-77, Banco Internacional de
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Reconstrucción y Fomento, Organización de Aviación Civil Internacional, Fondo
Internacional
de
Desarrollo
Agrícola,
Corporación
Financiera
Internacional, Federación Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, Organización Mundial de la Salud, Organización Internacional del Trabajo, Fondo
Monetario
Internacional,
Organización
Marítima
Internacional,
INTERPOL, Organización Internacional para la Estandarización, ITU, Movimiento de Países No Alineados, Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Caribe, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Culturización (UNESCO), Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial, Unión Postal Universal, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Organización Meteorológica Mundial, Organización Mundial del Comercio, Organización Mundial del Turismo, Asociación de Estados del Caribe.
Colombia ha sido constantemente objeto de evaluaciones por parte de organismos internacionales, especialmente en lo referente a temas relacionados con derechos humanos. Según el informe del PNUD del 2007, 17 millones de colombianos y colombianas viven en la pobreza, y seis millones están en la indigencia teniendo que vivir con menos de un dólar por día y la distancia entre los más ricos y los más pobres va creciendo. Colombia tiene uno de los índices de desigualdad más altos de América Latina, siendo un país rico con un crecimiento anual del 7% y donde el 0.3%, de la población es propietaria de más de la mitad de las tierras agrícolas 23 .
23
Polo Democrático Alternativo, 2008
26
3.3 Antecedentes históricos de los Métodos Alternos para la Resolución de Conflictos en Colombia Los Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos surgen como una alternativa ya que "Para revalorizar y jerarquizar el Poder Judicial es imprescindible quitarle el enorme peso que lo asfixia, producto de una mentalidad social que se empecina en arrojarle problemas que superan su capacidad de respuesta, y que podrían haber sido resueltos de manera más racional,
económica
y
eficiente
a
través
de
algunos
mecanismos
alternativos”. 24 El tema de resolver las controversias de forma pacifica no es una iniciativa nueva para el país. Desde principios del siglo XX ha estado involucrado a nivel internacional en diversos pactos que incluyen:
Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos del 3 de mayo de 1923;
Convención General de Conciliación Interamericana del 5 de enero de 1929;
Tratado General de Arbitraje Interamericano y Protocolo Adicional de Arbitraje Progresivo del 5 de enero de 1929;
Protocolo Adicional a la Convención General de Conciliación Interamericana del 26 de diciembre de 1933;
Tratado Antibélico de No Agresión y de Conciliación del 10 de octubre de 1933;
Convención para Coordinar, Ampliar y Asegurar el Cumplimiento de los Tratados Existentes entre los Estados Americanos del 23 de diciembre de 1936;
24
Caivano, Roque, 1998 en Díaz y Echeverry, 2005
27
Tratado Interamericano sobre Buenos Oficios y Mediación del 23 de diciembre de 1936;
Tratado Relativo a la Prevención de Controversias del 23 de diciembre de 1936.
Sin embargo, todos ellos fueron reemplazados por un nuevo Tratado 25 . El 30 de Abril de 1948 fue suscrito en Bogotá el Tratado Americano de Soluciones Pacificas, “Pacto de Bogotá”, en donde varios estados americanos adquieren diversos compromisos que involucran “abstenerse de la amenaza, del uso de la fuerza o de cualquier otro medio de coacción para el arreglo de sus controversias y en recurrir en todo tiempo a procedimientos pacíficos” 26 . En el conflicto colombiano, la participación de la comunidad internacional ha tenido componentes formales e informales.
Países como Venezuela,
Alemania, y Cuba han servido de facilitadores para reuniones entre representantes del Gobierno y la sociedad civil con el ELN. Esta se oficializó en junio del 2000 con la formación de la Comisión de Países Amigos, integrada por Francia, España, Noruega, Cuba y Suiza, con funciones iniciales de acompañamiento, conciliación, verificación y humanitaria 27 . La Unión Europea decidió implementar un programa de apoyo a los esfuerzos de paz, dirigido a algunas áreas específicas como la defensa de
25
Tratado Americano de Soluciones Pacificas “Pacto de Bogota”, Abril 30 de 1948. Articulo LVIII. Tratado Americano de Soluciones Pacificas “Pacto de Bogota”, Abril 30 de 1948. Articulo I. 27 FIP – Seminario “Comunidad internacional, conflicto armado y perspectivas de paz en Colombia”, 2002 26
28
los derechos humanos, la lucha contra las causas de la violencia y la protección del medio ambiente 28 . En los Talleres del Milenio de la Fundación Ideas para la Paz (2005), se define la justicia como un sistema social al que le compete garantizar “los derechos fundamentales y la búsqueda de los principios de equidad y efectividad, con el mejoramiento del acceso en condiciones de igualdad, su adecuación de acuerdo con la demanda social y el desmonte de la impunidad, así como a la potenciación de la capacidad de la sociedad para dirimir pacíficamente sus conflictos”, siempre respetando la dignidad humana, al pluralismo y la diversidad cultural. A nivel interno la adopción de estas estrategias es mas reciente. En Colombia el uso de métodos alternativos surge por la evidente congestión judicial y la necesidad de ampliar el número de opciones dentro del campo de resolución de conflictos. La Ley 23 de 1991, amplía la administración de justicia del Estado hacia otras posibilidades, autorizando así a los particulares solucionar las controversias a través de personas revestidas transitoriamente de la función de administrar justicia quienes brindarían opciones institucionales a la solución de controversias, sin necesidad de sentencias o fallos judiciales 29 . Adicionalmente, la Constitución de 1991 en el artículo 116, dice que “la ley puede transitoriamente atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores”. El Decreto 1818 de 1998, da lugar al Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
28
FIP – Seminario “Comunidad internacional, conflicto armado y perspectivas de paz en Colombia”, 2002 29 Díaz, Echeverry, 2005
29
Un punto clave en el proceso de cambiar la justicia actual y su forma de operar es consolidar estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos, que permitan que la sociedad se apropie de la justicia y exista un lazo entre el sistema tradicional y los sistemas alternativos como el arreglo directo entre las partes, mediación, amigable composición, conciliación en equidad, jurisdicción de paz, conciliación en derecho, jurisdicción indígena y arbitraje, entre otros 30 . Las características de un determinado conflicto, así como el contexto en el que se presenta y las condiciones de las partes enfrentadas, inciden determinantemente en las posibilidades de uso de las técnicas y en las funciones que se les otorgan. Algunas medidas son más fuertes que otras y el nivel de decisión e influencia del tercero varia considerablemente. De la misma forma, las características de cada conflicto definen una manera particular de manejo de las diferentes tácticas. La definición o decisión de cuáles son útiles o propicias para resolver una determinada disputa, depende de las características de ésta: de su naturaleza; de su nivel de complejidad e intensidad, así como de su duración en el tiempo; de la cantidad de partes involucradas y de la situación de cada una de ellas; de las motivaciones que generan los problemas; del contexto político y económico; de la ubicación geográfica y del nivel de incidencia entre otros. 31 Esto conlleva una flexibilidad necesaria en los métodos utilizados y por lo mismo en la definición que se hace de cada uno de ellos. De la misma forma el tercero, su origen, perfil, habilidades, experiencia y conocimientos, también inciden en cómo se usan las diferentes técnicas. Sin embargo, a partir de preceptos aceptados comúnmente para los métodos, se puede establecer la 30 31
Fundación Ideas para la Paz, 2005 Wills, 2003
30
diferencia básica entre mediación y conciliación, en especial para el contexto colombiano. Como lo explica Guáqueta (2006), en Colombia el gobierno ha manejado estrategias combinadas de negociaciones de paz con disuasión militar y judicial e inversión social estratégica para la búsqueda de la solución al conflicto. El compromiso de la sociedad en general ha llevado a que actualmente algunas compañías van mas allá del desarrollo económico, fomentando a través de la responsabilidad social empresarial la solidaridad, el capital social, métodos alternativos para la resolución de conflictos, derechos humanos y tolerancia 32 . En los años ochenta se empieza a observar a nivel mundial la posibilidad de buscar soluciones negociadas en conflictos internos. En 1982, cuando se empezó el primer proceso de paz en Colombia, aun no había modelos internacionales para usar la negociación en el proceso de resolver guerras civiles, sin embargo con Belisario Betancur (1982 – 1986) se reconoce que la guerrilla es un actor político y por ende se deben abrir espacios de diálogo, en un proceso de apertura democrática. Durante el gobierno de Betancur, se llegó a unos acuerdos del cese al fuego, se abrieron mesas de discusión sobre los grandes problemas del país y se plantearon grandes reformas políticas; sin embargo no se lograron acuerdos definitivos en ningún campo, no duró la tregua y no se logró la paz 33 . En la siguiente administración, con Virgilio Barco (1986-1990), a partir de una evaluación del proceso anterior se funda la Consejería para la Reconciliación, Normalización y Rehabilitación de la Presidencia. En vez de 32 33
GUAQUETA, 2006 Chernick, 1996
31
una agenda de negociación amplia y abierta, se busca negociar con la guerrilla únicamente sobre los pasos del desarme y la posterior incorporación en la vida política legal. En este gobierno se rompieron las treguas y se exacerbó el conflicto con otros grupos guerrilleros. Las negociaciones se suspendieron por tres años y en 1989 se reanudaron, consiguiendo incorporar el M-19, la mayor parte del EPL, y el grupo indígena Quintín Lame 34 . Paralelo a la elección de Gaviria (1990), surgió la iniciativa de elegir una Asamblea Constituyente. En este gobierno surgen procesos de paz, donde en el proceso constituyente se le otorga participación a algunos de los grupos desmovilizados. Sin embargo, mantuvo la estrategia del gobierno anterior en cuanto a grupos que aún no se habían reincorporado en el escenario político. Con Ernesto Samper (1994 – 1998), como ya se explicó antes, los problemas de legitimidad de su mandato Per se, desviaron la atención del conflicto armado y el mismo se recrudeció. En el gobierno de Andrés Pastrana, se mantuvo la intención de construir un proceso de paz de alcances duraderos. En noviembre de 2000, el Gobierno y representantes de fuerzas políticas en la oposición suscribieron un acuerdo para la conformación de un “Frente Común por la Paz y contra la Violencia”, en el que manifestaron estar dispuestos a participar en la búsqueda de la salida negociada del conflicto armado, “a fin de que la política de paz no sea sólo la de un gobierno, sino una auténtica política de Estado, autónoma y nacional, donde estén representadas todas las fuerzas políticas y la sociedad civil” 35 .
34 35
Chernick, 1996 Posada Et. Al., 2002
32
En lo referente al proceso que se inició con la administración Pastrana, el mismo se planteó aun bajo fuego, con una agenda ilimitada y amplia zona de despeje con pobres mecanismos de verificación sobre el respeto en ella del Estado de derecho. Esto no respetó unos principios fundamentales, que deberían regir todos los procesos de negociación y por lo cual se explica en parte el fracaso de este intento. Una agenda ilimitada, donde la paz que se aspiraba no era simplemente la reconciliación entre la guerrilla y el Estado sino la reconciliación de toda la sociedad consigo misma, lleva a que la paz no se entienda como el fin de la confrontación armada entre el Estado y las fuerzas insurgentes 36 . En Colombia durante del gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez, se empieza a plantear la mediación internacional como posibilidad para reanudar la comunicación con las FARC, por lo cual plantea a la ONU como tercero facilitador; sin embargo, las FARC, no aceptan por considerar que la solicitud había sido unilateral 37 . Esta iniciativa surge como una alternativa al uso de la fuerza para el manejo de conflictos internos que redunda en un ejemplo para el público en general y la forma como cada uno debe empezar a manejar sus conflictos, llevando a un cambio de mentalidad paulatino en el país.
3.4 El Futuro de la Mediación en Colombia Tradicionalmente se reconoce que para poder trabajar alrededor de un conflicto, este debe llegar a un punto de madurez que permita que los 36 37
Posada Et. Al., 2002; Posada, 2003 Wills, 2003
33
actores involucrados reconozcan necesario buscar una alternativa al mismo. Según Springer (2005) en Colombia esto es especialmente difícil por las condiciones del país, pues el narcotráfico es una fuerza muy potente que hace que los actores siempre perciban como superior la alternativa a la negociación y por ende a la paz. Sin embargo, para esta autora, el cansancio de la gente sumado a unas condiciones del conflicto que atraviesa el país (falta de estabilidad por expansión de la Guerra, narcotráfico, corrupción, terrorismo, violaciones de los derechos humanos, presencia de recursos de los que depende el planeta), puede generar un espacio para la negociación y así empezar a resolver el conflicto, pues el mismo no tiene un sustento que imponga dificultades adicionales como diferencias de carácter étnico o religioso, o carencia de recursos estratégicos esenciales. Es una realidad que con la globalización la justicia esta adquiriendo dimensiones generales, aumentando la presión a nivel mediático para la ejecución de la justicia y dando lugar a que los estándares de derechos humanos sean parámetro para el establecimiento de relaciones comerciales. Cada vez es menor la tolerancia a los crímenes de lessa humanidad (su comisión no depende de la existencia de un conflicto armado) que atentan contra la esencia misma de la humanidad y constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacional 38 . Diferentes experiencias en el mundo han demostrado que la construcción de paz se debe iniciar antes de que cesen las hostilidades y termina cuando la sociedad se ha recuperado de los efectos que han surgido como resultado
38
Springer, 2005
34
del mismo 39 . Para que un proceso sea exitoso es fundamental reconocer los limites de las negociaciones y tener claro qué es y qué no es negociable 40. Para lograr una paz sostenible deben involucrarse todos los sectores del país, para que todos los sectores promuevan los derechos humanos, la transparencia y los valores democráticos 41 . El gobierno colombiano enfrenta aún el reto de poder legitimar la justicia, lo que ha generado propuestas como el fortalecimiento de sistemas alternativos para casos de carácter comercial y delitos menores, permitiendo que el Estado se concentre en castigar los delitos atroces 42 . La Mediación, como instrumento para la gestión pacífica de los conflictos, se plantea como uno de los mecanismos alternativos de solución pacífica de conflictos de mayor empleo para los próximos años, tanto en el ámbito público como en el privado. La función inicialmente instrumental de la conciliación en equidad y la falta de preparación del Estado para asumir la responsabilidad de desarrollarla, se tradujo, en una primera etapa, en acciones débiles de capacitación y ante una capacitación jurídica eminentemente formal que desconocía las realidades locales, se generó desmotivación en los líderes comunitarios 43 . Esta experiencia con la conciliación genera la necesidad de fortalecer otros Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, y el desarrollo de 39
Rettberg, Et. Al. 2002 Posada Et. Al., 2002 41 Guaqueta, 2006 42 Conflicto y Paz En Colombia: Consecuencias y Perspectivas para el Futuro, 2004 43 Fuentes & Preafán, 2002 40
35
la mediación es una alternativa interesante para este fin. En Colombia el campo de desarrollo de la mediación es muy amplio, pues es realmente limitado lo que se ha trabajado hasta el momento. Esta posibilidad de desarrollo esta dada por la ausencia de legislación frente al tema, lo cual permite una amplia variedad de campos en los cuales se puede incursionar. La mediación en campos como las organizaciones, el post conflicto, frente a emergencias o catástrofes y en el ámbito educativo, tiene un potencial de desarrollo bastante amplio para trabajar. Sin embargo se evidencia la necesidad de oxigenar los currículos de mediación y llevar a cabo amplios esquemas de investigación donde se pueda dar un desarrollo de la figura ajustada a la realidad local. Esta necesidad nace de las actuales tendencias nacionales e internacionales en la búsqueda de formas no violentas para la resolución de conflictos en todos los niveles.
3.5 Marco Conceptual El presente trabajo parte de la comprensión y explicación de ciertos conceptos básicos tales como: Conciliación: “… mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador” 44 . Conflicto: El conflicto define al conjunto de dos o más hipotéticas situaciones que son excluyentes: esto quiere decir que no pueden darse en 44
Ley 446 de 1998
36
forma simultánea. Para Ralf Dahrendorf, el conflicto es un hecho social universal y necesario, que se resuelve en el cambio social. Mediación: Procedimiento mediante el cual los participantes asistidos por una o más personas neutrales, desarrollan formas de manejo de las emociones liberadas en los conflictos, aislado los asuntos de la diferencia y considerando alternativas para encontrar opciones que les permitan llegar a un acuerdo que satisfaga los definidos intereses 45 . Métodos Alternativos para la Solución de Conflictos (MASC): Formas diferentes y distintas a la justicia permanente u ordinaria. Sus principales características 46 : -
Hacen posible la solución de los conflictos al margen de los tribunales.
-
Reduce el costo y la dilación en relación al proceso judicial.
-
Previene conflictos jurídicos que estarían probablemente destinados a ser llevados ante los tribunales.
-
Incrementa la calidad del resultado final de la resolución del conflicto.
-
No desconocen la necesidad del monopolio de la resolución de conflictos por parte del Estado, pero la limita a ciertos ámbitos.
-
Permiten el acceso de conflictos colectivos para que sean resueltos adecuadamente, así mismo permiten el tratamiento y solución de casos de los sectores populares, situación negada en la justicia institucional u ordinaria.
-
Propugnan una Cultura de Paz. La litigiosidad represada es neutralizada eliminando en la mayoría de los casos la secuela de
45
46
http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=44 Fuente: http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/marcs/A3.HTM
37
violencia que tiende a obstaculizar el funcionamiento de estos mecanismos. -
Representan la tendencia de reestructuración de los sistemas judiciales, teniendo como fundamento predominante el acceso a la justicia de una mayor cantidad de conflictos.
Fortalecen la democracia participativa como la vía más adecuada para solucionar determinadas controversias.
38
4. METODOLOGÍA Para desarrollar el presente estudio documental descriptivo se llevó a cabo un análisis de documentos tales como: revistas, libros históricos, cartillas del gobierno, documentos legales y jurídicos, publicaciones en Internet y libros sobre leyes colombianas y derecho, además, investigando diferentes autores y corporaciones en todo lo relacionado con la mediación y la conciliación. De la misma forma, se realiza una descripción precisa sobre los dos métodos alternativos de resolución de conflictos. Se hace especial énfasis en términos legales y en diferencias conceptuales que subyacen en los dos métodos, y que se reflejan en los fundamentos de los mismos a lo largo del proceso y el papel que juega el tercero dentro de los mismos. De esta forma, este trabajo comprende un análisis descriptivo, cualitativo, procedimental, legal, teórico y práctico.
39
5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA
5.1 Diferencias en el Ámbito Legal
Conciliación Como se mencionó anteriormente, el tema de la conciliación para el país a nivel internacional ha estado vigente desde comienzos del siglo XX y ocupa un capitulo en el Tratado Americano de Soluciones Pacificas Pacto de Bogotá" 47 , suscrito en Bogotá el 30 de abril de 1948. Para Colombia, la figura de la conciliación aparece en la legislación desde 1814, cuando las constituciones se inspiraban en la carta de Cádiz de 1812, que establecía que el alcalde ejercería el oficio de conciliador, vía que debería agotarse antes de una demanda judicial. Durante el siglo XIX, la legislación colombiana consagró algunas modalidades de conciliación como la agraria y la laboral. Sin embargo, es a finales de la década de los ochenta y comienzos de la década de los noventa, que los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en general y la conciliación en particular, fueron incorporados al sistema jurídico colombiano como una fórmula para descongestionar los despachos judiciales y que posteriormente son reconocidos como bases para la construcción de una cultura de convivencia pacífica 48 . El Código Civil de 1887 en su artículo 15, da lugar a que las personas pudieran renunciar a algunos de los derechos que les conferían las leyes,
47 48
Abril 30, 1948 - Capitulo Tercero - Procedimiento de Investigación y Conciliación Galves & Torrente, 2001
40
posibilitando así que los particulares realizaran conciliaciones privadas y solucionaran sus controversias con la renuncia total o parcial de sus derechos susceptibles de disposición. Así mismo, hay normas laborales que trataron la conciliación como la ley 120 de 1921, los decretos 2663 y 3743 de 1950 la cual la trataron para conflictos colectivos de trabajo y para el año de 1948 con el decreto 2158 CPL la establece de manera facultativa y algunas reglas para su desarrollo en los procesos laborales ordinarias. El desarrollo de la conciliación en Colombia surge a partir de el Decreto 2158 de 1948, que se vuelve ley permanente mediante el Decreto 4133 de 1948. A nivel constitucional se origina en el Artículo 116 donde se concede la facultad a los particulares de administrar justicia transitoriamente en calidad de conciliadores o árbitros en los términos que disponga la ley. El Decreto 2651 de 1991, regula y amplía el campo de la conciliación. En el Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”, se compilan las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentran vigentes en la Ley 446 de 1998, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción ni su contenido 49 . El desarrollo legislativo para esta figura dentro de las diversas áreas del derecho, ha sido extenso y ha cambiado constantemente a lo largo de los años. En la actualidad la principal ley que la regula es la 640 de 2001. Se sustenta fundamentalmente en la norma jurídica. A continuación, un resumen según el área en la cual se ha trabajado la conciliación:
49
Galves & Torrente, 2001
41
Conciliación en el Derecho Civil:
Decreto 1400 de 1970 Código de Procedimiento Civil, artículo 445: Introduce la audiencia conciliación como una etapa dentro del proceso verbal.
Decreto 2282 (de 1989), artículo 101: conciliación obligatoria dentro de los procesos ordinarios y abreviados siempre y cuando la ley no lo prohibiera como en los liquidatorios y de deslinde y amojonamiento.
Artículo 116 de la Constitución de 1991: faculta a particulares para que transitoriamente colaboren en la administración de justicia
Ley 23 de 1991: implementa la audiencia de conciliación en las distintas ramas de derecho.
Decreto 2651 (de 1991): generaliza la conciliación en todo tipo de procesos (artículos 2-10) y se hace extensiva aún a los procesos arbítrales (artículo 10)
Ley 446 de 1998: extiende la conciliación a otras ramas del derecho como familia, contencioso administrativo
Decreto 1818 de 1998 - Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
Ley 640 de 2001 - CAPÍTULO X, artículo 35 inc. 1: “conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas”.
Ley 906 del 31 de agosto de 2004, Libro VI - Justicia Restaurativa, capítulo II artículo 522: conciliación preprocesal la cual se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para los delitos querellables.
42
Conciliación en Materia de Familia:
Ley 1 de 1976, artículo 27: obligatoriedad de celebrar audiencia de conciliación entre los cónyuges en trámites del proceso de divorcio, que se hizo extensiva para los procesos de separación de cuerpos de matrimonios civiles y católicos
Decreto 2272 de 1989 se crea la jurisdicción de familia y el anterior asunto pasa a ser competencia de ésta, y le es aplicable el procedimiento que establecen los artículos 432 y 439 CPC (procesos verbales).
Ley 23 de 1991 artículos 47 al 58
Ley 446 de 1998
Decreto 1818 de 1998 Título IV artículos 28 a 38.
Ley 640 de 2001, artículo 40: requisito de procedibilidad
Conciliación en Materia Agraria:
Decreto 2303 de 1989, Artículos: 31, 35 - 44
Ley 23 de 1991, Artículo 75
Ley 446 de 1998
Ley 640 de 2001, artículo 49 deroga el artículo 75 de la ley 23 de 1991 por lo que recobran vigencia las normas del decreto 2303 sobre conciliación prejudicial.
Conciliación en Materia Laboral:
Ley 120 de 1921
43
Decretos 2663 y 3743 de 1950 que conforman el Código Sustantivo del Trabajo (artículos 432 a 443)
Decreto 2158 de 1948 se adopta el Código de Procedimiento Laboral, en el capítulo IV (artículos 19 a 24) le da un carácter facultativo a la conciliación. Artículos 77 a 79: pautas para su realización en los procesos ordinarios laborales
Ley 23 de 1991, capítulo III: conciliación en obligatoria en asuntos laborales
Ley 446 de 1998, artículo 68 “Requisito de procedibilidad. La conciliación es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción en asuntos laborales…”.
Ley 640 de 2001, artículo 35 y 39: conciliación como requisito de procedibilidad en asuntos laborales. El artículo 35 en la parte que mencionaba la jurisdicción laboral fue declarado inexequible y el 39 se declaró totalmente inexequible mediante sentencia C-893 de 2001 M.P.
Ley 712 (de 2001, artículo 39: “audiencia preliminar” en los procesos ordinarios laborales en primera instancia
Conciliación en Materia Contencioso Administrativa:
Ley 23 de 1991 Capítulo V articulo 59
Decreto 2651 de 1991, artículo 6
Decreto 171 de 1993, articulo 1Ley 92 de
Ley 446 de 1998, artículo 70
Ley 640 de 2001, artículo 49
Decreto 1818 de 1998
Decreto 2511 de 10 de diciembre de 1998
Decreto 1214 del 29 de junio de 2000
44
Decreto 131 de 2001, articulo 2
Conciliación en Materia Penal:
Decreto 1861 de 1989
Decreto 050 de 1987, artículo 31
Decreto 2700 de 1991, artículo 38
Ley 600 del 24 de julio de 2000: La conciliación en el proceso penal solo procede para los delitos que admiten desistimiento o indemnización integral, es decir, los delitos querellables que son enunciados en el artículo 35 del Código Penal.
Ley 906 del 31 de agosto del 2004, Libro VI artículos 518 a 527: Justicia Restaurativa
Mediación El tema de la mediación no ha recibido la misma atención a nivel local, y por ende no se ha adelantado mucho en carácter legislativo. Es un proceso que se enmarca entonces principalmente en el marco de la norma social. A nivel internacional, al igual que la conciliación, es merecedora de un capitulo dentro del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas "Pacto de Bogotá". En el mismo, dentro del capitulo Segundo, se hace una definición de la misma y la forma en que dentro de este contexto debe ser implementada. En el marco nacional, no se encuentran leyes que regulen la figura de la mediación, en la Ley 906 del 31 de agosto del 2004, Libro VI, se definen los
45
procesos restaurativos que buscan resarcir de manera ágil y efectiva los daños causados a la víctima con el delito cometido. Para esto, se usan mecanismos que incluyen la conciliación en el incidente de reparación integral 50 y la mediación y la conciliación preprocesal 51 de carácter obligatorio para poder acudir a la justicia ordinaria. Sin embargo, aunque la menciona, no es explicita en torno a la figura. El mayor adelanto en el país se encuentra exclusivo para Bogotá, que por ser Distrito Capital, tiene la posibilidad de crear figura alternas la nacionales. Dentro de la administración de Antanas Mockus, se desarrolló el Decreto 503 de 2003, donde se establece la política pública en el caso de la justicia comunitaria, la cual contempla entre otras la mediación. Así mismo, en el Artículo 14 del mismo Decreto, se definen las funciones de las Unidades de Apoyo a la Justicia Comunitario, que deben también cumplir la tarea de mediación. Estas funciones incluyen:
Capacitar a ciudadanos que aspiren a vincularse como líderes de convivencia, dirigir su incorporación al sistema, orientar su capacitación y promover el apoyo de la comunidad donde deben cumplir su función.
Prestar a los actores de convivencia su asesoría permanente en la solución de los casos que les corresponda, hacerles seguimiento, evaluarlos y vigilar su adecuado comportamiento, promoviendo las acciones disciplinarias o penales cuando hubiere lugar a ellas.
Prestarles el apoyo logístico necesario para el adecuado cumplimiento de sus funciones.
50 51
Artículo 102 de la Ley 906 de 2004 “Incidente de Reparación Integral” Artículo 521 de la Ley 906 de 2004.-
46
Buscar la colaboración a la Justicia Comunitaria (conformada por Promotores de Convivencia, los Mediadores, los Conciliadores en Equidad y los Jueces de Paz, según articulo 19 del presente Decreto) por parte de todas las Entidades que cumplan funciones similares, así como de las organizaciones cívicas y religiosas que puedan prestarle algún apoyo, y dar facilidades a los Mediadores, Conciliadores en Equidad y Jueces de Paz para que puedan cumplir sus funciones.
El articulo 16 del mismo Decreto busca “Circunscribir la realización de las mediaciones, conciliaciones en equidad y justicia de paz a los actores de convivencia (mediadores, conciliadores y jueces de paz)” y ampliar la cobertura de estos servicios para fomentar el acceso a la Justicia Comunitaria. Se define ampliar el número de actores de convivencia a tres por barrio (incluyendo un mediador) (Articulo 17, Dec. 503). Aunque en este decreto se encuentran algunos lineamientos generales, aun no se puede hablar de una regulación real para este procedimiento.
5.2 Diferencias Conceptuales entre la mediación y la conciliación
Conciliación Dado que la figura de la Conciliación esta suscrita dentro del ámbito legal en Colombia, para nuestro país las definiciones de la misma provienen de lo estipulado por las leyes. De esta forma, la conciliación esta definida como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un
47
tercero neutral y calificado, denominado conciliador” 52 . Según la Corte Constitucional esta definida como “…un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliador- quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y el imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian” (Sentencia C-226 de 1993). En sentencia C-160 del 17 de marzo de 1999, se establecen las principales características de la conciliación prejudicial: es un instrumento de autocomposición de un conflicto; constituye una actividad preventiva; no tiene carácter judicial; es un mecanismo útil para la solución de conflictos; se extiende a los conflictos susceptibles de ser transados; y, es el resultado de una actividad regulada por el legislador. Una definición un poco más integral la realiza Fuquen, quien la define como “un proceso o conjunto de actividades a través del cual las personas o partes involucradas en un conflicto pueden resolverlo mediante un acuerdo satisfactorio. Adicional a las partes, interviene una persona imparcial denominada conciliador, que actúa con el consentimiento de las partes o por mandato de la ley, para ayudar a los actores a llegar a un acuerdo que los beneficie”.
53
El concepto de delegación en la conciliación es una
consecuencia relacionada con la fuerza vinculante de la actuación del tercero para las partes 54 .
52
Artículo 64 de la Ley 446 de 1998; artículo 1º del Decreto 1818 de 1998.Fuquen, 2003 54 Herrera, 2003 53
48
Aunque en Colombia, el tema de la conciliación ha sido ampliamente trabajado, en la actualidad la mayoría de los centros de conciliación se encuentran en Bogotá y, en menor proporción, en las principales ciudades del país. Pese a su contribución a la solución extrajudicial en derecho de diversos conflictos, el desarrollo institucional de los centros es aún reducido frente a la magnitud de la conflictividad, y si se le compara con los más de siete
mil
funcionarios
que
tienen
competencia
para
soluciones
jurisdiccionales 55 . De la misma forma, aunque hubo una interrupción en la creación de centros de conciliación a comienzos de los años noventa, a finales de esta década y comienzos del nuevo siglo se reactiva por establecerse la conciliación como requisito de procedibilidad, al igual que por tratar de llevar la justicia a todas las áreas del país56 . Dentro de esta misma política estatal de acceso a la justicia, con la Ley 23 de 1991, se establece la justicia comunitaria a través de la conciliación en equidad la cual esta definida como “una figura que promueve la resolución pacífica de conflictos en el contexto comunitario e implica la participación o intermediación de un tercero, miembro de la comunidad, en conflictos diversos entre los integrantes de la misma. Su objetivo principal es ofrecer una alternativa pacífica, participativa y eficaz de tratamiento o atención a los conflictos comunitarios” 57 . El Estado ha promovido la conciliación en equidad a través de la capacitación de líderes comunitarios como conciliadores. A fines de los años 55
Fuentes, 2004; Herrera, 2003 Cámara de Comercio, 2002 57 Ministerio de Justicia y del Derecho, 2000 56
49
noventa se estimaba que había aproximadamente 1500 conciliadores en equidad y aproximadamente 92.700 casos atendidos, entre conciliaciones y mediaciones, de los cuales 70% correspondía a conflictos de familia, arrendamientos y servidumbres, en 73 municipios de 11 departamentos 58 .
Mediación En el "Pacto de Bogotá" (1948) se define la mediación como el proceso de “someter la controversia a uno o más gobiernos americanos, o a uno o más ciudadanos eminentes de cualquier Estado Americano extraños a la controversia. En uno y otro caso el mediador o los mediadores serán escogidos de común acuerdo por las partes” 59 . De acuerdo con Salvador Puntes 60 , “la mediación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia”. En el mecanismo de la mediación, las partes resuelven el conflicto por si mismas con la ayuda de un tercero imparcial que actúa como favorecedor y conductor de la comunicación. En la misma, las partes buscan las posibles alternativas de solución y controlan el proceso 61 .
58
Cámara de Comercio, 2002 Articulo XI. 60 Puntes, en: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf 61 Díaz y Echeverry, 2005 59
50
La mediación es un proceso que trasciende la solución inmediata del conflicto puntual. De acuerdo con Wills (2003), los objetivos de la misma incluyen:
Favorecer la solución pacífica de los conflictos
Propiciar, lograr o mantener la paz entre actores divergentes
Facilitar el diálogo y entendimiento entre partes enfrentadas
Aclarar o resolver divergencias y suavizar ambientes hostiles
Encontrar y proponer soluciones o recomendaciones alternativas que conduzcan a acuerdos de resolución
Ayudar a cambiar percepciones o comportamientos contradictorios
Así mismo, otros objetivos centrales de la mediación al adoptarse como un sistema eficaz para la construcción de nuevas reglas y vínculos sociales basados en la corresponsabilidad y el reconocimiento y el respeto de las diferencias, en el marco de una cultura de paz, son los siguientes 62 :
Resignificar el conflicto como agente transformador de relaciones humanas
Replantear los mecanismos alternativos de solución pacífica de conflictos a través de la mediación
Conocer e investigar la naturaleza y técnica de la mediación
Formar mediadores con competencias para acompañar la solución de conflictos familiares, sociales y empresariales
Privilegiar la legitimación y dignificación del hombre en su capacidad natural para solucionar sus conflictos y apropiarse de sus derechos
Promover una cultura de paz a través del dialogo y la tolerancia
Custodiar la mediación como un instrumento de regulación y vínculo social, de reconstrucción de tejido y capital social
62
Universidad Externado de Colombia - Alcaldía Mayor de Bogotá, 2002
51
Construir a partir de las investigaciones un manejo adecuado y productivo de información sobre el conflicto y la mediación
De acuerdo con Puntes, la posibilidad que la mediación funcione como un mecanismo reparador, depende de que la misma se rija por unos puntos clave que son los que le brindan su carácter único para la transformación del manejo del conflicto. Estos los define de la siguiente forma 63 : I. Reconocimiento mutuo de las partes y legitimidad de todos los intereses: es el aspecto que promueve la regulación social desde la igualdad en tanto a derechos y a la legitimidad de intereses a pesar de las diferencias que los subyacen. II. Horizontalidad del proceso: Todos los involucrados, incluido el tercero que obra como mediador, hacen parte de un proceso enmarcado en una estructura horizontal, siendo todos “miembro igualitario, propietario de la palabra y del proceso de trabajo para la construcción de un acuerdo o una nueva regla de convivencia, pues las convicciones (intereses) de los ciudadanos, para ser buenas, deben poder ser discutidas.” 64 Sin jerarquías y dando igual participación a todos los involucrados. III. Sostenibilidad de los recursos: Dado que la comunidad es la que define los objetivos desde los recursos disponibles, se garantiza la eficacia y la eficiencia de la mediación, que propone trabajar desde el uso de los derechos propios para superar los conflictos de intereses.
63 64
Puntes. En: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf Puntes. En: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf
52
IV. Competencia de los mediadores: Su legitimidad se fundamenta en la formación, experiencia y capacidad de intervenir al margen de cualquier tipo de poder, donde aunque se involucra en el procedimiento, no lo hace con el discurso de las partes. Por tratarse de un concepto que busca un cambio en la mentalidad y por ende regirse por otros principios, la mediación tiene unas características base 65 :
No está regulada jurídicamente, de donde deriva su fuerza y su potencial.
No es contraria ni substitutiva de la justicia ordinaria ni de otros métodos alternativos de solución de conflictos.
La decisión está en las partes, no en el mediador.
Es flexible en cuanto a contenidos, formas, procedimientos, alcances.
Es informal, privada, voluntaria, gratuita y de libre cumplimiento.
Es ágil, de fácil acceso, y rápida respuesta.
No tiene costo.
Es una herramienta de fortalecimiento y reconstrucción de relaciones sociales.
No es definitiva: puede retomarse, modificarse, superarse.
Dentro de esta misma corriente, hay unos presupuestos en los cuales se basa la mediación y que aunque pueden cambiar, se fundamentan en una ideología según la cual los seres humanos pueden resolver sus conflictos y que estos últimos no son algo negativo, sino una oportunidad para mejorar. En este marco de ideas, se entiende además que la mediación es voluntaria 65
Universidad Externado de Colombia - Alcaldía Mayor de Bogotá, 2002
53
para las partes y el tercero y que todos los participantes sean concientes que los contenidos son confidenciales.
5.3 Clases y/o Tipologías: Conciliación y Mediación
Conciliación En Colombia la Conciliación se encuentra dividida en dos clases fundamentales, regidas por la legislación nacional 66 :
Judicial: la conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial.
Extrajudicial: la conciliación es extrajudicial si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. Esta a su vez se divide en dos tipos: o En derecho: Cuando se realice a través de los conciliadores de
centros
de
conciliación
o
ante
autoridades
en
cumplimiento de funciones conciliatorias. o En equidad: Cuando se realice ante conciliadores en equidad.
Mediación La mediación puede perseguir diferentes propósitos, lo que define los diferentes tipos que se reconocen. Aunque diferentes autores mencionan
66
En: http:// www.conciliacion.gov.co
54
distintas, hay tres grupos base de donde se parte para las demás divisiones. Estos son 67 :
Teoría de Satisfacción de Intereses: La mediación es una negociación colaborativa asistida por un tercero para resolver un problema. La comunicación se centra en contenidos verbales, entendiendo el diálogo como comunicación bilateral efectiva, siendo el mediador un facilitador de la comunicación, experto en dirigir la discusión. El conflicto se percibe como un obstáculo para la satisfacción de intereses o necesidades, para lo que se realiza una catarsis o descarga de las emociones asociadas al conflicto. Son fundamentales en este modelo la neutralidad (imparcialidad y equidistancia del mediador), el orden y disminuir las diferencias entre las partes para que se logre el acuerdo.
Transformativo: Oportunidad para desarrollar el potencial de cambio de las personas al descubrir sus propias habilidades. La comunicación se centra en el proceso relacional y el mediador busca facilitar la transformación de la relación a través del empoderamiento de las partes, la formulación de preguntas circulares y el coprotagonismo, buscando modificar la relación entre las partes, sin importar si llegan o no a un acuerdo.
Circular – Narrativo: Proceso para llegar a acuerdos trasformando la narrativa de confrontación, por una historia alternativa que posibilite el cambio. La comunicación es compleja e incluye el contenido y la relación: qué se dice, cómo se dice y dentro de qué contexto. La mediación busca transformar la historia y la relación.
67
Alcaldía Mayor de Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Proceso de Mediación y Habilidades del Mediador, 2002
55
Busca a través de la reflexión y comprensión lograr reconocer y aumentar las diferencias, legitimando a las personas y generando nuevos significados en un contexto de confianza.
5.4 Noción Subyacente de Justicia (conciliación y mediación)
Conciliación La noción de justicia que sustenta la conciliación esta enmarcada en la norma jurídica. En cuanto a la conciliación en equidad esta dentro del marco de la justicia comunitaria, regulada por el estado también y se entiende la figura como un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Es importante entonces entender que la conciliación se entiende en dos sentidos; a nivel jurídico procesal (tramite procedimental que persigue un fin particular) y a nivel jurídico sustancial (referente al acuerdo en sí, a la resolución del conflicto que pretendía componerse). El acuerdo producto de la conciliación tiene calidad de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
Mediación Para R. Di Rosa (2002), la mejor forma de entender el concepto subyacente de justicia en el ámbito de la mediación es de la siguiente forma: "Si la justicia actúa en virtud de una referencia moral que exige el respeto del derecho
(legalidad)
de
la
equidad,
la
Mediación
se
fundamenta
esencialmente sobre la búsqueda del equilibrio que se puede construir fuera
56
del derecho (legitimidad) y liberarse una de una noción genérica de equidad para dar un contenido más instrumental, referido a los valores e intereses de las personas en conflicto. Esto significa que al carácter universal y estatal de la justicia, la Mediación prefiere los principios de acción particulares y societarios. Así pues, la Mediación se inscribe en una relación horizontal, de relación entre la ciudadanía, en la que la solución se construye de una manera autónoma, mientras que la justicia sacraliza las relaciones verticales entre la autoridad judicial y los sujetos, relaciones que están definidas en los textos normativos (la Gran Narración de la época moderna). Si la justicia se hace, la Mediación se toma, los ciudadanos se apropian de ella." Por tratarse de un sistema de autocomposición, donde las partes conocen a fondo su propia situación y su deseo mutuo de resolverla, tiene como origen y efecto la organización de individuos en torno a sus intereses comunes. Por esta razón el mediador no administra justicia sino que busca por todos los medios que las partes en conflicto por si mismas solucionen pacífica, voluntaria y civilizadamente sus diferencias. Es entonces un proceso que busca el equilibrio a partir de la legitimidad de todos los participantes. Y la legitimidad viene dada por ser miembro de la comunidad, por ser parte del conflicto, no por alguna instancia o persona externa que prescribe quienes son los llamados a participar y quienes no en función de atributos o pertenencias culturales o nacionales 68 .
68
Alcaldía Mayor de Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Redes Sociales para Mediadores Comunitarios, 2002
57
5.5 Competencias del Tercero
Conciliación En la actualidad no existe, ni está prevista en la nueva ley, una política pública de pedagogía de la conciliación y de los Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos, dirigida a autoridades facultadas para conciliar, a conciliadores de centros de conciliación, a abogados y a estudiantes de derecho, así como a usuarios potenciales o efectivos de la figura, entre otros, que facilite el cambio cultural que la conciliación demanda y que garantice la confianza y credibilidad ciudadana requeridas 69 . La ley plantea que el ejercicio de la conciliación es deber de abogados, lo cual puede desvirtuar el sentido mismo de la conciliación, al ponerle límites que se derivan de la tendencia de la mayoría de los abogados a judicializar los conflictos antes que acercar a las partes 70 . En la Ley 640 de 2001, se establece que "el conciliador que actúe en derecho deberá ser abogado titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliación de consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados titulados” 71 . En caso de tratarse de conciliación en equidad, el papel lo pueden desempeñar personas con una formación diferente al derecho, pero enmarcados dentro de la misma.
69
GALVES & TORRENTE, 2001 GALVES & TORRENTE, 2001 71 Ley 640 de 2001, Articulo 5: Calidades del Conciliador 70
58
Mediación El papel del mediador no esta definido en la ley Colombiana, y cualquier persona puede actuar como tal. Estos incluyen individuos internacionales o no gubernamentales, representantes de gobiernos, Estados, o figuras adhoc. Lo importante son los atributos del tercero que actúa como mediador que incluyen habilidad para escuchar, formular propuestas, intervenir en un momento adecuado, y capacidad para entender características particulares del conflicto. Dentro de esta figura se reconoce como fundamental que el mediador sea capaz de mantenerse neutral. Esta capacidad esta dada por las características del conflicto, por las necesidades de las partes y por el individuo que se desempeña como mediador. Cuando no hay conexión con ninguna de las partes, se considera que es neutral. Esto permite que las partes legitimen el papel del mismo y de esta forma desarrolle credibilidad, profesionalismo y autoridad que le permita desempeñarse como un facilitador de las negociaciones 72 . Otras características fundamentales en un mediador incluyen poder generar una comunicación constructiva, lo cual se fundamenta en la capacidad de generar aspectos como confianza, empatía, escucha activa, respeto, ser concreto, ser genuino, capacidad de confrontación, habilidad de inmediatez o proximidad, refuerzo interpersonal, saber criticar y capacidad de liderazgo 73 .
72
Wills, 2003 Alcaldía Mayor de Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Redes Sociales para Mediadores Comunitarios, 2002 73
59
Además de las propiedades que debe tener y generar un mediador, hay unos valores claves que deben fundamentar su labor. Los valores sirven para tomar decisiones y deben no solo hacer parte del mediador sino ser cultivados en las partes. Un valor clave es la comunicación como una practica verídica y legitima para evitar la violencia. Otro valor muy importante es la equidad para poder reconocer las necesidades de los demás. El respeto permite considerar al otro y sus necesidades. La responsabilidad da la posibilidad de considerar las consecuencias de las propias acciones. La solidaridad y la autonomía dan la posibilidad de apoyar al otro y de actuar por convicción propia y no por temor al castigo 74 . El mediador debe ser capaz de identificar el conflicto como propio al ser humano, captar el entorno del conflicto, los sujetos y los métodos del mismo, diseñar y elaborar hipótesis sobre el conflicto, la naturaleza del sujeto y el escenario. Es importante que el mediador sea observador, prudente, sereno, justo, creativo, fuerte, neutral, respetuoso, autocontrolado, delicado y templado.
5.6 El Papel del Tercero
Conciliación En la conciliación la función del conciliador se concreta específicamente en proponer fórmulas de arreglo para la solución del conflicto. De esta forma juega un papel propositivo en el proceso de buscar la solución de un 74
Alcaldía Mayor de Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Cultura Urbana y Mediación Comunitaria, 2002
60
conflicto 75 . En el Artículo 8 de la ley 640 de 2001, se definen las obligaciones del conciliador de la siguiente forma: 1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley. 2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. 3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación. 4. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia. 5. Formular propuestas de arreglo. 6. Levantar el acta de la audiencia de conciliación. 7. Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley.
Mediación Es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual las partes someten sus diferencias a un tercero diferente del Estado, con el fin de buscar un arreglo amistoso. En estos casos, el tercero neutral elegido no tiene ninguna calidad especial según la ley y sus propuestas no son de obligatoria acogida, reduciendo su función a buscar una solución aceptable para las partes 76 . En el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas "Pacto de Bogotá" (1948), en el artículo XII se definen las funciones del mediador en “asistir a las partes en el arreglo de las controversias de la manera más sencilla y 75 76
Herrera, 2003 en: http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti6.htm Puntes, en: http://www.diba.es/innovacio/fitxers/puntes_mediacio.pdf
61
directa, evitando formalidades y procurando hallar una solución aceptable. El mediador se abstendrá de hacer informe alguno y, en lo que a él atañe, los procedimientos serán absolutamente confidenciales.” De acuerdo con Wills (2003) las funciones del mediador y su nivel de intromisión, varían de un contexto a otro y dependen en gran medida del tipo de controversia, de sus características e intensidad. En este sentido el mediador, le permite a cada bando explicar la manera como cree que la contraparte entiende el conflicto; ayuda a formular los problemas en términos comprensibles para las dos partes; propicia cambios en las actitudes de los actores, en sus percepciones, imágenes e ideas con respecto al conflicto; asiste a las partes a pensar en posibles caminos para resolver los problemas; genera ideas para transformar los desacuerdos en aspectos potencialmente negociables y ayuda a seleccionar opciones que sean favorables para todos los bandos enfrentados. Para que el mediador sea capaz de transformar las relaciones entre las artes, su rol principal es empoderarlas para que actúen por si mismas, sin dejar
de
reconocer
los
intereses
y
necesidades
de
los
demás.
Adicionalmente debe abrir la comunicación, aclarando situaciones confusas, identificando intereses ocultos, ayudando a cada parte a comprender lo que la otra dice y es fundamental que genere un ambiente en el cual hace posible que surja la consideración de que aspectos que aparentemente parecen irreconciliables,
se
vuelvan
susceptibles
de
ser
transformados
compatibilizados con el fin de obtener mejores resultados 77 .
77
Wills, 2003
62
y
5.7 Tipos de Conflictos que Maneja
Conciliación Para la legislación Colombiana “Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios.” 78
Mediación Así como el conflicto trasciende todas las esferas de la vida, el campo de aplicación de la mediación abarca todas las manifestaciones humanas y sociales. Es por esta razón que los conflictos abarcan temas internacionales, familiares, comunitarios, laborales y sociales. La mayoría de las disputas pueden resolverse usando la mediación si las partes están dispuestas a hacerlo así. Aun cuando las partes opinen que no les será posible llegar a un acuerdo, el proceso de mediación muy frecuentemente permite conversar a fondo sobre un problema y llegar a un acuerdo para su solución 79 . Existen algunos temas en los cuales la mediación no es el mecanismo adecuado para tratar un conflicto. En especial en aquellos casos en los cuales una de las partes tiene un poder superior sobre la otra, cuando hay problemas psiquiátricos graves, cuando hay violencia intrafamiliar, cuando
78
Ley 640 de 2001, Articulo 19 Alcaldía Mayor de Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Proceso de Mediación y Habilidades del Mediador, 2002 79
63
hay amenazas, cuando las partes no actúan de buena fe o cuando están bajo el efecto del alcohol o las drogas.
5.8 Características de la Metodología
Conciliación El proceso de la mediación esta definido también por lo que plantea la legislación. Este va desde la forma en que se debe elegir el conciliador, pues como lo cita el Artículo 16 de la Ley 40 de 2001, este proceso puede llevarse a cabo de diferentes formas, por mutuo acuerdo entre las partes, a prevención, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliación, por designación que haga el centro de conciliación, o por solicitud que haga el requirente ante los servidores públicos facultados para conciliar. La Ley aclara que la audiencia de conciliación debe llevarse a cabo lo más pronto posible, con un plazo máximo de tres meses después de la presentación de la solicitud. La citación debe indicar el objeto de la conciliación e incluir las consecuencias jurídicas de la no asistencia, que puede ser considerado como indicio grave en su contra en un eventual proceso judicial. En lo referente a la conciliación como requisito de procedibilidad, la misma es “requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas” 80 .
80
Ley 640 de 2001, Articulo 35
64
El proceso se desarrolla en las siguientes fases 81 :
Definición del contexto de la conciliación
Intercambio de historias, donde se definen los puntos de vista de cada uno de los actores, los hechos y sentimientos
Situación del conflicto, donde se concretan los puntos a tratar y se enfatiza en lo conciliable
Fase donde se generan soluciones, promoviendo su búsqueda y su selección
Fase en la cual se establecen los acuerdos y el cierre que se especifican en un acta.
Mediación El
formato
de
la
mediación
puede
variar
según
el
mediador.
Generalmente, el mediador empieza por describir el proceso a seguir, y las partes tienen la oportunidad de dar su versión de los hechos.
Luego el
mediador ayuda a identificar los temas que hay que resolver, sugiere un proceso de negociación, facilita la comunicación entre las partes, y les ayuda a encontrar posibles opciones para llegar a un acuerdo. Aunque el orden no es estático, al igual que el proceso, en términos generales las fases de la mediación son las siguientes 82 : I. Preparación de la sesión de mediación: el proceso comienza con el primer contacto que alguna de las partes tiene con el mediador, 81
FUQUEN, 2003 Alcaldía Mayor de Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Proceso de Mediación y Habilidades del Mediador, 2002 82
65
cuando el mismo debe tomar la información mínima acerca de los involucrados y sobre la naturaleza del conflicto, para poder decidir, junto con el solicitante, cuándo, dónde y quienes participarán en la sesión de mediación. Se deben tomar decisiones sobre cuándo, dónde y quienes participarán. II. La sesión de mediación. Esta se divide en varios puntos importantes: a. Conocimiento de los participantes y establecimiento de contacto, donde se busca establecer contacto interpersonal y abrir la comunicación. b. Definición del contexto de mediación: Se proponen las condiciones del contexto. El contexto es el conjunto de condiciones
espacio-temporales
donde
se
realiza
la
mediación, ayuda a definir el significado de lo dicho y delimita lo que puede decirse; incluye todas las claves verbales y no verbales, las acciones de los participantes, lo que persiguen con este proceso, las actitudes mutuas, sus roles sociales, el tipo de relación que tienen entre sí, y sus actitudes frente a las condiciones de la mediación. En esta fase el lenguaje debe ser claro y conciso, para evitar el vocabulario especializado. En la definición del contexto siempre deben incluirse los siguientes temas: i. El objetivo de la mediación
66
ii. El carácter de voluntariedad, según el cual cada parte puede retirarse en cualquier momento y cualquier acuerdo depende de la voluntad de las partes. iii. La imparcialidad del mediador iv. El papel del mediador y del concepto de mediación v. El procedimiento a seguir: Orden de la discusión, no interrupción, respeto mutuo, margen de tiempo con que se cuenta para la sesión, toma de notas o apuntes y clarificación de su destino después de la audiencia,
privacidad,
uso
de
las
sesiones
individuales privada si las habrá. vi. La regla de confidencialidad: Es clave que las partes confíen en la habilidad del mediador para mantener absoluta reserva sobre todo lo dicho durante las sesiones. La confidencialidad implica que:
El mediador no hará saber al otro lo que una parte
le
confíe
en
sesión
privada,
salvo
autorización.
El mediador no divulgará el contenido de la mediación fuera de las sesiones con las partes.
El mediador no será testigo en favor o en contra de ninguna de las partes.
Las partes se comprometen recíprocamente a respetar el deber de confidencialidad.
Existen excepciones a la confidencialidad: este compromiso no se extiende a la información sobre la comisión de un crimen, ni a la violencia o abuso de menores.
67
vii. Costo c. Acuerdos entre los participantes para entrar al proceso: Generar acuerdos sobre condiciones para la sesión de mediación d. Presentación del conflicto por las partes: Preguntar e intervenir para obtener información relevante. Observar procesos de interacción, diferenciando el contenido y generando un ambiente de confianza, escucha y aceptación del otro. Es necesario recibir y contener las emociones de los demás, dar reconocimiento, connotar positivamente los problemas. e. Análisis del conflicto: Formular nuevas versiones sobre el conflicto y las soluciones a partir de la formulación de preguntas lineales y circulares, directas, indirectas. Usar técnicas como el resumen, la connotación positiva, la recontextualizacion
y
la
presentación
de
escenarios.
Basándose en la presentación del conflicto el mediador elabora el mapa del mismo a partir de los motivos, los problemas de relación entre las partes y las discrepancias en la interpretación de los hechos. En esta fase, el mediador acude
a
las
técnicas
de
resumen,
metáforas
y
reformulaciones, integrando no sólo la información que ha recogido de los participantes sino sus conocimientos y experiencias.
68
f. Análisis de las soluciones intentadas, deseadas y viables: El análisis de las soluciones intentadas por los participantes para resolver el conflicto es importante para evitar que el mediador sugiera estas mismas estrategias, pues estas ya fracasaron. g. Elección de soluciones, acuerdos y compromisos: Para llegar a esta fase, es necesario haber atravesado con éxito las fases anteriores. Si bien las decisiones son de los participantes, en este momento el mediador debe servir como de “traductor” de los acuerdos. h. Cierre pedagógico: Es fundamental dar reconocimiento y connotar positivamente el conflicto y la actuación de las partes, aunque no se logre un acuerdo. Es importante que las partes expresen qué les deja el proceso. III. Seguimiento y evaluación de los efectos de la mediación: Evaluar el cumplimiento y los efectos de los acuerdos. Es importante aclarar que en la mediación hay procedimientos que aunque no son estándar, si pueden facilitar el trabajo del mediador y el transcurrir de las sesiones. Los dos principales son las reuniones individuales y las reuniones de equipo de mediación (cuando hay más de un mediador).
69
5.9 Características del Acuerdo
Conciliación El acuerdo que se genera a partir de una audiencia de conciliación esta regido por la ley y tiene como características claves el prestar merito ejecutivo y hacer transito a cosa juzgada. Por estas razones debe cumplir con ciertas condiciones básicas, especificadas en el Articulo 1 de la ley 640 de 2001, que especifica el contenido del acta. Este incluye: I. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación. II. Identificación del Conciliador. III. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia. IV. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación. V. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. Asimismo, en el mismo se especifica que cada parte debe recibir copia autentica del acta de conciliación, con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo. El cumplimiento del acuerdo depende directamente de las partes y de lo que implica su incumplimiento, sabiendo que la siguiente instancia esta enmarcada en la justicia tradicional y que lo que está plasmado en el acuerdo presta mérito ejecutivo.
70
Mediación Por tratarse de un sistema participativo no impositivo, permite una mayor garantía en lo referente al cumplimiento de los acuerdos. Esto se debe a que se trata de sistemas que respetan y refuerzan el poder de las partes. Por lo general el acuerdo no produce efectos jurídicos, salvo que las partes acuerden formalizarlo en una notaría o centro de conciliación 83 . Si las partes no llegan a un acuerdo, retiene todas las opciones que tenía a su disposición antes de iniciar la mediación, entre ellas la posibilidad de presentar una demanda ante el tribunal si tiene fundamento legal para hacerlo. Lo que es importante es que en el tema de la mediación, más importante que el acuerdo en si, es lograr un cambio en las partes involucradas.
5.10 Medición del Impacto del Proceso
Conciliación De acuerdo con la Honorable Corte Constitucional “…el requisito no obliga a llegar a un acuerdo por la vía conciliatoria, sino a intentarlo, cumpliendo con un trámite establecido, y que en esa medida no se está negando el acceso a la justicia…” “El hecho de acudir a la audiencia no genera más carga en el particular que la de considerar las propuestas expuestas por la contraparte o por el conciliador para que se llegue a un acuerdo definitivo.
83
La asistencia a la reunión conciliatoria no despoja al
Fuquen, 2003
71
individuo de su derecho de oponerse a las propuestas que le sean formuladas. Su capacidad de disposición permanece incólume al punto que, con la sola manifestación en la audiencia de conciliación de su voluntad negativa de conciliar, cumple con el trámite que le impone la ley y puede presentar la demanda” 84 y además en sentencia citada anteriormente se expresó que la conciliación es un medio complementario para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia 85 . Sin embargo como la figura surge para descongestionar el sistema judicial, por lo que su impacto se mide en la medida que se logren acuerdos para cumplir con este propósito y evitar procesos futuros. De la misma forma es crucial el cumplimiento de los acuerdos para definir el éxito de este sistema.
Mediación Como se ha mencionado previamente, el éxito de una mediación no lo define el logro del acuerdo; aunque esto si puede hacer parte de los criterios para hablar de una mediación exitosa. Otros criterios que permiten definir si una mediación fue o no exitosa incluyen 86 :
Se alcanzó un acuerdo duradero, es decir, las partes cumplirán con el mismo durante un largo período de tiempo.
Se llegó a un acuerdo en todos los asuntos de la disputa.
La disputa se resolvió en un período de tiempo razonable.
La relación entre las partes mejoró.
84
Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001 Sentencia C-163 de 1999 86 Redorta, 2005 85
72
Se llegó a un acuerdo en todos los asuntos de la disputa para beneficio mutuo de todos.
Se acortó la distancia entre las posiciones de las partes.
El conflicto central subyacente se resolvió.
Se alcanzó un acuerdo que surge de las partes.
El número de trabajos irresueltos se redujo a través de la mediación.
Las partes estaban satisfechas con el procedimiento de la mediación.
Las partes consiguieron o recuperaron recursos importantes y valiosos.
Las partes aprendieron a comunicar y negociar entre sí de modo que puedan manejar disputas futuras por sí mismos.
Las necesidades, objetivos e intereses del mediador fueron satisfechos durante el proceso de mediación.
Se crearon sentimientos de buena voluntad hacia el mediador.
Se alcanzó un acuerdo que no dejaba nada expresado de forma ambigua.
Las partes estaban satisfechas con tus esfuerzos de mediación.
Las
partes
se
retractaban
cuando
podían
haber
hecho
concesiones.
Es improbable que surjan nuevos problemas entre las partes en el futuro.
El acuerdo tuvo éxito al evitar la violencia física.
73
5.11 Vigilancia
Conciliación De acuerdo con el Articulo 18 de la Ley 640 de 2001, “El Ministerio de Justicia y del Derecho tendrá funciones de control, inspección y vigilancia sobre los conciliadores, con excepción de los jueces, y sobre los centros de conciliación y/o arbitraje. Para ello podrá instruir sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. Adicionalmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho podrá imponer las sanciones a que se refiere el artículo 94 de la Ley 446 de 1998.” Por otra parte, en lo referente a los conciliadores, “El Ministerio de Justicia y del Derecho deberá velar por que los funcionarios públicos facultados para conciliar reciban capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos.”
87
En lo referente al control, inspección y vigilancia de los centros de conciliación, se centra el Decreto 3626 de 2007, donde se establece que el Ministerio del Interior y de Justicia es el responsable de cumplir estas funciones.
87
Articulo 6o, Ley 640 de 2001
74
Mediación A nivel de legislación, no hay un ente regulador definido para el tema de la mediación. En la actualidad, lo mas cercano aparece en el Decreto 503 del 2003, para el Distrito Capital, donde se establece que las “Unidades de Apoyo a la Justicia Comunitaria (son) Unidades funcionales que se desarrollarán en reemplazo de las Unidades de Mediación y Conciliación y que como tales formarán parte de los Centros de Convivencia Ciudadana. Son instituciones encargadas de promover, desarrollar, apoyar y controlar la Justicia Comunitaria en el área de su competencia, a los actores de convivencia y a los veedores ciudadanos organizados en redes de buen trato y redes para la democracia familiar.” Mientras no se estructure en nuestro país la mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, el mediador no tendrá ninguna responsabilidad civil o penal por su gestión dentro del conflicto y labor es no remunerada por las partes ni por el estado. Su colaboración se centra en facilitar la comunicación y la discusión de los motivos que generaron el conflicto.
5.12 Cuadro Comparativo entre mediación y conciliación
LEGISLACIÓN CONCEPTO
MEDIACIÓN A nivel nacional no reglamentado. En Bogotá con el Decreto 503 de 2003. Escenario transformador del
75
CONCILIACIÓN Ministerio de Interior y de Justicia. Ampliamente desarrollado, en especial en Ley 640 de 2001. Requisito de
CLASES
NOCIÓN DE JUSTICIA
COMPETENCIAS TERCERO
ROL DEL TERCERO
TIPOS DE CONFLICTO
METODOLOGÍA
ACUERDO
MEDICIÓN DE IMPACTO
MEDIACIÓN conflicto. Satisfacción Transformativo Circular – Narrativo Se rige por la norma social. Se deriva de construcción social, basándose en una noción de justicia perceptiva de cada parte, que puede ser diferente a la ley. Puede ser cualquier individuo o entidad Son ciudadanas, no instrumentales. Se basa en la sociedad civil como eje transversal. Construcción de ciudadanía. Actúa solo como facilitador, con papel orientador sin formular propuestas de arreglo. No es directivo, trabaja imaginarios y representaciones sociales. Amplia variedad, no enmarcadas en derecho sino en dinámicas de la lógica social. Informal: no hay trámites que preceden, no se reviste de formalidad. Énfasis en comunicación y competencias sociales. De diversos tipo. Puede ser verbal o escrito. Si es escrito puede ser un compromiso redactado por las partes o transacciones comunitarias veladas por un tercero. Se centra en el rol transformador de relaciones, en la dinámica emocional, en la transformación de al menos una creencia. No en
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CONCILIACIÓN procedibilidad. Judicial Extrajudicial o En derecho o En equidad Se rige por la norma jurídica, sobre parámetros legales.
En derecho: Abogado En equidad: no necesariamente. Es justicia instrumental, reglamentada por el ministerio. Esta obligado a presentar formulas de arreglo. Es una práctica evaluativa. Es directiva, impone reglas, da definiciones. Tipificados según asuntos conciliables, transigibles y desistibles. Formal. Reestructuración, toma de notas, preguntas, negociación. Formal, genera un acta de conciliación que tiene registro. El acuerdo presta mérito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada. El no acuerdo lleva a la siguiente instancia judicial. Se mide por el número de acuerdos sobre el número de audiencias, y por el
MEDIACIÓN lograr un acuerdo.
VIGILANCIA
No se trata de un delegado del estado. No hay una figura clara que garantice su operación.
77
CONCILIACIÓN cumplimiento de los acuerdos logrados. Opera bajo registro, vigilado, sancionado y regido por el reglamento del derecho.
6.
CONCLUSIONES
El desarrollo de los Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos en Colombia se ha centrado principalmente en la figura de la Conciliación. Esto se evidencia en el desarrollo amplio de la legislación y de figuras que sustenten a la misma dentro del marco legal Colombiano. Otros procesos se han trabajado como el arbitraje o la amigable composición; sin embargo con la mediación es poco lo que se ha trabajado a nivel estatal. En la actualidad se reconocen los beneficios de esta figura por ir más allá del manejo del conflicto puntual y buscar un cambio en la cultura que permita una transformación real del manejo del conflicto y por ende de la forma en que las personas se relacionan con el mismo, de allí que se rija por la norma social. Este reconocimiento ha generado que en el mundo entero se reconozcan los beneficios de esta figura y sea ampliamente difundida, sin embargo, aunque incipiente en Colombia se han venido realizando numerosos trabajos por autores ampliamente reconocidos e incluso por el gobierno y otras entidades. Hace falta en el país un poco más de visibilidad para estos procesos. En lo referente a la conciliación, esta figura es una herramienta que permite cumplir el requisito de procedibilidad que se exige en Colombia para muchos casos judiciales. De esta forma la conciliación se rige por la norma jurídica, con una base de parámetros legales. Dentro de la idea transformativa se encuentra entonces que la mediación se divide según su enfoque en tres clases principales (Satisfacción de intereses, transformación de relaciones, circular narrativo), por otra parte la conciliación se divide en dos tipos, de acuerdo a la función que busca lograr (Judicial y extrajudicial). En este marco, se define que cualquier persona
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puede actuar como mediador (con ciertas características de formación y personalidad), mientras que en la conciliación debe tratarse de un abogado, excepto en uno de los subtipos de la conciliación extrajudicial (en equidad). En este contexto, el mediador es principalmente un facilitador, donde su actuación es orientar y trabajar imaginarios sin dar lugar a propuestas de arreglo y los conflictos que maneja pueden ser prácticamente de cualquier tipo. El conciliador por su parte debe presentar fórmulas de arreglo, siendo directivo e impositivo y los asuntos deben estar tipificados según asuntos conciliables, transigibles y desistibles. La conciliación es vigilada por el Estado, mientras que la mediación no tiene un doliente claro que garantice su operación. Como se observa, la forma en que se implementa cada proceso también es diferente, la mediación es un proceso informal sin trámites que la precedan, donde el acuerdo puede incluso ser verbal. Por otra parte, la conciliación es formal y conlleva procesos claves que además hace que el acuerdo que se produzca en la misma preste mérito ejecutivo y haga tránsito a cosa juzgada, lo que genera que la medición del impacto de la conciliación se relacione directamente con el número de acuerdos logrados y el cumplimiento de los mismos. En la mediación, así no halla acuerdo el impacto lo define la capacidad de transformar las relaciones y la forma de manejo de los conflictos. Probablemente la falta de reconocimiento a los trabajos realizados en el tema y por ende a la figura como tal, han desembocado en una evidente ausencia de personas capacitadas como mediadores que repliquen sus conocimientos en los alumnos de programas que se centran en el tema. De esta necesidad parte el presente trabajo, pues a lo largo del proceso
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formativo fue evidente la preeminencia de conciliadores que estaban en nuestro proceso formativo. Esta realidad genera una confusión entre estos dos mecanismos, donde no son claras las diferencias que se presentan en el desarrollo de las mismas. Se hace entonces evidente que las diferencias van más allá de la noción conceptual y están enmarcadas en todos los ámbitos que subyacen los procesos. Sin embargo, es difícil poder ubicarlas de forma puntual. Más allá del desarrollo legislativo que suele volverse excluyente y limitante, este trabajo sugiere realizar mayor investigación en el tema de la mediación para nuestro país, y se hace necesario que estos procesos sean visibles y se conozcan, dando lugar a que los mediadores del futuro sean formados por los mediadores del presente que están en desarrollo y no por los conciliadores que manejan un sistema alterno pero no igualable a la mediación.
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90
UNIVERSIDAD DE LA SABANA INSTITUTO DE POSTGRADOS RESUMEN ANALÍTICO DE INVESTIGACIÓN
No. 1 2 3 4 5
VARIABLES
In Colombia, Alternative Dispute Resolution methods have been mainly centered in conciliation, which has led to a difficulty in differentiating the other existing methods. Through a documentary revision of the Colombian context, key differences are found on aspects as: law, concept, kinds, justice concept, third party competences, third party paper, kinds of conflicts, methodology, agreement, impact measurement and vigilance. Likewise, though many works have been done around the subject of mediation for the country, these haven’t received enough attention and thorough research was required to get to be acquainted with them.
6 7
DESCRIPCIÓN DE LA VARIABLE
NOMBRE DEL POSTGRADO Especializacion en Mediacion de Conflictos DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA TÍTULO DEL PROYECTO Alvarado Rodríguez Andres; Farfan Mendigana Jorge Eduardo; Palma Sanchez AUTOR(es) Adriana Lucia; Rodriguez Granados Rocio Azucena 2008, Diciembre AÑO Y MES Perea, Tulia NOMBRE DEL ASESOR(a) En Colombia el desarrollo de los métodos alternativos para la resolución de conflictos se ha centrado principalmente en la conciliación, lo cual ha llevado a que en la actualidad sea difícil diferenciar los otros métodos que existen. Por medio de una revisión documental para el contexto colombiano, se encuentran las diferencias claves con la mediación a nivel de Legislación, Concepto, Clases, Noción de justicia, Competencias del tercero, Rol del tercero, Tipos de conflicto, Metodología, Acuerdo, Medición de impacto y Vigilancia. De la misma forma se evidencia que aunque se han realizado varios trabajos centrados en el tema de mediación en el país, los mismos no se han hechos visibles, siendo necesario realizar una investigación DESCRIPCIÓN O ABSTRACT meticulosa para poder acceder a los mismos.
PALABRAS CLAVES O DESCRIPTORES
Métodos alternativos para la resolución de conflictos, Conciliación, Mediación, Legislación, Justicia, Acuerdo.
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SECTOR ECONÓMICO AL QUE PERTENECE EL PROYECTO TIPO DE INVESTIGACIÓN
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OBJETIVO GENERAL
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OBJETIVOS ESPECÍFICOS
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FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
8
13
RESUMEN O CONTENIDO
Sector de educación.
Investigacion documental Establecer las diferencias entre la mediación y la conciliación en Colombia, a través de una profunda revisión de documentos. Describir el origen de la mediación en Colombia, como método alternativo de resolución de conflictos. Establecer las características y explicar, cuál es la aplicación y el desarrollo de la mediación y conciliación en Colombia. Comparar la mediación y la conciliación en Colombia, de acuerdo con las siguientes categorías: teórica, legal y conceptual En total se utilizaron ochenta ysiete (87) fuentes bibliograficas El trabajo se compone de seis partes que siguen una secuencia lógica en el proceso de aclarar conceptualmente las diferencias claves entre la mediación y la conciliación. Después de la introducción, donde se define la dimensión humana del conflicto, intrínseco a las sociedades pero no como algo negativo sino como una oportunidad de crecimiento, se continua con la descripción, planteamiento y justificación y delimitación del problema. En este capitulo se hace evidente la falta de diferenciación entre la conciliación y la mediación como métodos alternativos para la resolución de conflictos en el contexto colombiano, y la necesidad que surge desde la academia de entender las diferencias en el desarrollo y aplicación de estos dos métodos para nuestro país. En los objetivos se plantea la intención de llegar a realizar la diferenciación entre los métodos mencionados, a través de la descripción del origen de la mediación en Colombia, como método alternativo de resolución de conflictos. Así mismo se busca establecer las características y explicar, cuál es la aplicación y el desarrollo de la mediación y la conciliación en Colombia, comparándolas a nivel teórico, legal y conceptual.
Posteriormente se realiza una contextualizacion en el ámbito colombiano y una descripción conceptual donde es posible encontrar el desarrollo de los métodos alternativos en Colombia y el futuro de la mediación para el país. Como se explica en el siguiente capitulo de la metodología, el proceso se lleva a cabo por medio de una revisión documental de distintas fuentes. El trabajo continua con la comparación entre los dos métodos según diferentes categorías (Legislación, Concepto, Clases, Noción de justicia, Competencias del tercero, Rol del tercero, Tipos de conflicto, Metodología, Acuerdo, Medición de impacto y Vigilancia) y culmina con las conclusiones y la bibliografía.
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METODOLOGÍA
Para desarrollar el presente estudio documental descriptivo se llevó a cabo un análisis de documentos tales como: revistas, libros históricos, cartillas del gobierno, documentos legales y jurídicos, publicaciones en Internet y libros sobre leyes colombianas y derecho, además, investigando diferentes autores y corporaciones en todo lo relacionado con la mediación y la conciliación. De la misma forma, se realiza una descripción precisa sobre los dos métodos alternativos de resolución de conflictos. Se hace especial énfasis en términos legales y en diferencias conceptuales que subyacen en los dos métodos, y que se reflejan en los fundamentos de los mismos a lo largo del proceso y el papel que juega el tercero dentro de los mismos. Este trabajo comprende un análisis descriptivo, cualitativo, procedimental, legal, teórico y práctico. El desarrollo de los Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos en Colombia se ha centrado principalmente en la figura de la Conciliación. Esto se evidencia en el desarrollo amplio de la legislación y de figuras que sustenten a la misma dentro del marco legal Colombiano. Otros procesos se han trabajado como el arbitraje o la amigable composición; sin embargo con la mediación es poco lo que se ha trabajado a nivel estatal.
En la actualidad se reconocen los beneficios de esta figura por ir más allá del manejo del conflicto puntual y buscar un cambio en la cultura que permita una transformación real del manejo del conflicto y por ende de la forma en que las personas se relacionan con el mismo, de allí que se rija por la norma social. Este reconocimiento ha generado que en el mundo entero se reconozcan los beneficios de esta figura y sea ampliamente difundida, sin embargo, aunque incipiente en Colombia se han venido realizando numerosos trabajos por autores ampliamente reconocidos e incluso por el gobierno y otras entidades. Hace falta en el país un poco más de visibilidad para estos procesos. En lo referente a la conciliación, esta figura es una herramienta que permite cumplir el requisito de procedibilidad que se exige en Colombia para muchos casos judiciales. De esta forma la conciliación se rige por la norma jurídica, con una base de parámetros legales. Dentro de la idea transformativa se encuentra entonces que la mediación se divide según su enfoque en tres clases principales (Satisfacción de intereses, transformación de relaciones, circular narrativo), por otra parte la conciliación se divide en dos tipos, de acuerdo a la función que busca lograr (Judicial y extrajudicial). En este marco, se define que cualquier persona puede actuar como mediador (con ciertas características de formación y personalidad), mientras que en la conciliación debe tratarse de un abogado, excepto en uno de los subtipos de la conciliación extrajudicial (en equidad).
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CONCLUSIONES
En este contexto, el mediador es principalmente un facilitador, donde su actuación es orientar y trabajar imaginarios sin dar lugar a propuestas de arreglo y los conflictos que maneja pueden ser prácticamente de cualquier tipo. El conciliador por su parte debe presentar fórmulas de arreglo, siendo directivo e impositivo y los asuntos deben estar tipificados según asuntos conciliables, transigibles y desistibles. La conciliación es vigilada por el Estado, mientras que la mediación no tiene un doliente claro que garantice su operación. Como se observa, la forma en que se implementa cada proceso también es diferente, la mediación es un proceso informal sin trámites que la precedan, donde el acuerdo puede incluso ser verbal. Por otra parte, la conciliación es formal y conlleva procesos claves que además hace que el acuerdo que se produzca en la misma preste mérito ejecutivo y haga tránsito a cosa juzgada, lo que genera que la medición del impacto de la conciliación se relacione directamente con el número de acuerdos logrados y el cumplimiento de los mismos. En la mediación, así no halla acuerdo el impacto lo define la capacidad de transformar las relaciones y la forma de manejo de los conflictos.
Probablemente la falta de reconocimiento a los trabajos realizados en el tema y por ende a la figura como tal, han desembocado en una evidente ausencia de personas capacitadas como mediadores que repliquen sus conocimientos en los alumnos de programas que se centran en el tema. De esta necesidad parte el presente trabajo, pues a lo largo del proceso formativo fue evidente la preeminencia de conciliadores que estaban en nuestro proceso formativo. Esta realidad genera una confusión entre estos dos mecanismos, donde no son claras las diferencias que se presentan en el desarrollo de las mismas. Se hace entonces evidente que las diferencias van más allá de la noción conceptual y están enmarcadas en todos los ámbitos que subyacen los procesos. Sin embargo, es difícil poder ubicarlas de forma puntual. Más allá del desarrollo legislativo que suele volverse excluyente y limitante, este trabajo sugiere realizar mayor investigación en el tema de la mediación para nuestro país, y se hace necesario que estos procesos sean visibles y se conozcan, dando lugar a que los mediadores del futuro sean formados por los mediadores del presente que están en desarrollo y no por los conciliadores que manejan un sistema alterno pero no igualable a la mediación. 16 *
RECOMENDACIONES CÓDIGO DE LA BIBLIOTECA
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