Anexos Índice dos Anexos

1. TST-AIRR — 1542/2005-055-02-40 — DJ 6.6.2008. TRT-2ª Reg. n. 2000000 387414 — DOSP 8.8.2000 .....................................................................................3 2. TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005 — 2ª T., Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 24.2.2012. Ac. n. 2000000387414 — Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região — Acórdão publicado no DOSP 8.8.2000 — Processo TRT/SP n. 2000034734-0 .............................................................................9 3. Resolução n. 109/CSJT, de 29 de junho de 2012 — Teletrabalho na administração pública..................................................................................................12 4. Sentencia TC n. 29/2013, de 11 de febrero.......................................................19 5. Sentencia TC n. 11/1998, de 13 de enero .........................................................38 6. Sentencia TC n. 98/2000, de 10 de abril............................................................51 7. Sentencia TC n. 126/2003, de 30 de junio.........................................................67 8. Sentencia TC n. 254/1993, de 20 de julio..........................................................95 9. STS 26 de septiembre de 2007.........................................................................110 10. Documento aprovado pela Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD), na sessão plenária de 29 de outubro de 2002, em Portugal, aprova os princípios sobre a privacidade no local de trabalho sobre o   1 

tratamento de dados em, centrais telefónicas, o controlo do e-mail e do acesso à internet...............................................................................................121 11. Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo................................................139 12. Ley n. 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo .......144

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Tribunal Superior do Trabalho

AIRR — 1542/2005-055-02-40 — DJ 6.6.2008. TRT-2ª Reg. n. 2000000387414 — DOSP 8.8.2000

Acórdão Inteiro Teor NÚMERO ÚNICO PROC.: AIRR — 1542/2005-055-02-40 PUBLICAÇÃO: DJ 6.6.2008 ACÓRDÃO 7ª TURMA PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA ILÍCITA. ACESSO PELO EMPREGADOR À CAIXA DE E-MAIL CORPORATIVO FORNECIDA AO EMPREGADO. ÓBICE DA SÚMULA N. 126 DO TST. 1. Consoante a diretriz da Súmula n. 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. 2. In casu pretende o Reclamante modificar a decisão vergastada, ao argumento de que a prova acostada aos autos é ilícita, porquanto consubstanciada no acesso à sua conta de e-mail pessoal, quando o Regional, ao enfrentar a questão, entendeu que a prova era lícita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do e-mail corporativo fornecido ao Reclamante para o exercício de suas atividades funcionais, do qual se utilizava de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimulava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os e-mails continham conversas fúteis que se traduziam em desperdício de tempo. 3. Com efeito, as alegações obreiras esbarram no óbice do referido verbete sumulado, porquanto pretendem o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Por outro lado, ainda que o presente recurso não ultrapasse a barreira do conhecimento, a controvérsia em torno da licitude ou não da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso à caixa de e-mail corporativo utilizado pelo Reclamante, é matéria que merece algumas considerações. 5. O art. 5º, X e XII, da CF garante ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondências, dados e comunicações telegráficas e telefônicas.

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6. A concessão, por parte do empregador, de caixa de e-mail a seus empregados em suas dependências tem por finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual justifica a sua própria existência e deve estar no centro do interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho. 7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do e-mail corporativo não se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada e respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso à Internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei. 8. Assim, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de e-mail corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador não representa violação de suas correspondências pessoais, tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da empresa. 9. Nessa esteira, entendo que não se configura o cerceamento de defesa a utilização de prova consubstanciada no acesso à caixa de e-mail fornecido pelo empregador aos seus empregados. Agravo de instrumento desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-1.542/2005-055-02-40.4, em que é Agravante GUSTAVO FRANCISCO BASTOS e Agravada MBM RECUPERAÇÕES DE ATIVOS FINANCEIROS S/C. LTDA. RELATÓRIO O Presidente do 2º Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante, com base nas Súmulas ns. 126, 136 e 296, I, do TST, e no art. 896, § 4º, da CLT (fls. 111-115). Inconformado, o Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que sua revista tinha condições de prosperar (fls. 2-6). Não foi apresentada contraminuta ao agravo, tampouco contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST. É o relatório. VOTO I) CONHECIMENTO O agravo é tempestivo (Cf. fls. 2 e 115), tem representação regular (fl. 14) e se encontra devidamente instrumentado, com o traslado das peças obrigatórias e essenciais exigidas pela Instrução Normativa n. 16/1999 do TST, razão pela qual dele CONHEÇO.

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II) MÉRITO 1) DELIMITAÇÃO RECURSAL Inicialmente, cumpre registrar que a revista obreira que foi trancada pela Presidência do Regional continha cinco temas (preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa prova ilícita —, preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, justa causa, horas extras e equiparação salarial), sendo que o Agravante somente impugnou, em sua minuta, o trancamento da revista pelo prisma da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa prova ilícita — e da preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz, de modo que somente esses temas serão analisados na presente decisão (princípio da delimitação recursal), porque em relação às demais matérias houve renúncia tácita ao direito de recorrer. 2) PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA PROVA ILÍCITA Despacho-Agravado: Trata-se de matéria interpretativa, em que não foi apresentada tese oposta a dar ensejo à admissibilidade do apelo, a teor da Súmula n. 296, I, do TST, não se verificando, ademais, as violações apontadas (fl. 112). Fundamento do Agravo: Restou demonstrada a violação do art. 5º, X, XII e LV, da CF e a divergência jurisprudencial específica (fls. 3-5). Solução: O Regional consignou que as provas dos autos não foram obtidas de forma ilícita, o que seria inadmissível, nos termos do art. 5º, LVI, da CF. Por outro lado, também não violam a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem do Obreiro. Ademais, o direito à instrução probatória, apesar de constitucionalmente assegurado pelo princípio da ampla defesa, encontra limites nos critérios de conveniência e oportunidade de sua realização, cuja faculdade de verificação compete ao órgão judicante. Portanto, não configura cerceio de defesa o deferimento de provas consideradas relevantes para o deslinde do feito (fl. 73). Aduziu a Corte a quo que os documentos juntados comprovaram que o Reclamante se utilizava da caixa de e-mail fornecida pela Reclamada, destinada ao trabalho, de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimulava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os e-mails continham conversas fúteis que se traduziam em desperdício de tempo (fl. 77). Em sua revista, o Reclamante alega que os e-mails acostados aos autos eram da sua conta particular, e não da conta corporativa, motivo pelo qual sua utilização no processo constitui prova ilícita (fls. 92-100). Uma vez que o Regional consignou expressamente que se tratava de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do e-mail corporativo fornecido ao Reclamante para o exercício de suas atividades, a alegação obreira de que a hipótese é de utilização de seu e-mail pessoal esbarra no obstáculo intransponível da Súmula n. 126 do TST, porquanto pretende o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista. Ainda que assim não fosse, a controvérsia em torno da licitude ou não da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso à caixa de e-mail corporativo utilizado pelo Reclamante, é matéria que merece algumas considerações.

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O art. 5º, X e XII, da CF garante ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondências, dados e comunicações telegráficas e telefônicas. A concessão, por parte do empregador, de caixa de e-mail a seus empregados em suas dependências tem por finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual justifica a sua própria existência e deve estar no centro do interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do e-mail corporativo não se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada, respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso à Internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei. Por tais razões, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de e-mail corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador não representa violação de suas correspondências pessoais, tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da empresa. Nesse sentido é o precedente desta Corte: PROVA ILÍCITA — E-MAIL CORPORATIVO — JUSTA CAUSA — DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o e-mail corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor

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de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal (TST-RR-613/2000-013-10-00, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 1ª Turma, DJ 10.6.2005). Nessa esteira, abraço o entendimento vertido no julgado acima transcrito, no sentido de que não se configura o cerceamento de defesa a utilização de prova consubstanciada no acesso à caixa de e-mail fornecido pelo empregador aos seus empregados. 3) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ Despacho-Agravado: A decisão está em harmonia com a Súmula n. 136 do TST, o que inviabiliza o apelo, inclusive por dissenso jurisprudencial, a teor do art. 896, § 4º, da CLT (fls. 113-114). Fundamento do Agravo: A Emenda Constitucional n. 24/1999 fez desaparecer a figura do juiz classista e, consequentemente, a formação colegiada das Varas do Trabalho, passando a se aplicar à Justiça do Trabalho o disposto no art. 132 do CPC. O recurso de revista deve prosperar, tendo em vista que se encontra em consonância com o art. 896, a e c, da CLT e de acordo com a jurisprudência dominante do TST (fls. 5-6). Solução: A razão teleológica do agravo de instrumento é a demonstração da viabilidade do recurso trancado e da improcedência dos óbices levantados pelo despacho-agravado. O arrazoado do agravo de instrumento, que não ataca os fundamentos do despacho que inadmite o apelo, encontra-se destituído de fundamentação. Com efeito, da análise do arrazoado, quanto ao tema epigrafado, conclui-se pelo seu total descompasso com as razões do trancamento do recurso de revista, na medida em que não combate o argumento utilizado pelo Regional para denegar seguimento à revista do Reclamante, no sentido de que incide o óbice da Súmula n. 136 do TST, segundo a qual não se aplica às Varas do Trabalho o princípio da identidade física do juiz, o que inviabiliza o apelo inclusive por divergência jurisprudencial. Assim, da análise do arrazoado, conclui-se que o Reclamante não investe contra os fundamentos do despacho denegatório do seguimento do recurso de revista, apenas repetindo as razões já alinhadas na revista (fls. 100-101), quando o despacho encerrou fatos modificativos do curso dessas razões, o que só confirma a sua falta de motivação. Cumpre registrar que é da essência de qualquer recurso a existência de contra-argumentação aos fundamentos da decisão de que se recorre, seja de modo direto, quando se debate o mérito em si, seja de maneira indireta, quando se listam preliminares e prejudiciais de mérito, pelo que, à míngua desses requisitos, reputa-se inexistente o remédio. Em atenção a essa assertiva é que o TST, por intermédio da Instrução Normativa n. 23/2003, recomenda a observância da argumentação lógica nos recursos de revista, o que se estende aos agravos de instrumento, pois, além de conferir vida ao apelo, propicia prestação jurisdicional mais célere e acurada, elevando, por conseguinte, o nível de qualidade das decisões judiciais. Assim, o agravo carece da necessária motivação

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para comprovar que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT. Nesse sentido segue a Súmula n. 422 do TST, segundo a qual não se conhece de recurso para esta Corte Superior, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 4 de junho de 2008. Ives Gandra Martins Filho Ministro Relator Disponível em: Acesso em: 3.11.2011.

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TST-RR-38100-27.2003.5.20.0005 — 2ª T., Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 24.2.2012

Acórdão n. 2000000387414 — Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região — Acórdão publicado no DOSP 8.8.2000 — Processo TRT/SP n. 2000034734-0

Ementa Justa Causa. “E-mail se caracteriza como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5º, inciso VIII). Um único e-mail, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido. Voto I — Do conhecimento Trata-se de ação distribuída em 20.3.2000, processada pelo rito sumaríssimo, tendo em vista que os pedidos são totalmente líquidos, no total de R$ 2.773,49, sendo atribuído R$ 3.000,00 como valor da causa. Recurso tempestivo. Custas recolhidas. Representante processual regular. Conheço. II — Da justa causa O poder de comando do empregador corresponde ao direito potestativo de organizar a empresa e dirigir a prestação de serviços. Como corolário é conveniente que o empregador puna a falta com advertência didática, suspensão e, só então, com o despedimento, a menos que a gravidade da conduta do empregado possa autorizar a rescisão imediata do contrato de trabalho, em razão da completa perda da confiança depositada no colaborador

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da empresa. Outrossim, entende-se que não é dado ao judiciário decidir acerca da gradação da pena para modificá-la; excessiva a penalidade, deve cassá-la e deferir os consectários legais cabíveis. De acordo com a comunicação da dispensa de fl. 99, foi o reclamante sumariamente dispensado por “utilizar-se no dia 2 de fevereiro p.p., durante o horário normal de trabalho, do canal da INTERNET, para fins outros diferentes daqueles exigidos do serviço (item 1.2 do Aditivo ao Contrato de Trabalho), embora advertido anteriormente”. A contestação, por sua vez, alude à instalação de softwares não ligados ao trabalho, cujos exemplos estariam às fls. 94 e 97/98. Há que se ponderar, contudo, que tal alegação não corresponde à conduta faltosa imputada ao reclamante, devendo-se a lide ficar adstrita aos fatos expostos no documento de fl. 99. Tampouco se fez prova concreta da advertência que teria sido dada ao reclamante, pois a tanto não se presta o documento de fl. 90. Restou evidenciado que o reclamante retransmitiu um e-mail às 13 horas, 15 minutos e 20 segundos do dia 2.2.2000 (fl. 91), que era do tipo “corrente”, ou seja, prometia um ganho com o reenvio da mensagem para um certo número de pessoas. No caso, a Microsoft pagaria US$ 5,00 a cada e-mail enviado, conforme o documento de fl. 91. Trata-se, em suma, de promessa de ganho fácil. Inócuo o conteúdo da carta eletrônica, não representando nenhum risco a atividade empresarial. Na audiência de fl. 24, declarou a reclamada que havia horário de café, nos horários das 15:00 às 15:15 ou das 15:15 às 15:30 horas. Isso leva a crer que o empregado enviou o e-mail na proximidade ou dentro do horário de intervalo, o que enfraquece a gravidade da falta. Atente-se que o reclamante depôs que enviou o e-mail no horário de café. Como a boa-fé está presumida entendo do empregador o ônus da prova em contrario. De outra parte entendo que houve violação ao direito à intimidade do obreiro. Com efeito, e-mail nada mais é que correio eletrônico. Ou seja, correspondência enviada pelo computador. Ainda que se utilize o computador da empresa, o endereço (eletrônico) pertence ao reclamante. Manifesta a violação de correspondência, ainda que eletrônica, fere a garantia à intimidade (Constituição Federal, art. 5º, inc. VIII). Por analogia, o caso equivale à escuta de conversa telefônica, conduta essa que é sabidamente reprimida pela jurisprudência. Não se trata, a toda evidência, de falta grave cometida pelo empregado, com mais de três anos no emprego, sendo inadmissível o rigor da reclamada. Provejo, assim, o apelo para deferir as verbas rescisórias pleiteadas, a saber: aviso-prévio, 40% de indenização do FGTS, 2/12 de décimo terceiro salário, bem como a liberação do FGTS e do seguro-desemprego, nos termos do pedido, cujas guias serão entregues pela reclamada, pena de execução direta pelo equivalente. Nos termos do art. 159 do Código Civil, autoriza-se a conversão do seguro-desemprego em indenização equivalente a quatro parcelas cada uma no valor do último do último salário do reclamante, caso seja inviável o recebimento do seguro-desemprego. A multa pelo atraso no pagamento e a dobra salarial (art. 467) não se justificam, ante o oportuno depósito em conta corrente do valor incontroverso (fl. 100). Observe-se que o reclamante não pleiteou férias proporcionais. (...)

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Isto posto, conheço do recurso do reclamante e, no mérito, dou provimento, para julgar a ação procedente em parte, condenando a reclamada ao pagamento de aviso-prévio, 40% de indenização do FGTS, 2/12 do décimo terceiro. Deverá a reclamada proceder à entrega das guias para liberação do FGTS e do seguro-desemprego, ficando condenada a indenizar o equivalente a quatro parcelas, cada uma no valor do último salário do reclamante, caso mostre-se, na execução, impossível o recebimento do seguro-desemprego. Correção monetária e juros na forma da lei. Ficam determinados os descontos previdenciários, nos termos do Provimento n. 1/1996 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Arbitrados à condenação e às custas, respectivamente, os valores de R$ 3.000,00 (três mil reais) e de R$ 60,00 (sessenta reais), sendo estes em reversão ao reclamante. Fernando Antônio Sampaio da Silva — Relator matéria publicada em 1º.10.2002 — Edição n. 38 TRT-2. Ac. n. 2000000387414 — Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região — Acórdão publicado no DOSP 8.8.2000 — Processo TRT/SP n. 2000034734-0

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Conselho Superior da Justiça do Trabalho — Resolução n. 109/CSJT, de 29 de Junho de 2012

Dispõe sobre a realização de teletrabalho, a título de experiência, no âmbito da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus. O CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO, em sessão ordinária realizada em 29 de junho de 2012, sob a presidência do Exmo. Ministro Conselheiro João Oreste Dalazen, presentes os Exmos. Ministros Conselheiros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Antônio José de Barros Levenhagen, Lelio Bentes Corrêa e Aloysio Corrêa da Veiga, os Exmos. Desembargadores Conselheiros Marcio Vasques Thibau de Almeida, José Maria Quadros de Alencar, Claudia Cardoso de Souza, Maria Helena Mallmann e André Genn de Assunção Barros, o Exmo. Subprocurador-Geral do Trabalho Dr. Rogério Rodriguez Fernandez Filho, e o Exmo. Presidente da ANAMATRA, Juiz Renato Henry Sant’Anna, Considerando a competência do Conselho Superior da Justiça do Trabalho para expedir normas gerais de procedimento relacionadas à gestão de pessoas, no âmbito da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, conforme dispõe o art. 12, inciso II, do seu Regimento Interno; Considerando o princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal; Considerando a necessidade de promover meios para motivar e comprometer os servidores com os objetivos da instituição, estabelecido no Planejamento Estratégico da Justiça do Trabalho para o quadriênio 2010 a 2014; Considerando que a produtividade dos Órgãos da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus vincula-se à otimização do tempo de trabalho e à melhoria da qualidade de vida de seus servidores; Considerando que a implantação do Processo Judicial Eletrônico na Justiça do Trabalho permitirá o acesso, a qualquer tempo e lugar, a todos os sistemas necessários à instrução, acompanhamento, manutenção e conclusão dos procedimentos judiciários no âmbito desta Justiça Especializada; e Considerando o constante no Processo CSJT-AN-123 — 56.2012.5.90.0000,

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RESOLVE: CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º Para os fins de que trata esta Resolução define-se: I — Teletrabalho: modalidade de trabalho realizado fora das dependências dos Órgãos da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, com a utilização de recursos tecnológicos, sem mudança de domicílio. II — Gestor da unidade: Magistrado ou servidor ocupante de cargo em comissão responsável pelo gerenciamento da unidade. III — Chefia imediata: servidor ocupante de cargo em comissão ou função comissionada de natureza gerencial, ao qual se reporta diretamente outro servidor com vínculo de subordinação. Parágrafo único. Não se enquadram no conceito de teletrabalho as atividades que, em razão da natureza do cargo ou das atribuições da unidade de lotação, são desempenhadas externamente às dependências do Órgão. Art. 2º A realização do teletrabalho é facultativa, a critério do Tribunal, e restrita às atribuições em que seja possível, em função da característica do serviço, mensurar objetivamente o desempenho do servidor. Art. 3º O teletrabalho objetiva aumentar, em termos quantitativos e sem prejuízo da qualidade, a produtividade dos trabalhos realizados, e ainda: I — promover meios para atrair, motivar e comprometer os servidores com os objetivos da instituição; II — economizar tempo e custo de deslocamento dos servidores até o local de trabalho; III — contribuir para a melhoria de programas socioambientais dos Tribunais Regionais do Trabalho visando à sustentabilidade solidária do planeta, com a diminuição de poluentes na atmosfera e a redução no consumo de água, esgoto, energia elétrica, papel e de outros bens e serviços disponibilizados nos Órgãos da Justiça do Trabalho de 1º e 2º graus; IV — ampliar a possibilidade de trabalho aos servidores com dificuldade de deslocamento; e V — possibilitar a melhoria da qualidade de vida dos servidores. CAPÍTULO II DOS DESTINATÁRIOS Art. 4º Compete ao gestor da unidade indicar, dentre os servidores interessados, aqueles que realizarão atividades fora das dependências do Tribunal, observados os seguintes requisitos: I — terão prioridade os servidores com deficiência;

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II — o limite máximo de servidores em teletrabalho, por unidade, é de 30% da respectiva lotação, arredondando-se as frações para o primeiro número inteiro imediatamente superior; III — será mantida a capacidade plena de funcionamento dos setores em que haja atendimento ao público externo e interno; IV — atribuir o teletrabalho a servidor que tenha demonstrado comprometimento com as tarefas recebidas e habilidades de autogerenciamento do tempo e de organização; e V — promover, sempre que possível, o revezamento de servidores autorizados a realizar o teletrabalho, para que todos possam ter acesso a essa modalidade de trabalho. § 1º A adesão ao teletrabalho é uma faculdade à disposição dos Tribunais Regionais do Trabalho, a ser adotada a critério dos gestores das unidades de que trata este artigo, em razão da conveniência do serviço, não constituindo direito, nem dever do servidor. § 2º A participação dos servidores indicados pela chefia imediata condiciona-se à aprovação dos gestores da unidade, mediante expediente a ser publicado em Boletim Interno. § 3º A chefia imediata encaminhará ao gestor da unidade para aprovação a relação dos servidores interessados, acompanhada dos respectivos formulários de planejamento e acompanhamento do teletrabalho, conforme o modelo constante do Anexo desta Resolução. § 4º Escolhidos os participantes do teletrabalho, o gestor da unidade comunicará à área de gestão de pessoas do Tribunal os nomes dos servidores, para fins de registro nos assentamentos funcionais. § 5º A critério do gestor da unidade participante do teletrabalho, a área de gestão de pessoas dos Tribunais poderá auxiliar no processo seletivo dos servidores, identificando, dentre os interessados, aqueles que tenham perfil mais adequado à realização do teletrabalho. Art. 5º É vedada a realização de teletrabalho pelos servidores em estágio probatório; que tenham subordinados; e que tenham sofrido penalidade disciplinar (art. 127 da Lei n. 8.112/1990) nos dois anos anteriores à indicação. CAPÍTULO III DAS CONDIÇÕES PARA A REALIZAÇÃO DO TELETRABALHO Art. 6º São passíveis de desempenho fora das dependências do Tribunal as atividades cujo desenvolvimento, contínuo ou em determinado período, demandem maior esforço individual e menor interação com outros servidores, tais como: confecção de minutas de sentenças, votos, pareceres, relatórios e propostas de atos normativos, dentre outros, etc. Art. 7º A realização do teletrabalho no âmbito dos Órgãos da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus ocorrerá, a princípio, por até um ano, devendo ser realizadas avaliações trimestrais dos resultados auferidos. Parágrafo único. Após o período mencionado neste artigo, a continuidade da realização do teletrabalho ficará vinculada à análise dos resultados apurados, em especial no que se refere ao incremento da produtividade nas unidades participantes da experiência.

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Art. 8º Os servidores em regime de teletrabalho devem apresentar um incremento na produtividade, a ser determinado e aferido pelo titular da unidade, nunca inferior a 15%. Art. 9º As atividades a serem realizadas por meio do teletrabalho devem ser previamente acordadas entre a chefia imediata e o servidor, mediante registros expressos no formulário de planejamento e acompanhamento de trabalhos, a ser adotado no âmbito de cada unidade, a partir de modelo proposto no Anexo desta Resolução. Art. 10. A chefia imediata gerenciará a rotina de trabalho dos servidores autorizados a realizar o teletrabalho, bem como manterá registro com a indicação dos trabalhos a serem desenvolvidos, o quantitativo total de tarefas distribuídas e o período máximo para conclusão dos trabalhos. Art. 11. É dever da chefia imediata manter o gestor da unidade atualizado quanto à evolução das atividades realizadas em regime de teletrabalho, relatando as dificuldades e quaisquer outras situações detectadas. Art. 12. O servidor responsabilizar-se-á por providenciar as estruturas física e tecnológica necessárias à realização do teletrabalho. Art. 13. São deveres dos servidores autorizados a realizar o teletrabalho: I — atender às convocações do Órgão para comparecimento às suas dependências sempre que houver interesse da Administração; II — manter telefones de contato permanentemente atualizados e ativos; III — consultar diariamente a sua caixa postal individual de correio eletrônico institucional; IV — informar à chefia imediata, por meio da caixa postal individual de correio eletrônico institucional, eventual dificuldade, dúvida ou informação que possa atrasar ou prejudicar a entrega do trabalho; V — reunir-se com a chefia imediata, a cada período máximo de 15 (quinze) dias, para apresentar resultados parciais e finais, proporcionar o acompanhamento dos trabalhos e a obtenção de outras informações; VI — cumprir os prazos fixados para a realização dos trabalhos ou para a devolução de processos à unidade; VII — apresentar trabalhos de qualidade, de acordo com avaliação efetuada pela chefia imediata e pelo gestor da unidade; VIII — guardar sigilo das informações contidas nos processos e demais documentos, sob pena de responsabilidade, nos termos da legislação em vigor; IX — prestar esclarecimentos à chefia imediata sobre a ausência de devolução dos autos no período acordado, ou de outras irregularidades inerentes à integridade física de documentos e processos sob sua responsabilidade.

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Art. 14. As unidades participantes do teletrabalho deverão registrar a frequência do período em que os servidores estiverem desenvolvendo suas atividades em regime de teletrabalho nos termos desta Resolução. Art. 15. No caso de descumprimento do prazo fixado para a realização das tarefas, o servidor deverá prestar esclarecimentos a sua chefia imediata sobre os motivos da não conclusão dos trabalhos, que os repassará ao gestor da unidade. § 1º O gestor da unidade, considerando improcedentes os esclarecimentos prestados, suspenderá a participação do servidor no teletrabalho durante um ano, contado da data estipulada para conclusão da tarefa. § 2º No caso de ser aceita a justificativa apresentada pelo servidor, ficará a critério do gestor da unidade a concessão de novo prazo para conclusão dos trabalhos. § 3º Havendo a concessão de novo prazo e não ocorrendo a entrega do trabalho em até cinco dias úteis após o último prazo fixado, sem a apresentação de justificativa ou não sendo esta aceita pelo gestor da unidade, o servidor estará sujeito às penalidades previstas no art. 127 da Lei n. 8.112/1990, a ser apurada em sindicância ou processo administrativo disciplinar. § 4º Quando o atraso na conclusão do trabalho decorrer de licenças, afastamentos ou concessões previstas em lei por período de até 15 dias, o prazo ajustado poderá ser suspenso e continuará a correr automaticamente a partir do término do impedimento, a critério do superior hierárquico. § 5º Nos impedimentos previstos no parágrafo anterior superiores a 15 dias, o servidor será afastado da experiência de teletrabalho e as tarefas que lhe foram acometidas serão redistribuídas aos demais servidores em atividade, sem prejuízo do seu retorno a essa modalidade de trabalho quando cessada a causa do afastamento. § 6º Ocorrendo atraso na entrega de trabalhos, com ou sem justificativa, a chefia imediata providenciará registro, com ciência formal do servidor, no formulário de planejamento e acompanhamento de trabalhos de que trata o Anexo. CAPÍTULO IV DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 16. A unidade de tecnologia da informação do Tribunal viabilizará o acesso remoto aos servidores participantes da experiência do teletrabalho e disponibilizará as funcionalidades tecnológicas indispensáveis à realização das tarefas, assim como providenciará as adaptações necessárias no sistema de frequência de forma a viabilizar os lançamentos de que trata o art. 14 desta Resolução. Art. 17. A retirada de processos e demais documentos das dependências do Órgão, necessários à realização do teletrabalho, deverá obedecer aos procedimentos relacionados à segurança da informação e guarda de documentos, constantes de regulamentação própria do Tribunal, quando houver, e ocorrer mediante termo de recebimento e responsabilidade do servidor.

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§ 1º A retirada de processos deverá ocorrer mediante termo de carga ao servidor e, quando couber, realização prévia de procedimentos que garantam eventual reconstituição do processo e de outros documentos. § 2º Não poderão ser retirados das dependências do Tribunal documentos que constituam provas de difícil reconstituição ou tenham caráter histórico. § 3º Com vistas à segurança da informação, caberá à unidade de tecnologia da informação dos Tribunais Regionais do Trabalho: I — viabilizar ferramenta que possibilite o registro de retirada de documentos, inclusive aqueles em meio eletrônico; II — adotar procedimentos com a finalidade de preservar a segurança da informação decorrente da realização do teletrabalho; e III — proporcionar a eventual reconstituição de documentos em caso de extravio ou dano das informações. Art. 18. Constatada a não devolução do processo ou de algum documento no prazo estabelecido, ou qualquer outra irregularidade concernente à integridade da documentação, a chefia imediata deverá adotar as providências pertinentes para a imediata regularização e, ainda: I — comunicar imediatamente o fato ao gestor da unidade, para a adoção das medidas administrativas e, se for o caso, judiciais cabíveis; e II — cientificar o servidor de que não mais poderá participar do teletrabalho. Art. 19. Os Tribunais Regionais do Trabalho que adotarem a experiência de que trata esta Resolução deverão instituir Comissão de Gestão do Teletrabalho com o objetivo de: I — analisar os resultados apresentados pelas unidades participantes da experiência, mediante avaliações trimestrais, a fim de examinar a conveniência de realizar ajustes ou propor eventual cancelamento do teletrabalho; II — apresentar relatório ao final da experiência, com parecer fundamentado acerca dos resultados auferidos e inclusive com a indicação de eventual redução de custos para a Administração; e III — analisar e propor soluções à Administração do Tribunal, fundamentadamente, acerca dos casos omissos. Parágrafo único. A Comissão de que trata este artigo deverá ser composta de, no máximo, quatro integrantes, observada a representatividade das unidades participantes do teletrabalho, e a participação de um magistrado e de um servidor da área de gestão de pessoas. Art. 20. Ao final de cada trimestre, os gestores das unidades participantes da experiência deverão encaminhar relatório à Comissão de Gestão do Teletrabalho, contendo a relação dos servidores que participaram do teletrabalho, as dificuldades observadas e os resultados alcançados, em especial, no que concerne ao incremento da produtividade.

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Art. 21. Ao término da experiência e amparado nos resultados apurados pela Comissão de Gestão do Teletrabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho encaminharão ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho, para fins de controle e supervisão, relatório circunstanciado da experiência com elementos que subsidiem a deliberação sobre a continuidade ou o cancelamento do teletrabalho. Art. 22. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 29 de junho de 2012. Ministro JOÃO ORESTE DALAZEN Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho Fonte: Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, n. 1.013, 4 jul. 2012. Caderno Judiciário do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, p. 1-4.

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Sentencia TC n. 29/2013, de 11 de febrero

BOE n. 61, de 12 de marzo de 2013 STC 029/2013 La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Manuel Aragón Reyes, doña Adela Asua Batarrita, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan José González Rivas, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo n. 10522-2009, promovido por don Adolfo Tomás Fraile Nieto, representado por el Procurador de los Tribunales don Víctor García Montes y ejerciendo en su condición de Abogado su propia defensa, contra la Sentencia de 5 de mayo de 2009 de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó el recurso de suplicación n. 645-2008 interpuesto frente a la Sentencia de 5 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social n. 3 de Sevilla, dictada en el procedimiento n. 665-2006 sobre impugnación de sanción, y contra el Auto de 22 de septiembre de 2009 de la misma Sala que denegó la nulidad de la primera Sentencia citada. Ha sido parte la Universidad de Sevilla, representada por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Codes Feijoo y asistida por el Letrado don Francisco Manuel Barrero Castro. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré, quien expresa el parecer del Tribunal. I. ANTECEDENTES 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 17 de diciembre de 2009, el Procurador de los Tribunales don Víctor García Montes, actuando en nombre y representación de don Adolfo Tomás Fraile Nieto, presentó recurso de amparo constitucional contra las resoluciones citadas en el encabezamiento.

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2. Los hechos de los que trae causa la demanda son, en síntesis, los siguientes: a) El recurrente en amparo presta sus servicios desde octubre de 1989 en la Universidad de Sevilla, con la categoría profesional de director de servicio habilitado, desarrollando sus funciones como subdirector de la unidad técnica de orientación e inserción profesional. Ante la sospecha de irregularidades en el cumplimiento de su jornada laboral, el director de recursos humanos decidió que el jefe de la unidad de seguridad articulase los medios precisos para determinar las horas de entrada y salida del demandante de su puesto de trabajo durante los meses de enero y febrero de 2006, para lo que debía valerse, si fuera necesario, de la información de las cámaras de video instaladas en los accesos a las dependencias. b) La Universidad de Sevilla tiene concedida autorización administrativa de la Agencia Española de Protección de Datos para, entre otros fines, el control de acceso de las personas de la comunidad universitaria y del personal de empresas externas a sus campus y centros. En virtud de dicha autorización tiene instaladas varias cámaras de vídeo-grabación (fijas y móviles) en los accesos al recinto de la sede sita en la antigua Fábrica de Tabacos, con la debida señalización y advertencia públicas; y, concretamente, dos cámaras de videograbación en los dos únicos accesos directos a la oficina donde el señor Fraile presta sus servicios. c) En las hojas de control de asistencia de su unidad administrativa, correspondientes a los meses de enero y febrero de 2006, el trabajador consignó y firmó cada día como momento de entrada las 8:00 horas y, de salida, las 15:00 horas. Gracias al control realizado se pudo constatar, en cambio, que permaneció en las dependencias de su unidad en horarios muy diferentes a los señalados en tales hojas, acreditándose en la mayor parte de los días laborables (cerca de una treintena, según concretan los hechos probados de las resoluciones recurridas) una demora variable en la hora de entrada al trabajo de entre treinta minutos y varias horas. d) En febrero de 2006 el recurrente pidió licencia por asuntos particulares para los días 16, 17, 20, 21 y 22 de ese mes y se ausentó de su puesto de trabajo en dichas fechas. El permiso le fue denegado, aunque la decisión se le comunicó a través de correo electrónico el mismo día en el que se iniciaba el período de ausencia solicitado. e) En marzo de 2006 se acordó la incoación de un expediente disciplinario. Por resolución rectoral de 31 de mayo de 2006 se le impusieron tres sanciones de suspensión de empleo y sueldo de tres meses cada una, por la comisión de tres faltas muy graves, a saber: faltas reiteradas e injustificadas de puntualidad en la entrada al trabajo durante diez o más días en un mes, cometidas los meses de enero y febrero de 2006 [art. 54.2 a del Real Decreto Legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET) y apartado 1.C.8 del anexo III del convenio colectivo aplicable]; trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, consistente en hacer constar en las hojas de control de asistencia una hora de entrada al trabajo que no se corresponde con la real [art. 54.2 d, LET y apartado 1.C 4 del anexo III del convenio colectivo]; y faltas de asistencia injustificadas al trabajo durante más de tres días en un mes, cometidas los días 16, 17, 20, 21 y 22 de febrero de 2006 [art. 54.2 a, LET y apartado 1.C 7 del anexo III del convenio colectivo].

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f) No conforme con ello presentó reclamación previa, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 27 de julio de 2006, interponiendo después la demanda origen de las actuaciones judiciales, dirigida contra las tres sanciones reseñadas. Entre otros muchos extremos, el demandante manifestaba que en el expediente disciplinario se preconstituyó ilegalmente la prueba mediante la utilización de las grabaciones video-gráficas realizadas desde el día 9 de enero de 2006, pese a no existir autorización expresa para tal control laboral, ni explicación de ese seguimiento individualizado. Queda acreditado que el actor solicitó, sin éxito, la inadmisión de la prueba video-gráfica controvertida; que dichas grabaciones no se visualizaron en el acto del juicio (ya que abarcaban las veinticuatro horas de cada uno de los días laborables de los casi dos meses durante los que se extendió el control) y que, no obstante, su contenido fue objeto de la prueba testifical del director de recursos humanos, del jefe de seguridad y de un vigilante, que fundaron sus testimonios en lo que vieron y apreciaron en las mismas. Con base en esas declaraciones y en los razonamientos jurídicos que expondremos a continuación, la Sentencia de 5 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social n. 3 de Sevilla desestimó la impugnación de las sanciones. Como cuestión previa examinaba la validez de la prueba video-gráfica, cuya nulidad solicitaba la parte demandante. El juzgador destaca que la Universidad de Sevilla cuenta con hasta diecinueve autorizaciones de la Agencia Española de Protección de Datos para hacer uso de los soportes informáticos o ficheros grabados por sus videocámaras, entre ellas una dirigida (que identifica con el número dieciséis) al control de acceso de las personas de la comunidad universitaria y el personal de empresas externas a los campus y centros. Considerando que el actor forma parte de la comunidad universitaria, ya que tal concepto no debe limitarse a profesores y alumnos, sino extenderse a todos cuantos forman parte de la Universidad, entre ellos el personal directivo, funcionario y laboral, declara que “no puede compartirse la apreciación de que la demandada carece de autorización para controlar por video-vigilancia la entrada al trabajo del personal laboral a su servicio, razón por la cual cae por su propio peso la argumentación en que se basa la invocada vulneración constitucional”, que formulaba el recurrente de amparo al amparo del art. 18, CE. Añadía a lo anterior, de otra parte, que el uso que se hizo de los medios técnicos de videograbación y de sus soportes informáticos respetó el principio de proporcionalidad exigido por la doctrina constitucional para toda medida restrictiva de los derechos fundamentales, al concurrir los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que dicha doctrina establece, “[p]ues la comprobación, mediante visualización de las grabaciones, de si el actor entraba en la dependencia donde tiene su despacho u oficina a la hora establecida es una medida idónea para conseguir el objetivo propuesto; además, era una medida necesaria, por no existir otra más moderada y razonable para efectuar dicho control de asistencia, sobre todo ante la sospecha de que los partes de firma de entrada y salida, que los propios trabajadores cumplimentaban, estuviesen siendo falsificados; y no se alcanza a entender que cause más perjuicios a otros bienes o valores constitucionales en conflicto que beneficios para el interés general se deriven de ello, pues las cámaras están instaladas en vestíbulos o zonas de paso públicos y no en recintos cerrados o reservados al trabajador donde éste pueda presumir que dispone de un ámbito de intimidad digno de protección”. Una vez rechazada tal objeción, entra la Sentencia a conocer del fondo del asunto. Declara que las dos primeras faltas imputadas se acreditaron con la prueba testifical. Sin

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embargo, anula la sanción correspondiente a la falta impuesta por la ausencia de los días 16, 17, 20, 21 y 22 de febrero de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable. g) La resolución de instancia fue recurrida en suplicación por ambas partes. Tras rechazar en el fundamento de Derecho segundo el recurso de la Universidad, que impugnaba la anulación de la sanción dejada sin efecto por el juzgador a quo, se ocupa la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de 5 de mayo de 2009, del recurso del señor Fraile. Con carácter previo al examen de los motivos articulados, advierte que se han unido al rollo de Sala varios documentos presentados por el actor con posterioridad a la formalización de su recurso: escritos acompañados de fotocopias del “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía” conteniendo la resolución de 5 de marzo de 2008 de la Universidad de Sevilla (posterior, por tanto, a los hechos) por la que se crean ficheros automatizados de datos de carácter personal y, asimismo, los relativos al inicio y resolución de un expediente instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de denuncia del señor Fraile como consecuencia de la imposición de las sanciones enjuiciadas en el proceso, y en los que consta que la Agencia Española de Protección de Datos resolvió que la Universidad de Sevilla infringió en este caso lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD). Señala la Sentencia, sin embargo, que no tendrá en cuenta tales documentos pues en nada podrían incidir en la solución del recurso, “porque la citada resolución sólo imputa a la Universidad la falta de información prevista en dicho art. 5, y por ello no se puede deducir que de tales documentos sea nula de pleno derecho la prueba videográfica que, junto con la prueba testifical, ha sido determinante para la imposición de las sanciones que se combaten en estos autos”. Desde el plano de la eventual ilegalidad de la prueba video-gráfica por falta de autorización administrativa específica para su empleo en el control de la asistencia al trabajo, la Sentencia se remite a lo resuelto por el juzgador a quo, y declara, adicionalmente, que no son de aplicación los pronunciamientos del Tribunal Constitucional invocados, referidos “a la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas, toda vez que la cámara aquí utilizada se encontraba en el vestíbulo que daba acceso al puesto de trabajo del actor, sin grabar por tanto ningún aspecto intimo que afectase a su esfera personal”. Resueltas esas cuestiones previas, rechaza la Sala, en primer lugar, las impugnaciones de carácter fáctico (por su defectuosa formulación, por mezclar cuestiones de hecho con infracción de normas y garantías del procedimiento, o por estar fundadas en documentos ineficaces a efectos revisores). De otra parte, en los motivos dedicados al examen del Derecho aplicado, razona que el art. 54.2 d del estatuto de los trabajadores puede justificar las decisiones sancionatorias adoptadas, aunque tal precepto haga formalmente referencia al despido, resaltando que, en realidad, es el convenio colectivo aplicado el que regula las faltas y sanciones para los trabajadores de la Universidad de Sevilla. Ambos recursos, por tanto, fueron desestimados. h) El actor interpuso entonces incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), rechazado por Auto de 22 de septiembre de 2009.

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i) Según hemos indicado en los apartados anteriores, la sentencia dictada en el grado jurisdiccional de suplicación pone de manifiesto que, como acreditarían los documentos aportados por el trabajador, la Agencia Española de Protección de Datos declaró que la Universidad de Sevilla infringió en este caso lo dispuesto en el art. 5, LOPD. Así se desprende, en efecto, de las actuaciones. Obra en ellas la denuncia interpuesta ante la Agencia Española de Protección de Datos por el señor Fraile en junio de 2007; el Acuerdo de inicio de procedimiento de declaración de infracción y la resolución 00987/2008, de 1 de septiembre de 2008, que aprecia la infracción. En sus antecedentes se recogen las actuaciones inspectoras y las alegaciones de la parte denunciante. Asimismo, plasma las alegaciones de la universidad, que aducía la prescripción de la infracción y el cumplimiento del deber de información del art. 5, LOPD, dado que las zonas video-vigiladas con “cámaras de vigilancia y seguridad como medida de seguridad pública en un lugar tan abierto al público” contenían “distintivos informativos, colocados en distintas puertas de acceso a la Universidad, acerca de la existencia de dichas cámaras perfectamente visible por todos”. Finalmente, enumeran los antecedentes de la resolución las pruebas que la instructora del procedimiento acordó practicar, señalando con relación a éstas que la Universidad de Sevilla aportó un comunicado del servicio de mantenimiento en el que se indicaba la fecha de colocación de carteles anunciadores de las cámaras de video-vigilancia, “pero no respondió a las cuestiones planteadas por la instructora del procedimiento relativas a la notificación al personal de dicha Universidad sobre que imágenes grabadas por el sistema de vídeo vigilancia podrían ser utilizadas para el sistema de control horario de sus trabajadores”, de lo que infiere en el apartado de hechos probados que la Universidad de Sevilla no ha podido acreditar que hubiera informado al personal de dicha Universidad sobre la utilización de las imágenes para ese fin. En los fundamentos de Derecho, además de insistirse en la circunstancia anterior, se enuncia el siguiente criterio: aunque la existencia de una relación laboral justifica la obtención, cesión y tratamiento de datos personales sin necesidad de consentimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.2, LOPD, incluidos los datos relativos al cumplimiento de la jornada laboral, era obligado informar previamente a los trabajadores, lo que no se hizo, incumpliéndose con ello el deber regulado en el art. 5, LOPD, al procederse a la recogida de los datos sin proporcionar la información que ese precepto requiere. De ahí que la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos declare que la Universidad de Sevilla ha incumplido lo prescrito en la Ley Orgánica de protección de datos, y le requiera para que adopte “las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 5 de la, LOPD”. 3. El demandante de amparo dirige sus quejas indistintamente — en ocasiones las entrelaza y proyecta de modo desordenado a las diferentes resoluciones — contra la inicial actuación instructora en el expediente sancionador, la Sentencia de instancia, la de suplicación y el Auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones del art. 241, LOPJ. Invoca una serie de hechos que no han sido declarados probados, como la falta de ocupación efectiva y aislamiento laboral, o las consecuencias que esas vicisitudes tuvieron presuntamente en su salud. Vincula todo ello a una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación arbitraria e incongruencia de las resoluciones judiciales (art. 24.1, CE), y aprecia lesión del mismo derecho por otras razones añadidas, que se plasman en el recurso de manera vaga e imprecisa o a modo reiterativo de otras quejas que se articulan en la demanda, como las

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referidas a la validez de las grabaciones o a la indefensión causada por la limitación de los medios de prueba en la instrucción del expediente y en el proceso judicial. En relación con esto último, en efecto, el segundo motivo del recurso aduce la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba (art. 24.2, CE), que traduce en cuatro puntos: 1) la expresa negativa del juzgador de instancia a valorar la prueba pericial médica aportada; 2) la falta de garantías en la instrucción y tramitación del expediente disciplinario, debido a que la Universidad de Sevilla no le permitió acceder a las grabaciones realizadas; 3) la negativa del juzgador de instancia a comprobar en el acto del juicio el contenido de la prueba video-gráfica, a pesar de haberla admitido previamente, y su resistencia a satisfacer la solicitud de dirigir oficio al Director de la Agencia Española de Protección de Datos al objeto de probar que la Universidad de Sevilla no tenía autorización administrativa para hacer uso de los ficheros donde almacenaba las imágenes del control laboral de los trabajadores; así como, para terminar, 4) la desatención por parte del Tribunal Superior de Justicia del valor que poseía la prueba sobrevenida, constituida por la resolución de 5 de marzo de 2008 que crea el fichero de la Universidad de Sevilla y permite a ésta hacer uso de las cámaras de vigilancias instaladas, circunstancia que probaría — dice — su alegato, dado que demuestra que no existía tal autorización en la fecha de los hechos. Relata, además, otra serie de elementos (manipulación de imágenes, acceso a las mismas por terceros no autorizados o incidencia de esas prácticas en la seguridad) sobre los que ni existen hechos declarados probados ni se concretan con claridad pretensiones en el recurso de amparo. En tercer lugar, denuncia la vulneración del derecho a la dignidad (art. 10, CE), que resultaría lesionado por el seguimiento visual e individualizado al trabajador, y del derecho a la integridad física y moral, consagrado en el art. 15, CE, por la situación de hostigamiento que el trabajador sufrió en su prestación laboral y los efectos que tuvo en su salud, todo lo cual, cuando se concreta como queja en el recurso, desemboca sin embargo en la misma pretensión antes enunciada, referida a la denegación de medios de prueba. Finalmente, invoca los derechos fundamentales de los arts. 18.1 y 4, CE. A su criterio, el tratamiento de las imágenes del trabajador obtenidas con las grabaciones ha vulnerado su derecho fundamental a la autotutela informativa, ya que no se le ha facilitado información sobre la video-vigilancia, lesión que apoya en la doctrina sentada en la STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, que parcialmente reproduce. 4. En virtud de providencia de la Sala Primera, de 2 de diciembre de 2010, se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, solicitándose la certificación o fotocopia adverada de las actuaciones a los órganos judiciales que intervinieron en los diferentes grados jurisdiccionales, antes citados, así como la práctica de los emplazamientos correspondientes. 5. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 7 de enero de 2011, el Procurador don Eduardo Codes Feijoo solicitó que se le tuviera por personado en nombre y representación de la Universidad de Sevilla. 6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sección Segunda de este Tribunal, de 26 de enero de 2011, se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones y el escrito del Procurador don Eduardo Codes Feijoo, a quien se tuvo por personado y parte en la representación que ostenta, acordándose abrir el plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, de conformidad con el art. 52, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), para que pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniere.

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7. La Universidad de Sevilla evacuó el trámite de alegaciones el día 28 febrero de 2011. Opone con carácter previo el óbice procesal de falta de agotamiento de la vía judicial [art. 44.1 a, LOTC], por no haberse interpuesto contra la Sentencia de suplicación el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina, a pesar de que la posibilidad de formalizarlo se señalaba en la instrucción de recursos. Resalta que los hechos que alega la demanda no se corresponden con los declarados probados, y que el proceso a quo tenía exclusivamente por objeto la resolución rectoral de 31 de mayo de 2006, que acordaba las sanciones de suspensión de empleo y sueldo. En relación con lo efectivamente enjuiciado, considera que los hechos que motivaron la incoación y resolución del expediente disciplinario fueron suficientemente descritos en cuanto a su origen, circunstancias y fechas, pudiendo ser rebatidos, lo que nunca llegó a hacer el recurrente, que pretendió justificar las sanciones en una especie de persecución que nada o poco tiene que ver con el control horario. A su juicio, la alegación relativa al art. 24.1, CE confunde el recurso de amparo con una tercera instancia dentro de la jurisdicción ordinaria, cuando lo cierto es que no existe incongruencia ni otros déficits en las resoluciones judiciales recurridas. Al contrario, éstas motivaron suficientemente sus respectivas partes dispositivas, de las que se podrá discrepar pero en ningún caso tachar de irrazonables ni incursas en infracción de ninguno de los derechos fundamentales que se invocan. 8. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el día 8 de marzo de 2011, interesando la denegación del amparo. Comienza con una reflexión sobre el encuadramiento del recurso. En su opinión, lo que se somete a debate es una serie de sanciones impuestas en una relación laboral concertada entre un trabajador y un organismo público que actúa como empresario; un organismo que no interviene con potestas, ni llega a concluir, en consecuencia, un acto administrativo en sentido propio. El rectorado ejerce el poder disciplinario del empleador, al amparo de la legislación laboral y el IV Convenio colectivo de personal laboral de las universidades de Andalucía, circunstancia que sitúa el recurso en el art. 44, LOTC, no en el del art. 43, LOTC, y excluye la declaración de una lesión constitucional por infracciones en la sustanciación del expediente disciplinario de origen. No obstante, realiza consideraciones sobre la hipótesis alternativa, por si el Tribunal no compartiera aquel encuadramiento que sugiere, y afirma que podrían haberse producido vulneraciones de los arts. 24.1 y 24.2, CE (indefensión y derecho a la utilización de los medios de prueba) en la instrucción del expediente, ya que en su tramitación no se pusieron a disposición del interesado las grabaciones controvertidas. Centrado en lo acontecido en el proceso, no comparte la denuncia de vulneración del derecho a la prueba del artículo 24.2, CE. A su juicio, el actor no puede alegar la quiebra de ese derecho por la falta de visionado de las grabaciones en la instancia, que se debió, entre otras razones, a su propia indiligencia o desinterés, pues no solo no pidió dicha práctica sino que se opuso a que se admitiera el DVD correspondiente. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, CE, estima que se pretende la revisión de lo fallado por los órganos judiciales, convirtiendo al Tribunal Constitucional en una tercera instancia. Descarta asimismo la incidencia del caso en el derecho a la dignidad personal del art. 10, CE, que no constituye autónomamente un derecho fundamental susceptible de amparo.

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Acercándose seguidamente a la cuestión sustantiva, enuncia una premisa que más tarde proyectará a los diferentes derechos del art. 18, CE. A su parecer, el uso coyuntural de unas cámaras de seguridad para confirmar incumplimientos laborales, cuando ello se realiza de un modo tan levemente invasivo de la privacidad como en el caso de autos, no vulnera las previsiones constitucionales. Esto así, en cuanto al derecho a la intimidad (art. 18.1, CE), entiende que la captación y simultáneo registro de la imagen del actor por las cámaras de seguridad del edificio de la Universidad de Sevilla, reflejando su acceso al vestíbulo del centro universitario en diferentes fechas, no supondría acto alguno de injerencia en la vida íntima, sino la mera captación de la mecánica acción del diario acceso al lugar de trabajo que se desarrolla en un ámbito espacial público en presencia de todos y cada uno de quienes coetáneamente transitan por el referido lugar y realizan a su vez idéntica acción. Tampoco habría lesión del art. 18.1, CE desde el prisma del derecho a la propia imagen, que como derecho diferenciado protege ese precepto, dado que el mismo es susceptible de limitaciones si la propia y previa conducta del titular o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifican el descenso de las barreras de reserva, como sucedería cuando existe un interés por parte del empleador en ejercitar el poder de dirección reconocido expresamente en el art. 20.3, LET, que entre otras facultades atribuye la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones laborales. En definitiva, hallándose justificado el seguimiento empresarial de la asistencia y puntualidad del trabajador, el uso de su imagen para comprobar tales extremos no constituye una actuación desproporcionada en relación con el fin perseguido. De forma mucho más detallada examina el derecho fundamental que se protege en el artículo 18.4, CE. Tras realizar un cuidado recorrido normativo y jurisprudencial, destaca que la toma sucesiva de las imágenes del actor y el empleo de los datos así obtenidos se desarrolló a lo largo de los meses de enero y febrero de 2006, con anterioridad por tanto a la entrada en vigor de la Instrucción n. 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, dictada con la finalidad de adecuar a la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras. Esas especificaciones de la Instrucción n. 1/2006, sin embargo, no se contenían en la normativa en vigor al tiempo de la incoación del expediente sancionador, habiéndose sometido la Universidad a las disposiciones generales entonces vigentes. En ese sentido, dice el Fiscal, pudiera entenderse que lo que hizo la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 1º de septiembre de 2008, “es constatar la falta de comunicación a los interesados, pero no ya en los primeros meses de 2006, sino en el período comprendido entre la fecha de 12 de diciembre de 2006 (entrada en vigor de la Instrucción) y la de 5 de marzo 2008, que es cuando finalmente la Universidad de Sevilla obtiene la aprobación del nuevo fichero al que le obliga la Instrucción n. 1/2006”. En suma, a su parecer, la demandada procedió a la toma y grabación de imágenes en el vestíbulo del edificio por el que se accedía a las dependencias laborales con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, pues comunicó a la Agencia Española de Protección de Datos la existencia de un fichero genérico de control de accesos y colocó carteles en los que anunciaba la existencia de cámaras de seguridad. Y satisfechas esas cautelas, el empleo de las grabaciones para el fin de vigilancia de la actividad laboral constituye una medida idónea, en cuanto sirve al fin de comprobar el horario que el trabajador cumple diariamente; una medida necesaria, puesto que existe un interés por parte del empleador en ejercitar el poder de dirección reconocido expresamente en el art. 20, LET; y, finalmente, una medida proporcionada, ya que se produce dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador

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y no se advierte una acción menos gravosa y de la que se obtenga igual resultado, sobre todo si se tiene en cuenta que el control manual de asistencia al centro (hojas de firmas) era un registro que dependía del propio demandante de amparo como una de las funciones asociadas a su puesto de trabajo, lo que excluía su aptitud para la verificación de su propia puntualidad. Por todo lo expuesto, interesa que se dicte Sentencia denegando el amparo pretendido. 9. El Procurador don Víctor García Montes no presentó escrito de alegaciones. 10. Por providencia de 7 de febrero de 2013 se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 11 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1. Con carácter previo al examen de la pretensión de amparo aquí deducida, es necesario discernir cuál sea, en este caso, el acto del poder público frente al que el recurso se formula [art. 41.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)]. La cuestión se ha suscitado por el Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones. Observa que la demanda se articula formalmente contra la Sentencia de 5 de mayo de 2009 de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó el recurso de suplicación n. 645-2008 interpuesto frente a la Sentencia de 5 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social n. 3 de Sevilla, dictada en el procedimiento n. 665-2006 sobre impugnación de sanción, y contra el Auto de 22 de septiembre de 2009 de la misma Sala, que denegó la nulidad de la primera sentencia. Sin embargo, advierte que el recurrente también imputa las violaciones de derechos que denuncia a la decisión rectoral que acordó la sanción — resolución de 31 de mayo de 2006, por la que se le impusieron tres sanciones de suspensión de empleo y sueldo de tres meses cada una, por la comisión de tres faltas muy graves — y, antes aún, a las irregularidades que se habrían producido en la sustanciación del procedimiento disciplinario que concluyó en aquella resolución sancionadora. A pesar de dicha imputación plural, considera el Ministerio Fiscal que el recurso debe quedar encuadrado en el art. 44, LOTC, ya que en aquellas actuaciones la Universidad de Sevilla intervino como empleador, sin ejercer potestad pública alguna, sino antes bien, estrictamente, las facultades de orden jurídico-privado que le reconoce el ordenamiento laboral. Como dijéramos en un supuesto similar en la STC n. 6/1988, de 21 de enero, ese entendimiento del sentido de la acción de amparo es, efectivamente, el correcto. El acto público aquí impugnado (pues un acto público es preciso, según dispone aquel art. 41.2, LOTC) viene constituido por las Sentencias anteriormente mencionadas, resoluciones judiciales a las que, de ser cierto lo aducido en la demanda, habría que censurar la desprotección de los derechos fundamentales sustantivos del recurrente (en esencia, como razonaremos, el art. 18.4, CE), sin perjuicio de que, en esa hipótesis, la vulneración originaria o acto lesivo — que las resoluciones judiciales no habrían reparado y este Tribunal tendría que anular — se concrete en la decisión empresarial adoptada en el curso del expediente disciplinario laboral. Todo ello con independencia de que, según se ha expuesto en los antecedentes, a las resoluciones judiciales se les reprocha también en la demanda otras vulneraciones de derechos fundamentales, causadas directa o autónomamente en el proceso (arts. 24.1 y 24.2, CE, por supuesta indefensión y limitación del derecho a la prueba), que no son reiterativas de

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las que se dicen sufridas extrajudicialmente (esto es, en la relación empresario-trabajador). En cuanto a estas últimas, se debe recordar y aplicar al presente caso lo que ya dijera este Tribunal en su STC n. 47/1985, de 27 de marzo, FJ 5; esto es, que los órganos judiciales vienen obligados por el art. 53.2 de la Constitución a tutelar los derechos y libertades reseñados en dicha disposición. Esta garantía jurisdiccional se ha de dispensar, en asuntos como el actual, a través del procedimiento laboral y, caso de denegarse indebidamente, mediante la correspondiente acción de amparo constitucional. En definitiva, viene encauzada esta acción por la vía del art. 44, no por la del art. 43, LOTC. Como con razón alega el Ministerio Fiscal, la Universidad de Sevilla no ejerció potestad de imperio alguna, sujeta como estuvo, estrictamente, al ordenamiento jurídico laboral, a la Ley del estatuto de los trabajadores y al IV Convenio colectivo de personal laboral de las universidades de Andalucía, sin ejercer otras facultades que las comúnmente reconocidas por dicha normativa a todo empleador. No se trata de declarar que toda actuación bajo veste privada de los órganos y autoridades que dice el art. 43.1, LOTC no sea susceptible de impugnación en dicha vía, pero sí de negar tal posibilidad en los casos, como el presente, en que los actos que se denuncian por originariamente lesivos de derechos amparables se hayan adoptado en el ejercicio de facultades dimanantes de una relación jurídico-privada (nuevamente, STC n. 6/1988 y, con anterioridad, STC n. 35/1983, de 11 de mayo, FJ 3). 2. La parte final de la argumentación actora, según reseñamos en los antecedentes, denuncia la vulneración de los apartados 1 y 4 del art. 18, CE. Junto a ello, el recurrente reprocha diversas lesiones a las resoluciones judiciales, relativas a los arts. 24.1 y 24.2, CE, derechos a los que reconduce otras quejas, como la que formalmente sitúa en el art. 15, CE, por la pretendida situación de hostigamiento que habría sufrido en su prestación laboral y los efectos en su salud. Sin embargo, en la medida en que la controversia esencial de naturaleza constitucional suscitada en el proceso judicial ha sido determinar si existe una vulneración de los derechos fundamentales del art. 18, CE, provocada por la utilización de las grabaciones para sancionar al trabajador por el incumplimiento de su horario de trabajo, este Tribunal, una vez agotada la vía previa, puede por sí mismo reparar la lesión denunciada en el caso de que se haya producido. O expresada la idea en otros términos, la declaración de la eventual existencia de las lesiones del art. 24, CE sólo tendría un efecto retardatario para la efectiva tutela de los derechos sustantivos referidos. Por consiguiente, en tanto que las lesiones procesales, aunque existieran, no impedirían nuestro juicio respecto de la lesión principal, procederá entrar de lleno en esta última (por todas, SSTC n. 62/2007, de 27 de marzo, FJ 2; y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 4). 3. Previamente resulta obligado analizar la objeción procesal puesta de manifiesto por la representación procesal de la Universidad de Sevilla que, de concurrir, determinaría un pronunciamiento de inadmisión. Según ha señalado este Tribunal de manera invariable y constante, los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados porque el recurso haya sido inicialmente admitido a trámite (entre las más recientes, SSTC ns. 217/2012 y 221/2012, de 26 de noviembre, FJ 2 de ambas). Se censura el incumplimiento del requisito del agotamiento de los recursos utilizables en la vía judicial [art. 44.1 a, LOTC], al no haberse interpuesto contra la Sentencia de suplicación el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina. La objeción

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debe ser rechazada. Este Tribunal ha reiterado que la especial naturaleza del recurso de casación para la unificación de doctrina, condicionado legalmente a la concurrencia de rígidos requisitos de admisión sobre identidad y contradicción, determina que su interposición no resulte siempre preceptiva para dar por agotada la vía judicial, siendo únicamente exigible, a los efectos de la subsidiariedad del amparo, cuando no quepa duda respecto de su procedencia. Por lo demás, no es suficiente alegar la abstracta procedencia de tal recurso, sino que, dada su naturaleza extraordinaria, corresponde acreditar la posibilidad de utilizar esa extraordinaria vía a la parte que pretende hacer valer la no interposición del recurso como motivo de inadmisibilidad de la demanda de amparo (por todas SSTC n. 153/2004, de 20 de septiembre, FJ 2; y 122/2008, de 20 de octubre, FJ 2). Y en el presente caso en modo alguno cumple esa carga quien formula la objeción, pues no ofrece un razonamiento que justifique la viabilidad de su articulación procesal. 4. Procede que entremos a considerar si, como se aduce, resultó vulnerado el derecho del recurrente a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4, CE). Es preciso aclarar que, pese a existir una cita plural (apartados primero y cuarto del art. 18, CE), la demanda se contrae exclusivamente a lo dispuesto en el número cuatro de dicha previsión constitucional, ya que estima que el tratamiento de las imágenes obtenidas del trabajador vulneró “su derecho fundamental a la autotutela informativa”, tachando de lesivo que no se le informara sobre la video-vigilancia, lo que sería a su parecer contrario a la doctrina sentada en la STC n. 292/2000, de 30 de noviembre. No será necesario, entonces, detenerse en los derechos consagrados en el apartado primero del art. 18, CE, ni resultará en consecuencia de aplicación la doctrina de la SSTC n. 186/2000, de 10 de julio; o n. 98/2000, de 10 de abril, en las que, más allá de las notables diferencias que concurren con el caso ahora enjuiciado, no fue objeto de alegación ni de tratamiento por este Tribunal el derecho del art. 18.4, CE, sino únicamente el derecho a la intimidad del art. 18.1, CE. Pese a todo, volveremos más tarde sobre esos pronunciamientos. En definitiva, la invocación y transcripción parcial en la demanda de amparo del precedente del Pleno de este Tribunal constituido por la STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, que prácticamente absorbe la íntegra alegación de la parte desde el enfoque propio del art. 18, CE, desvela que, a juicio de ésta, el contenido de ese derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4, CE) fue vulnerado con la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones para un fin, desconocido por el afectado, de control de su actividad laboral. De resultar de ese modo, habiéndose acordado la medida disciplinaria con base en una lesión del art. 18.4, CE, las sanciones controvertidas no podrían dejar de calificarse como nulas (de acuerdo con la calificación nacida de las SSTC n. 88/1985, de 19 de julio, FJ 4; o n. 134/1994, de 9 de mayo, FJ 5, entre otras). 5. Para resolver esta cuestión es necesario, en primer lugar, dirimir si los datos del recurrente que han sido objeto de tratamiento están protegidos por el art. 18.4, CE, ya que sólo en caso afirmativo será pertinente que este Tribunal se pronuncie sobre la queja principal planteada en su demanda. Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico, como ha ocurrido en el caso de autos, constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4, CE, ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o

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de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo (STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 6), lo cual, como es evidente, incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad. En esa línea se manifiesta también la normativa rectora en la materia. El art. 3 a, de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) concreta el concepto de “datos de carácter personal” como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La letra c, del mismo precepto define el “tratamiento de datos” como las “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. De acuerdo con tales definiciones, la captación de imágenes de las personas constituye un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada. Así lo ha declarado con reiteración la Agencia Española de Protección de Datos. Por su parte, el artículo 5.1. f, del Real Decreto n. 1.720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica n. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, insiste en esa dirección y define los datos de carácter personal del siguiente modo: “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. Todo ello ha sido perfilado, en lo estrictamente referido a la video-vigilancia, en la Instrucción n. 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras. En la misma dirección se pronuncia el artículo 2 a) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable (el ‘interesado’); se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social” (la misma regulación puede verse en el art. 2 del Reglamento, CE n. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos). Estamos, en definitiva, dentro del núcleo esencial del derecho fundamental del art. 18.4, CE, que se actualiza aún de modo más notorio cuando, como en el caso a examen, nos adentramos en un ámbito — el de la video-vigilancia — que ofrece múltiples medios de tratamiento de los datos; sistemas, por lo demás, en auge y desarrollo exponencial, que se amplían y perfeccionan a un ritmo vertiginoso y que se añaden a otros más conocidos (circuitos cerrados de televisión, grabación por dispositivos webcam, digitalización de imágenes o, en particular, instalación de cámaras, incluidas las que se emplacen en el lugar de trabajo). Debe asegurarse, así, que las acciones dirigidas a la seguridad y vigilancia no contravengan aquel derecho fundamental, que tiene pleno protagonismo, por todo lo expuesto, en estos

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terrenos de la captación y grabación de imágenes personales que permitan la identificación del sujeto. En relación con el contrato de trabajo este protagonismo cobra, si cabe, mayor relevancia habida cuenta la coincidencia existente entre el locus de trabajo, que es donde pueden movilizarse por los trabajadores las garantías fundamentales, y los espacios físicos sujetos a control mediante sistemas tecnológicos. 6. Para el examen del acto empresarial controvertido desde la perspectiva del derecho a la información del afectado, resulta de todo punto obligado traer a colación la STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, del Pleno de este Tribunal. En ella es donde encontramos la solución para el presente recurso y no en otros precedentes de este Tribunal, señaladamente las SSTC n. 98/2000, de 10 de abril; y 186/2000, de 10 de julio, anteriormente citadas. En efecto, el asunto enjuiciado difiere de esos precedentes desde todos los planos relevantes de aproximación. Así, en un enfoque fáctico, la STC n. 98/2000, de 10 de abril, se ocupaba de la instalación de micrófonos (vigilancia auditiva) en las dependencias que constituían el lugar de trabajo (vigilancia en el puesto de trabajo) con conocimiento de los trabajadores y del comité de empresa (vigilancia conocida e informada). El derecho fundamental alegado era el del art. 18.1, CE, no el del art. 18.4, CE que ahora nos ocupa y, por razones de congruencia con lo aducido en el recurso, a ese derecho del art. 18.1, CE atendió la construcción del Tribunal, que ni siquiera cita el derecho a la protección de datos personales o su Ley Orgánica reguladora, haciéndolo en cambio con la Ley Orgánica n. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o, en otras palabras, enjuiciando si en aquel acto empresarial se daba una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. Algo similar cabe decir, en lo esencial, de la STC n. 186/2000. Desde el punto de vista de los hechos, en primer lugar, no se planteaba una hipótesis de utilización de las grabaciones (allí sí de imágenes) para un fin distinto al expresamente divulgado, como podría acontecer en estos autos, sino una grabación secreta de la actividad laboral. En segundo lugar, la grabación, al igual que en la STC n. 98/2000, se producía en el puesto de trabajo, no en los vestíbulos y lugares públicos de paso, esto es, fuera de las dependencias en las que se perfecciona la actividad, como sucede en esta ocasión según hemos relatado en los antecedentes y luego precisaremos. Desde el punto de vista material, por su parte, el examen se centró en la proporcionalidad de la medida y en la validez probatoria de las grabaciones (FFJJ 7 y 8), siendo residual el aspecto relativo a la información de su existencia. Y se constata además, como también ocurriera en la STC n. 98/2000, que el debate quedaba reducido al art. 18.1, CE, sin mención siquiera del art. 18.4, CE, lo que, como enseguida razonaremos, resulta decisivo. Ciertamente, la STC n. 186/2000, en respuesta a una alegación de la parte recurrente sobre la ausencia de información, declaró que “(el) hecho de que la instalación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento del Comité de empresa y de los trabajadores afectados (sin duda por el justificado temor de la empresa de que el conocimiento de la existencia del sistema de filmación frustraría la finalidad apetecida) carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional, pues, fuese o no exigible el informe previo del Comité de empresa a la luz del art. 64.1.3 d, LET, estaríamos en todo caso ante una cuestión de mera legalidad ordinaria, ajena por completo al objeto del recurso de amparo”. Una recta lectura de esa declaración revela que la dimensión ordinaria y no constitucional de la cuestión no se predicaba del derecho de información como garantía

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nuclear del art. 18.1, CE, sino de las garantías complementarias del art. 18.1, CE que pudieran encontrar expresión en el art. 64.1.3 d, del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET) y, por tanto, del alcance concreto de este precepto, relativo a los derechos de información del comité de empresa. De cualquier modo, aunque se comprende que el párrafo transcrito haya podido dar lugar a otras interpretaciones, no debemos ahora profundizar en esa declaración ya que no estamos volviendo a juzgar aquel supuesto, sino sólo señalando las diferencias con el presente. Bastará decir por ello que el art. 18.1, CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, (aunque sin perjuicio, obviamente, de los límites del derecho que ha ido fijando nuestra doctrina en multitud de resoluciones) un deber de información que protege frente a intromisiones ilegítimas en la intimidad. Es inequívoca en ese sentido, por ejemplo, la STC n. 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 9, según la cual “se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida”. Más importante que el anterior enunciado, empero, es constatar que una interpretación restrictiva del derecho a la información (ya pretendidamente fundada en la STC n. 186/2000, ya ajena por completo a ella) no podrá operar en un juicio relativo al art. 18.4, CE, como el que nos ocupa. En efecto y según adelantamos, así viene impuesto por la doctrina sentada en la STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, pronunciamiento no sólo posterior a aquellas otras resoluciones sino, además, del Pleno de este Tribunal y referido específicamente al art. 18.4, CE, a diferencia de las reseñadas. En esa resolución encontramos varios elementos que resultarán aplicables en este supuesto. El primero incide todavía en la diferencia que acabamos de cifrar entre el presente recurso y los de las SSTC ns. 98/2000 y 186/2000; o, si se prefiere, entre la doctrina sobre el art. 18.1, CE y la propia del derecho a la protección de datos personales. Nos recuerda el fundamento jurídico 4 de la STC n. 292/2000, en efecto, que “el constituyente quiso garantizar mediante el actual art. 18.4, CE no sólo un ámbito de protección específico sino también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado 1 del precepto”, o el fundamento jurídico 5 que “[l]a peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental, tan afín como es el de la intimidad, radica, pues, en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también su objeto y contenido difieran”. Insiste después el fundamento jurídico 6, subrayando que “[l]a función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1, CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC n. 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado… Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin”.

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7. Deteniendo en este punto la transcripción, que podría ser sin duda más amplia, es en el inciso final de lo reproducido en el anterior fundamento jurídico, que reitera en el fundamento jurídico 7, donde encontramos la ratio decidendi del presente recurso de amparo. En efecto, en el fundamento jurídico 7 se declara que es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4, CE “la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo”. Por consiguiente, el Pleno del Tribunal ha señalado como elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4, CE, de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin. Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido (SSTC ns. 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 2, y en relación con el derecho a la protección de datos personales, STC n. 292/2000, FFJJ 11 y 16). En aplicación de esa doctrina, concluimos que no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3, LET en relación con el art. 6.2, LOPD) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5, LOPD), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2, LOPD) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el art. 18.4, CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible. En conclusión, no debe olvidarse que hemos establecido de forma invariable y constante que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC ns. 98/2000, de 10 de abril, FJ 7, o 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 4). Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos, según dispone el art. 5.1 y 2, LOPD (STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 18), tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4, CE. Por tanto, no será suficiente

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que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2, LOPD y 20, LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa. 8. En el caso enjuiciado, las cámaras de video-vigilancia instaladas en el recinto universitario reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y se emplearon para el seguimiento del cumplimiento de su contrato. De los hechos probados se desprende que la persona jurídica titular del establecimiento donde se encuentran instaladas las videocámaras es la Universidad de Sevilla y que ella fue quien utilizó al fin descrito las grabaciones, siendo la responsable del tratamiento de los datos sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen. Vulneró, de esa manera, el art. 18.4, CE. No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo. Por otra parte, más allá de que ese derecho a la información expresa y previa es el realmente determinante, podríamos no obstante añadir que tampoco había evidencia alguna de que aquélla fuera la finalidad del tratamiento de los datos, o uno de sus posibles objetos, pues ni siquiera estaban situados los aparatos de video-vigilancia dentro de las concretas dependencias donde se desarrollaba la prestación laboral, sino en los vestíbulos y zonas de paso públicos, según se indicó en los antecedentes de esta resolución al recoger el contenido de la Sentencia de 5 de septiembre de 2007, del Juzgado de lo Social n. 3 de Sevilla. En el mismo sentido apuntan, por lo demás, otros documentos que obran en las actuaciones, según los cuales la video-vigilancia respondía a una “medida de seguridad pública en un lugar tan abierto al público” (alegaciones de la propia universidad en el procedimiento ante la Agencia Española de Protección de Datos), y no por tanto a un fin declarado y específico de control de la actividad laboral. A la misma conclusión sobre el derecho de información del denunciante llegó la Agencia Española de Protección de Datos en su resolución 0987/2008, de 1 de septiembre; resolución que no podría condicionar nuestro juicio de constitucionalidad pero que, sin duda, resulta indicativa. En definitiva, por todo lo dicho, las sanciones impuestas con base en esa única prueba, lesiva de aquel derecho fundamental, deben declararse nulas. Y es que privada la persona de aquellas facultades de disposición y control sobre sus datos personales, lo fue también de su derecho fundamental a la protección de datos, toda vez que, como concluyó en este punto la STC n. 11/1981, de 8 de abril (FJ 8), “se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. A la vista de tal incumplimiento, generador de la vulneración del art. 18.4, CE, no es preciso analizar el

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resto de las quejas, ni tampoco examinar el tratamiento de datos personales desde otros enfoques, como el de la proporcionalidad, por lo que procederá anular las resoluciones judiciales impugnadas y la resolución rectoral que impuso las sanciones de suspensión de empleo y sueldo al recurrente en amparo. FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Otorgar el amparo solicitado por don Adolfo Tomás Fraile Nieto, y, en consecuencia: 1º Reconocer su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4, CE). 2º Declarar la nulidad de la Sentencia de 5 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social n. 3 de Sevilla, dictada en el procedimiento n. 665-2006; de la Sentencia de 5 de mayo de 2009 de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó el recurso de suplicación n. 645-2008, y del Auto de 22 de septiembre de 2009 de la misma Sala, resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones. 3º Declarar la nulidad de la resolución rectoral de 31 de mayo de 2006. Publíquese esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado. Dada en Madrid, a once de febrero de dos mil trece.

VOTOS PARTICULARES Voto particular que formula el Magistrado don Andrés Ollero Tassara respecto a la Sentencia de la Sala Primera de fecha 11 de febrero de 2013 dictada en el recurso de amparo n. 10522-2009. En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, dejo constancia de mi opinión discrepante puesta ya de manifiesto durante la deliberación de la Sentencia. 1. La advertencia del epígrafe cuarto del artículo 18, CE anunciando que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” ha dado paso al reconocimiento de un autónomo derecho constitucional a la protección de datos. No es de extrañar que su delimitación con el derecho a la intimidad, reconocido en el epígrafe primero, no revista con frecuencia particular nitidez. Así ocurre en el presente caso, como refleja en sus antecedentes la propia Sentencia al indicar que “el demandante de amparo dirige sus quejas indistintamente — en ocasiones las entrelaza y proyecta de modo desordenado a las diferentes resoluciones — “, después de lo cual “finalmente invoca los derechos fundamentales de los artículos 18.1 y 4, CE”,

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como se reitera en el fundamento jurídico 2. La argumentación subsiguiente se situará, por el contrario, únicamente en la perspectiva del epígrafe cuarto, quizá para poder justificar el reiterado rechazo de la doctrina recogida en la STC n. 186/2000, de 10 julio, que estimó un recurso de amparo sobre hechos notablemente similares a los ahora enjuiciados. Se afirmará sintomáticamente que, “pese a existir una cita plural (apartados 1 y 4 del art. 18, CE), la demanda se contrae exclusivamente a lo dispuesto en el número cuatro de dicha previsión constitucional”. Aunque en aquella otra ocasión, por las razones ya aludidas, la argumentación girara en torno a la protección del derecho a la intimidad, es obvio — formalidades aparte — que era también entonces el de protección de datos el que materialmente estaba en juego. Por otra parte, la argumentación que fundamenta el fallo optará por apoyarse de modo exclusivo en la STC n. 292/2000, de 30 de noviembre, que emite un juicio inevitablemente abstracto sobre la constitucionalidad de una ley, y no “en otros precedentes de este Tribunal”, relativos a recursos de amparo que enjuician circunstancias tan concretas y similares como las ahora analizadas, aludiendo “señaladamente” a la ya aludida STC n. 186/2000. 2. Se afirma en la Sentencia que el derecho fundamental a la protección de datos “fue vulnerado con la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones para un fin, desconocido por el afectado, de control de su actividad laboral”. En vía jurisdiccional se había considerado, sin embargo, probado que entre las diecinueve autorizaciones con que contaba la Universidad hispalense “para hacer uso de los soportes informáticos o ficheros grabados por sus videocámaras”, figuraba una dirigida “al control de acceso de las personas de la comunidad universitaria”. Igualmente que “las zonas video-vigiladas con cámaras de vigilancia y seguridad como medida de seguridad pública en un lugar tan abierto al público contenían distintivos informativos, colocados en distintas puertas de acceso a la Universidad, acerca de la existencia de dichas cámaras perfectamente visible por todos”. La Sentencia enfatiza cómo lo exigible “ha sido perfilado, en lo estrictamente referido a la video-vigilancia, en la Instrucción n. 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras”. Sorprendentemente guarda a la vez silencio sobre una afirmación del Fiscal que no parece irrelevante: “Esas especificaciones de la Instrucción n. 1/2006, sin embargo, no se contenían en la normativa en vigor al tiempo de la incoación del expediente sancionador”. Todo ello puede explicar que en sede jurisdiccional se hubiera afirmado que “no puede compartirse la apreciación de que la demandada carece de autorización para controlar por video-vigilancia la entrada al trabajo del personal laboral a su servicio, razón por la cual cae por su propio peso la argumentación en que se basa la invocada vulneración constitucional”. No parece pues tan razonable dar por sentado que nos encontramos ante “el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia”. 3. El fundamento jurídico 5 de nuestra citada STC n. 186/2000, que tan reiteradamente se descarta, resaltaba cómo “debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva”, “atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales”. Igualmente en el fundamento jurídico 7 se afirmó que “[e]l hecho de que la

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instalación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento del Comité de empresa y de los trabajadores afectados (sin duda por el justificado temor de la empresa de que el conocimiento de la existencia del sistema de filmación frustraría la finalidad apetecida) carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional”. Es obvio que dichas medidas han de ser proporcionadas, tras ponderarse las exigencias de los derechos fundamentales en juego. La Sentencia de la que ahora discrepo, fiel a su planteamiento abstracto, se ahorra toda ponderación; la antecedente, tras la obligada ponderación, dictaminaba que el derecho a la intimidad no había sido vulnerado. Cabría argüir que sí se ha producido en este caso ponderación, estimándose que la protección de datos personales primaba sobre las medidas empresariales, pero ello implicaría una sorprendente valoración del peso de los derechos a la intimidad y a la protección de datos. Es bien sabido que este último, dado su carácter instrumental al servicio de otros derechos, amplía el ámbito de protección del propio del derecho a la intimidad, al extenderse a todo tipo de datos, sensibles o no desde la perspectiva tradicional. Asunto distinto, sin embargo, es que — a la hora de ponderarlo — al derecho a la protección de datos se le pueda atribuir más peso del antes adjudicado al derecho a la intimidad. La misma Sentencia reconoce que es éste el que en buena medida acaba indirectamente confiriendo relevancia al de protección de datos, al recordar cómo “amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole)”. 4. La Sentencia no se acoge, a la hora de constatar una posible vulneración de la protección de datos, a su posible utilización para finalidad diversa de la que había justificado la video-vigilancia. Le hubiera sido muy útil como precedente la STC n. 202/1999, de 8 de noviembre, que no cita. En todo caso, como hemos señalado, parece claro que el control de acceso, de público conocimiento, y la misma situación de las cámaras, que permitía controlar en qué medida el recurrente aportaba datos falsos sobre el cumplimiento de su horario laboral, excluirían tal paralelismo; lo que podría explicar el indicado silencio sobre dicho precedente. Por todo ello me veo obligado a emitir mi Voto particular. Madrid, a once de febrero de dos mil trece.

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Sentencia TC n. 11/1998, de 13 de enero

Tipo: SENTENCIA Fecha de Aprobación: 13.1.1998 Publicación BOE: 19980212 [«BOE» n. 37]: Sala: Sala Primera: Excmos. Sres. Rodríguez, Gimeno, Cruz, Ruiz, Jiménez de Parga y García. Ponente: don Enrique Ruiz Vadillo Número registro: 2264/1996 Recurso tipo: Recurso de amparo. TEXTO DE LA RESOLUCIÓN Extracto: 1. Como ya se afirmó desde la STC n. 70/1982, «el derecho a la libertad sindical que reconoce el art. 28, CE incluye como “contenido esencial” el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que les reconoce el art. 7, CE, de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores», afirmándose en la STC n. 23/1983 que «por muy detallado y concreto que parezca el enunciado del art. 28.1, CE a propósito del contenido de la libertad sindical, no puede considerársele como exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global de dicha libertad» [F.J. 4]. 2. La STC n. 254/1993 declaró, con relación al art. 18.4, CE, que dicho precepto incorpora una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona. Además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, es también, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos. La garantía de la intimidad «lato

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sensu», adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático («habeas data») y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención [F.J. 4]. 3. El art. 18.4, en su último inciso, establece las limitaciones al uso de la informática para garantizar el pleno ejercicio de los derechos, lo que significa que, en supuestos como el presente, el artículo citado es, por así decirlo, un derecho instrumental ordenado a la protección de otros derechos fundamentales, entre los que se encuentra, desde luego, la libertad sindical, entendida ésta en el sentido que ha sido establecido por la doctrina de este Tribunal, porque es, en definitiva, el derecho que aquí se ha vulnerado como consecuencia de la detracción de salarios, decidida por la empresa al trabajador recurrente por su incorporación a determinado Sindicato [F.J. 5]. 4. En el caso presente la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante y basta constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma. Y aquí no media una causa de justificación, pues no son motivos jurídicamente aceptables la dificultad para determinar con exactitud quien secundó la huelga, bien porque el Comité General de la empresa emitiera un comunicado indicando que ningún trabajador estaba obligado a manifestar con anterioridad su decisión, por la multitud de trabajadores y la diversidad y dispersión geográfica de centros en principio afectados, porque los paros comprendieran días alternos y horas de turnos diferentes, o bien porque muchos mandos intermedios se sumaran a ellos. Tampoco el que la convocatoria de huelga sólo fuera respaldada por determinados Sindicatos, o, en fin, que se hubieran producido errores similares en huelgas precedentes [F.J. 6]. 5. Según el art. 178.2 L.P.L., «En el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»; en el sentido de que, concurriendo en el caso los indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical (descuento salarial por el mero hecho de afiliación a uno de los Sindicatos convocantes de la huelga), debía el órgano jurisdiccional del orden social haber exigido a la demandada RENFE, de conformidad con el precepto transcrito, que aportase al proceso laboral una justificación objetiva y razonable, ajena a la actitud discriminatoria antisindical, que respaldase el hecho del descuento salarial llevado a efecto [F.J. 6]. Preámbulo: La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Alvaro Rodríguez Bereijo, Presidente; don Vicente Gimeno Sendra, don Pedro Cruz Villalón, don Enrique Ruiz Vadillo, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera y don Pablo García Manzano, Magistrados, ha pronunciado

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EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo n. 2.264/1996, promovido por don Ignacio Candel Nacarino, representado por el Procurador de los Tribunales don Angel Martín Gutiérrez y asistido del Abogado don Juan Durán Fuentes, contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 1995, dictada en procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Han comparecido el Ministerio Fiscal y la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE), representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga y asistida del Abogado Sr. Díaz Guerra. Ha sido Ponente el Magistrado don Enrique Ruiz Vadillo, quien expresa el parecer de la Sala. Antecedentes I. Antecedentes 1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 31 de mayo de 1996, el Procurador de los Tribunales don Angel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de don Ignacio Candel Nacarino, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 1995, estimatoria del recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social n. 25 de Madrid en 7 de noviembre de 1994. 2. La demanda se basa en los siguientes hechos a) El ahora recurrente, afiliado a CC.OO., presta servicios para la empresa RENFE en jornada de lunes a viernes y en horario de nueve a catorce horas con carácter obligatorio y de catorce a diecinueve horas con carácter flexible. b) El Comité General de Empresa convocó huelga, apoyada por los Sindicatos CC.OO. y C.G.T. — no por U.G.T. y S.E.M.A.F. — para los días 11, 13, 15, 18, 20, 22, 25, 27 y 29 de abril de 1994, pero únicamente de seis treinta a ocho treinta y de dieciocho treinta a veinte treinta horas. c) Pese a que el recurrente no participó en la huelga y así lo comunicó a la Empresa el responsable de la dependencia donde aquél desarrolla su labor, se le descontaron las retribuciones correspondientes en la nómina del mes de mayo. No obstante, su reclamación de reintegro de la cantidad fue atendida en el mes de junio. Al efecto la Empresa cursó instrucciones para que, ante posibles errores en los descuentos practicados, el personal presentara con urgencia la oportuna reclamación y pudieran abonarse las diferencias en nómina adicional de mayo o en la nómina regular de junio. El descuento afectó, asimismo, a la práctica totalidad de los empleados respecto de los que constaba su afiliación a CC.OO. y en medida muy inferior a los afiliados a otros Sindicatos e incluso a trabajadores sin opción sindical declarada. La Empresa conoce el dato

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de la afiliación porque descuenta de los salarios la cuota sindical mediante diversas claves informáticas, una específica para cada Sindicato. d) Formulada demanda por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, el Juzgado de lo Social n. 25 de Madrid, en Sentencia de 7 de noviembre de 1994, condenó a la Empresa a abonar al recurrente una indemnización de 100.000 pesetas por lesión de su derecho de libertad sindical en conexión con los arts. 16.1 y 18.1 y 4, CE y 4.2 y 7.1 de la Ley Orgánica n. 5/1992, porque el dato de la afiliación sindical facilitado a la Empresa y que tiene el carácter de especialmente protegido ha sido utilizado para una finalidad distinta. Razonaba el Magistrado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 178.2, LPL de 1990 — art. 179.2 del texto hoy en vigor —, «que la parte actora ha facilitado los suficientes indicios, en realidad auténticas pruebas, de que se podría estar produciendo una violación de derechos fundamentales» y la Empresa no ha justificado que se tratara de un mero error administrativo, pues era imposible que el trabajador se adhiriese a la huelga «dado el horario que habitualmente desarrolla» y además el Jefe de la dependencia había comunicado que el actor no participó en los paros. e) Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 30 de junio de 1995, estimó el recurso y revocó la de instancia absolviendo a la demandada. En síntesis, el órgano judicial rechazó la vulneración de derechos fundamentales al no apreciar en la conducta empresarial un animus laedendi. Ante la falta de información puntual sobre el seguimiento de los paros, la Empresa se limitó en cierto modo a asumir la afirmación de la Central sindical acerca de que sus afiliados habían secundado mayoritariamente la huelga. De otra parte, los descuentos afectaron también a trabajadores no afiliados y los errores se corrigieron antes de la presentación de las demandas. Respecto del art. 18, CE precisaba que «la intimidad y la privacidad de los datos personales ideológicos, en tanto voluntariamente ofrecidos a la contraparte, transcienden de ese mundo reservado para incardinarse en la relación laboral...» (Cf. fundamentos de Derecho 7. y 8.). f) El posterior recurso de casación para la unificación de doctrina fue inadmitido por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1996, al no ser firme la Sentencia seleccionada como término de contraste. g) Por estos hechos el Director de la Agencia de Protección de Datos, en Resolución de 18 de diciembre de 1995, impuso a la Empresa una multa por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 43.4 c) de la Ley Orgánica n. 5/1992. De la prueba practicada en el expediente sancionador quedó acreditado que el 99 por 100 de los errores afectaron a trabajadores afiliados a los Sindicatos convocantes de la huelga. 3. La demanda de amparo se dirige contra la expresada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia porque vulnera los arts. 18.4, 24.1 y 28.1, CE A propósito del art. 24.1 denuncia, en primer lugar, que la Sentencia incurre en incongruencia por omisión. Argumenta que sin acoger los motivos de la recurrente en suplicación, puesto que no se revisan los hechos probados ni se estiman vulnerados los preceptos denunciados, se construye una revisión de oficio para discrepar del criterio del Juez a quo en perjuicio de lo dispuesto en los arts. 176 y 178.2 de la L. P. L. Todas las consideraciones y valoraciones probatorias del Juzgado de instancia son eliminadas por la Sala, sin partir de prueba alguna que evidencie el error del

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juzgador. No hay ningún asidero que permita detectar en la conducta empresarial una justificación seria, fundada, razonable, proporcionada y ajena a cualquier propósito antisindical o discriminatorio. Tal sustitución del criterio del Magistrado a quo convierte al extraordinario recurso de suplicación en una segunda instancia. Por el contrario, el recurrente probó el propósito antisindical de la Empresa y así lo entendieron diversos Juzgados de lo Social de Madrid en numerosos pleitos habidos sobre idéntica cuestión. En otro caso similar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de 7 de noviembre de 1995 aplicó un criterio distinto respecto de la posibilidad de efectuar en suplicación una nueva ponderación de la prueba. En segundo lugar, la Sentencia incide asimismo en incongruencia al alterar los términos del debate litigioso. El trabajador no pudo materialmente seguir la huelga porque su horario no coincidía con el de los paros y, en cambio, la Sentencia plantea la libre y voluntaria decisión del actor para participar o no. En cuanto a los arts. 18.4 y 28.1, CE, reproduce, en primer término, la fundamentación de la Sentencia del Juzgado de lo Social n. 8 de Madrid de 5 de diciembre de 1994. Un dato que pertenece a la privacidad del trabajador, que posee la Empresa con una exclusiva finalidad — descontar la cuota de afiliación sindical — sirve para impartir instrucciones al sistema informático y que se descuenten todos los días de paro a los que tienen la clave 893, correspondiente a los afiliados a CC.OO. Resulta ilustrativo que por estos mismos hechos la Agencia de Protección de Datos en Resolución de 18 de diciembre de 1995, haya impuesto a RENFE una multa de 50.000.001 pesetas por una infracción tipificada como muy grave en el art. 43.4 c, de la Ley Orgánica n. 5/1992. 4. La Sección Segunda, en providencia de 10 de junio de 1996, acordó, a tenor de lo dispuesto en el art. 50.5, LOTC, otorgar al Procurador Sr. Martín Gutiérrez un plazo de diez días para que aportara dos copias de los documentos acompañados con el escrito de demanda y la escritura de poder original acreditativa de su representación o compareciera en unión de su representado a otorgar el apoderamiento apud acta que previene el art. 281.3, LOPJ. En proveído de 15 de julio de 1996 se le concedió idéntico plazo para que aportara copia de la Sentencia del Juzgado de lo Social n. 25 de Madrid de 7 de noviembre de 1994 y del Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1996 y acreditara la fecha de notificación de este último. La misma Sección Primera, en providencia de 22 de octubre de 1996, acordó admitir a trámite la demanda de amparo, sin perjuicio de lo que resulte de los antecedentes y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51, LOTC, requerir atentamente a las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que remitan testimonio de las actuaciones y practiquen los correspondientes emplazamientos. La Sección, en providencia de 13 de enero de 1997, acordó tener por personada y parte a la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de RENFE; tener por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos y dar vista de todo lo actuado por un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y a los Procuradores personados para presentar las alegaciones que a su derecho convengan. 5. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesó el otorgamiento del amparo por lesión del derecho de libertad sindical. Ante todo, plantea el problema de si puede entenderse cumplido el requisito previsto en el art. 44.1 a, LOTC por la utilización incorrecta de la vía recursal emprendida por el actor constándole la carencia de firmeza de las Sentencias

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contradictorias, lo que produjo la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, aunque finalmente descarta el obstáculo en aras del principio por actione y ante la inexistencia de una jurisprudencia consolidada sobre el agotamiento defectuoso y los casos que este concepto abarca. La vulneración de la tutela judicial efectiva se vincula, en primer lugar, a la falta de congruencia entre lo resuelto por la Sentencia y lo formalmente solicitado por la RENFE en el recurso de suplicación. Sin embargo, la comparación del escrito de formalización y la Sentencia revela que los objetos procesales han sido resueltos. La pretendida revisión de hechos se considera innecesaria manteniéndose los fijados en la instancia y en el examen del derecho aplicado se incluía la interpretación del art. 28.1, CE Es factible y relativamente habitual en recursos extraordinarios que, a partir de unos determinados hechos, la valoración jurídica sea diferente (AATC ns. 332/1984 y 589/1984). Ello en absoluto supone un vicio de incongruencia y lo que en la demanda de amparo se llama revisión de oficio afecta únicamente a la interpretación del derecho fundamental que se hace, equivocadamente o no, en uso de la facultad que otorga el Derecho procesal [art. 191 c, L.P.L.] y el constitucional (art. 117.3, CE). De otro lado, la interpretación de las especialidades en materia probatoria contenidas en el art. 179.2, LPL no puede tener cabida en el derecho del art. 24.1, CE la inversión de la carga de la prueba va precedida de la constatación de concurrencia de indicios y la valoración de tal prueba indiciaria entra asimismo dentro del campo o margen de valoración de prueba cubierto por el art. 117.3, CE la forma de razonar de la Sala, discutible o no desde el área del derecho de libertad sindical, no puede ser cuestionada desde la tutela judicial, pues están implicadas facultades en torno a la interpretación de los hechos y de las normas que competen a la jurisdicción ordinaria. Por tanto, tal interpretación al no ser absurda, arbitraria o irracional, no es contraria al derecho a la tutela. La línea medular sobre la que gira el amparo viene integrada por la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical. A juicio de la Sala, los condicionamientos o elementos que reseña en su Sentencia legitiman la actuación de la Empresa en el descuento generalizado de cantidades a personas afiliadas al Sindicato que habían participado en la huelga, a aquéllos que no lo habían hecho voluntariamente, a quienes les era imposible llevarla a cabo por no tener un horario coincidente o por cualquier otra causa que materialmente impedía su participación. Sin embargo, para la solución de la litis no interesa tanto si se descontaron sumas a personas no afiliadas o a las afiliadas a los Sindicatos no convocantes, como el hecho mismo del método usado para llevar a cabo el descuento: la utilización del dato informático o clave de su nómina sin una averiguación alternativa. No es cuestionable la legalidad del sistema de cobro de la cuota sindical al amparo del art. 11.2, LOLS y tampoco que esta circunstancia viene protegida por el art. 4.2 de la Ley Orgánica n. 5/1992. Es de señalar que la STC n. 292/1993 ha abarcado en el arco protector de tal Ley el dato de la afiliación sindical como atinente a la ideología del individuo. La utilización desviada de un dato cedido voluntariamente para otro fin puede incidir directamente en la intimidad del individuo. De ahí que la afirmación del fundamento jurídico 7, in fine, de la Sentencia resulta hartamente desvirtuadora de esa legislación protectora y por ello seguramente la Agencia de Protección de Datos sancionó a RENFE con una multa. Resultan afectados los derechos primigenios que protege la libertad sindical, cuales son la afiliación o no a un sindicato, la actividad sindical y la consecución de un cierto grado

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de indemnidad por la pertenencia a una organización sindical (STC n. 38/1981). Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha sido sensible a las diversas formas de constricción de la libertad de ejercer una actividad sindical (STC n. 20/1985). Efectivamente, es imaginable que la retención del salario correspondiente al seguimiento de la huelga, con carácter generalizado a personas pertenecientes al Sindicato convocante, provoque efectos disuasorios en los perjudicados en cuanto a su permanencia en la afiliación o, cuando menos, al pago medial a través de la nómina, lo que supone para el Sindicato una mayor dificultad en la recaudación de fondos, trastornando su funcionamiento. La devolución de las cantidades descontadas estuvo sujeta, de otro lado, no a una devolución general como ocurrió con la retención, sino a la reclamación individualizada. Todo ello supuso una inversión inaceptable de términos, toda vez que se presumió que se había participado en la huelga por el hecho de pertenecer al Sindicato, cuando la pertenencia de los perjudicados a la organización convocante o la negativa de los trabajadores a manifestarse previamente sobre el seguimiento de la huelga son justificaciones insuficientes. En fin, ni la complejidad de la huelga ni mucho menos la atenuante del mínimo perjuicio por las devoluciones hechas, supone paliativo de entidad para anular la lesión del derecho fundamental. Lo primero, por existir medios alternativos de seguimiento de los paros habidos y lo segundo, porque ello repara el daño económico pero es irrelevante en una sentencia declarativa como la pretendida en esta litis. Tampoco anula la conducta inconstitucional el elemento subjetivo, la ausencia de dolo en la Empresa, porque el hecho en sí del descuento o la retención con la base de la clave de la nómina perteneciente a CC.OO. habla por sí solo de la intención de la Empresa, sin que a este respecto valga el argumento de que también se padeció el error con personas no afiliadas o afiliadas a otro Sindicato, pues ello únicamente revela el procedimiento torticero para determinar la asistencia a la huelga. El que se empleara el procedimiento inconstitucional en otros supuestos no bendice la solución para el presente caso, por no poder erigirse en término válido de comparación un acto cuando menos irregular. No existe prueba alguna en el proceso acreditativa de que la Empresa incurrió en un error disculpable, cuando no se puede prescindir del antecedente del error que se dice cometido y que consiste en el descuento generalizado a personas pertenecientes a un Sindicato, cuya afiliación se descubre con la pulsación en el ordenador de una clave informática, que fue cedida en su día para fines completamente ajenos y que por ello perjudica de modo frontal derechos y facultades inherentes a la actividad sindical, al provocar efectos disuasorios en los actualmente militantes o en los que pudieran afiliarse en el futuro. La estimación del amparo conlleva la anulación de la Sentencia recurrida y el mantenimiento de la del Juzgado de lo Social, por ser esta última respetuosa con el derecho fundamental. 6. La representación de la RENFE solicitó la desestimación del amparo. En cuanto a la situación fáctica introduce una doble precisión. El descuento no se llevó a cabo por la afiliación sindical del recurrente, sino que se practicó a otros trabajadores por la actitud del Sindicato CC.OO. de impedir a la Empresa la identificación de los trabajadores que iban a participar en la huelga. De otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 15 de abril, 23 de septiembre, 1 de octubre y 20 de diciembre de 1996, ha considerado que no es acertada la doctrina de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de febrero de 1995 y este órgano judicial con posterioridad cambió de criterio.

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Por lo que se refiere a la infracción del art. 24.1, CE, opone un obstáculo procesal. En el recurso de casación para la unificación de doctrina el actor no acompañó ninguna Sentencia de contraste que pusiese de manifiesto el quebrantamiento de forma que se apunta, pese a que existen Sentencias al respecto y no es necesario que contengan unos hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales cuando el problema suscitado es de naturaleza procesal; por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28 de septiembre de 1995 y la del Tribunal Constitucional de 30 de octubre de 1991, que también puede ofrecerse como término de contraste (STC n. 16/1995). Respecto del análisis de fondo destaca que la Sala en su fundamentación jurídica está admitiendo las rectificaciones fácticas propuestas en el recurso de suplicación, como lo acredita el hecho de que se reconozca que a un gran número de afiliados a CC.OO. no se les efectuó descuento alguno tras comprobar que no habían participado en la huelga, así como que el gran número de centros de trabajo y su dispersión geográfica posibilitaba la producción de errores en los descuentos, pero se articuló el medio para subsanarlos de forma rápida a fin de que los trabajadores no sufriesen perjuicios. Datos que sirven de base a la Sala para descartar una conducta lesiva de derechos constitucionales. A propósito de la vulneración de los arts. 18.4 y 28.1, CE, subraya que el recurrente nada razona ni expone, sino que se limita a reproducir los fundamentos jurídicos de una Sentencia del Juzgado de lo Social n. 8 de Madrid, que fue revocada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 7 de julio de 1995 y que descansa en unos hechos que en absoluto se corresponden con la realidad de lo acaecido. Al efecto expone un marco genérico definido por la actitud que adoptó el Comité General de Empresa a través de diversos comunicados, de los que concluye que incitaba a impedir el cumplimiento de los servicios mínimos establecidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el ejercicio del derecho al trabajo de los no huelguistas y a que la Empresa pudiese identificar a los partícipes en la huelga antes de su celebración, así como que sustrajo a la Empresa sus facultades organizativas confundiendo al personal sobre las normas técnicas de organización. Ello determinó que aplicara con rigor los criterios de presunción de participación en la huelga. La convocatoria de huelga no fue asumida, entre otros, por los Sindicatos U. G. T. y S.E.M.A.F, quienes recomendaron a sus afiliados no participar en ella. La mayor parte de los agentes que se sumaron eran de CC.OO. y en menor medida de C.G.T., aunque también la secundaron trabajadores de otros sindicatos e incluso sin adscripción sindical. La alternancia de días y en horas de turnos diferentes dificultaba la determinación exacta del personal que participó. A 1.054 trabajadores afiliados a CC.OO. no se les efectuó descuento alguno y este Sindicato manifestó que el paro fue seguido mayoritariamente. Esta conjunción de datos explica suficientemente que la Empresa haya cometido errores como el presente, pero se regularizaron en menos de once días. De hecho, con ocasión de huelgas anteriores se cometieron errores semejantes, incluso con representantes sindicales de los trabajadores. No son datos indiciarios, sino pruebas reales y palpables de la razonable justificación del error, de que no existió ninguna dolosa actitud antisindical respecto de los trabajadores afiliados a CC.OO. en general o respecto al actor en particular. A mayor abundamiento, si el recurrente no participó en la huelga, es obvio pensar que desobedeció

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las instrucciones del Sindicato, apoyó con su conducta a la Empresa y, por tanto, resulta sorprendente y carente de sentido que ésta le descontase intencionadamente como castigo por no secundar la huelga. En definitiva, la demanda sólo responde a una reacción del Sindicato por haber reclamado la Empresa una cantidad próxima a los 49.000.000 pesetas en concepto de daños y perjuicios, a causa de la ilegalidad de la huelga. Ilegalidad hartamente probable a la vista de lo resuelto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Sentencia de 30 de junio de 1994. 7. La representación del recurrente no formuló alegaciones. 8. Por providencia de 12 de enero de 1998 se señaló para deliberación y fallo el día 13 del mismo mes y año. Fundamentos II. Fundamentos jurídicos 1. Como se ha reflejado en los antecedentes, convocados por el Comité General de Empresa paros parciales durante diversos días del mes de abril de 1994, los Sindicatos CC.OO. y C.G.T. votaron a favor y U.G.T. y S.E.M.A.F en contra de la huelga. El ahora recurrente no la secundó, pero se le descontaron las retribuciones correspondientes sin otro criterio que el de su afiliación a CC.OO., dato que conocía la Empresa por figurar en su nómina la clave para descontar la cuota sindical. Aunque fueron numerosos estos descuentos indebidos, RENFE atendió con prontitud las reclamaciones que se plantearon. La pretensión del actor, tramitada por el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, fue básicamente acogida por el Juzgado de lo Social e íntegramente rechazada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 30 de junio de 1995. La demanda de amparo se dirige contra la última resolución, a la que se imputa haber vulnerado los arts. 18.4, 24.1 y 28.1, CE. 2. Antes es preciso abordar los óbices procesales que tanto el Fiscal como la representación de la Empresa suscitan, relativos al recurso de casación para la unificación de doctrina articulado por el demandante. El Ministerio Fiscal plantea, aunque finalmente desecha, una posible inobservancia del requisito establecido en el art. 44.1 a, LOTC, al haberse inadmitido el recurso por falta de firmeza de la Sentencia seleccionada como término de contraste. Ciertamente, a efectos del art. 44.1 a, LOTC la frustración procesal de un recurso por causa imputable a la parte equivale a su no utilización (SSTC ns. 112/1983 y 129/1992 y AATC 85/1983, 114/1983, 411/1984, 621/1984 y 466/1985), pero la aplicación de esta doctrina al caso presente supondría consagrar un inaceptable rigorismo. La exigencia de firmeza, no contemplada expresamente en la L.P.L., ha sido construida por la más moderna jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que hasta su Sentencia de 14 de julio de 1995 no precisó el momento procesal en que debía concurrir tal condicionante. De otra parte, la compatibilidad con el art. 24.1, CE de este presupuesto procesal fue una cuestión controvertida, sólo recientemente resuelta por este Tribunal en el ATC n. 22/1996 y en la STC n. 132/1997. En fin, ex art. 219.2 L.P.L. el escrito de preparación del recurso ya debe contener una exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos, es decir, ha de identificar el núcleo

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básico de la contradicción y las sentencias que la producen (ATC n. 260/1993), y sin duda, en el breve lapso de los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia impugnada no siempre el recurrente podrá tener la certeza acerca de si es o no firme la resolución que invoca como contradictoria. Tampoco puede acogerse la objeción formulada por la representación de RENFE. Es doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, inaugurada con la Sentencia de 4 de diciembre de 1991 y sobre la que tuvo ocasión de pronunciarse la STC n. 254/1994, que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un medio de impugnación idóneo para denunciar infracciones de naturaleza procesal, siempre que medie la igualdad sustancial que prescribe el art. 217, LPL tanto respecto del vicio procesal como del contenido sustantivo de las pretensiones comparadas, salvo en supuestos excepcionales en que el único motivo de la interposición del recurso sea depurar la contradicción existente sobre el problema procesal. Con todo, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que se cita es absolutamente ajena, incluso en el terreno procesal, a la presente controversia. Por su parte, la STC n. 16/1995, fundamento jurídico 2, tangencialmente aludió a que podían ser un elemento válido de referencia las resoluciones de este Tribunal cuando la presunta contradicción doctrinal se refiera a derechos y libertades fundamentales, si resultan cumplidos los demás requisitos en cuanto a identidad de supuestos y contenido de la contradicción, exigencias éstas que palmariamente no reúne la STC n. 204/1991. 3. Afrontando ya el análisis de las quejas del demandante, bajo la invocación del art. 24.1, CE, en primer lugar, reprocha a la Sala haber revisado de oficio la Sentencia del Juzgado a quo al margen de los motivos esgrimidos en la suplicación, como si se tratara de una segunda instancia. La lectura de las actuaciones revela, sin embargo, la inconsistencia del agravio. La Empresa recurrente, además de oponer la excepción de incompetencia funcional, solicitaba la supresión e incorporación de determinados extremos al relato fáctico y entendía infringidos los arts. 28.1, CE en relación con el 12, LOLS, 18.1, CE y 4.2 de la Ley Orgánica n. 5/1992, así como el 1.902 del Código Civil. La extensa Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ratificó la competencia funcional de los Juzgados de lo Social de Madrid (fundamento de Derecho 3), tuvo por adecuados los hechos que como probados estableció la Sentencia de instancia, sólo «matizados o modificados en tanto atacados por el recurso planteado y al amparo de la letra b del art. 190 de la LPL 1990» (fundamento de Derecho 9) y descartó que la demandada hubiera infringido los derechos de huelga (fundamento de Derecho 6), a la intimidad (fundamento de Derecho 7) y de libertad sindical (fundamento de Derecho 8). Arguye, en segundo lugar, que la Sentencia incidió en incongruencia al alterar los términos del debate litigioso, pero el alegato carece asimismo de solidez. El órgano judicial se ha limitado a razonar que la Empresa se abstuvo en todo momento de obstaculizar la realización efectiva de la huelga, permitió el ejercicio libre y voluntario del derecho fundamental, tanto a nivel colectivo como individual y, por ende, consideró no violado el art. 28.2, CE, máxime teniendo en cuenta que el actor no participó en los paros, conclusión coincidente con la alcanzada por el Juzgado de lo Social aunque con base en una diversa argumentación. Por último, señala que la Sala ha ignorado lo dispuesto en el art. 178.2 de la LPL de 1990, relativo a las reglas de distribución del onus probandi en la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades

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públicas. Sin embargo, como ya dijimos en la STC n. 136/1996, a propósito del art. 96, LPL y el razonamiento es extrapolable a aquel precepto, la norma no engarza con el contenido del art. 24.1, CE sino con el del derecho fundamental en cada caso controvertido. Así se desprende asimismo de las recientes SSTC ns. 82/1997 y 90/1997. 4. Resta examinar la lesión de los arts. 28.1 y 18.4, CE, examen que puede acometerse conjuntamente. En lo que atañe a la queja constitucional relativa a la quiebra del derecho a la libertad sindical (art. 28.1, CE), debe indicarse, como ya se afirmó desde la STC n. 70/1982, que «el derecho a la libertad sindical que reconoce el art. 28, CE incluye como “contenido esencial” el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que les reconoce el art. 7, CE, de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores», afirmándose en la STC n. 23/1983 que «por muy detallado y concreto que parezca el enunciado del art. 28.1, CE a propósito del contenido de la libertad sindical, no puede considerársele como exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global de dicha libertad». Por su parte, la STC n. 254/1993 declaró con relación al art. 18.4, CE, que dicho precepto incorpora una garantía constitucional para responder a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona. Además de un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, es también, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos (fundamento jurídico 6.). La garantía de la intimidad, lato sensu, adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención (fundamento jurídico 7). Partiendo de estas premisas, en este caso debe tenerse en consideración que la afiliación del trabajador recurrente a determinado Sindicato, se facilitó con la única y exclusiva finalidad lícita de que la Empresa descontara de la retribución la cuota sindical y la transfiriera al Sindicato, de acuerdo con lo establecido en el art. 11.2, LOLS Sin embargo, el dato fue objeto de tratamiento automatizado y se hizo uso de la correspondiente clave informática para un propósito radicalmente distinto: retener la parte proporcional del salario relativa al período de huelga. Es más, aunque el responsable de la dependencia donde el recurrente presta servicios había participado que éste no se adhirió a la huelga, la Empresa procedió a la detracción sin llevar a cabo investigación alguna en punto a si el demandante efectivamente se sumó a los paros; simplemente presumió que ello fue así por el simple hecho de pertenecer a uno de los Sindicatos convocantes de la huelga, como viene a reconocer su representación procesal en las alegaciones vertidas en este proceso y lo corrobora la circunstancia de que tan sólo el 1 por 100 de los errores afectara a trabajadores afiliados a otros sindicatos o sin militancia sindical conocida.

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Por tanto, estamos ante una decisión unilateral del empresario que supone un trato peyorativo para el trabajador por razón de su adhesión a un Sindicato (art. 12, LOLS), que le pudiera perjudicar a causa de su afiliación sindical [art. 1.2 b, del Convenio n. 98 de la OIT]. Paralelamente, la medida puede neutralizar la ventaja que para el Sindicato significa el régimen recaudatorio establecido en el art. 11.2, LOLS, en cuanto le asegura el ingreso puntual y regular de las cuotas sindicales. 5. Establecidas estas consideraciones con relación a la libertad sindical (art. 28.1, CE), y a la protección de los datos informáticos (art. 18.4, CE), es procedente desde la perspectiva constitucional, situar correctamente la relación de los citados arts. 18.4 y 28.1, respecto de la libertad sindical. En efecto, el art. 18.4 en su último inciso establece las limitaciones al uso de la informática para garantizar el pleno ejercicio de los derechos, lo que significa que, en supuestos como el presente, el artículo citado es, por así decirlo, un derecho instrumental ordenado a la protección de otros derechos fundamentales, entre los que se encuentra, desde luego, la libertad sindical, entendida ésta en el sentido que ha sido establecido por la doctrina de este Tribunal, porque es, en definitiva, el derecho que aquí se ha vulnerado como consecuencia de la detracción de salarios, decidida por la empresa al trabajador recurrente por su incorporación a determinado Sindicato. En suma, ha de concluirse que tuvo lugar una lesión del art. 28.1 en conexión con el art. 18.4, CE Este no sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, como ha quedado dicho, sino que además, consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona — a la privacidad según la expresión utilizada en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal — pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Trata de evitar que la informatización de los datos personales propicie comportamientos discriminatorios. Y aquí se utilizó un dato sensible, que había sido proporcionado con una determinada finalidad, para otra radicalmente distinta con menoscabo del legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical. 6. En este caso la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante y basta constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma. Y aquí no media una causa de justificación, pues no son motivos jurídicamente aceptables la dificultad para determinar con exactitud quien secundó la huelga, bien porque el Comité General de la Empresa emitiera un comunicado indicando que ningún trabajador estaba obligado a manifestar con anterioridad su decisión, por la multitud de trabajadores y la diversidad y dispersión geográfica de centros en principio afectados, porque los paros comprendieran días alternos y horas de turnos diferentes, o bien porque muchos mandos intermedios se sumaran a ellos. Tampoco el que la convocatoria de huelga sólo fuera respaldada por determinados Sindicatos, o, en fin, que se hubieran producido errores similares en huelgas precedentes.

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En este orden de cosas, es procedente la cita del art. 178.2 L. P. L. (texto articulado, aprobado por Real Decreto legislativo n. 521/1990, de 27 de abril), según el cual: «En el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»; en el sentido de que, concurriendo en el caso los indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical (descuento salarial por el mero hecho de afiliación a uno de los Sindicatos convocantes de la huelga, y ello, a pesar de que comunicó por la representación de los trabajadores que el demandante de amparo, Sr. Candel, no había participado en la suspensión de actividad laboral), debía el órgano jurisdiccional del orden social haber exigido a la demandada RENFE, de conformidad con el precepto transcrito, que aportase al proceso laboral una justificación objetiva y razonable, ajena a la actitud discriminatoria antisindical, que respaldase el hecho del descuento salarial llevado a efecto. De otro lado, al reintegro de la retribución indebidamente descontada, que, como destaca el Ministerio Fiscal, no se practicó de oficio sino que estuvo sujeto a un procedimiento individualizado de reclamación, únicamente cabe otorgar el efecto de restaurar la plena vigencia de una relación laboral, puesto que no habiendo participado el recurrente en la huelga, su contrato de trabajo no podía entenderse suspendido y permanecía intacto su derecho al salario (art. 6.2 del Real Decreto-ley n. 17/1977, de 4 de marzo). 7. Las consideraciones que anteceden conducen a la estimación del amparo y sólo resta precisar que para restablecer al recurrente en la integridad de su derecho fundamental [art. 55.1 c, LOTC] debe anularse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada, con la consiguiente firmeza de la del Juzgado de lo Social, que respetó el contenido de la libertad constitucional cuestionada. Fallo: En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar el recurso de amparo interpuesto por don Ignacio Candel Nacarino y, en consecuencia: 1. Reconocer al recurrente su derecho a la libertad sindical, art. 28.1, CE en conexión con el art. 18.4 de la misma. 2. Declarar la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 1995, recaída en el recurso de suplicación n. 786/1995. 3. Declarar la firmeza de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n. 25 de Madrid, de 7 de noviembre de 1994, en autos n. 757/1994. Publíquese esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado. Dada en Madrid, a trece de enero de mil novecientos noventa y ocho.

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Sentencia TC n. 98/2000, de 10 de abril Referencia número: 98/2000 Tipo: SENTENCIA Fecha de Aprobación: 10/4/2000 Publicación BOE: 20000518 [«BOE» n. 119] Sala: Sala Primera Ponente: don Fernando Garrido Falla Número registro: 4015/1996 Recurso tipo: Recurso de amparo TEXTO DE LA RESOLUCIÓN Extracto: Promovido por don Santiago Aldazábal Gómez frente a Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, revocando la dictada en instancia, declaró que la instalación de micrófonos por el Casino de la Toja no vulneró derecho alguno. Vulneración del derecho a la intimidad personal: instalación de aparatos de captación y grabación del sonido en el centro de trabajo que no es indispensable para la seguridad y buen funcionamiento de la empresa. 1. La instalación de micrófonos que permiten grabar las conversaciones de trabajadores y clientes en dos zonas concretas del casino, como son la caja y la ruleta francesa, no carece de utilidad para la organización empresarial, pero no ha quedado acreditado que la instalación sea indispensable para su seguridad y buen funcionamiento. Así las cosas, constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20.3, LET y supone, en definitiva, una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1, CE [FJ 9]. 2. Doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad, en particular en el marco de la relación laboral [FFJJ 5 y 6].

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3. No puede descartarse que también en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores [FJ 6]. 4. La limitación de los derechos de los trabajadores, por parte de las facultades organizativas empresariales, sólo puede derivar bien de la propia naturaleza del trabajo contratado, bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación [FJ 7]. 5. No nos compete examinar si concurría o no en las actuaciones judiciales previas al amparo la falta de legitimación alegada, sino únicamente si el recurrente está legitimado para interponer el presente recurso de amparo constitucional [FJ 2]. 6. Ha sido parte en el proceso judicial del que dimana la Sentencia recurrida en amparo el comité de empresa del Casino de la Toja, representado por su Presidente, por la que la legitimación del recurrente de amparo no debe ceñirse exclusivamente a su propia condición personal de trabajador afectado [FJ 2]. Preámbulo: La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Pedro Cruz Villalón, Presidente; don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Pablo García Manzano, don Fernando Garrido Falla y doña María Emilia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo n. 4.015/1996, promovido por don Santiago Aldazábal Gómez, en su propio nombre y en representación del Comité de empresa del «Casino de La Toja, S.A.», representado por la Procuradora de los Tribunales do(a) María Luisa Montero Correal, asistida del Letrado don Manuel Cidrás Escaneo, contra la Sentencia de 25 de enero de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que revoca otra anterior del Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra y declara que la decisión de la empresa «Casino de La Toja, S.A.», sobre instalación de micrófonos en determinadas dependencias del centro de trabajo no vulnera derecho fundamental alguno de los trabajadores. Han comparecido la empresa «Casino de La Toja, S.A.», representada por el Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, bajo la dirección letrada de don Juan Veleiro Bravo, y el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Garrido Falla, quien expresa el parecer de la Sala. Antecedentes I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 7 de noviembre de 1996, la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Montero Correal, en nombre y representación

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de don Santiago Aldazábal Gómez y el Comité de empresa del «Casino de La Toja, S.A.», interpone recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 1996, por la que se revoca la Sentencia dictada el 7 de noviembre de 1995 por el Juzgado n. 3 de Pontevedra y se declara que el acuerdo de la empresa «Casino de La Toja, S.A.», sobre instalación de micrófonos en determinadas dependencias del centro de trabajo no vulnera derecho fundamental alguno de los trabajadores. 2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son los que se expresan a continuación: a) Durante el verano del año 1995, la empresa «Casino de La Toja, S.A.», para conseguir un adecuado control de la actividad laboral que se desarrollaba en las instalaciones dedicadas al juego de azar y, en concreto en las dependencias de caja y en donde se hallaba ubicada la ruleta francesa, decidió completar uno de los sistemas de seguridad de que disponía, consistente en un circuito cerrado de televisión (existente desde la apertura del casino en 1978), con la instalación de micrófonos que permitieran recoger y grabar las conversaciones que pudieran producirse en las indicadas secciones del casino. Dichos micrófonos, colocados junto a las cámaras de televisión, pueden pasar inadvertidos, pero no son ocultos, habiéndose percatado los trabajadores de su instalación desde el primer momento. No se solicitó informe al Comité de empresa respecto de la instalación de micrófonos. La puesta en marcha de las audiciones, sin embargo, se inició con posterioridad a la comunicación a dicho Comité. b) Don Santiago Aldazábal Gómez, en su calidad de presidente del Comité de empresa, solicitó en septiembre la retirada de los micrófonos. La empresa contestó que «mediante el presente se le comunica que, por motivo de seguridad, se han instalado en caja dos micrófonos en ambas ventanillas para poder tener, al igual que la filmación, prueba audible en caso de reclamación de algún cliente. Asimismo, también se han instalado varios micrófonos en la sala de juegos con el mismo fin, lo que se les comunica para su conocimiento». c) Don Santiago Aldazábal Gómez demandó a «Casino de La Toja, S.A.», por el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales previsto en la Ley de Procedimiento Laboral. La demanda fue estimada por Sentencia del Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra, de 7 de noviembre de 1995 (autos 835/1995). La Sentencia declaró la existencia de vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal de los trabajadores y, en consecuencia, la nulidad radical de la conducta de la empresa, consistente en la instalación de aparatos auditivos, ordenando el cese inmediato de dicha conducta y la reposición de la situación al momento anterior a la instalación de los micrófonos. Partiendo de la premisa de que están en conflicto dos bienes jurídicos, la intimidad personal (art. 18, CE) y el poder empresarial de control (art. 20.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante LET), corolario de la libertad de empresa (art. 38, CE), y tras examinar la Ley Orgánica n. 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (arts. 2.2 y 7.1), la jurisprudencia constitucional (SSTC ns. 114/1984 y 88/1985) y el Derecho comparado, el Juzgado de lo Social llega a la conclusión de la ilicitud, salvo supuestos muy excepcionales, de la instalación por la empresa de aparatos auditivos capaces de escuchar y grabar de forma indiscriminada las conversacio-

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nes de unos trabajadores con otros o con clientes. El Juzgado diferencia entre la instalación de aparatos auditivos y los visuales, menos limitativos de la intimidad, citando en esta línea la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de abril de 1994, toda vez que, al grabarse las conversaciones que los trabajadores tienen entre sí y con los clientes, «pueden deslizarse conceptos o afirmaciones que afecten al ámbito particular propio del trabajador y aun de los clientes que no existe razón alguna de vigilancia que autorice a la empresa a conocer». El Juzgado de lo Social aprecia que no existe una suficiente justificación de la medida adoptada por la empresa, toda vez que el interés de ésta se ve suficientemente satisfecho con la utilización de circuitos cerrados de televisión, que permiten visualizar los cambios y la realización de jugadas en determinados juegos cuyo desarrollo lo aconseja. Ciertamente, si se añadiera el control auditivo al visual, «la fiscalización sería completa, pero, asimismo, sería completa la vulneración del derecho a la intimidad personal del trabajador», añadiendo el Juzgado que «la sujeción del trabajador a una vigilancia auditiva es una agresión intolerable si no existe una excepcional razón técnica, al suponer una compresión absoluta de un derecho de rango constitucional». Menciona el Juzgado, por último, que la empresa no requirió el informe del Comité de empresa, conculcando así el art. 64.4, d, LET. El Juzgado de lo Social rechaza, sin embargo, que, además del derecho a la intimidad personal (art. 18.1, CE), la conducta de la empresa vulnerara adicionalmente el derecho de libertad sindical (art. 28.1, CE). Ello se había argumentado en base a la existencia de un supuesto clima de conflicto en la empresa, por lo que la verdadera finalidad del control auditivo sería la de controlar la actividad reivindicativa de los trabajadores. El Juzgado aprecia que el indicio es insuficiente y que, en todo caso, se desvirtúa por diversas circunstancias, ya que la instalación de aparatos auditivos se enmarcó en una mejora integral del sistema de seguridad, la mejora es de elevado presupuesto, los micrófonos no están ocultos y, en fin, en atención a la actividad de la empresa, es más lógico concebir una simple intención de control de la actividad laboral. El interés de la empresa es exclusivamente laboral, concluye el Juzgado. d) Interpuesto por «Casino de La Toja, S.A.», recurso de suplicación contra la Sentencia del Juzgado de lo Social, el recurso fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 1996 (rec. n. 3/1996). El Tribunal Superior de Justicia declara que la instalación de micrófonos en determinadas dependencias del centro de trabajo no vulnera derecho fundamental alguno de los trabajadores. Tras rechazar que sean aplicables las Sentencias del Tribunal Constitucional tenidas en cuenta por el Juzgado de lo Social, al venir referidas a supuestos de protección de la libertad de expresión, así como la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de abril de 1994, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia aprecia que la Sentencia del Juzgado de lo Social contiene afirmaciones contradictorias, toda vez que los argumentos empleados para rechazar la vulneración del derecho de libertad sindical «prácticamente enervan el acogimiento de la otra petición» relacionada con el derecho a la intimidad personal. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia llega así a conclusión contraria a la alcanzada por el Juzgado de lo Social. Parte para ello de la «premisa básica» de que el centro de trabajo

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no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores. Para el Tribunal Superior de Justicia de Galicia las conversaciones de los trabajadores y clientes relacionadas con la actividad laboral o profesional «no están amparadas por el derecho a la intimidad, y no hay razón alguna para que la empresa no pueda conocerlas». El derecho a la intimidad se ejerce «en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en la empresa hay que entenderlo referido a sus lugares de descanso y esparcimiento, vestuarios, servicios y otros análogos, pero no en aquellos lugares en que se desarrolla la actividad laboral». Por otra parte — prosigue el Tribunal Superior de Justicia de Galicia —, la instalación de micrófonos no es indiscriminada en todos los lugares de trabajo, sino que se hace únicamente en la caja y en la ruleta francesa, proporcionando al respecto la empresa una explicación que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia califica de «perfectamente lógica» y que apoya la presunción de que la finalidad de la instalación fue «controlar en mayor medida determinados aspectos de la actividad a la que la empresa se dedica», toda vez que, en efecto, la grabación «añade un plus de seguridad para resolver reclamaciones relativas al juego de la ruleta o a las que se puedan producir al efectuar cambios de caja». En definitiva, cierra y sintetiza su argumentación el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, «si la medida en cuestión añade mayor control y seguridad a la actividad de juego que la empresa desempeña, si su instalación era conocida por los trabajadores y por el Comité de empresa antes de entrar en funcionamiento, extremo que al Tribunal no le ofrece duda, dada la importancia de las obras llevadas a efecto..., si los micrófonos están a la vista, lo que elimina cualquier actitud subrepticia de la empresa, y si su instalación se limita a puntos concretos del centro de trabajo y no se produce por ello en forma generalizada que pudiera resultar arbitraria, ha de llegarse a la conclusión de que no existe vulneración del derecho fundamental de intimidad personal de los trabajadores». La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia reconoce que parte de un concepto de intimidad personal distinto al sustentado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de abril de 1994. El que en las conversaciones entre los trabajadores entre sí y con los clientes puedan deslizarse afirmaciones relacionadas con el ámbito particular de unos y otros — lo que preocupa al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña — no puede conducir — razona el Tribunal Superior de Justicia de Galicia — entender vulnerado el derecho a la intimidad personal. Para este último Tribunal Superior de Justicia, el ejercicio de este derecho no tiene lugar en la actividad laboral ni en el centro de trabajo, de manera que, de producirse los deslizamientos que inquietan al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, «siempre cabría atribuirlos a un defecto por parte de los trabajadores y clientes, y, en su caso, determinaría la vulneración de esa intimidad si se hiciese un uso inadecuado de esas conversaciones por parte de la empresa». En todo caso, en el supuesto examinado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se trataba de un hotel (no de un casino), en el que se habían instalado cámaras y micrófonos prácticamente en todos los lugares del centro de trabajo, lo que, si bien para el Tribunal Superior de Justicia de Galicia no afecta al derecho a la intimidad, sí podría suponer un uso abusivo de las facultades reconocidas a la empresa por el art. 20.3, LET. Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia entiende que, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la intimidad, «carece de trascendencia» la denuncia de infracción del art. 64.4 d, LET, que la Sentencia de instancia considera infringido, «y que,

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en su caso, procedería estimar, pues es evidente que el apartado y artículo citado hace referencia a que el Comité de empresa ha de informar sobre la implantación de sistemas de organización y control de trabajo, en cuyo apartado no puede incluirse la medida adoptada por la empresa». e) El demandante de amparo, en su propio nombre y en representación del Comité de empresa, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 1996, ofreciendo como Sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 25 de abril de 1994. Pero el recurso fue inadmitido por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 1996, al apreciar que entre ambas Sentencias no concurre «la exigible contradicción por falta de identidad en los antecedentes fácticos en los que se basa cada una de ellas». Dicho Auto fue notificado al demandante de amparo el 14 de octubre de 1996. 3. La demanda de amparo estima que la Sentencia impugnada vulnera el derecho a la intimidad personal (art. 18.1, CE), prescindiendo expresamente de invocar el derecho de libertad sindical (art. 28.1, CE). Al centrarse la cuestión en la vulneración de un derecho fundamental, la demanda de amparo prescinde, asimismo, del incumplimiento de la obligación de requerir el informe previo del Comité de empresa [art. 64.4 d, LET]; e, igualmente, de la mayor o menor «clandestinidad» de la implantación del sistema de escucha, lo que tiene relevancia — afirma el recurrente — incluso penal, pero no constitucional, toda vez que la lesión de la intimidad es susceptible de producirse aun después de que se notificara la instalación de los micrófonos y se hiciera pública su localización. Se denuncia la lesión producida por la instalación y funcionamiento del sistema de captación y grabación del sonido a partir de un indeterminado momento del verano de 1995, sin que se cuestione el sistema de captación y grabación de la imagen (circuito cerrado de televisión) que consta funciona en la empresa desde 1978. No obstante, la existencia de este último sistema debe tomarse en consideración al objeto de valorar el grado adicional de intromisión en la intimidad que implica que, además de la imagen, se grabe el sonido. El circuito de televisión supone una intromisión en la intimidad que, atendida la naturaleza del centro de trabajo, puede entenderse tolerable y de hecho se ha tolerado. Pero unir a lo anterior la grabación del sonido es lo que convierte en intolerable la intromisión, pues el efecto conjunto de los distintos mecanismos de control existentes en el casino se traduce, no ya en la limitación, sino en el radical cercenamiento de la intimidad de quienes son así controlados. La demanda, tras glosar y valorar muy positivamente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, critica el concepto de intimidad sostenido por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurrida, por ser tan restrictivo que, más que proteger la intimidad, la ciñe a las taquillas y servicios, lo que no se ajusta a la doctrina constitucional, que ha declarado que «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano» (STC n. 88/1985) y que «el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada» (STC n. 99/1994). La tesis defendida

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por la Sentencia recurrida retrocede a lo que la STC n. 88/1985 denomina «manifestaciones de feudalismo industrial», de manera que si un ciudadano contrata su trabajo, mientras está trabajando pierde sus atributos de ciudadanía, por lo que, si hace algún comentario privado con un compañero o con un cliente, comete una falta o un «defecto por parte de los trabajadores o clientes» (fundamento 4 de la Sentencia recurrida), lo que situaría al empresario en disposición de conocer legítimamente lo que se comentase durante el tiempo de trabajo, sin que ello constituya vulneración del derecho a la intimidad, siempre que no se haga un uso inadecuado de tales comentarios, es decir, mientras no los difunda o haga extorsión prevaliéndose de ellos. La demanda se alza contra esta tesis. Lo que debe el trabajador a su empresario es su prestación de trabajo y si, sin menoscabo de esa prestación (si el menoscabo se produce, ello sería sancionable), el trabajador efectúa un comentario privado con un compañero o un cliente, no hay razón alguna relacionada con la vigilancia, el control o la dirección que autorice al empresario a despojar a quienes hagan tal comentario de su intimidad, escuchando y grabando su conversación. Y ello con independencia de que a posteriori no se haga un uso ilícito de la grabación, que, en su caso, sería sancionable, incluso penalmente. En definitiva, el demandante de amparo solicita, en primer lugar, que se declare que la conducta de la empresa instalando y utilizando aparatos de escucha y grabación de sonido en diversos lugares del centro de trabajo vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal de los trabajadores y de cuantas otras personas son objeto de escucha y grabación, por lo que debe declararse radicalmente nula. En segundo término, que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida. Y, finalmente, que se ordene el cese inmediato de la referida conducta, la retirada del sistema de escucha y grabación de sonido, la destrucción de las grabaciones efectuadas y cuantas otras medidas resulten apropiadas para restablecer el derecho fundamental vulnerado. 4. Por providencia de 3 de octubre de 1997, la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo y requerir a los órganos jurisdiccionales concernidos los testimonios de las actuaciones correspondientes, con emplazamiento de quienes fueron parte en los mismos, compareciendo «Casino de La Toja, S.A.», mediante escrito registrado en este Tribunal el 31 de octubre de 1997. 5. Por providencia de 17 de noviembre de 1997, la Sección Primera de este Tribunal acordó tener por recibidas las actuaciones que se remitieron por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y el Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra, y dar vista de las mismas, por plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal, al demandante de amparo y a la representación de «Casino de La Toja, S.A.», para que dentro de dicho término formulasen las alegaciones que estimaren oportunas. 6. El demandante de amparo, mediante escrito registrado el 15 de diciembre de 1997, abundó en los argumentos aducidos en la demanda, haciendo especial hincapié en la cita de la doctrina sentada en las SSTC ns. 88/1985, 99/1994 y 90/1997. 7. Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, Procurador de los Tribunales y de «Casino de La Toja, S.A.», presentó su escrito de alegaciones el 12 de diciembre de 1997, oponiéndose al recurso de amparo. En dicho escrito solicita, en primer lugar, la inadmisión del recurso de amparo por falta de legitimación activa de la parte recurrente. Entiende que don Santiago Aldazábal Gómez

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compareció ante el Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sin acreditar su legitimación y representación procesal, en la doble vertiente en que actuaba (en su propio nombre y en representación del Comité de empresa, como presidente del mismo). Y ello es así porque del análisis de las actuaciones se comprueba que el único poder que acredita la representación es de fecha 30 de octubre de 1996, ejecutando un acuerdo del Comité de empresa del «Casino de la Toja, S.A.», del día 23 del mismo mes y año. También solicita la inadmisión del recurso de amparo por incumplimiento del requisito del art. 44.1 b, LOTC, porque la parte recurrente pretende revisar los hechos probados y, asimismo, por incumplimiento del art. 44.1 c, LOTC, ya que la parte recurrente no invocó formalmente en el proceso el derecho constitucional que estima vulnerado. En cuanto al fondo del asunto, se alega que la demanda de amparo carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma, como establece el art. 50.1 c, LOTC, argumentando que, tal como reconoció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la instalación de micrófonos se limita a puntos concretos del centro de trabajo, obedeciendo a la finalidad de añadir mayor control y seguridad a una actividad de juego que la empresa desempeña, siendo conocida la instalación por los trabajadores y el Comité de empresa antes de su entrada en funcionamiento, por lo que no puede hablarse de vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal de los trabajadores. 8. Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 16 de diciembre de 1997, en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho, interesó el otorgamiento del amparo. Comienza su alegato el Ministerio Fiscal advirtiendo que no es procedente la admisión del doble carácter con que comparece en amparo don Santiago Aldazábal Gómez: En su propio nombre, en cuanto afectado directamente por la decisión empresarial de instalar en su puesto de trabajo (la caja) aparatos de audición, y además en representación del Comité de empresa, como presidente del mismo. Según el Fiscal, debe circunscribirse la legitimación del recurrente a su propia condición personal, quedando al margen el carácter de representante del Comité de empresa, que también ostenta, porque el derecho fundamental invocado (art. 18.1, CE) tiene carácter personalísimo, por lo que no cabe extender la posibilidad de petición de amparo a terceros (en este caso el Comité de empresa), citando en apoyo de su tesis la doctrina sentada por este Tribunal en AATC ns. 942/1985 y 69/1994. En cuanto al fondo del asunto, el Fiscal estima que, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el ejercicio de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, y a la vista de las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso, se llega a la conclusión de que la instalación, aun cuando sea en lugares muy concretos y de especial sensibilidad para la seguridad del casino, de aparatos de audición y grabación continua e indiscriminada sin ningún mecanismo de control que garantice la posterior utilización y destino de las cintas grabadas constituye una intromisión en el derecho a la intimidad personal del recurrente que rebasa las facultades de control de la diligencia y probidad en la prestación laboral que legalmente le concede el art. 20.3, LET al empresario y, en consecuencia, estima procedente el otorgamiento del amparo solicitado, al entender vulnerado el art. 18.1, CE.

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9. Por providencia de 10 de diciembre de 1999, se señaló el día 13 del mismo mes y año para deliberación y votación de la presente Sentencia, en que se inició el trámite que ha finalizado en el día de la fecha. Fundamentos II. Fundamentos jurídicos 1. El presente recurso de amparo se dirige contra una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa «Casino de La Toja, S.A.», revocaba la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra y declara que la instalación por la referida empresa de micrófonos en determinadas dependencias del centro de trabajo (secciones de caja y ruleta francesa) no vulnera derecho fundamental alguno de los trabajadores. Se imputa a la Sentencia recurrida en amparo la infracción del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1, CE, producida por la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de captación y grabación de sonido en diversos lugares del casino (zonas de caja y de ruleta francesa) a partir de un momento indeterminado del verano de 1995, porque la captación y grabación del sonido ni está justificada por razones de seguridad (la empresa ya disponía de un completo sistema de seguridad, cuya legitimidad no se cuestiona, basado en un circuito cerrado de televisión, a lo que hay que añadir el control mediante la cadena de mandos de la empresa y el personal del servicio de seguridad) ni puede tener amparo en las facultades de vigilancia y control reconocidas al empresario por la normativa laboral (art. 20.3, LET). Delimitado así el objeto de la presente demanda de amparo, es necesario, antes de entrar a examinar el mismo, dar respuesta a las causas de inadmisibilidad del recurso de amparo, esgrimidas por la representación de «Casino de La Toja, S.A.», en el trámite de alegaciones del art. 52.1, LOTC. 2. Alega, en primer lugar, la representación de «Casino de La Toja, S.A.», la falta de legitimación activa del recurrente, don Santiago Aldazábal Gómez, porque compareció en las actuaciones judiciales previas al amparo sin acreditar su legitimación y representación procesal, en la doble vertiente en que actuaba (en su propio nombre y en representación del Comité de empresa, como presidente del mismo). Y ello sería así por cuanto a vista de las actuaciones se comprueba que el único poder que acredita la representación es de fecha 30 de octubre de 1996, ejecutando un acuerdo del Comité de empresa del «Casino de La Toja, S.A.», del día 23 del mismo mes y año. En consecuencia, tales actuaciones estarían viciadas de origen, no pudiendo subsanarse ahora en la vía de amparo. La alegación ha de ser rechazada, pues, con independencia de que la empresa «Casino de La Toja, S.A.», no alegó en las actuaciones judiciales previas al amparo la excepción procesal de falta de legitimación activa del recurrente que ahora invoca, es lo cierto que no nos compete examinar si concurría o no en aquella fase procesal la falta de legitimación alegada, sino únicamente si el recurrente está legitimado para interponer el presente recurso de amparo constitucional, de conformidad con los arts. 44 y 46.1 b, LOTC. Pues bien, resulta evidente que don Santiago Aldazábal Gómez ostenta la legitimación requerida, al haber sido parte en el proceso judicial en el que se ha dictado la Sentencia a la que se

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imputa la vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 18.1, CE y afecta la vulneración invocada a su esfera de derechos e intereses legítimos (SSTC ns. 141/1985, de 22 de octubre; 25/1989, de 3 de febrero, y 47/1990, de 20 de marzo, entre otras, y AATC ns. 102/1980, de 20 de noviembre; 297/1982, de 6 de octubre; 205/1990, de 17 de mayo, y 69/1994, de 28 de febrero, por todos). Por su parte, el Ministerio Fiscal alega que no es procedente la admisión de la doble condición procesal con la que el recurrente comparece en amparo, esto es, en su propio nombre, como trabajador de la entidad «Casino de La Toja, S.A.», afectado directamente por la decisión empresarial de instalar en su puesto de trabajo (la caja) unos aparatos de audición complementarios de los sistemas de vídeo, que ya venían prestando servicio en el local desde el año 1978, y, asimismo, en representación del Comité de empresa (cuya presidencia ostenta) de la indicada mercantil. Entiende el Ministerio Fiscal, en definitiva, que la legitimación del recurrente de amparo debe ceñirse exclusivamente a su propia condición personal de trabajador afectado, quedando al margen el carácter de presidente del Comité de empresa, cuya representación también ostenta. Ello es así por cuanto el derecho fundamental que se invoca como vulnerado (art. 18.1, CE) tiene carácter personal, por lo que sólo puede ser recabado el amparo por quienes pretendan haber sufrido la lesión de tal derecho, sin que pueda extenderse la petición de amparo a terceros, cualesquiera que sea el interés que en términos generales puedan esgrimir. Sin embargo, tampoco esta objeción del Ministerio Fiscal puede ser aceptada, toda vez que ha sido parte en el proceso judicial del que dimana la Sentencia recurrida en amparo el Comité de empresa del Casino de La Toja, representado por su Presidente, Sr. Aldazábal Gómez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46.1 b, LOTC. 3. Alega, asimismo, la representación de la entidad «Casino de La Toja, S.A.», que la demanda de amparo incumple el requisito establecido en el art. 44.1 b, LOTC, pues se pretende revisar los hechos declarados probados en el proceso previo al amparo, lo cual prohíbe expresamente el precepto citado. Esta argumentación también debe ser rechazada, pues no es cierto que la demanda de amparo pretenda revisar los hechos probados de la Sentencia recurrida [revisión que, en todo caso, tiene efectivamente vetada este Tribunal, de conformidad con el art. 44.1 b, LOTC, debiendo partir en el enjuiciamiento constitucional de los hechos probados, al no ser el amparo una tercera instancia, como hemos dicho desde las iniciales SSTC ns. 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo]. La demanda se dirige contra una Sentencia dictada en recurso de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que se imputa la violación del derecho fundamental consagrado en el art. 18.1, CE, cumpliéndose perfectamente, en definitiva, el requisito exigido por el art. 44.1 b, LOTC. 4. Igual suerte desestimatoria debe correr la alegación de «Casino de La Toja, S.A.», relativa al incumplimiento por los recurrentes en amparo del requisito de invocación formal en el proceso del derecho constitucional vulnerado, conforme exige el art. 44.1 c, LOTC. Esta alegación carece de sentido. Los recurrentes fundaron precisamente su demanda ante el Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra en la violación de sendos derechos fundamentales, el derecho a la intimidad personal (art. 18.1, CE) y la libertad sindical (art. 28.1, CE). Luego en suplicación, como ahora en amparo, se prescinde expresamente de la invocación del art. 28.1, CE, centrando el debate exclusivamente en la presunta vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1, CE).

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La demanda de amparo cumple, en suma, todos los requisitos de admisibilidad. 5. Descartados los óbices procesales opuestos por la representación de «Casino de La Toja, S.A.», procede entrar en el fondo del asunto, que se circunscribe a determinar si, como sostiene el recurrente en amparo (apoyado por el Ministerio Fiscal), la instalación por la referida empresa, para la que trabaja como cajero, de micrófonos en determinadas zonas del centro de trabajo (caja y ruleta francesa) ha vulnerado su derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1, CE. El derecho a la intimidad, como este Tribunal ha tenido ya ocasión de advertir, en cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10, CE, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC ns. 209/1988, de 27 de octubre; 231/1988, de 1 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 99/1994, de 11 de abril; 143/1994, de 9 de mayo, y 207/1996, de 16 de diciembre, entre otras). Igualmente, es doctrina reiterada de este Tribunal que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» (SSTC n. 57/1994, de 28 de febrero, y 143/1994, de 9 de mayo, por todas). En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20, LET, atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET). Mas esa facultad ha de producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda la normativa laboral [arts. 4.2 e, y 20.3, LET]. Y sobre los límites impuestos por la dignidad humana al empleo de medidas de vigilancia y control, debe tenerse en cuenta, en cuanto a la cuestión que aquí interesa, que el art. 7 de la Ley Orgánica n. 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el art. 2 de la misma Ley, considera intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una Ley), «el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas» y «la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción». 6. Precisando más, para enjuiciar desde la perspectiva constitucional la cuestión objeto del presente recurso de amparo, debe recordarse que la jurisprudencia de este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas,

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que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo (STC ns. 88/1985, de 19 de julio, FJ 2, cuya doctrina se reitera posteriormente, entre otras, en las SSTC ns. 6/1988, de 21 de enero; 129/1989, de 17 de julio; 126/1990, de 5 de julio; 99/1994, de 11 de abril; 106/1996, de 12 de junio; 186/1996, de 25 de noviembre, y 90/1997, de 6 de mayo). En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y 33, CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (SSTC ns. 99/1994, de 11 de abril, FJ 4; 6/1995, de 10 de enero, FJ 2; 106/1996, de 12 de junio, FJ 5, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6), perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC ns. 99/1994, FJ 4, y 6/1995, de 10 de enero, FJ 2). Debe por ello rechazarse la premisa de la que parte la Sentencia recurrida, consistente en afirmar que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que mantengan los trabajadores entre sí y con los clientes en el desempeño de su actividad laboral no están amparadas por el art. 18.1, CE y no hay razón alguna para que la empresa no pueda conocer el contenido de aquéllas, ya que el referido derecho se ejercita en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en el centro de trabajo hay que entenderlo limitado a los lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o análogos, pero no a aquellos lugares en los que se desarrolla la actividad laboral. En efecto, si bien hemos afirmado en alguna ocasión que los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona (SSTC ns. 180/1987, de 12 de noviembre, FJ 4; 142/1993, de 22 de abril, FJ 7, y 202/1999, de 8 de noviembre, FJ 2; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 2), no es menos cierto que también hemos matizado esa afirmación inicial señalando que no cabe ignorar que, mediante un análisis detallado y conjunto de esos hechos, es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador (SSTC ns. 142/1993, FJ 8, y 202/1999, FJ 2), que pueden resultar lesivas del derecho a la intimidad personal protegido por el art. 18.1, CE. En consecuencia, la tesis de partida de la Sentencia recurrida no puede compartirse, al limitar apriorísticamente el alcance del derecho a la intimidad de los trabajadores a las zonas del centro de trabajo donde no se desempeñan los cometidos propios de la actividad profesional, negando sin excepción que pueda producirse lesión del referido derecho fundamental en el ámbito de desempeño de las tareas profesionales. Tal afirmación resulta rechazable, pues no puede descartarse que también en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente, o entre los propios trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral que se integran en lo que hemos denominado propia esfera de desenvolvimiento del individuo (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 4, y 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, por todas). En suma, habrá que atender no sólo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio (si la instalación se

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hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc.) para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores. Ciertamente, la instalación de tales medios en lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, aseos, comedores y análogos resulta, a fortiori, lesiva en todo caso del derecho a la intimidad de los trabajadores, sin más consideraciones, por razones obvias (amén de que puede lesionar otros derechos fundamentales, como la libertad sindical, si la instalación se produce en los locales de los delegados de personal, del Comité de empresa o de las secciones sindicales). Pero ello no significa que esa lesión no pueda producirse en aquellos lugares donde se realiza la actividad laboral, si concurre alguna de las circunstancias expuestas que permita calificar la actuación empresarial como ilegítima intrusión en el derecho a la intimidad de los trabajadores. Habrá, pues, que atender a las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para determinar si existe o no vulneración del art. 18.1, CE. 7. En definitiva, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC n. 292/1993, de 18 de octubre, FJ 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC ns. 99/1994, FJ 7, y 106/1996, FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC ns. 99/1994, FJ 7; 6/1995, FJ 3, y 136/1996, FJ 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir, en ningún caso, a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC n. 94/1984, de 16 de octubre, 108/1989, de 8 de junio, 171/1989, de 19 de octubre, 123/1992, de 28 de septiembre, 134/1994, de 9 de mayo, y 173/1994, de 7 de junio), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC ns. 11/1981, de 8 de abril, FJ 22). Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven «el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito — modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente — de su libertad constitucional» (STC n. 6/1988, de 21 de enero). Pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá «en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva» (STC n. 99/1994). Lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada (SSTC ns. 20/1990, de 15 de febrero, 171/1990, de 12 de noviembre, y 240/1992, de 21 de diciembre, entre otras muchas), que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden modularlo (SSTC 170/1987, de 30 de octubre, 4/1996, de 16 de enero, 106/1996, 186/1996, de 25 de noviembre, y 1/1998, de 12 de enero, entre otras muchas).

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Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad. 8. No existe normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de control y vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que son los órganos jurisdiccionales (y, en último caso, este Tribunal) los encargados de ponderar, en caso de conflicto, en qué circunstancias puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, al amparo del poder de dirección que le reconoce el art. 20, LET, atendiendo siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador y muy especialmente al derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1, CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad. Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de la Sentencia recurrida en amparo ha de recaer precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal, que ha quedado expuesta, el órgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente si la instalación y empleo de medios de captación y grabación del sonido por la empresa ha respetado en el presente caso el derecho a la intimidad personal de los trabajadores del «Casino de La Toja, S.A.» 9. Pues bien, en el caso presente, la justificación ofrecida por la empresa «Casino de La Toja, S.A.», para instalar y utilizar unos aparatos de audición que permiten captar y grabar las conversaciones que tienen lugar en las secciones de caja y del juego de la ruleta francesa es la de que esas grabaciones sirven para completar los sistemas de seguridad (particularmente, el sistema de circuito cerrado de televisión) ya existentes en el casino, siendo útil disponer de grabación del sonido en caso de tener que resolver eventuales reclamaciones de los clientes. Esta justificación es considerada suficiente por la Sentencia recurrida para entender que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal de los trabajadores porque la instalación de los micrófonos se limita a puntos concretos del centro de trabajo (de modo que no existe una utilización general indiscriminada que pudiera reputarse arbitraria), siendo conocida por los trabajadores y atendiendo a una finalidad legítima, ya que «añade un plus de seguridad para resolver reclamaciones relativas al juego de la ruleta o a las que se puedan producir al efectuar los cambios en caja». Para llegar a esta conclusión, la Sentencia recurrida parte, como ya hemos señalado, de «la premisa básica cual es la de que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en el que se ejerza el referido derecho por parte de los trabajadores. La actividad laboral en general, ya se considere en el sentido estricto del desempeño del cometido profesional, como concurriendo en el mismo las relaciones con los clientes, lo que supone abarcar las conversaciones de personal y clientes en el ámbito de dicho cometido profesional y en el lugar de trabajo, no están amparadas por el derecho de intimidad, y no hay razón alguna para que la empresa no pueda conocerlas, ya que, en principio, el referido derecho se ejercita en el ámbito de la esfera privada del trabajador, que en la empresa hay que entenderlo limitado a sus lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, servicios y otros análogos, pero no en aquellos lugares en que se desarrolla la actividad laboral» (fundamento de Derecho 3).

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Pues bien, a la vista de la doctrina sentada por este Tribunal, no puede admitirse que la resolución judicial objeto del presente recurso de amparo haya ponderado adecuadamente si en el presente caso se cumplieron los requisitos derivados del principio de proporcionalidad. De entrada, resulta inaceptable, como ya se dijo, la premisa de la que parte la Sentencia impugnada en el sentido de que los trabajadores no pueden ejercer su derecho a la intimidad en la empresa, con excepción de determinados lugares (vestuarios, servicios y análogos). Esta tesis resulta refutada por la citada doctrina del Tribunal Constitucional, que sostiene que la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, por más que el ejercicio de tales derechos en el seno de la organización productiva pueda admitir ciertas modulaciones o restricciones, siempre que esas modulaciones estén fundadas en razones de necesidad estricta debidamente justificadas por el empresario, y sin que haya razón suficiente para excluir a priori que puedan producirse eventuales lesiones del derecho a la intimidad de los trabajadores en los lugares donde se realiza la actividad laboral propiamente dicha. La cuestión a resolver es, pues, si la instalación de micrófonos que permiten grabar las conversaciones de trabajadores y clientes en determinadas zonas del casino se ajusta en el supuesto que nos ocupa a las exigencias indispensables del respeto del derecho a la intimidad. Al respecto hemos de comenzar señalando que resulta indiscutible que la instalación de aparatos de captación y grabación del sonido en dos zonas concretas del casino, como son la caja y la ruleta francesa, no carece de utilidad para la organización empresarial, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de dos zonas en las que se producen transacciones económicas de cierta importancia. Ahora bien, la mera utilidad o conveniencia para la empresa no legitima sin más la instalación de los aparatos de audición y grabación, habida cuenta de que la empresa ya disponía de otros sistemas de seguridad que el sistema de audición pretende complementar. Como acertadamente advierte el Ministerio Fiscal, la instalación de los micrófonos no ha sido efectuada como consecuencia de la detección de una quiebra en los sistemas de seguridad y control anteriormente establecidos sino que, como se deduce del comunicado que la empresa remitió al Comité de empresa dando cuenta de la implantación del sistema de audición, se tomó dicha decisión para complementar los sistemas de seguridad ya existentes en el casino. Es decir, no ha quedado acreditado que la instalación del sistema de captación y grabación de sonidos sea indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino. Así las cosas, el uso de un sistema que permite la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, tanto de los propios trabajadores, como de los clientes del casino, constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20.3, LET y supone, en definitiva, una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1, CE. En resumen, la implantación del sistema de audición y grabación no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen la modulación de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del interés de la organización empresarial, pues la finalidad que se persigue (dar un plus de seguridad, especialmente ante eventuales reclamaciones de los clientes) resulta desproporcionada para el sacrificio que implica del derecho a la intimidad de los trabajadores (e incluso de los clientes del casino). Este sistema permite captar comentarios privados, tanto de los clientes

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como de los trabajadores del casino, comentarios ajenos por completo al interés empresarial y por tanto irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones laborales, pudiendo, sin embargo, tener consecuencias negativas para los trabajadores que, en todo caso, se van a sentir constreñidos de realizar cualquier tipo de comentario personal ante el convencimiento de que van a ser escuchados y grabados por la empresa. Se trata, en suma, de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1, CE, pues no existe argumento definitivo que autorice a la empresa a escuchar y grabar las conversaciones privadas que los trabajadores del casino mantengan entre sí o con los clientes. Lo cual conduce al otorgamiento del amparo con el restablecimiento al demandante en la integridad de su derecho, tal como le fue reconocido en instancia por el Juzgado de lo Social n. 3 de Pontevedra. Fallo: En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Conceder el amparo solicitado por don Santiago Aldazábal Gómez en su propio nombre y en representación del Comité de empresa del «Casino de La Toja S.A.», y, en consecuencia: 1. Reconocer el derecho fundamental del demandante a la intimidad personal. 2. Declarar nula la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 1996. Publíquese esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado. Dada en Madrid, a diez de abril de dos mil.

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Sentencia TC n. 126/2003, de 30 de junio

Fecha de Aprobación: 30.6.2003 Publicación BOE: 20030730 Ponente: don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera Número registro: 5122/1998 Recurso tipo: Recurso de amparo. TEXTO DE LA RESOLUCIÓN Extracto: Promovido por don Raúl Libossart del Campo frente a las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y de un Juzgado de lo Social de Bilbao que estimaron procedente su despido disciplinario por la empresa Unión Española de Explosivos, S.A. Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la libre información: denuncias ante los medios de comunicación que no respetaron los intereses derivados de la libertad de empresa. Voto particular. Preámbulo: La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente, don Pablo García Manzano, doña María Emilia Casas Baamonde, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel y don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo n. 5122/1998, promovido por don Raúl Libossart del Campo, representado por el Procurador de los Tribunales don José Núñez Armendáriz y asistido por la

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Letrada doña Fabiola García de Castro, contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de noviembre de 1998 (recurso n. 1689/1998) y contra la dictada por el Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao en fecha 12 de marzo de 1998 (autos n. 569/1996). Ha comparecido Unión Española de Explosivos, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Angel de Cabo Picazo y asistida por el Letrado don José Ignacio Ucar Angulo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Presidente don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala. Antecedentes I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 4 de diciembre de 1998, don Raúl Libossart del Campo, representado por el Procurador de los Tribunales don José Núñez Armendáriz, interpone recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de noviembre de 1998 (recurso n. 1689/1998) y contra la dictada por el Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao en fecha 12 de marzo de 1998 (autos n. 569/1996). 2. Constituyen base de la demanda los siguientes antecedentes de hecho: a) El recurrente en amparo ha venido prestando sus servicios profesionales para Unión Española de Explosivos, S.A., con la categoría de técnico en detonadores y antigüedad desde el 15 de octubre de 1985, en el centro de trabajo que dicha empresa tiene en Galdácano (Vizcaya). Con fecha 11 de junio de 1996, la empleadora por conducto notarial puso en conocimiento del ahora quejoso que había sido sancionado con despido disciplinario en estos términos: «Muy Sr. nuestro: El día 20 de pasado mes de mayo, esta Dirección ha tenido conocimiento de las declaraciones sobre esta empresa vertidas por Vd. ante la opinión pública a través de la revista Interviú, n. 1047 correspondiente a la semana del 20 al 27 de mayo de 1996, páginas 46, 47 y 48, en un artículo impreso en el que destaca el nombre de esta Empresa, bajo el titular “Una empresa bomba”, incorporando además fotografías del Centro de Trabajo de Galdácano y de Vd. mismo. Igualmente, en el Diario “El Correo” del 26 de mayo pasado, vuelve Vd. a verter manifestaciones y acusaciones dirigidas a la opinión pública relativas a esta empresa, recogidas en las páginas 26 y 27 acompañadas de fotografías de la fábrica y otra de Vd. mismo como autor de las declaraciones. En la mañana del martes, día 28 pasado, compareció Vd. en la emisora “Radio Correo” reiterando ante los radioyentes las declaraciones hechas ante la prensa escrita. Tales manifestaciones y acusaciones dirigidas a la opinión pública a través de los medios de comunicación escrita y radiofónica de amplia difusión estatal, regional y provincial, sin siquiera esperar a contrastar su hipotética veracidad a través de las investigaciones e informes que puedan efectuar las autoridades administrativas a las que en los propios artículos periodísticos y programa radiofónico dice Vd. haber formulado denuncias, hasta ese momento desconocidas por esta Dirección, reflejan un claro ánimo de desprestigiar públicamente a “Unión Española de Explosivos, S.A.”, y deteriorar la imagen de esta empresa ante sus clientes y de provocar una alarma

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en la población en general y en la de Galdácano en particular, y entre los propios trabajadores de la Empresa, todo ello de forma totalmente innecesaria y claramente inveraz, lo que constituye una trasgresión de la buena fe contractual y una deliberada y consciente falta a la lealtad en Vd. depositada. Es por ello que lo anterior constituye una falta laboral muy grave contemplada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, determinante de un incumplimiento grave y culpable por parte de Vd. respecto de las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo, por lo que se le impone la sanción de despido disciplinario que producirá sus efectos el día inmediato siguiente al de la notificación de esta carta, de la que se informa al Comité de Empresa y Delegados Sindicales. Tiene a su disposición la oportuna liquidación que podrá retirar en Jefatura de Relaciones Industriales del Centro de Trabajo.» b) Formulada demanda sobre despido, el Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao, en Sentencia de 17 de septiembre de 1996, lo declaró procedente. En los hechos probados se reflejaba que: 1) La Dirección General de Trabajo dictó, en fecha 28 de febrero de 1995, Resolución sobre el expediente de regulación de empleo (n. 489/1994) en el que se aprobaban 262 rescisiones de contrato; 105 incluidos en un plan de rentas y el resto 157 se concretarían por la Dirección de Unión Española de Explosivos, S.A., antes del 31 de diciembre de 1995. Fecha que se prolonga hasta el 30 de junio de 1996 por acuerdo de la empresa y de los sindicatos, dada la tensión existente. 2) Con fecha 13 de junio de 1995 se inicia por la comisión paritaria de seguimiento un contacto con aquellos trabajadores considerados como excedentes en sus departamentos. La Dirección de Zuazo lo inicia con un total de 32 trabajadores, todos ellos denominados de estructura. Esta acción estaba consensuada con los representantes sindicales de ELA, UGT y CC OO. En esta fecha los Sres. Libossart y Valverde se encontraban de baja, por lo que no se les pudo informar de su futura situación. 3) Durante los meses de noviembre y diciembre de 1995 se producen 14 días de huelga y el 18 de diciembre la comisión paritaria de seguimiento celebra reunión, en la que intervienen la representación de los trabajadores de ELA, UGT y CC OO y sus federaciones y la dirección, levantando acta n. 8 en la que acuerdan reconocer 48 excedentes, de los cuales 28 corresponden a la fábrica de Zuazo. En el punto 4 de la mencionada acta, se indica: poner un nuevo plan de bajas incentivadas, cuya duración será hasta el 31 de marzo del presente año, y fomentar ambas partes la adscripción del personal a esta modalidad de baja. 4) De nuevo, la dirección de Zuazo inicia durante el mes de enero de 1996 contactos con el personal definido como excedente y mantiene reuniones con los sindicatos UGT, LAB y CC OO para informarles del grado de implicación de sus afiliados. Se ha informado a 6 personas, de las cuales 1 se ha acogido al último plan de bajas voluntarias. En la relación de personas y fechas de reunión aparece el actor junto a otras ocho personas: Libossart, Raúl: 96.01.16. Al mismo se le comunica que es excedente a través de don Fernando Romero Gutiérrez, que es el jefe de personal. 5) El actor dirige al Presidente-Director General de Unión Española de Explosivos, S.A., una carta de fecha 22 de enero de 1996, en la que le hace constar una serie de anomalías. Es contestado con fecha 23 de enero de 1996 por escrito en el que se le informa que se ha

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dado instrucciones para iniciar la investigación oportuna. Posteriormente, hay otra serie de cartas de fechas 16 y 29 de febrero y 20 de marzo entre ambos, que son objeto de otro juicio por sanción (Juzgado de lo Social n. 8 de Bilbao) y que constan en los apartados tres, cuatro y cinco de la demanda y del que el empleado en el acto del juicio desiste. 6) Con fecha 20 de mayo de 1996, la revista «Interviú» (n. 1047), como título de la información y en letra especialmente destacada, hace constar: «Una empresa bomba». Y a continuación, como explicación del artículo y en letra también especial, consigna lo siguiente: «Un ingeniero de “Unión Española de Explosivos, S.A.”, Raúl Libossart, remitió al presidente de la empresa, a principios de este año, un informe en el que denunciaba los peligros de acumular detonadores inadecuadamente, así como la frecuente falsificación de informes internos de calidad. El sindicato Asociación de Trabajadores Independientes de Explosivos (ATIE), que representa a los empleados de la fábrica, ya había presentado otro informe semejante en 1995, sin resultados. La situación sigue siendo explosiva». El actor aparece en una fotografía en su casa y afirma literalmente: «Estamos hablando de una importante cantidad de pentrita en un almacén normal y corriente en medio de la fábrica», «bastaría una incorrecta manipulación del embalaje, una descarga de electricidad estática de quienes lo transportan, un incendio accidental de una furgoneta». Añade además: «— Cuanto dinero se ha pagado en indemnizaciones a clientes por los errores cometidos por la actual jefatura de Galdácano?». La respuesta pertenece a los secretos de la empresa, pero de lo que el ingeniero está convencido, y así lo afirmó a «Interviú» en una entrevista mantenida con él en Galdácano, es que «a pesar de los fallos en el control de calidad» se sigue suministrando material defectuoso a los clientes. Y añade: «En noviembre del 94, se produjo en Sudáfrica un fallo de nuestros detonadores, fallo que ya había sido detectado en fábrica un mes antes. Cuando llegó la reclamación nuestro departamento llegó a afirmar que en los controles pertinentes no se había detectado defecto alguno, cosa que es incierta». Prosigue el artículo: «En España, los mejores clientes de UEESA se encuentran en Asturias y León. Hunosa es uno de los principales”. “Pongo en su conocimiento — informa Libossart al presidente de su empresaque el LOM (Laboratorio Oficial Madariaga), ha sido engañado en diversas ocasiones durante las homologaciones”. En el mejor de los casos, cuando “se detecta el error y el producto no se envía al cliente, no sé estadísticas”. Además, “informa a Calidad para no alterarlas. El hecho tampoco se comunica a la red comercial con la esperanza de que los detonadores no fallen o que el fallo no se detecte”. En una ocasión Raúl Libossart mandó una nota a la dirección de la empresa y al presidente alertándoles de que cuando se hacían los ensayos del control final de los productos “se alteran los resultados, con el siguiente método: en el ordenador dan a la tecla escape” Según el ingeniero Libossart, “se tira el explosivo sin ir a los decantadores, todo al suelo”. A un mercado que hoy se considera fundamental para el futuro de la empresa también se le envían productos con fallos, según Libossart: — Los conectores SC para Ghana estaban mal ensamblados en la fábrica, pues la resistencia de la tracción no se cumplía, y además el tubo era defectuoso, pero por negligencia, se embaló todo. Interviú trató de hablar con la empresa en dos ocasiones para que ésta diera su versión de los hechos que aquí se reflejan. Ningún responsable de UEESA atendió nuestros requerimientos. Las personas — añade el ingeniero Libossart — que no callan cuando se detectan anomalías están en la “lista del personal cuyo puesto de trabajo desaparece”, ya que hay en marcha una regulación de empleo. Otra forma de castigo es “el traslado a Ghana”. A un ingeniero que planteaba soluciones correctas a numerosos fallos detectados le han dicho recientemente que tiene que irse a este país africano “a vivir en

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medio de la selva, en un módulo prefabricado, con un día a la semana de descanso en la capital y con una dieta de seis mil pesetas diarias”». 7) Con fecha 26 de mayo de 1996, el Diario «El Correo Español-El Pueblo Vasco» (n. 26.649) incluye un artículo cuyo título es: «Un ingeniero acusa a la planta de explosivos de Galdakao de negligencias peligrosas». Y en él se hace constar lo siguiente: «Según la documentación aportada por el empleado, a la que ha tenido acceso “El Correo”, la supuesta “vulneración de la normativa técnica” vigente para la fabricación y almacenaje de material explosivo de carácter industrial da lugar a “consecuencias perjudiciales”, para los clientes y “potencialmente peligrosas” para los trabajadores y el entorno poblacional y ambiental. En la denuncia, Libossart insta a la Consejería a investigar un amplio conjunto de presuntas “anomalías”, que detalla y agrupa bajo cuatro capítulos: deficiencias en la producción; manipulación de los sistemas de control internos para ocultar los fallos detectados y evitar su registro informático; incumplimiento de las normas de seguridad que regulan las condiciones para el depósito y la destrucción de sustancias explosivas; e infracciones de la ley de protección medioambiental. El denunciante asegura que determinados detonadores antigrisú elaborados en las instalaciones de Galdakao incumplen la característica técnica y fundamental de no inflamar el gas y comportan riesgos de fallo en las voladuras en galería. El ingeniero sostiene que algunos lotes de detonadores fueron exportados a países como Portugal, Ghana o Sudáfrica “a sabiendas” de que eran defectuosos. En este sentido, alude a una actitud deliberada de “no decir la verdad cuando surge algún fallo” y pone como ejemplo los “engaños” premeditados a laboratorios oficiales durante la homologación de los productos. “En el caso del antigrisú — explica — se procedía a cambiar los detonadores de la serie larga por otros de menores tiempos, que no inflaman el gas. Como en la galería de tiro no se miden tiempos (y los tiempos son muy cortos), la diferencia no se apreciaba”. “En resumen — agrega Libossart —, en cuanto se detectaban inflamaciones, se sustituían los detonadores para evitar que hubiese más de dos inflamaciones en la serie”. El técnico declara también haber apreciado interrupciones de combustión en detonadores eléctricos y no eléctricos “que se disimularon con una hábil maniobra de distracción”, cerillas cortocircuitadas y otras series de ensayos que “se manipularon” durante el proceso de homologación. Para apoyar sus acusaciones, argumenta la existencia de “numerosas devoluciones” y “quejas” de los clientes y destaca que, “personalmente, me he visto involucrado en un intento de falsear información sobre controles de calidad”. Desde la perspectiva informática, pone en conocimiento del Departamento de Industria que, cuando se detectaban fallos en las pruebas de control final, “se manipulaba” informáticamente el sistema de control de calidad por el ordenador, para impedir que quedara constancia de las deficiencias. El procedimiento que detalla es el siguiente: “Se pulsa la tecla Escape en el ordenador, para evitar que el fallo quede registrado en el archivo del disco duro y sea impreso en papel”. En estas ocasiones — por ejemplo, cuando los tiempos de los detonadores ensayados “no eran correctos” o “se producían fallos’». Todo ello avalado por una foto del actor en su casa como documentación y base del reportaje. 8) Asimismo, el día 24 de mayo de 1996 concede una entrevista radiofónica a través de la emisora «Radio Correo»: «Punto de encuentro» con Joseba Murua, en la que reitera sus declaraciones y hace constar literalmente: a) «El problema en este caso no está sólo en que pudieran haber pasado productos defectuosos al cliente, como tales, sino en el hecho de que en algunos casos, habiéndose detectado estos defectos en la misma fabricación

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en el mismo sistema de calidad, se envían de todas maneras al cliente y esto puede ser considerado en su momento muy grave... RC. — ... alguno de los clientes... digamos que ha notado esas deficiencias y ha devuelto por ejemplo el material. R. Libossart. Sí. Muchas veces se ha devuelto el material y la misma empresa ha tenido que pagar indemnizaciones por esos fallos que se han producido. Y muchas veces internamente en la empresa el mismo departamento de alguna forma ha dicho y ha mencionado en fax a la red comercial que en la empresa o en la producción no se habían detectado fallos, cuando existe documentación que muestra que esos fallos sí habían existido» b) «RC. — El segundo contenido de su denuncia decía, manipulación en los sistemas de control internos para ocultar los fallos detectados y evitar su registro informático, que era un poco lo que nos adelantaba antes, — no?. R. Libossart. — Me entero de que se está manipulando el ordenador... para realizar... para alterar los resultados, es decir, si en el momento de realizar las pruebas se vela en el ordenador porque allí es donde aparecen reflejados los resultados que existían por ejemplo malos tiempos en los detonadores, es decir, que el producto no era muy bueno o bien que existía algún tipo de fallo, accionando la tecla «escape» se evita que ese dato se registre en el ordenador o en papel impreso, con lo cual... no había ningún registro de los mismos». c) «RC. — Tercer punto del contenido de su denuncia “incumplimiento de las normas de seguridad que regulan las condiciones para el depósito y la destrucción de sustancias explosivas”. R. Libossart. — Sí, efectivamente. Con respecto a eso, el tema está en que había una serie de 800.000 detonadores para destruir almacenados en un edificio que no era adecuado. No sólo almacenados en un edificio que no era adecuado, sino inadecuadamente por el tipo de embalaje que esto... digamos el tipo de embalaje que era, que son los denominados 11B y la forma en que estaban. Es decir, ahí era imposible pasar una persona de perfil, he estado en el edificio, he visto las condiciones de almacenamiento, de esto tuve conocimiento cuando empecé una serie de ensayos en Burgos, precisamente para tipos de embalajes, cuando tuve que coger muestras, vi realmente la situación que había en ese edificio, entonces,... aproximadamente eran el equivalente a 800 kilos de pentrita, lo cual en caso de una explosión podía afectar de una manera importante a la población de Galdácano». 9) Por parte de la empresa, y en sendas «Cartas al director», se publican en el diario «El Correo Español-El Pueblo Vasco» el 30 de mayo de 1996, y el 10 de junio de 1996 en la revista «Interviú», los desmentidos correspondientes. Asimismo, los propios sindicatos mayoritarios (ELA-STV, UGT y CC OO) envían un desmentido en el sentido anterior de la empresa, siendo publicado en «El Correo», el 7 de junio de 1996 y no publicándolo la revista «Interviú». 10) Se interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 10 de abril de 1996 y ante la Consejería de Industria el día 24 de mayo de 1996. El resultado de la actuación de la Consejería de Industria fue el siguiente: «Respecto a la fabricación defectuosa de detonadores, no se encontró durante la inspección variaciones con respecto al proceso normal de fabricación ni se detectaron situaciones que pudieran considerarse peligrosas. La empresa cuenta con un sistema de garantía de calidad y no consta en este centro denuncias de clientes por detonadores defectuosos. Por otra parte los detonadores fabricados en esta empresa están reglamentariamente clasificados y catalogados. Sobre el posible vertido incontrolado de contaminantes, la empresa dispone de un sistema de tratamiento de afluentes líquidos, que es controlado por el Consorcio de Aguas. Dispone también de un adecuado quemadero

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de residuos explosivos, y, durante una visita de inspección, resulta altamente improbable detectar un lugar donde, supuestamente, se haya podido efectuar un vertido incontrolado. Por otra parte, los residuos sólidos generados son retirados por gestor autorizado». 11) En relación a la Inspección de Trabajo, ésta no se consideró competente para revisar esas anomalías y el trabajador estar despedido. 12) El actor, anteriormente a la fecha del 16 de enero de 1996 en la que se le comunica que es excedente, no había realizado ninguna queja o denuncia sobre la seguridad de la empresa ni ante autoridades u organismos. De igual modo, sin utilizar los formatos adecuados dentro de la empresa, insta las denuncias en Inspección de Trabajo y Consejería de Industria. Y, sin saber el resultado de las inspecciones, acude y no propone ningún tipo de impedimento ante los medios de comunicación anteriormente mencionados sobre la supuesta falta de seguridad de la empresa UEE, S.A., de Galdácano. El Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido, afirmando en su fundamentación jurídica, después de examinar la doctrina constitucional sobre libertad de expresión e información, que el actor ha sido despedido por sus declaraciones a distintos medios de comunicación por ser declaraciones carentes de toda veracidad y haber creado alarma social, como la falta de seguridad de la empresa y respecto de la que la Consejería de Industria ante la denuncia interpuesta por el actor no ha encontrado nada. El actor, considera el pronunciamiento de instancia, «no ha utilizado tampoco los mecanismos de reacción que tiene la propia empresa para cada anormalidad, incidente que se encuentre. Tampoco acude a la Comisión de Seguridad de la Empresa, que está integrada por los trabajadores (no técnicos) representantes de los sindicatos mayoritarios ELA, UGT y CC OO que se dedica única y exclusivamente a ese tema. Ni en último lugar, proponiendo las correcciones que estimará convenientes al Comité de Seguridad e Higiene que tiene reuniones mensuales». Por todo ello, incurre en la trasgresión de la buena fe contractual y falta de lealtad ante la empresa, siendo calificables como justas causas de despido al amparo del art. 54.2 d, LET. d) Contra el referido pronunciamiento se presentó recurso de suplicación. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de marzo de 1997, estimó en parte el recurso interpuesto. Con amparo en el art. 191 a, LPL solicitó el recurrente la reposición de las actuaciones al estadio previo al que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión. Motivo que se postulaba sobre la base de la infracción del art. 91.2, LPL en relación con el art. 24.2, CE, por cuanto se denegó al recurrente inmotivadamente su derecho a utilizar los medios de prueba declarados pertinentes por una resolución judicial para la propia defensa. Consideraba el interesado vulnerados tales derechos al haber interesado el Sr. Libossart al juzgador de instancia la prueba de confesión judicial de su Presidente-Director General, representante legal, don José Fernando Sánchez Junco Mans, por ser esta persona con la que mantuvo una serie de comunicaciones por escrito, que a la postre dieron lugar al despido disciplinario producido, como consecuencia de la emisión de una serie de opiniones del trabajador, en el desarrollo de las actividades laborales que desarrollaba en la empresa. Tal petición de prueba se impugnó mediante recurso de reposición de fecha 30 de agosto de 1996 por la demandada y la juzgadora resolvió mediante Auto de fecha 9 de septiembre de 1996, considerando necesaria tal declaración y declarando pertinente dicha prueba, por lo que se

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citó judicialmente de nuevo a don José Fernando Sánchez Junco Mans, no compareciendo éste en el acto del juicio oral, y envió al Sr. López Para, Director de Unión Española de Explosivos, S.A., en Galdácano, efectuando el recurrente protesta en el acto de la vista oral. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco considera que, al quedar establecidos los límites de la litis en la necesidad de establecer si el Sr. Libossart no utilizó los formatos y cauces adecuados dentro de la empresa para poner en conocimiento de sus superiores las denuncias e irregularidades que posteriormente planteó ante los medios de comunicación y al afirmar el recurrente que tales hechos se pusieron en conocimiento del Sr. Sánchez Junco, al no comparecer éste para confirmar o desvirtuar tal alegación se aboca al trabajador a un despido disciplinario, subyaciendo en todo el entramado producido una sanción cuya motivación no consta absoluta y fehacientemente, al no haberse aportado datos palpables, faltando una prueba que considera inexcusable para acreditar o no los hechos que taxativamente expone la Juzgadora de instancia. Considera, por ello, la Sala que se dan los requisitos procesales requeridos para declarar la nulidad de la Sentencia impugnada dictada por el Juzgado de lo Social n. 3 de Bilbao de fecha 17 de septiembre de 1996, recaída en autos n. 569/1996 impugnada y reponer los autos al momento en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento, produciendo indefensión al recurrente, debiendo celebrarse la prueba de confesión solicitada y admitida por la juzgadora, en la persona del Sr. Sánchez Junco, al objeto de la obtención de datos suficientes, con plenas garantías para enjuiciar en conciencia y ajustadamente a Derecho el supuesto fáctico de autos. e) Tras la celebración de un nuevo juicio oral, se dictó por el Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao nueva Sentencia con fecha 12 de marzo de 1998, en la que se desestimó la pretensión del recurrente. En la misma, se adicionan a los hechos probados que había sentado la de 17 de septiembre de 1996 el de haberse pretendido «utilizar la figura del Presidente Director General para denunciar unas anomalías, saltándose todo tipo de mecanismos internos de control y corrección de la empresa» (hecho probado 9). En su fundamentación jurídica, el Juzgado considera, después de repasar la doctrina constitucional sobre libertad de expresión e información, que «en las declaraciones del actor predomina la comunicación informativa en que sí es exigible la prueba de la verdad o diligencia en la averiguación para no actuar de una manera negligente o irresponsable», por lo que «si como técnico hubiera visto irregularidades o anomalías las tenía que haber puesto en los formatos y comités que la empresa tiene para ello. Y más aún con las soluciones posibles. No acudiendo o impidiendo (sic) a los medios de comunicación que expusieran tales hechos ante la opinión pública. Toda vez que los propios sindicatos mayoritarios están conformes con las medidas de seguridad que tienen en la empresa.... Por otra parte debía haber esperado a las resoluciones administrativas de la Consejería de Industria». De tales premisas, concluye, debe resultar una conclusión o consecuencia y «ésta no puede ser otra que la adecuada subsunción en las previsiones del art. 54.2 d, ET y ello independientemente de la veracidad o certeza o no de las anomalías contenidas en las publicaciones». f) Contra el referido pronunciamiento, se presentó recurso de suplicación. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de noviembre de 1998, conoció en los nueve primeros motivos la revisión de los hechos probados desestimando los mismos, y en los cuatro siguientes las alegaciones sustantivas plantea-

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das por el recurrente. Con respecto a las mismas, la Sala considera que «se evidencia que las denuncias que se hacen en los distintos medios de comunicación han dañado la imagen de la empresa al acudir a los medios de comunicación en los términos en que se expuso la denuncia y comunicación contra la propia empresa sobre el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo». Considera, igualmente, que «tampoco se ha probado que los hechos denunciados tuvieran una constatación en la realidad ni que se hubieran tomado algunas medidas administrativas, penales o disciplinarias contra la empresa». En el hecho octavo se da cuenta de los efectos de las denuncias que se vertieron ante la Consejería de Industria del Gobierno Vasco y ante la Inspección de Trabajo a resultas de las cuales no se encontraron anomalías en la fabricación de detonadores, ni vertidos incontrolados o contaminantes y no constan denuncias sobre detonadores defectuosos, ni que por parte de la Inspección de Trabajo se levantara acta sobre medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Y quedando dicho, por fin, que los sindicatos mayoritarios «están conformes con las medidas de seguridad que tiene la empresa». Todo ello evidencia que «las denuncias ante los medios de comunicación del actor al afirmar que la planta de explosivos de Galdakao tiene actuaciones negligentes y peligrosas... no fueron ni refrendadas por la Inspección, ni avaladas por los sindicatos que envían un desmentido a la prensa». Finalmente, considera el referido pronunciamiento que «la libertad con que el demandante se expresó ante los medios de comunicación, ni transmitió una información veraz — por lo menos demostrable según el hecho octavo de la Sentencia — ni tuvo los límites que le imponía la relación contractual, desde cuyo puesto pudo presentar iniciativas respecto de la mejora de seguridad e higiene en el trabajo, y de cuya vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo está encomendada al Comité de Empresa». En consecuencia de todo ello, desestima el recurso, confirmando la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. 3. Según este itinerario procesal, el demandante de amparo denuncia que las Sentencias impugnadas lesionan el art. 20.1 a y d, CE, en conexión con el art. 10.2, CE, el art. 18 de la Declaración universal de derechos humanos, el art. 9 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y el art. 19 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, así como el art. 24.1, CE. Solicita el recurrente que se examine qué libertades públicas del Sr. Libossart quedaron comprometidas, en el caso de autos, pasando después a considerar, en su caso, si los límites que pesan sobre tales libertades y derechos fundamentales en el seno de la relación jurídico laboral fueron rectamente entendidos y aplicados en sus Sentencias por el Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao y por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. A tal efecto, entiende que están en juego el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información al comunicar hechos, pues también entiende realizadas valoraciones. Sobre esa base, y de predominar el ejercicio del derecho a la libertad de información, sostiene que la información transmitida por él es totalmente veraz y rigurosamente cierta, al aportarse diversos documentos acreditativos de las afirmaciones realizadas: a) Innumerables quejas y reclamaciones por productos defectuosos de numerosas empresas clientes de Unión Española de Explosivos, S.A., que desde luego no resultan anecdóticas, atendiendo al contenido de muchas de ellas que delatan auténtica preocupación por lo reiterado de la situación y a tal efecto ilustra la queja de Agroman, que textualmente expresa: «Ante esta

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cadena de incidentes sentimos una gran inquietud y temor ante un posible accidente derivado de todo lo expuesto». b) Se aportan diversos informes y comunicados de varios sindicatos de la fábrica de Galdácano a los trabajadores que contienen denuncias sobre los mismos hechos que denuncia el Sr. Libossart. c) Se aporta una carta remitida al Presidente Director General de Unión Española de Explosivos, S.A., en la que textualmente se manifiesta que ante las denuncias efectuadas «o bien ya se habían tomado con anterioridad las medidas necesarias para su solución, o bien se trataba de problemas conocidos por los técnicos de la empresa que están adoptando las medidas a su alcance para solucionarlos». Igualmente, menciona el recurrente que el informe elaborado por la Consejería de Industria del Gobierno Vasco fue ampliado con posterioridad por el propio quejoso en amparo sin que hasta la fecha haya existido contestación de ningún tipo a la denuncia ampliatoria. Considera, por último, el recurrente que, atendiendo a la jurisprudencia de este Tribunal, ha actuado de buena fe al poner de manifiesto en diversas entrevistas a los medios de comunicación las denuncias que previamente había puesto en conocimiento de su empresa a través de varios directivos e incluso del Presidente Director General y que sólo ante la ausencia de medidas concretas para la solución de los problemas existentes decidió, entendiendo que la situación podía resultar peligrosa, trasladar sus denuncias ante organismos administrativos y medios de comunicación. Entiende el recurrente que lo que no puede exigírsele es el silencio incondicional, es decir, que no ejercite sus derechos fundamentales a la libertad de información y expresión cuando ha comunicado reiteradamente las irregularidades en el ámbito interno de la empresa. Considera también vulnerado el art. 24.1, CE, en relación con el art. 9.3, CE, al haberse producido un cambio de criterio en la aplicación de la ley, puesto que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1998, no respeta los límites de la litis que el mismo había establecido en la primera Sentencia de fecha 25 de marzo de 1997, de forma que el resultado de la prueba de confesión judicial que en su día consideró fundamental y de inexcusable práctica para la resolución del litigio, no le merece, posteriormente, la más mínima consideración, hasta el punto de que no realiza referencia alguna al resultado de la misma a lo largo del texto de la propia Sentencia. Considera el quejoso que este cambio de criterio resulta arbitrario, por cuanto se manifiesta carente de motivación alguna. 4. La Sección Primera de este Tribunal, mediante providencia de 8 de noviembre de 1999, acordó dar vista de las actuaciones al demandante de amparo y al Ministerio Fiscal a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3, LOTC, formulasen las alegaciones que estimaran oportunas en relación a la eventual carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda [art. 50.1 c] en el plazo de diez días. 5. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 24 de noviembre de 1999, el demandante de amparo formuló alegaciones en las que interesa la admisión a trámite del recurso reproduciendo de forma breve la argumentación de la demanda. El Ministerio Fiscal formuló alegaciones el 2 de diciembre de 1999, interesando la inadmisión de la demanda por carecer ésta de contenido constitucional [art. 50.1 c, LOTC], con lo que anticipó la argumentación que luego vertería y que más adelante se reseña. 6. Por providencia de 17 de enero de 2000, la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo y, a tenor de lo dispuesto en el art. 51, LOTC,

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requerir a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y al Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao, para que, en plazo de diez días, remitieran certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de suplicación n. 3385/1996 y de los autos de despido n. 569/1996; y para la práctica de los emplazamientos pertinentes. 7. Por escrito de 15 de febrero de 2000, se personó la representación procesal de Unión Española de Explosivos, S.A., y, por providencia de fecha de 14 de junio de 2000, la Sala Primera la tuvo por personada y parte en el procedimiento, acordando, conforme al art. 52.1, LOTC, dar vista de las actuaciones recibidas a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días. 8. Por escrito registrado en este Tribunal el 3 de julio de 1999, la representación del quejoso formuló alegaciones, reiterando las ya vertidas en la demanda de amparo. 9. El 8 de julio de 1999 la representación de Unión Española de Explosivos, S.A., formuló alegaciones en las que precisaba los hechos que habían sido tomados en consideración por la demanda de amparo, efectuando una valoración divergente de los mismos en cuanto a su contenido y alcance. Igualmente, considera que tanto la Sentencia del Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao, como la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, han realizado una correcta ponderación del derecho a la libertad de expresión y del de libertad de información. Centrándose en el contenido de la libertad de información, considera que la información transmitida por el recurrente a los diferentes medios de comunicación resultó ser absolutamente inveraz o falsa, producto de la mera invención, como así lo revelaron los rotundos desmentidos remitidos por los sindicatos a los propios medios de comunicación, y que conectaban la valoración de los hechos a la situación de conflicto laboral que vivía la empresa como consecuencia de la aplicación de un expediente de regulación de empleo. Entiende que tales hechos resultaron desmentidos en las afirmaciones del informe de la Dirección Provincial del Vizcaya del Ministerio de Industria y Energía «de las que no cabe apreciar sino la falsedad o absoluta inveracidad de los supuestos de hecho e información comunicada por el Sr. Libossart, producto de invenciones cuando no de insidiosas insinuaciones, como la pretendida relación entre los detonadores fabricados por UEE y determinados accidentes». Considera vulnerada la buena fe contractual por el actor fundando tal conclusión, entre otras, en que a lo largo de once años de trabajo en la empresa nunca había formulado denuncia u observación sobre la seguridad de los procesos de fabricación, ni había utilizado cualquiera de las vías que el propio sistema interno de la fábrica pone a su disposición. Finalmente, entiende por todo ello la representación de Unión Española de Explosivos, S.A., que los escritos y las cartas enviadas por el Sr. Libossart antes de acudir a los medios de comunicación obedecían a una estrategia premeditada con el claro propósito de desprestigiar a la empresa en busca de la satisfacción de un interés o beneficio propio, cual era el de ser excluido de su condición de excedente en el expediente de regulación de empleo u obtener condiciones económicas más ventajosas en la extinción de su contrato. Por lo que se refiere a la segunda petición de amparo en base a la supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva, considera la empresa que tal cuestión no se ajusta al presupuesto de inmodificabilidad, al pronunciarse las Sentencias sobre objetos distintos: la primera resuelve sobre una cuestión estrictamente procesal, sin entrar a resolver el fondo del asunto, mientras la segunda lo que hace es resolver precisamente el fondo del asunto

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confirmando la Sentencia de instancia. El demandante de amparo se limita a hacer un ejercicio de imaginación sobre lo que podría haber sido el sentido del fallo de la primera Sentencia si hubiera entrado a conocer del fondo del asunto, para comparar una mera hipótesis elaborada según su particular criterio con la realidad de los razonamientos jurídicos de la segunda Sentencia, que sí examina y resuelve sobre el fondo del asunto, una vez practicadas todas las pruebas. 10. El Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de junio de 2000, solicitó la desestimación del recurso de amparo, al no haber existido la vulneración denunciada del derecho fundamental a la libertad de expresión e información, debiendo determinarse si la denuncia efectuada por el recurrente ha transgredido la buena fe contractual o, por el contrario, constituye lícito ejercicio de las mencionadas libertades. Sobre esta base, y después de examinar la doctrina de este Tribunal sobre los referidos derechos fundamentales, constata el Ministerio público que el único derecho implicado, desde la perspectiva del recurrente de amparo y dadas las circunstancias del presente caso, es el derecho a la libertad de información reconocido en el art. 20.1 d, CE, recordando que la protección constitucional de su reconocimiento se extiende únicamente a la información veraz (SSTC ns. 6/1988, 20/1990, 105/1990 y 135/1995). Pues bien, al aplicar esta doctrina al supuesto de hecho que se analiza, concluye que la información que el recurrente transmitió a los medios de comunicación no era una información veraz en el sentido indicado, apoyándose para sustentar esta tesis en lo establecido por la Sentencia de instancia sobre la base de las categóricas conclusiones alcanzadas por la Consejería de Industria, que evidencian a su juicio la absoluta inveracidad de los datos aportados por el trabajador. Abundan en las anteriores consideraciones, a juicio del Ministerio Fiscal, otras circunstancias como la de no haber esperado a que el organismo público inspeccionara, comprobara y obtuviera conclusiones, dirigiéndose antes de ello a tres medios de comunicación; o la sospechosa coincidencia de que durante once años como trabajador de la empresa no hubiera formulado denuncia alguna sobre la seguridad de los procesos de fabricación y que, sin embargo, en fecha 17 de enero de 1996, un día después de ser informado de su inclusión en el grupo de personal excedente, agudizara de un modo tan estricto su celo y responsabilidad profesionales. Por lo que se refiere a la invocación de la presunta vulneración de la tutela judicial efectiva, que por el demandante de amparo se alega, el Ministerio Fiscal pone de relieve que lo que acontece en este caso no afecta al derecho a la inmodificabilidad de la Sentencia, al pronunciarse las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de marzo de 1997 y 3 de noviembre de 1998 sobre objetos distintos; la primera de ellas, sobre una cuestión estrictamente procesal, y la segunda, y una vez que de la prueba practicada se deduce que el actor no había comunicado nunca con anterioridad a su inclusión en el expediente de regulación de empleo las supuestas irregularidades que después de esa fecha si denunció con intenso empeño, la Sala entra en el fondo del asunto teniendo en cuenta, entre otros extremos, el resultado de la prueba de confesión, llegando a la conclusión de que el peligro que se trataba de conjurar en la primera Sentencia ha quedado finalmente despejado al no aparecer comprometido el ejercicio del tan citado derecho fundamental a la libertad de expresión e información. 11. Por providencia de 18 de abril de 2002 se acordó señalar el siguiente día 22 del mismo mes y año para la deliberación de la presente Sentencia, señalamiento que, por

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providencia de 7 de enero de 2003, se dejó sin efecto en virtud de la modificación de la composición de la Sala por el cese del Magistrado Excmo. Sr. don Fernando Garrido Falla y el nombramiento y posesión del Magistrado Excmo. Sr. don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez. 12. Por providencia de 20 de marzo de 2003 se acordó señalar el siguiente día 24 del mismo mes y año para la deliberación y votación de la presente Sentencia, en que comenzó. Por acuerdo de 17 de junio de 2003, adoptado por el Presidente de la Sala en uso de las facultades que le confiere el art. 80, LOTC, en relación con el art. 206, LOPJ, habiendo quedado en minoría la posición mantenida por la Magistrada Ponente Excma. Sra. doña María Emilia Casas Baamonde en el transcurso de la deliberación de la presente Sentencia, asume la ponencia el Presidente Excmo. Sr. don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, finalizando la deliberación el día de la fecha. Fundamentos II. Fundamentos jurídicos 1. El presente recurso de amparo tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 3 de noviembre de 1998, que resolvió el recurso de suplicación n. 1689/1998, interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social n. 5 de los de Bilbao en fecha 12 de marzo de 1998 (autos n. 569/1996), en la que se declaró procedente el despido del ahora demandante de amparo. El quejoso denuncia que las Sentencias impugnadas lesionan el art. 20.1 a y d, CE, en conexión con el art. 10.2, CE, el art. 18 de la Declaración universal de derechos humanos, el art. 9 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y el art. 19 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos. A tal efecto, entiende que están en juego el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad de información. Sobre esa base, y al predominar el ejercicio del derecho a la libertad de información, sostiene que la información por él transmitida es totalmente veraz y rigurosamente cierta. Considera, además, que atendiendo a la jurisprudencia de este Tribunal, su actuación se adecúa al principio de buena fe, y ello al haber puesto previamente en conocimiento de su empresa las informaciones que, sólo ante la ausencia de medidas concretas para la solución de los problemas existentes, decidió trasladar ante organismos administrativos y medios de comunicación, entendiendo que la situación podía resultar peligrosa, sin que pueda exigírsele un silencio incondicional, es decir, que no ejerciese sus derechos fundamentales a la libertad de información y expresión. Igualmente, apoya su recurso en la vulneración del art. 24.1, CE, en relación con el art. 9.3, CE, al haberse producido un cambio de criterio en la aplicación de la ley, puesto que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1998, no respeta los límites de la litis que él mismo había establecido en la primera Sentencia de fecha 25 de marzo de 1997, de forma que el resultado de la prueba de confesión judicial que en su día consideró fundamental y de inexcusable práctica para la resolución del litigio no le merece, posteriormente, la más mínima consideración, hasta el punto de que no realiza referencia alguna al resultado de la misma a lo largo del texto de la Sentencia objeto de este proceso de amparo. Considera el recurrente que este cambio de criterio resulta arbitrario, por cuanto se manifiesta carente de motivación alguna.

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Se opone a esta tesis la empleadora comparecida en este proceso, Unión Española de Explosivos, S.A., para la que tanto la Sentencia del Juzgado de lo Social n. 5 de Bilbao, como la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco han realizado una correcta ponderación de los derechos a la libertad de expresión y de información del recurrente. Centrándose en el contenido de la libertad de información, considera que la información transmitida por el quejoso a los diferentes medios de comunicación resultó ser absolutamente inveraz o falsa, producto de la mera invención, como así lo revelaron los rotundos desmentidos remitidos por los sindicatos a los propios medios de comunicación, y que deben relacionarse esas noticias inveraces con la situación de conflicto laboral que vivía la empresa como consecuencia de la aplicación de un expediente de regulación de empleo. Entiende que los hechos denunciados resultaron desmentidos en las afirmaciones del informe de la Dirección Provincial del Vizcaya del Ministerio de Industria y Energía, «de las que no cabe apreciar sino la falsedad o absoluta inveracidad de los supuestos de hecho e información comunicada por el Sr. Libossart». Considera, igualmente, vulnerada por el demandante de amparo la buena fe contractual, fundando tal conclusión, entre otros extremos, en que a lo largo de once años de trabajo en la empresa nunca había formulado denuncia u observación sobre la seguridad de los procesos de fabricación, ni había utilizado ninguna de las vías que el propio sistema interno de la fábrica pone a su disposición. Finalmente, entiende por todo ello la representación de Unión Española de Explosivos, S.A., que los escritos y las cartas enviadas por el Sr. Libossart antes de acudir a los medios de comunicación obedecían a una estrategia premeditada con el claro propósito de desprestigiar a la empresa en busca de la satisfacción de un interés o beneficio propios, cual era el de ser excluido de su condición de excedente en el expediente de regulación de empleo u obtener condiciones económicas más ventajosas en la extinción de su contrato. Por lo que se refiere a la segunda petición de amparo del recurrente, basada en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, considera la empleadora que tal cuestión no se ajusta al presupuesto de inmodificabilidad de las decisiones judiciales que protege el art. 24.1, CE, al pronunciarse las sucesivas Sentencias de suplicación sobre objetos distintos: la primera resuelve sobre una cuestión estrictamente procesal, sin entrar en el fondo del asunto, mientras que la segunda decide precisamente el fondo del asunto, confirmando la Sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal interesa de este Tribunal que se desestime el recurso de amparo. Después de precisar que el único derecho implicado, desde la perspectiva del recurrente de amparo y dadas las circunstancias del presente caso, es el derecho a la libertad de información reconocido en el art. 20.1 d, CE, concluye afirmando que la noticia que el recurrente transmitió a los medios de comunicación no era una información veraz en el sentido constitucionalmente establecido, apoyándose para sustentar esta tesis en lo establecido por la Sentencia de instancia sobre la base de las categóricas conclusiones alcanzadas por la Consejería de Industria del Gobierno Vasco, que evidencian, a su juicio, la absoluta inveracidad de los datos aportados por el trabajador. Abundan en las anteriores consideraciones, a juicio del Ministerio Fiscal, otras circunstancias, como la de no haber esperado a que el organismo público inspeccionara, comprobara y obtuviera conclusiones, dirigiéndose antes de ello a tres medios de comunicación, o la sospechosa coincidencia de que durante once años como trabajador de la empresa no hubiera formulado denuncia alguna sobre la seguridad de los procesos de fabricación y que, sin embargo, en fecha 17 de enero de 1996, un día después

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de ser informado de su inclusión en el grupo de personal excedente, agudizara de un modo tan estricto su celo y responsabilidad profesionales. Respecto a la invocación de la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que por el demandante de amparo se alega, el Ministerio Fiscal pone de relieve que lo que acontece en este caso no afecta al derecho a la inmodificabilidad de las Sentencias, al pronunciarse las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de marzo de 1997 y 3 de noviembre de 1998 sobre objetos distintos. 2. El examen de las infracciones de derechos denunciadas por el ahora quejoso debe comenzar por la referida a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE), en relación con el art. 9.3, CE, pues la estimación de la demanda por ese concepto implicaría, en virtud de la lógica de la subsidiariedad, la retroacción de lo actuado. A juicio del recurrente, esta primera infracción traería causa de un inopinado cambio de criterio en la aplicación de la ley, puesto que, según su denuncia, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su Sentencia de fecha 3 de noviembre de 1998, no respeta los límites de la litis que él mismo había establecido en la primera Sentencia de fecha 25 de marzo de 1997, de forma que el resultado de la prueba de confesión judicial que en su día consideró fundamental y de inexcusable práctica para la resolución del litigio no le merece, posteriormente, la más mínima consideración, hasta el punto de que no realiza referencia alguna al resultado de la misma a lo largo del texto de la segunda Sentencia. Considera el recurrente que este cambio de criterio resulta arbitrario por estar carente de motivación. Es preciso señalar que lo que ocurre en este caso no se ajusta en modo alguno a ese presupuesto descrito por el recurrente en cuanto que las dos Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco los días 25 de marzo de 1997 y 3 de noviembre de 1998, respectivamente, se pronuncian, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, sobre objetos distintos. Así, mientras la primera de ellas se refiere a una cuestión estrictamente procesal, cual es la oportunidad de la práctica de un prueba de confesión en la persona del Presidente y Director General de la empresa, sin llegar a entrar en el fondo de la cuestión (por lo que revoca la Sentencia del Juzgado de lo Social, impone la práctica de dicha prueba e insta al Juez a que, valorando conjuntamente con las demás esta nueva prueba, resuelva con libertad de criterio), la segunda Sentencia, y una vez que de la prueba practicada se deduce que el actor no había comunicado nunca con anterioridad a su inclusión en el expediente de regulación de empleo las supuestas irregularidades, la Sala entra en el fondo del asunto y, teniendo en cuenta, entre otros extremos, el resultado de la prueba de confesión, llega a la conclusión de que el peligro que se trataba de conjurar en la primera Sentencia — poniendo de relieve la eventualidad de una hipotética lesión de un derecho fundamental — , ha quedado finalmente despejado. A lo anterior cabe añadir, como hemos sostenido en reiteradas ocasiones, entre otras, en las SSTC n. 13/1987, de 5 de febrero (FJ 2), y 134/1991, de 17 de junio (FJ 4), que la desigualdad en la aplicación judicial de la ley que este Tribunal puede controlar es únicamente la que resulta de la diferencia en la interpretación de las normas, no la que se origina en la valoración de unos hechos idénticos. Y ello porque, como precisa el último de los pronunciamientos citados, la función atribuida a este Tribunal «es la de corregir la vulneración de la igualdad en la aplicación de la Ley, no extendiéndose al juicio sobre la interpretación y calificación de los hechos formulada por el Juez ordinario, aunque parezcan análogos». Tal y como precisa la STC n. 207/1992, de 30 de noviembre (FJ 2), el juicio de

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igualdad, en el concreto ámbito de la aplicación de la ley, queda circunscrito al ámbito normativo, a las desigualdades surgidas de la interpretación y aplicación de la norma. Ante tal situación, el principio de igualdad en la aplicación de la ley se proyecta «sobre eventuales divergencias residenciadas en la doctrina, esto es sobre el entendimiento de los preceptos aplicables a un determinado supuesto y, por consiguiente, no se extiende tal juicio sobre la apreciación de los hechos». 3. El segundo de los reproches de inconstitucionalidad esgrimidos en la demanda de amparo se fundamenta tanto en la libertad de expresión, consagrada por el art. 20.1 a, CE, como en el derecho a la información reconocido en el apartado 1 d, del mismo artículo; alegación conjunta que nos obliga a dilucidar cuál de los dos derechos o libertades se encuentra afectado en el presente caso. Pese a su frecuente imbricación práctica, es sabido que ambos derechos presentan un diferente contenido y también unos diferentes límites y efectos. En el art. 20.1 a, CE, la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibir libremente información del art. 20.1 d, CE versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables y de interés general (STC n. 57/1999, de 12 de abril, FJ 7). Es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión (STC n. 6/1988, de 21 de enero, FJ 5). Ello aconseja, en los supuestos en que pueden aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del art. 20, CE, al elemento que en ellos aparece como preponderante. Más todavía: la comunicación informativa a que se refiere el apartado d del art. 20.1 de la Constitución versa sobre hechos (STEDH de 8 de julio de 1986, Lingens, 46) y sobre hechos, específicamente, «que pueden encerrar trascendencia pública» a efectos de que «sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva», de tal forma que de la libertad de información — y del correlativo derecho a recibirla — «es sujeto primario la colectividad y cada uno de sus miembros, cuyo interés es el soporte final de este derecho» (STC n. 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 11). Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud (STC n. 107/1988, de 8 de junio, FJ 2) y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad (SSTC n. 4/1996, de 16 de enero, FJ 3, y 144/1998, de 30 de junio, FJ 2) o diligencia en su averiguación (STC n. 223/1992, de 14 de diciembre, FJ 2), que condicionan, sin embargo, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término «información» del art. 20.1 d, CE el adjetivo «veraz». La libertad de información que nuestra Constitución reconoce y protege tiene, como presupuesto de su ejercicio legítimo, la veracidad de los hechos que se exponen y difunden (SSTC n. 139/1995, de 26 de septiembre, y 6/1996, de 16 de enero).

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Es importante precisar que el requisito constitucional de la veracidad no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información — quedando exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas — cuanto a negar esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, «actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones» (STC n. 6/1988, de 21 de enero, FJ 5). Puede que, pese a ello, la información resulte inexacta, lo que no puede excluirse totalmente, pero la información rectamente obtenida y difundida es digna de protección, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (por todas, STC n. 21/2000, de 31 de enero, FJ 5). En virtud de esta jurisprudencia consolidada, podría concluirse acaso que lo expresado en su día por el Sr. Libossart poseía los rasgos que permiten definir su comportamiento como ejercicio de la libertad de información a que se refiere el art. 20.1 d, CE. Las declaraciones por las que el empleado fue despedido se formularon y se entendieron por los receptores como relativas a «hechos», cualquiera que fuese su veracidad. El que algunas de las manifestaciones vertidas en torno a tales hechos entrañaran algún juicio de valor o alguna dosis de crítica no es suficiente para relativizar el carácter preponderante del elemento informativo (SSTC n. 6/1988, de 21 de enero, FJ 5, y 57/1999, de 12 de abril, FJ 7). Por otra parte, a primera vista la información transmitida poseía trascendencia bastante para poder ser calificado lo en ella expuesto como «noticiable» o «noticioso» (STC n. 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 11), cuya relevancia permitía considerarla susceptible de difusión, para conocimiento y formación de la opinión pública, al alertar a los ciudadanos de los posibles riesgos derivados de los procesos productivos de la empresa para la que trabajaba y, a la vez, instar a los responsables de Unión Española de Explosivos, S.A., para que adoptasen medidas que pudieren enmendar los errores advertidos en los procesos de fabricación y almacenaje del material explosivo y en el abandono de sus residuos. Pero un análisis más detenido, y en profundidad, nos revela otros aspectos de las cuestiones enjuiciadas. 4. En efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco aquí impugnada concluye que el Sr. Libossart se extralimitó en el ejercicio de su derecho fundamental a la libre emisión de su información, ya que, pese al interés del suceso noticiable, no quedó probado «que los hechos denunciados tuvieran una constatación en la realidad ni que se hubieran tomado algunas medidas administrativas, penales o disciplinarias contra la empresa» (FJ 4), a lo que añade que ni la Consejería de Industria del Gobierno Vasco encontró «anomalías en la fabricación de detonadores, ni vertidos incontrolados o contaminantes, y no constan denuncias sobre detonadores defectuosos, ni que por parte de la Inspección de Trabajo se levantara acta sobre medidas de seguridad e higiene en el trabajo» (hecho probado octavo). Y quedando dicho, por fin, que los sindicatos mayoritarios «están conformes con las medidas de seguridad que tiene la empresa». Todo ello evidencia que «las denuncias ante los medios de comunicación [del ahora quejoso] al afirmar que la planta de explosivos de Galdakao tiene actuaciones negligentes y peligrosas... no fueron ni refrendad[as] por la Inspección, ni avalad[as] por los sindicatos, que envían un desmentido a la prensa (hecho

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probado séptimo)» (ibid.). Por ello, concluye, «la libertad con que el demandante se expresó ante los medios de comunicación, ni transmitió una información veraz — por lo menos demostrable según el hecho octavo de la Sentencia — ni tuvo los límites que le imponía la relación contractual, desde cuyo puesto pudo presentar iniciativas respecto de la mejora de seguridad e higiene en el trabajo, y de cuya vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo está encomendada al Comité de Empresa por lo previsto en el artículo 64.1.9 b, del Estatuto de los Trabajadores» (FJ 5). En definitiva, para el órgano judicial, atendidas las particulares circunstancias del caso y ponderados los derechos e intereses en presencia, el empleado no podía ampararse bajo la cobertura brindada por el art. 20.1.d, de la Constitución. 5. En este proceso constitucional de amparo, sin embargo, no basta con la simple evaluación de la razonabilidad de la decisión judicial, sino que será preciso analizar si la misma resulta o no vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados. Y ello porque es perfectamente posible que se den resoluciones judiciales que no infrinjan el derecho proclamado en el art. 24.1, CE, por contener una fundamentación que exprese razones — de hecho y de Derecho — por las que el órgano judicial acuerda una determinada medida, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de derechos fundamentales como los aquí en juego, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de la decisión adoptada. En estos casos, nuestro enjuiciamiento no puede limitarse a comprobar que los órganos judiciales efectuaron una interpretación de dichos derechos y que ésta no fue irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea (STC n. 49/2001, de 26 de febrero, FJ 4), ya que aquí el derecho afectado no es el del art. 24, CE, sino un derecho fundamental sustantivo (STC n. 94/1995, de 19 de junio, FJ 4). Cuando se enjuicia la presunta vulneración de un derecho sustantivo, el criterio de razonabilidad que este Tribunal aplica a los derechos del art. 24, CE queda absorbido por el canon propio de aquel derecho (STC n. 14/2002, de 28 de enero, FJ 4). El referido juicio permitirá determinar, a la luz de las concretas circunstancias del caso, si la reacción empresarial que condujo al despido es legítima o, por el contrario, el trabajador fue sancionado disciplinariamente por el lícito ejercicio de sus derechos fundamentales, en cuyo caso «el despido no podría dejar de calificarse como nulo» (SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 4; 106/1996, de 12 de junio, FJ 5; y 20/2002, de 28 de enero, FJ 8). Hemos de examinar, en consecuencia, si en el presente caso el recurrente en amparo hizo un uso legítimo de su derecho fundamental de libre información al emitir sus críticas contra la empresa para la que venía prestando servicios (en cuyo caso la sanción de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual habría vulnerado aquel derecho fundamental y también las Sentencias impugnadas en la medida en que no repararon la lesión) o si, por el contrario, sus manifestaciones fueron inapropiadas, en la forma o en el fondo, excediendo los límites constitucionalmente admisibles y, en consecuencia, fue proporcionada y adecuada la medida disciplinaria adoptada por la empresa. 6. La ponderación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha basado en un entendimiento de la veracidad informativa que, al menos tendencialmente, equipara este concepto con la verdad probada o procesal, es decir, la alcanzada conclusiva o finalmente en el proceso, situando ambas en el mismo plano o nivel. La perspectiva, por el contrario, ha de ser la que sitúe dicha exigencia de veracidad, como ha destacado la doctrina de este Tribunal (entre otras, STC 154/1999, de 14 de septiembre), en la conducta diligente del

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informador y en el atenimiento de éste a los datos objetivos procedentes de fuentes serias y fiables disponibles en el momento en que la noticia se produce. Hemos de retener la imprecisión judicial a la hora de afirmar o no la veracidad de las informaciones hechas públicas por el Sr. Libossart. Ni la Sentencia de instancia ni la de suplicación son rotundas en este punto. La Sentencia del Juzgado de lo Social se limita a subsumir la conducta del actor en las previsiones del art. 54.2 d, LET «y ello independientemente de la veracidad o certeza o no de las anomalías contenidas en las publicaciones» (FJ 2), mientras que la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco concluye señalando que la libertad con la que el demandante se expresó no transmitió una información veraz «por lo menos demostrable según el hecho octavo de la sentencia» (FJ 5). 7. El ejercicio por el quejoso de su libertad de información debe enmarcarse, hay que subrayarlo, en el específico ámbito de derechos y obligaciones correspondientes a la relación jurídico laboral. Como este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar, el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada (STC n. 88/1985, de 19 de julio, FJ 2). Pero, partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco, como dijimos en la STC n. 99/1994, de 11 de abril, FJ 4, que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 y 33, CE). Es en aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los requerimientos de la organización productiva en que se integra, y en la apreciada razonabilidad de éstos, como se ha afirmado que manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral (doctrina que arranca de la STC n. 73/1982, de 2 de diciembre, y se sigue en las SSTC ns. 120/1983, de 15 de diciembre, 19/1985, de 13 de febrero, 170/1987, de 30 de octubre, 6/1988, de 21 de enero, 129/1989, de 17 de julio, o 126/1990, de 5 de julio, entre otras). En este marco de modulación a las exigencias organizativas, estrictamente apreciadas, es preciso valorar el alcance del derecho a la libertad de información invocado por el demandante de amparo. La relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él (STC n. 99/1994, de 11 de abril, FJ 7). Por ello, la capital importancia del ejercicio de la libertad de información no puede llevarnos a desconocer el límite que para dicha libertad supone el debido respeto a los intereses derivados de la libertad de empresa, que también es objeto de garantía constitucional. Llegados a este punto, se hace necesario tener presente que la exigencia de ponderación entre ambos derechos — libertad de información y libertad de empresa — no se traduce sino en la máxima de que debe tenderse a lograr un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita un derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegidos. Debe, en suma, procederse a una valoración confrontada de los intereses particulares y colectivos contrapuestos, lo que exige tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del supuesto concreto.

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8. En el caso que ahora hemos de resolver, y por cuanto ya se ha referido, es claro que la conducta del demandante de amparo se ha llevado a cabo en el marco de una relación laboral que unía al quejoso con una empresa a la que se ha deparado un perjuicio considerable. El hecho de que la información difundida por el recurrente pudiera afectar a la seguridad de los procesos de producción en una fábrica de explosivos situada en las proximidades de una población reviste la suficiente gravedad como para que un mínimo de lealtad por parte de quien durante varios años había sido trabajador de la empresa se cuidara de irrogar a ésta el quebranto derivado de una información inevitablemente alarmista, sin antes dar ocasión al menos para que los organismos públicos a los que había dirigido sus denuncias pudieran constatar su realidad. En efecto, antes de que la Consejería de Industria del Gobierno Vasco pudiera alcanzar conclusiones en relación con las denuncias presentadas, el demandante de amparo trasladó esas denuncias a los medios de comunicación. La secuencia constituida por varios años de actividad laboral sin denuncia, queja u observación algunas por parte del recurrente en relación con la seguridad del proceso de fabricación, a los que siguen un cambio de actitud, articulándose como punto de inflexión entre ambas trayectorias la fecha en que se le comunica su condición de excedente, evidencia con claridad que la libertad de información ejercida por el empleado se instrumentó al servicio de la satisfacción de sus intereses profesionales más inmediatos, en claro perjuicio del prestigio de la empresa y de los derechos de la misma, también constitucionalmente relevantes. El fin de información pública perseguido por el recurrente, esto es, la subsanación de las deficiencias que en su opinión padecía el proceso productivo, no hacía necesario que las informaciones difundidas alcanzasen la reiteración, la trascendencia y notoriedad públicas que obtuvieron ni, dada su gravedad, debía considerarse medio adecuado para su conocimiento la publicación en medios de comunicación de difusión nacional y local. En condiciones como las concurrentes, el ejercicio del derecho a la libertad de información recomienda no utilizar cauces informativos que por su trascendencia y repercusión sociales, además de innecesarios para el cumplimiento de los fines pretendidos, pueden ocasionar un perjuicio excesivo para una de las partes. Y es evidente que las declaraciones efectuadas por el Sr. Libossart provocaron una clara afectación de los intereses empresariales, con notable menoscabo de su imagen pública, tanto más trascendente cuanto la misma se encuentra vinculada con una actividad de alto riesgo y elevada peligrosidad. Tal y como señalamos en la STC n. 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 4, «corresponde a este Tribunal la tarea de ponderar los derechos en presencia y de determinar si la restricción que se impone a un derecho está o no constitucionalmente justificada por la limitación que, decidiendo en sentido contrario, sufriría el derecho de la otra parte». Se hace necesario, por ello, a la hora de adoptar la decisión de prevalencia y de concretar sus condiciones (STC ns. 103/2001, de 23 de abril, y 53/2002, de 27 de febrero), ponderar razonadamente, de una parte, la limitación que el derecho de libertad de información sufre y, de otra, la imprescindibilidad de tal limitación para asegurar, en este caso, los intereses derivados del derecho a la libertad de empresa. En el presente supuesto, una interpretación circunstanciada del suceso enjuiciado permite considerar que, dadas las condiciones concurrentes, el grave perjuicio que para el normal desarrollo de la actividad empresarial supusieron las declaraciones del Sr. Libossart no se encuentra justificado por el ejercicio de su derecho a la libertad de información. De este modo, ni por el medio y reiteración

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empleados (cuya innecesaria notoriedad es patente), ni por la finalidad que con la emisión de tales informaciones se pretendía (subsanación de las deficiencias observadas) puede considerarse adecuada la actuación del demandante de amparo. Sentado lo anterior, y a la vista de cuanto venimos razonando en esta Sentencia, debemos concluir que la limitación del derecho a la libertad de información contemplada en las resoluciones impugnadas es constitucionalmente inobjetable. Se impone, por ello, la denegación del amparo solicitado. Fallo: En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Ha decidido Desestimar el recurso de amparo interpuesto por don Raúl Libossart del Campo Publíquese esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado. Dada en Madrid, a treinta de junio de dos mil tres.

Manuel Jiménez de Parga y Cabrera — Pablo García Manzano. María Emilia Casas Baamonde — Javier Delgado Barrio. Roberto García-Calvo y Montiel — Jorge Rodríguez-Zapata. Firmado y rubricado. Voto Voto particular que formula la Magistrada doña María Emilia Casas Baamonde respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo n. 5122/1998. Con el mayor respeto a la decisión de la mayoría, debo expresar mi discrepancia con la fundamentación y fallo de la Sentencia. 1. La Sentencia afirma que la conducta del recurrente que mereció el despido disciplinario de su empresa «poseía los rasgos que permiten definir su comportamiento como ejercicio de la libertad de información a que se refiere el art. 20.1 e, CE»; y añade que «la información transmitida poseía trascendencia bastante para poder ser calificado lo en ella expuesto como “noticiable” o “noticioso” (STC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 11), cuya relevancia permitía considerarla susceptible de difusión para conocimiento y formación de la opinión pública, al alertar a los ciudadanos de los posibles riesgos derivados de los procesos productivos de la empresa para la que trabajaba y, a la vez, instar a los responsables de “Unión Española de Explosivos, S.A.”, para que adoptasen medidas que pudieren enmendar los errores advertidos en los procesos de fabricación y almacenaje del material explosivo y en el abandono de sus residuos» (FJ 3). Esta es la premisa de la que parte la construcción de la Sentencia mayoritaria, sobre la que abunda su fundamento jurídico 6, en el que, tras señalar en el fundamento jurídico anterior que el canon de análisis constitucional no es el de la razonabilidad de las decisiones

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judiciales que hayan efectuado la ponderación de los derechos fundamentales en juego — en el caso, de libre información del trabajador y de libre empresa — , rechaza la ponderación efectuada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en los siguientes términos: «La ponderación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha basado en un entendimiento de la veracidad informativa que, al menos tendencialmente, equipara este concepto con la verdad probada o procesal, es decir, la alcanzada conclusiva o finalmente en el proceso, situando ambas en el mismo plano o nivel. La perspectiva, por el contrario, ha de ser la que sitúe dicha exigencia de veracidad, como ha destacado la doctrina de este Tribunal (entre otras, STC n. 154/1999, de 14 de septiembre), en la conducta diligente del informador y en el atenimiento de éste a los datos objetivos procedentes de fuentes serias y fiables disponibles en el momento en que la noticia se produce». Argumentación que concluye con una manifestación crítica a «la imprecisión judicial» en la que incurren las Sentencias impugnadas en el proceso de amparo «a la hora de afirmar o no la veracidad de las informaciones hechas públicas por el Sr. Libossart. Ni la Sentencia de instancia ni la de suplicación son rotundas en este punto. La Sentencia del Juzgado de lo Social se limita a subsumir la conducta del actor en las previsiones del art. 54.2 d, LET “y ello independientemente de la veracidad o certeza o no de las anomalías contenidas en las publicaciones” (fundamento jurídico 2), mientras que la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco concluye señalando que la libertad con la que el demandante se expresó no transmitió una información veraz “por lo menos demostrable según el hecho octavo de la sentencia” (FJ 5)». Para la Sentencia, en consecuencia, la información transmitida por el recurrente es: 1, veraz; y 2, relevante y, como tal, susceptible de conocimiento y formación de la opinión pública. Pues bien, en mi concepción no resulta posible, a partir de las afirmaciones reproducidas, alcanzar el resultado desestimatorio al que llega la Sentencia si no es mediante la desvirtuación e inversión de los criterios con los que, a través de un juicio de ponderación, nuestra jurisprudencia resuelve los conflictos entre derechos y bienes constitucionales en el ámbito de las relaciones laborales. En esa inversión incurre la Sentencia, alejándose del modo de proceder de la jurisprudencia constitucional al enjuiciar la legitimidad del ejercicio por los trabajadores de sus derechos fundamentales en el marco de las limitaciones impuestas o derivadas del contrato de trabajo. La solución desestimatoria, atendiendo a las circunstancias del caso, solo podía haberse basado, en mi opinión, en la consideración de que la información vertida por el recurrente no se encontraba dentro del contenido protegido por el art. 20.1 d, CE, bien por faltar el requisito de la veracidad — como sostiene el Ministerio Fiscal en sus alegaciones —, o bien por no comunicar hechos noticiables y de interés general a efectos de la formación de una opinión pública libre. 2. Importa destacar que, según resulta del examen de las actuaciones judiciales, el recurrente no utilizó o difundió indebidamente datos o asuntos de los que tuviera conocimiento por razón del trabajo, ni quebrantó el secreto profesional, contravenciones estas que, desde luego, nunca podrían legitimarse esgrimiendo una libertad de información que no existe, por definición, para comunicar o difundir datos que corresponden a la actividad y al tráfico ordinarios y regulares de la empresa, datos que pueden quedar lícitamente

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sustraídos al conocimiento público — y así ha de respetarlo el trabajador por más relevante que pudiera pretenderse fueran para terceros. Hay que señalar también que el despido del recurrente fue declarado procedente por el Tribunal Superior de Justicia por considerar que había incurrido en transgresión de la buena fe contractual al manifestar hacia el exterior unos supuestos hechos que, de ser ciertos, hubieran sido constitutivos de un funcionamiento irregular de una empresa con una significada trascendencia social. A lo anterior debe añadirse que de las actuaciones que fueron tenidas a la vista por los órganos judiciales a la hora de efectuar la ponderación constitucionalmente requerida se extrae que el recurrente en amparo había formulado numerosas quejas y reclamaciones por productos defectuosos a su vez realizadas por empresas clientes de la empresa Unión Española de Explosivos, S.A., poniéndose de manifiesto en algunas de ellas una auténtica preocupación por los defectos observados; igualmente se aportaron diversos informes y comunicados de varios sindicatos a los trabajadores, que contenían denuncias similares a las expuestas por el Sr. Libossart; de igual modo, la propia respuesta del Director General de Unión Española de Explosivos, S.A., en contestación a sus denuncias, reconoció que ya se habían tomado las medidas necesarias para su solución o se trataba de problemas conocidos por los técnicos de la empresa; y, en fin, también quedó acreditado, como la Sentencia impugnada pone de manifiesto, que las denuncias efectuadas ante la Consejería de Industria del Gobierno Vasco no fueron consideradas como mendaces o falsas, con independencia de que no quedaran suficientemente demostradas. 3. La Sentencia destina sus fundamentos jurídicos 7 y 8 a enmarcar el ejercicio por el recurrente «de su libertad de información», afirmada en los términos reproducidos, «en el específico ámbito de derechos y obligaciones correspondientes a la relación jurídico laboral», especificidad, no obstante, a la que solo dedica la parte inicial del fundamento jurídico 7. Señala que «llegados a este punto, se hace necesario tener presente que la exigencia de ponderación entre ambos derechos — libertad de información y libertad de empresa — no se traduce sino en la máxima de que debe tenderse a lograr un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita un derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegidos. Debe, en suma, procederse a una valoración confrontada de los intereses particulares y colectivos contrapuestos, lo que exige tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del supuesto concreto». Afirma que la conducta del demandante «ha deparado un perjuicio considerable» a la empresa; que al afectar la información por él difundida a la seguridad de los procesos productivos en una fábrica de explosivos situada en las proximidades de una población, su conducta «reviste la suficiente gravedad como para que un mínimo de lealtad por parte de quien durante varios años había sido trabajador de la empresa se cuidara de irrogar a ésta el quebranto derivado de una información inevitablemente alarmista, sin antes dar ocasión al menos para que los organismos públicos a los que había dirigido sus denuncias pudieran constatar su realidad». Para desembocar en un juicio subjetivo sobre la intención del recurrente al ejercer su «libertad de información», por el hecho de que ese ejercicio tuviera lugar tras comunicársele su condición de excedente, «al servicio de la satisfacción de sus intereses profesionales más inmediatos, en claro perjuicio del prestigio de la empresa y de los derechos de la misma, también constitucionalmente relevantes». No me ofrece ninguna duda que los derechos de la empresa son constitucionalmente relevantes. Pero no puedo compartir la argumentación de la Sentencia, que, en mi criterio,

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no se compadece con su punto de partida, no otro que la calificación de la información transmitida por el trabajador como veraz y relevante para el conocimiento y formación de la opinión pública al prevenir a los ciudadanos de posibles riesgos e instar a la empresa a la adopción de las medidas precisas para su corrección o prevención. Si esa información es relevante para la opinión pública y el interés general y, por ende, susceptible de ser públicamente difundida — cosa distinta es que no lo fuera o que fuera inveraz por no haber obrado con diligencia quien informa, ciñéndose a datos objetivos procedentes de fuentes serias y fiables, lo que, como quedó dicho, la Sentencia descarta —, no es posible considerar que el fin perseguido por el recurrente «no hacía necesario que las informaciones difundidas alcanzasen la reiteración, la trascendencia y notoriedad públicas que obtuvieron, ni, dada su gravedad, debía considerarse medio adecuado para su conocimiento la publicación en medios de comunicación de difusión nacional y local». Al contrario, su gravedad, en todo caso, es un indicio de la trascendencia de la información para la opinión pública y para la calificación del asunto concernido como de interés general. Según la Sentencia, «en condiciones como las concurrentes, el ejercicio del derecho a la libertad de información recomienda no utilizar cauces informativos que por su trascendencia y repercusión sociales, además de innecesarios para el cumplimiento de los fines pretendidos, pueden ocasionar un perjuicio excesivo para una de las partes». Pero es la propia Sentencia la que tilda de trascendente la afectación de los intereses empresariales producida por las declaraciones del demandante, y el menoscabo consiguiente de su imagen pública, precisamente porque «la misma se encuentra vinculada con una actividad de alto riesgo y elevada peligrosidad». De ahí la relevancia de la información públicamente difundida. Siendo ello así, la Sentencia reitera, sin embargo, que el fin de información pública perseguido por el recurrente no hacía necesario que las informaciones difundidas alcanzasen trascendencia y notoriedad públicas ni que, atendiendo a su gravedad, se transmitieran a través de medios de comunicación de difusión nacional y local. Y concluye en que el grave perjuicio de las declaraciones del recurrente para la actividad empresarial no se encuentra justificado por el ejercicio de su derecho a la libertad de información: «ni por el medio y reiteración empleados (cuya innecesaria notoriedad es patente), ni por la finalidad que con la emisión de tales informaciones se pretendía (subsanación de las deficiencias observadas) puede considerarse adecuada la actuación del demandante de amparo». La inversión del objeto del juicio de ponderación se pone de manifiesto justamente en esta argumentación, que no analiza la adecuación, necesidad o proporcionalidad de la medida empresarial restrictiva del ejercicio del derecho fundamental del trabajador, que previamente ha reconocido en el ámbito constitucionalmente protegido, sino la de la conducta del trabajador realizada en ejercicio del derecho, recomendando determinados cauces informativos para ese ejercicio con la consecuencia insoslayable de restringir injustificadamente su ámbito de legitimidad. A tal fin la Sentencia fija un límite que no resulta de la Constitución ni de nuestra jurisprudencia: el perjuicio ocasionado por la transmisión de esa información de trascendencia pública. Sin embargo, nuestra doctrina viene señalando que la producción de un daño a la imagen y prestigio de la empresa no basta para reputar ilícita la conducta del trabajador (SSTC ns. 4/1996, de 16 de enero, FJ 4; 213/2002, de 11 de noviembre, FJ 11, con cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

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4. A la conclusión expuesta llega la Sentencia mayoritaria a partir de un juicio de ponderación que toma de la STC n. 171/1990, de 12 de noviembre, dictada en un recurso de amparo promovido por una empresa periodística frente a una resolución judicial sobre protección del derecho al honor, separándose de nuestra doctrina sobre el juicio de ponderación (STC n. 99/1994, de 11 de abril, por todas) o de proporcionalidad (SSTC ns. 98/2000, de 10 de abril; y 186/2000, de 10 de julio, entre otras) en los conflictos entre derechos fundamentales precisamente en el marco de las relaciones laborales. Pese a ello, reconoce expresamente la necesidad de «a la hora de adoptar la decisión de prevalencia y de concretar sus condiciones... ponderar razonadamente, de una parte, la limitación que el derecho de libertad de información sufre y, de otra, la imprescindibilidad de tal limitación para asegurar, en este caso, los intereses derivados del derecho a la libertad de empresa» (FJ 8). Pese a ello también, ni pondera la imprescindibilidad anunciada de la limitación del derecho de libre información, ni considera las exigencias de la buena fe contractual reconducibles al juicio de ponderación o de proporcionalidad. Hemos dicho que la relación contractual laboral genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen porque serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (SSTC ns. 106/1996, de 12 de junio, FJ 5; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3; 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3), sin que esto signifique que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, que no sería acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (SSTC ns. 186/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 197/1998, de 13 de octubre, FJ 2; 241/1999, de 20 de diciembre, FJ 4). Por este motivo, nuestra doctrina ha señalado con reiteración que los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC n. 292/1993, de 18 de octubre, FJ 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC ns. 99/1994, de 11 de abril, FJ 7; 6/1995, de 10 de enero, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC ns. 94/1984, de 16 de octubre, 108/1989, de 8 de junio, 171/1989, de 19 de octubre, 123/1992, de 28 de septiembre, 134/1994, de 9 de mayo, y 173/1994, de 7 de junio), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC n. 11/1981, de 8 de abril, FJ 22). Por eso este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven «el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito — modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente — de su libertad constitucional» (STC n. 6/1998, de 13 de enero), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamien-

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to, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de los intereses empresariales (arts. 33 y 38, CE), teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad. En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia de una correcta ponderación de los derechos o bienes en conflicto o, en función del supuesto, de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. Aplicando este último, a los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetiza la STC n. 186/2000, FJ 6), para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Pues bien, conforme ha quedado reflejado en el resultando de hechos probados de las Sentencias impugnadas, la empresa acordó despedir al trabajador, y así se lo hizo saber en la carta de despido, como consecuencia de las manifestaciones y acusaciones dirigidas a la opinión pública a través de los medios de comunicación escrita y radiofónica de amplia difusión estatal, regional y provincial, por ser inveraces, al no aguardar su confirmación por las autoridades administrativas, y estar movidas por el ánimo de desprestigiar públicamente a la empresa, deteriorando su imagen ante sus clientes y provocando la alarma en la población y entre los propios trabajadores. La causa de la unilateral extinción del contrato se funda en un incumplimiento de deberes contractuales de buena fe; pero el elemento definitorio de la motivación del despido, que lo singulariza y dota de ingredientes constitucionales, no es sin más la transgresión de las reglas de comportamiento que han de ser observadas por el trabajador en el curso de la ejecución de la relación laboral, como consecuencia de las obligaciones deducibles del contrato de trabajo, sino el que dicha transgresión se vinculó de manera directa e inmediata con el ejercicio por el recurrente de su libertad de información, reprobándose por los órganos judiciales la incorrecta y torcida utilización de la misma en perjuicio y menosprecio de la empresa. Sin duda, las declaraciones del recurrente, no obstante ser veraces y relevantes según nuestra Sentencia y estar amparadas por el derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 d, CE, pudieron provocar tales efectos, siendo legítima la finalidad de la empresa de defender su interés, protegiendo su reputación ante sus clientes y asegurando la tranquilidad de la población y de los trabajadores. La cuestión es determinar si la medida empresarial restrictiva del ejercicio del derecho fundamental y concretada en el despido del recurrente era idónea o adecuada, imprescindible y proporcionada a la satisfacción de ese legítimo interés empresarial o, por el contrario, limitó indebidamente el ámbito del derecho fundamental en que el recurrente pretende amparar su conducta. Pues bien, esa medida disciplinaria se revela innecesaria a la consecución del propósito empresarial, existiendo otras más eficaces a dicho fin, como los desmentidos enviados por la empresa al diario «El Correo Español-El Pueblo Vasco» y a la revista «Interviú» a través de sendas «Cartas al director», publicadas el 30 de mayo de 1996 y el 10 de junio

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de 1996, y el acompañado en igual sentido por los sindicatos mayoritarios (ELA-STV, UGT y CC OO), publicado en el citado diario el 7 de junio de 1996, no publicándolo en la revista «Interviú» (hecho probado séptimo). Especial mención merecen, por ello, las afirmaciones contenidas en los pronunciamientos judiciales aquí impugnados, que imputan al recurrente haber superado los límites que le imponía su relación contractual al no haber acudido a los mecanismos de reacción que poseía la propia empresa. A tal efecto, señalan cómo el trabajador pudo haber dado cuenta «a la Comisión de Seguridad de la Empresa que está integrada por los trabajadores (no técnicos) representantes de los sindicatos mayoritarios ELA, UGT y CCOO que se dedica única y exclusivamente a ese tema», proponiendo «las correcciones que estimara convenientes al Comité de Seguridad e Higiene que tiene reuniones mensuales» y cómo desde su puesto «pudo presentar iniciativas respecto de la mejora de seguridad e higiene en el trabajo, y de cuya vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo está encomendada al Comité de Empresa por lo previsto en el art. 64.1 9 b, del Estatuto de los Trabajadores». Que tal posibilidad existiera no descarta, sin embargo, la legitimidad del ejercicio de la libertad de información que a todos corresponde, pues, como ha reiterado este Tribunal, no resulta exigible ningún tipo de puesta en contacto del sujeto informante con su empleador, en tanto que no se exige preaviso (SSTC ns. 6/1988, de 21 de enero, FJ 8; 134/1991, de 1 de julio, FJ 6; 213/2002, FJ 10), ni informar con antelación, ni ningún tipo de trámite o actividad anterior a la exteriorización de la información al público. Tampoco es necesario, como recuerda la STC n. 4/1996, de 16 de enero (FJ 4), «verificar su exactitud por otros cauces antes de reproducirlo», máxime cuando la información versa sobre circunstancias que, como ocurre en el presente caso, poseen una evidente relevancia pública. Además, el recurrente informó a sus superiores del hecho antes de darle otro tipo de publicidad con un tiempo razonable para tomar alguna acción apropiada, tal y como demuestran las diversas comunicaciones que el mismo dirigió al Presidente y a otros miembros de la empresa poniendo en su conocimiento las anomalías por él registradas. A ello cabe añadir que ni la regulación legal de los órganos competentes en materia de prevención de riesgos laborales diseña un mecanismo o cauce específico para la tramitación de las eventuales quejas y reclamaciones que en esta materia pudieran efectuar los trabajadores, ni los genéricos mecanismos de resolución interna de conflictos convencionalmente previstos contemplan el recurso a tales instrumentos expresamente en estas cuestiones (art. 9 del acuerdo sindical anejo al convenio colectivo de Unión Española de Explosivos, S.A., 19941996, sobre resolución interna de conflictos). En todo caso, como el propio recurrente en amparo pone de manifiesto, las denuncias que el mismo dirigió al Presidente de la compañía fueron remitidas también a través de una comunicación de orden interior a una serie de directivos y responsables de la empresa, la mayor parte de los cuales integraban el comité de seguridad e higiene. Ejerciendo el trabajador el derecho fundamental de información y no siendo la medida restrictiva del mismo necesaria para la consecución del legítimo objetivo empresarial mencionado no supera las exigencias del principio de proporcionalidad que preserva el equilibrio entre las obligaciones contractuales y los derechos constitucionales del trabajador y de la empresa.

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El despido, en definitiva, se produjo, en este caso, con daño para la libertad de información de quien recurre, pues ni la sanción recayó por incumplimiento de un deber de secreto, ni se acreditó en juicio la negligencia que pudiera haber concurrido en su transmisión, versando la información misma sobre hipotéticas anomalías que merecían la atención pública. Madrid, tres de julio de dos mil tres María Emilia Casas Baamonde — Firmado y rubricado.

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Sentencia TC n. 254/1993, de 20 de julio

Fecha de Aprobación: 20.7.1993 Publicación BOE: 19930818 [«BOE» n. 197] Sala: Sala Primera: Excmos. Sres. Rodríguez-Piñero, García-Mon, de la Vega, Gimeno, de Mendizábal y Cruz. Ponente: don Fernando García-Mon y González-Regueral Número registro: 1827/1990 Recurso tipo: Recurso de amparo Texto de la Resolución Extracto: 1. Como hemos afirmado anteriormente (SSTC ns. 6/1986 y 180/1991), la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver siempre expresamente, al no dar respuesta alguna a la solicitud del ciudadano ni sobre la petición presentada, ni sobre la eventual incompetencia del órgano administrativo interpelado, y forzar a aquél a acudir a los Tribunales en términos que podrían infringir el derecho fundamental que enuncia el art. 24.1, CE. [F.J. 3]. 2. La adecuación de una norma legal, o de una disposición o actuación de los poderes públicos, a lo preceptuado por un tratado internacional, y por consiguiente, si las autoridades españolas han cumplido o no los compromisos derivados de un Acuerdo internacional, son cuestiones que, en sí mismas consideradas, resultan indiferentes para asegurar la protección de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 53.2, CE, que es el fin al que sirve la jurisdicción de este Tribunal en el ámbito del recurso de amparo. Sin embargo, es lo cierto que los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los derechos recogidos en la Constitución, como hemos mantenido, en virtud del art. 10.2, CE, desde nuestra STC n. 38/1981 [F.J. 5 y 6].

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3. Dispone el art. 18.4, CE que «la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». De este modo, nuestra Constitución ha incorporado una nueva garantía constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en último término no muy diferente a como fueron originándose e incorporándose históricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama «la informática» [F.J. 6]. 4. Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos. Este principio general de aplicabilidad inmediata no sufre más excepciones que las que imponga la propia Constitución, expresamente o bien por la naturaleza misma de la norma (STC n. 15/1982). Es cierto que cuando se opera con una «reserva de configuración legal» es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido, que ha de verse desarrollado y completado por el legislador. Pero de aquí no puede deducirse sin más que los derechos a obtener información ejercitados por el demandante de amparo no forman parte del contenido mínimo que consagra el art. 18, CE con eficacia directa, y que debe ser protegido por todos los poderes públicos y, en último término, por este Tribunal a través del recurso de amparo (art. 53, CE) [F.J. 6]. 5. La protección de la intimidad de los ciudadanos requiere que éstos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las Administraciones públicas conservan datos de carácter personal que les conciernen, así como cuáles son esos datos personales en poder de las autoridades [F.J. 7]. 6. Toda la información que las Administraciones públicas recogen y archivan ha de ser necesaria para el ejercicio de las potestades que les atribuye la Ley, y ha de ser adecuada para las legítimas finalidades previstas por ello, como indicamos en la STC n. 110/1984, pues las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20, CE (STC n. 185/1989 y ATC n. 19/1993) [F.J. 7]. 7. La constatación elemental de que los datos personales que almacena la Administración son utilizados por sus autoridades y sus servicios, impide aceptar la tesis de que el derecho fundamental a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas, de exclusión. Las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados dependientes de una Administración pública donde obran datos personales de un ciudadano son absolutamente necesarias para que los intereses protegidos por el art. 18, CE y que dan vida al derecho fundamental a la intimidad, resulten real y efectivamente protegidos. Por ende, dichas facultades de información forman parte del contenido del derecho a la intimidad, que vincula directamente a todos los poderes públicos y ha de ser salvaguardado por este Tribunal, haya sido o no desarrollado legislativamente (SSTC ns. 11/1981 y 101/1991) [F.J. 7].

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8. El reconocimiento de estos derechos, derivados del art. 18, CE, de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 1981, no obsta a que la autoridad administrativa deniegue, mediante Resolución motivada, algún extremo de la información solicitada, siempre que dicha negativa se encuentre justificada por alguna excepción prevista por la ley, incluido el propio Convenio europeo de 1981 [F.J. 9]. Preámbulo: La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Presidente, don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de la Vega Benayas, don Vicente Gimeno Sendra, don Rafael de Mendizábal Allende y don Pedro Cruz Villalón, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo n. 1.827/1990, promovido por don Francisco Javier Olaverri Zazpe, representado por la Procuradora doña Ana María Ruiz de Velasco y asistido por el Abogado don Javier Hernáez Manrique, contra la denegación presunta por parte del Gobernador Civil de Guipúzcoa y del Ministro del Interior de la solicitud relativa a los datos de carácter personal existentes en ficheros automatizados de la Administración del Estado, confirmada en la vía contencioso-administrativa. Han comparecido la Administración general del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente el Magistrado don Fernando García-Mon y González-Regueral, quien expresa el parecer de la Sala. Antecedentes I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado el 14 de julio de 1990, se interpuso recurso de amparo contra la denegación presunta, por parte del Gobernador Civil de Guipúzcoa y del Ministro del Interior, de la comunicación de la información que había solicitado el actor acerca de sus datos de carácter personal que obraban en ficheros automatizados de la Administración del Estado; así como contra la Sentencia de la Audiencia Territorial (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de Pamplona de 7 de febrero de 1989 (a. 1.250/86), y la dictada por el Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección Octava), de 30 de abril de 1990 (r. 585/89), que confirmaron la presunta denegación administrativa. En la demanda se pide que se declare contraria a los arts. 18.1 y 4 de la Constitución la denegación presunta de la Administración, y que se le ordene acceder a la petición de información instada ante ella. 2. La pretensión de amparo se basa en los siguientes hechos:

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a) El Sr. Olaverri solicitó, mediante escrito de 28 de febrero de 1986 presentado el siguiente 5 de marzo, del Gobernador Civil de Guipúzcoa lo siguiente: «1. Que se me comunique si la Administración del Estado o cualquier organismo de ella dependiente dispone de ficheros automatizados donde figuren mis datos de carácter personal. 2. Que en caso afirmativo se me indique la finalidad principal de dichos ficheros, la autoridad que los controla y su residencia habitual. 3. Que se me comuniquen los datos existentes en dichos ficheros referidos a mi persona, de forma inteligente y sin demora.» Una vez denunciada la mora, y elevada alzada ante el Ministro del Interior, interpuso recurso judicial, que fue desestimado en las dos instancias. b) El interesado fundó su solicitud en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, y ratificado por Instrumento de 27 de enero de 1984 (publicado en el «BOE» de 15 de noviembre de 1985). En el Boletín Oficial del Estado se hace constar que el Convenio entró en vigor de forma general y para España el 1 de octubre de 1985, tras haber sido ratificado por cinco de los Estados contratantes, de conformidad con lo establecido en su art. 22.2. La instancia deducida ante las autoridades administrativas reproduce, en términos sustanciales, lo dispuesto por las letras a y b del art. 8 del texto legal internacional. c) La Audiencia desestimó el recurso contencioso-administrativo por entender que, aunque la petición del actor goza de apoyo mediato en el Convenio, sus preceptos no pueden ser aplicados directamente. Tal aplicación se halla supeditada a la adopción por cada parte, en su Derecho interno, de las medidas necesarias para que los principios básicos para la protección de datos alcancen efectividad, de acuerdo a lo que establece el art. 4.1 del propio Convenio. Previsión coincidente con la del art. 94.1 e, de la Constitución, acerca de que la ejecución de los tratados o convenios puede exigir medidas legislativas. d) El Tribunal Supremo confirmó que el Convenio de 1981, aunque se ha incorporado al ordenamiento jurídico español, precisa para su aplicación práctica el complemento de una actividad interna legislativa y reglamentaria que el Estado no ha desarrollado todavía. A los argumentos expuestos por la Audiencia añadió otros dos: primero, que la existencia de varias disposiciones administrativas referidas a la protección de datos personales (tales como la Orden del Ministerio de Hacienda de 30 de julio de 1982, «B.O.E.» de 10 de agosto de 1982, la resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social de 11 de marzo de 1986, el art. 14, LGSS, la normativa sobre confidencialidad de los datos estadísticos, etc.), que no contienen alusión alguna al Convenio, hace evidente la necesidad de que se promulguen normas específicas para desarrollarlo; en segundo lugar, la existencia de un anteproyecto de Ley Orgánica sobre la materia, que pone igualmente de manifiesto la necesidad de su promulgación para hacer una efectiva aplicación de los preceptos del Convenio. 3. La demanda de amparo sostiene que la negativa administrativa a comunicar la información solicitada por el actor vulnera los derechos fundamentales que contempla el art. 18 de la Constitución. Esta afirmación se apoya en varias razones:

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a) El art. 18.1 reconoce los derechos a la propia imagen y a la intimidad, los cuales surten efectos directamente; el apartado 4 del mismo artículo no supone dejar en suspenso los derechos reconocidos en el apartado 1, sino su reforzamiento, al subrayar la necesidad de proteger a los ciudadanos frente al peligro que supone el uso de la informática, y dirigir un mandato al legislador para que limite su uso. b) El Convenio ofrece una regulación legal suficiente, aunque incompleta, de la previsión que contiene el art. 18.4 de la Constitución, como se deduce tanto del art. 1.5 del Código Civil (y 96.1 de la Constitución) como de la regulación que establece el propio Convenio, especialmente sus arts. 4 y 9. Igualmente, el Convenio de Viena sobre los Tratados, arts. 27 y 46, establece claramente que ningún Estado puede invocar las disposiciones de su Derecho interno (o la ausencia de las mismas) como justificante del incumplimiento de un Tratado. Principio que encuentra su correspondencia en el ámbito general de las obligaciones, manifestado en los arts. 1.256 y 1.115 C.C., que obligan a concluir que no le es lícito a la Administración invocar el incumplimiento de su obligación de adoptar las medidas necesarias para el desarrollo interno de las previsiones completas del Convenio para incumplirlo. c) El art. 8 del Convenio europeo, y muy especialmente su letra a, surte efecto directo: en él no se contiene un mero mandato a los Estados firmantes, sino el reconocimiento de un derecho, que puede ser invocado directamente por los ciudadanos, incluso en ausencia de regulación interna, porque no puede ser regulado de otra forma. d) Que el cumplimiento de un Convenio internacional pueda ser exigido por los restantes Estados parte del mismo no obsta la exigibilidad directa por los ciudadanos beneficiarios de sus preceptos, cuando éstos otorgan derechos en términos que no admiten una regulación diferente en el ordenamiento jurídico interno. Así ha ocurrido en el Derecho español con el Convenio n. 132 de la OIT (de 24 de junio de 1970, «B.O.E.» 6 de julio de 1974), cuyo art. 1 ofrece una redacción similar a la del art. 4 del Convenio protector frente a datos automatizados de 1981, lo que no ha impedido a los Tribunales laborales dar eficacia obligatoria a sus disposiciones de carácter imperativo. e) Aun si se admitiera dialécticamente que el Convenio de 1981 no puede ser invocado directamente, constituiría una fuente de valor interpretativo de los derechos enunciados en el art. 18.1 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2; lo que llevaría a concluir que el contenido esencial de los derechos a la intimidad y a la propia imagen integra el derecho de los ciudadanos a conocer los datos que constan sobre ellos en los archivos automatizados de las Administraciones públicas. 4. La Sección Primera, por providencia de 11 de marzo de 1991, acordó admitir a trámite la demanda sin perjuicio de lo que resulte de los antecedentes. El mismo día se solicitaron las actuaciones de los órganos judiciales, requerimiento reiterado el siguiente 18 de abril. Por providencia de 6 de mayo de 1991 se tuvieron por recibidas las actuaciones judiciales, por personado al Abogado del Estado, y se abrió trámite de alegaciones en virtud del art. 52 de la LOTC. 5. El siguiente 30 de mayo, el Ministerio Fiscal informó en favor del otorgamiento del amparo solicitado. Tras sintetizar los hechos del litigio, resaltar la vaguedad con que nuestro Texto constitucional se refiere al derecho a la intimidad: su art. 18.1 se limita a «garantizar»

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tal derecho, sin aclarar su contenido, lo que tampoco efectúa la Ley Orgánica n. 1/1982. Por su parte, el art. 18.4 prevé una Ley que limite el uso de la informática para garantizar, entre otros, el derecho a la intimidad de los ciudadanos, sin que la Ley Orgánica n. 1/1982 hable de ficheros automatizados, aunque es la aplicable en virtud de su Disposición transitoria primera. A su vez el art. 105 b, de la Constitución dispone que la Ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos. La inexistencia de desarrollo legislativo unitario de los mencionados preceptos constitucionales plantea el problema de la aplicabilidad y fuerza vinculante del Convenio de Estrasburgo, aclarado en parte por el art. 96.1, CE. No se puede entender que dicho Convenio suponga un desarrollo del derecho fundamental a la intimidad, atendiendo a que el art. 81.1, CE exige una Ley Orgánica; pero sí podemos encontrarnos en el marco de la regulación de derechos fundamentales (art. 53.1, CE), pues se trata de una ampliación sectorial del ámbito del derecho a la intimidad, en lo referente al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Nos encontramos por tanto, según el Ministerio Fiscal, ante una medida de rango legal que sin duda respeta el contenido esencial del derecho a la intimidad, regulando un aspecto específico, y que otorga un derecho a obtener información que se encuentra formulado con suficiente nitidez para no necesitar de mayores aclaraciones, sin que sean precisos complicados sistemas a la hora de llevarlo a efecto; la interpretación efectuada por los Tribunales no es la más adecuada a la efectividad del derecho fundamental a la intimidad, antes bien puede calificarse de obstativa. En cuanto a si se ha producido una incidencia concreta y negativa sobre la intimidad del solicitante de amparo, el Fiscal señala que la intimidad poseía en un primer momento un contenido negativo de exclusión (STC n. 22/1984). Pero en nuestros días se ha dado un paso más, pues la privacy se concibe como una libertad positiva para ejercer un derecho de control sobre los datos referidos a la propia persona, que han salido ya de la esfera de la intimidad para convertirse en elementos de un archivo electrónico. El interés jurídico se ha venido desplazando paulatinamente hacia el bien constituido por el contenido de los propios bancos de datos personales, en los que la personalidad aparece reflejada. La «libertad informática», reconocida por el art. 18.4 de la Constitución, ya no es la libertad de negar información sobre los propios hechos privados o datos personales, sino la libertad de controlar el uso de esos mismos datos insertos en un programa informático: lo que se conoce con el nombre de habeas data. Tales son las ideas generalmente admitidas hoy entre los juristas y en el Derecho comparado, que ofrece una de las vías para delimitar el contenido esencial de un derecho fundamental (STC n. 11/1981). Desde esta perspectiva puede afirmarse que el derecho a la intimidad del solicitante de amparo ha quedado vulnerado en su contenido esencial por la negativa de la Administración a permitirle todo acceso a los datos a él referentes contenidos en archivos públicos automatizados, datos que por el mero hecho de encontrarse en un fichero público el demandante tenía derecho a controlar, pues una norma con rango de Ley así se lo reconoce, sin necesidad de esperar a ulteriores desarrollos legislativos o reglamenarios. 6. El Abogado del Estado formuló sus alegaciones el 24 de mayo de 1991, oponiéndose al recurso de amparo. En primer lugar afirma que el recurso incurre en causa de inadmisión, porque el actor pretendió en la vía administrativa, así como en la contencioso-administrativa, que se afirmara el carácter self executing del art. 8 del Convenio europeo sobre protección

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de las personas, de 28 de enero de 1981, sin aducir lesión alguna de derechos fundamentales, ni citar ningún precepto constitucional. La cuestión sobre la aplicación de una norma convencional internacional es una cosa muy distinta que determinar si se ha vulnerado un derecho fundamental; sólo esta segunda cuestión, no la primera, es cuestión propia del amparo judicial o constitucional (SSTC ns. 28/1991, 36/1991 y 64/1991). Si se efectuara una interpretación flexible de las condiciones procesales, la denegación judicial de la aplicación directa del art. 8 del Convenio europeo de 1981 no puede considerarse lesiva de los derechos proclamados en el art. 18.1 y 4 de la Constitución. El derecho fundamental requiere actividad por parte de la Administración, por lo que no puede trasladarse la doctrina sentada en la STC n. 77/1982; el recurrente pidió una conducta positiva del Gobierno Civil y del Ministerio del Interior, una prestación informativa (facere), que por cierto no ha sido denegada formal y expresamente. Parece obvio que la petición se dirigió al Gobernador Civil como representante permanente del Gobierno de la Nación en la provincia (art. 1 del Real Decreto n. 3117/1980), pero es igualmente evidente que carecía de los medios precisos para poder satisfacer la prestación informativa que se le recababa. Cada uno de los tipos de ficheros tiene sus propias y específicas normas (así art. 14.2, L.G.S.S. y art. 88 de la O.M. de 23 de octubre de 1986, por no hablar de los ficheros de índole tributaria o militar). La información sólo se hubiera podido suministrar si se hubiera producido una intervención legislativa previa, que hubiera organizado las garantías complementarias previstas en el art. 8 del Convenio europeo de 1981, y concedido a los Gobiernos Civiles y al Ministerio del Interior la competencia y los medios precisos para ello, lo que corrobora lo exacto de las tesis judiciales: los derechos prestacionales a obtener ciertas informaciones necesitan insoslayablemente medidas de Derecho interno para ser efectivamente exigibles. Tampoco puede entenderse razonablemente que el derecho fundamental a la intimidad y a la propia imagen incluya derechos de prestación. El derecho a la propia imagen nada tiene que ver con la «imagen» de un ciudadano tal y como resulta delineada por el conjunto de datos que sobre él obran en ficheros automatizados de la Administración, pues la imagen del art. 18.1, CE equivale a figura o efigie reproducida o representada de una persona (STC n. 231/1988, fundamento jurídico 3). Por otro lado, la garantía de una reacción jurídica contra intromisiones lesivas de la intimidad no puede incorporar un derecho instrumental de prestación contra quien se sospeche, con mayor o menor fundamento, que guarda datos quizás lesivos para nuestra esfera privada, lo que no debe ser confundido con eventuales actiones ad exhibendum. El mandato legislador que contiene el art. 18.4, CE requiere una intervención legislativa, que mientras no se produzca hará que falte la organización y los procedimientos necesarios para asegurar la protección de los datos personales. Ello no quiere decir que se carezca en el Derecho español de toda garantía constitucional en esta materia, sino que esa garantía se refiere al mínimo esencial, que opera mejor como defensa o razón jurídica para resistir una injerencia que como título para imponer deberes de prestación a los poderes públicos: así la negativa de un ciudadano, en determinados casos, a suministrar datos relativos a su origen racial o a su vida sexual, pero difícilmente se pueden garantizar prestaciones informativas sin crear la apropiada organización (así la STC n. 15/1982, fundamento jurídico 8). Mientras el legislador siga sin dar cumplimiento al art. 18.4, CE, no es factible entender que los derechos consagrados en su art. 18.1 faculten a obtener prestaciones como las previstas en las letras a y b del art. 8 del Convenio europeo de 1981.

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7. El recurrente en amparo formuló alegaciones el siguiente día 31 de mayo, ratificando las formuladas en su escrito de demanda, y subrayando que en ellas se efectúa una interpretación de la normativa que es favorable a la efectividad del derecho fundamental invocado. La negativa de hecho a facilitar al actor los datos sobre su persona que obran en ficheros informatizados de la Administración del Estado no ha obedecido a ninguna de las razones que podrían justificarla, de acuerdo con el art. 9 del Convenio europeo de 1981. La falta de desarrollo de la legislación que prevé el art. 18.4, CE no puede implicar que el derecho de todas las personas a la intimidad y al honor quede en un mero reconocimiento teórico sin efectividad práctica. El incumplimiento o el retraso del legislador no ha impedido que la Norma fundamental sea directamente aplicable, así el derecho a la objeción de conciencia, art. 30.2, CE (STC 15/1982). Aun partiendo del hipotético supuesto de que no fuera directamente aplicable el Convenio de 28 de enero de 1981, para la recta interpretación del contenido fundamental reclamado, que existe por aplicación directa de la Constitución, habría de acudirse a dicho Convenio por remisión del art. 10.2, CE. 8. Por providencia de 29 de abril de 1993 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 3 de mayo siguiente, en que se inició el trámite que ha finalizado en el día de la fecha. Fundamentos II. Fundamentos jurídicos 1. El recurrente en amparo Sr. Olaverri no recibió contestación, por parte de la Administración del Estado, cuando le solicitó información acerca de los ficheros automatizados donde figurasen datos de carácter personal que le concernían. Ni el Gobernador civil de Guipúzcoa, ni el Ministro del Interior, dictaron resolución de ningún tipo respecto de las peticiones deducidas por el ciudadano, que eran tres: a) la primera, que se le comunicara si existían ficheros automatizados de la Administración del Estado, o de organismos dependientes de ella, donde constasen datos personales suyos; b) la segunda, que en caso afirmativo se le indicaran la finalidad de esos ficheros, y la autoridad que los controla, y c) la tercera, que se le comunicaran los datos existentes en dichos ficheros referidos a su persona, de forma inteligible y sin demora. Estas peticiones de información se fundaban en el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, y ratificado por España mediante Instrumento de 27 de enero de 1984 (publicado en el «B.O.E.» de 15 de noviembre de 1985, y que había entrado en vigor de forma general, y para España, el anterior día 1 de octubre). Las Sentencias de los Tribunales desestimaron el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Olaverri por entender que el Convenio no era de aplicación directa, siendo preciso el complemento de la actividad legislativa y reglamentaria interna para la aplicación práctica de sus disposiciones en España. La cuestión suscitada en el presente recurso de amparo consiste en determinar si la negativa a suministrar la información solicitada, acerca de los datos personales del actor que la Administración del Estado posee en ficheros automatizados, vulnera o no los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen que le reconoce el art. 18 de la Consti-

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tución, tanto en su apartado 1 como en el 4. No obstante, con carácter previo es preciso abordar las objeciones preliminares que formula el Abogado del Estado. 2. La primera de ellas, acerca de la falta de invocación del derecho fundamental en la vía judicial previa, carece de todo fundamento. El largo itinerario recorrido por el Sr. Olaverri, desde que en febrero de 1986 se dirigió por escrito al Gobernador Civil de Guipúzcoa, no tenía como finalidad obtener la aplicación de un Convenio internacional, sino la de procurar el reconocimiento y protección de sus derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen. Ello por sí solo sería suficiente, ya que nuestra jurisprudencia mantiene que lo esencial es «el derecho fundamental que se defiende, no la cita del art. de la Constitución que lo proclama»; pues la razón de ser de la carga de invocación del derecho fundamental es hacer posible que los Tribunales de Justicia, a quienes compete con carácter general y primordial la protección de los derechos y libertades fundamentales, en virtud de los arts. 53.2 y 117, CE, pueden «satisfacer tal derecho o libertad haciendo innecesario el acceso a sede constitucional» (SSTC ns. 1/1981, fundamento jurídico 4.; 75/1984, fundamentos jurídicos 1 y 2, y 182/1990, fundamento jurídico 4). Por lo demás, el demandante sí mencionó expresamente en sus alegaciones ante los Tribunales contencioso-administrativos los derechos constitucionales que hacía valer, como consta en sus escritos forenses, por lo que la oposición del Abogado del Estado en este punto es claramente improcedente. 3. Tampoco resultan convincentes las afirmaciones que realiza acerca de la imposibilidad material en que se encontraban las autoridades a las que el Sr. Olaverri dirigió su instancia para contestar a sus peticiones de información. El que un determinado órgano administrativo disponga, o carezca, de los medios materiales o de las atribuciones competenciales precisos no sirve para discernir los derechos de un ciudadano, especialmente si esos derechos son declarados por la Constitución. La cuestión que debemos determinar en este proceso es si el actor tenía o no derecho, en virtud del art. 18, CE, a que la Administración le suministrase la información que solicitaba. Si tiene derecho a ella, es deber de todos los poderes públicos poner los medios organizativos y materiales necesarios para procurársela; si no tiene derecho, sigue siendo igualmente irrelevante el que dichos medios existan o no. En cualquier caso, la legislación vigente otorga al Gobernador civil la condición de representante permanente del Gobierno de la Nación en la provincia, como reconoce el mismo Abogado del Estado, así como la de primera autoridad de la Administración civil del Estado (arts. 1 y 11 de su Estatuto, aprobado por Real Decreto n. 3.117/1980, de 22 de diciembre, así como el art. 11 de la Ley n. 17/1983, de 16 de noviembre, sobre Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas). A él compete ejercer la superior dirección de todos los servicios periféricos de dicha Administración en la provincia, y coordinar la actividad de todos sus órganos. Por consiguiente, el Gobernador civil no carece de competencia para resolver la petición presentada por el Sr. Olaverri, sin perjuicio del signo de dicha resolución, que es el tema de fondo del presente proceso. Por añadidura, esas alegadas carencias administrativas no podían justificar en modo alguno el pertinaz silencio del Gobernador civil, primero, y del Ministro del Interior luego. Como hemos afirmado en las SSTC n. 180/1991, fundamento jurídico 1, y 6/1986, fundamento jurídico 3. c, es evidente que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver siempre expresamente, al no dar respuesta

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alguna a la solicitud del ciudadano ni sobre la petición presentada, ni sobre la eventual incompetencia del órgano administrativo interpelado, y forzar a aquél a acudir a los Tribunales en términos que podrían infringir el derecho fundamental que enuncia el art. 24.1, CE. 4. El nudo gordiano del presente recurso consiste en determinar si las dos primeras letras del art. 8 del Convenio del Consejo de Europa sobre protección de datos personales surten efecto directo, o en su caso interpretativo, en relación con los derechos fundamentales que enuncia el art. 18 de la Constitución. Dicho Convenio tiene como fin garantizar a toda persona física el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, y en especial de su derecho a la vida privada, respecto al tratamiento automatizado de sus datos personales (art. 1). El reforzamiento de la protección que los Derechos nacionales venían dispensando a los datos personales de los ciudadanos obedece, como expone la Memoria explicativa publicada por el Consejo de Europa, a la creciente utilización de la informática para fines administrativos y de gestión; lo que da lugar a que, «en la sociedad moderna, gran parte de las decisiones que afectan a los individuos descansan en datos registrados en ficheros informatizados». Paradójicamente, los riesgos derivados del exceso, de los errores, o del uso incontrolado de información de carácter personal no pueden ser afrontados eficazmente por los particulares afectados a causa de una información insuficiente, pues los ciudadanos se encuentran inermes por la imposibilidad de averiguar qué información sobre sus personas almacenan las distintas Administraciones públicas, premisa indispensable para cualquier reclamación o rectificación posterior. Menos aún pueden conocer y prevenir o perseguir el uso desviado o la diseminación indebida de tales datos, incluso aunque le causen lesiones en sus derechos o intereses legítimos. De aquí que el Convenio europeo de 1981 no se limite a establecer los principios básicos para la protección de los datos tratados automáticamente, especialmente en sus arts. 5, 6, 7 y 11, sino que los complete con unas garantías para las personas concernidas, que formula detalladamente su art. 8. La solicitud presentada por el Sr. Olaverri Zazpe a las autoridades de la Administración del Estado coincide sustancialmente en sus términos con lo dispuesto por los dos primeros apartados de este art. 8 del Convenio, a cuyo tenor «cualquier persona deberá poder: a) Conocer la existencia de un fichero automatizado de datos de carácter personal, sus finalidades principales, así como la identidad y la residencia habitual o el establecimiento principal de la autoridad controladora del fichero. b) Obtener a intervalos razonables y sin demora o gastos excesivos la confirmación de la existencia o no en el fichero automatizado de datos de carácter personal que conciernan a dicha persona, así como la comunicación de dichos datos en forma inteligible». Es preciso analizar sucesivamente los diversos argumentos avanzados por el demandante en apoyo de su pretensión de amparo. 5. La alegación fundada en el art. 96.1, CE, para razonar que el efecto vinculante que este precepto constitucional reconoce a los Tratados permite hacer valer los derechos recogidos en el art. 8 del Convenio de protección de datos, suscita una cuestión ajena al recurso de amparo, por las razones expuestas por las SSTC ns. 49/1988, fundamento jurídico 14; 47/1990, fundamento jurídico 8, y 28/1991, fundamento jurídico 5. La adecuación de una norma legal, o de una disposición o actuación de los poderes públicos, a lo preceptuado por un tratado internacional, y por consiguiente si las autoridades

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españolas han cumplido o no los compromisos derivados de un acuerdo internacional, son cuestiones que, en sí mismas consideradas, resultan indiferentes para asegurar la protección de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 53.2, CE, que es el fin al que sirve la jurisdicción de este Tribunal en el ámbito del recurso de amparo. 6. Con independencia de esto, sin embargo, es lo cierto que los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los derechos recogidos en la Constitución, como hemos mantenido, en virtud del art. 10.2, CE, desde nuestra STC n. 38/1981, fundamentos jurídicos 3. y 4. Es desde esta segunda perspectiva desde la que hay que examinar la presente demanda de amparo. Dispone el art. 18.4, CE que «la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». De este modo, nuestra Constitución ha incorporado una nueva garantía constitucional, como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en último término no muy diferente a como fueron originándose e incorporándose históricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama «la informática». El primer problema que este derecho suscita es el de la ausencia, hasta un momento reciente, en todo caso posterior a los hechos que dan lugar a la presente demanda, de un desarrollo legislativo del mismo. Ahora bien, a esa ausencia de legislación no se pueden enlazar las desmesuradas consecuencias que postula el Abogado del Estado. Aun en la hipótesis de que un derecho constitucional requiera una interpositio legislatoris para su desarrollo y plena eficacia, nuestra jurisprudencia niega que su reconocimiento por la Constitución no tenga otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones individuales, de modo que sólo sea exigible cuando el legislador lo haya desarrollado. Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos. Este principio general de aplicabilidad inmediata no sufre más excepciones que las que imponga la propia Constitución, expresamente o bien por la naturaleza misma de la norma (STC n. 15/1982, fundamento jurídico 8). Es cierto que, como señalamos en esa misma Sentencia, cuando se opera con una «reserva de configuración legal» es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido, que ha de verse desarrollado y completado por el legislador. Pero de aquí no puede deducirse sin más (como hace el Abogado del Estado), que los derechos a obtener información ejercitados por el demandante de amparo no forman parte del contenido mínimo que consagra el art. 18, CE con eficacia directa, y que debe ser protegido por todos los poderes públicos y, en último término, por este Tribunal a través del recurso de amparo (art. 53, CE). 7. A partir de aquí se plantea el problema de cuál deba ser ese contenido mínimo, provisional, en relación con este derecho o libertad que el ciudadano debe encontrar garantizado, aun en ausencia de desarrollo legislativo del mismo.

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Un primer elemento, el más «elemental», de ese contenido, es, sin duda, negativo, respondiendo al enunciado literal del derecho: El uso de la informática encuentra un límite en el respeto al honor y la intimidad de las personas y en el pleno ejercicio de sus derechos. Ahora bien, la efectividad de ese derecho puede requerir inexcusablemente de alguna garantía complementaria, y es aquí donde pueden venir en auxilio interpretativo los tratados y convenios internacionales sobre esta materia suscritos por España. Pues, como señala el Ministerio Fiscal, la garantía de la intimidad adopta hoy un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad informática» es, así, también, derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data). En este sentido, las pautas interpretativas que nacen del Convenio de protección de datos personales de 1981 conducen a una respuesta inequívocamente favorable a las tesis del demandante de amparo. La realidad de los problemas a los que se enfrentó la elaboración y la ratificación de dicho tratado internacional, así como la experiencia de los países del Consejo de Europa que ha sido condensada en su articulado, llevan a la conclusión de que la protección de la intimidad de los ciudadanos requiere que éstos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados donde las Administraciones públicas conservan datos de carácter personal que les conciernen, así como cuáles son esos datos personales en poder de las autoridades. Los argumentos que esgrime el Abogado del Estado en contra de este juicio no son convincentes. Si, como acepta dialécticamente en sus alegaciones, el derecho fundamental a la intimidad puede justificar en determinados casos que un ciudadano se niegue a suministrar a las autoridades determinados datos personales, no se ve la razón por la que no podría justificar igualmente que ese mismo ciudadano se oponga a que esos mismos datos sean conservados una vez satisfecho o desaparecido el legítimo fin que justificó su obtención por parte de la Administración, o a que sean utilizados o difundidos para fines distintos, y aun ilegales o fraudulentos, o incluso a que esos datos personales que tiene derecho a negar a la Administración sean suministrados por terceros no autorizados para ello. Toda la información que las Administraciones públicas recogen y archivan ha de ser necesaria para el ejercicio de las potestades que les atribuye la Ley, y ha de ser adecuada para las legítimas finalidades previstas por ella, como indicamos en la STC n. 110/1984, especialmente fundamentos jurídicos 3 y 8, pues las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el art. 20, CE (STC n. 185/1989, fundamento jurídico 4. 4, y ATC n. 19/1993). Los datos que conservan las Administraciones son utilizados luego por sus distintas autoridades y organismos en el desempeño de sus funciones, desde el reconocimiento del derecho a prestaciones sanitarias o económicas de la Seguridad Social hasta la represión de las conductas ilícitas, incluyendo cualquiera de la variopinta multitud de decisiones con que los poderes públicos afectan la vida de los particulares. Esta constatación elemental de que los datos personales que almacena la Administración son utilizados por sus autoridades y sus servicios impide aceptar la tesis de que el derecho fundamental a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas, de exclusión. Las facultades precisas para conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros automatizados dependientes de una Administración pública donde obran datos personales de un ciudadano son absolutamente necesarias para que los intereses protegidos por el art. 18, CE, y que dan vida al derecho fundamental a la intimidad, resulten

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real y efectivamente protegidos. Por ende, dichas facultades de información forman parte del contenido del derecho a la intimidad, que vincula directamente a todos los poderes públicos, y ha de ser salvaguardado por este Tribunal, haya sido o no desarrollado legislativamente (SSTC n. 11/1981, fundamento jurídico 8, y 101/1991, fundamento jurídico 2). 8. Al desconocer estas facultades, y no responder a las peticiones deducidas por el Sr. Olaverri, la Administración del Estado hizo impracticable el ejercicio de su derecho a la intimidad, dificultando su protección más allá de lo razonable, y por ende vulneró el art. 18 de la Constitución. Por ello no es pertinente hablar, como hace el Abogado del Estado en su razonamiento, de si el actor sospecha, con mayor o menor fundamento, que las autoridades estatales guardan datos en sus archivos o registros que quizá son lesivos para su esfera privada. Es suficiente con constatar que, al negarse a comunicarle la existencia e identificación de los ficheros automatizados que mantiene con datos de carácter personal, así como los datos que le conciernen a él personalmente, la Administración demandada en este proceso vulneró el contenido esencial del derecho a la intimidad del actor, al despojarlo de su necesaria protección. Por lo que procede estimar el presente recurso de amparo. 9. No es ocioso advertir que la reciente aprobación de la Ley Orgánica de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (LO n. 5/1992, de 29 de octubre) no hace más que reforzar las conclusiones alcanzadas con anterioridad. La creación del Registro General de Protección de Datos, y el establecimiento de la Agencia de Protección de Datos, facilitarán y garantizarán el ejercicio de los derechos de información y acceso de los ciudadanos a los ficheros de titularidad pública, y además extienden su alcance a los ficheros de titularidad privada. Pero ello no desvirtúa el fundamento constitucional de tales derechos, en cuanto imprescindibles para proteger el derecho fundamental a la intimidad en relación con los ficheros automatizados que dependen de los poderes públicos. Ni tampoco exonera a las autoridades administrativas del deber de respetar ese derecho de los ciudadanos, al formar y utilizar los ficheros que albergan datos personales de éstos, ni del deber de satisfacer las peticiones de información deducidas por las personas físicas en el círculo de las competencias propias de tales autoridades. Por consiguiente, el otorgamiento del presente amparo implica el reconocimiento del derecho que asiste al Sr. Olaverri a que el Gobernador civil le comunique sin demora la existencia de los ficheros automatizados de datos de carácter personal que dependen de la Administración civil del Estado, sus finalidades, y la identidad y domicilio de la autoridad responsable del fichero. Igualmente, deberá comunicarle en forma inteligible aquellos datos personales que le conciernen, pero tan sólo los que obren en aquellos ficheros sobre los que el Gobernador civil ostente las necesarias facultades. Finalmente, el reconocimiento de estos derechos, derivados del art. 18, CE de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa a la protección de datos personales de 1981, no obsta a que la autoridad administrativa deniegue, mediante resolución motivada, algún extremo de la información solicitada, siempre que dicha negativa se encuentre justificada por alguna excepción prevista por la Ley, incluido el propio Convenio europeo de 1981. Fallo: FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

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Ha decidido Otorgar el amparo y, en consecuencia: 1. Anular la denegación administrativa de la información instada por don Francisco Javier Olaverri Zazpe, así como las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona, de 7 de febrero de 1989 (a. 1.250/86), y por el Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1990 (r. 585/89). 2. Declarar el derecho del actor a que las autoridades administrativas demandadas le comuniquen sin demora la información solicitada por él, en los términos expuestos en el último fundamento jurídico. Publíquese esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado. Dada en Madrid, a veinte de julio de mil novecientos noventa y tres.

Voto Voto particular que formula el Presidente del Tribunal don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, en el recurso de amparo n. 1.827/1990. Lamento discrepar del criterio mayoritario de la Sala que conduce al otorgamiento del amparo. El fundamento de tal parecer no es otro que el de estimar que, pese a no haberse desarrollado el art. 18.4, CE, es amparable la pretensión del recurrente, en orden a que se le pongan de manifiesto determinados datos personales, con el solo argumento de que el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981, ratificado por España («B.O.E.» de 15 de noviembre de 1985) ofrece criterios interpretativos que permiten llegar a la conclusión de que los ciudadanos pueden ejercitar directamente, con la sola base del art. 18.4, CE, dicha pretensión, como facultad que forma parte del contenido del derecho a la intimidad, que vincularía directamente a todos los poderes públicos al margen de su desarrollo legislativo. Sin desconocer la influencia que los Convenios internacionales sobre derechos humanos han de tener en la interpretación e integración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la existencia del Convenio de 1981 implica que se ha estimado necesario acompañar y asegurar la efectividad del derecho a la intimidad con medidas complementarias, como el habeas data que no estaba ni siquiera implícito en el Convenio de Roma. Se trata pues de derechos y facultades que complementan y desarrollan el derecho a la intimidad, imponiendo cargas a los poderes públicos, y en concreto a la Administración, cuya imposición necesita una regulación legal de carácter sustantivo y procesal, lo que permite al art. 18.4, CE y sin la cual el derecho no alcanza su plena efectividad. La existencia del Convenio por sí misma no puede implicar un efecto directo e inmediato que obligue a los poderes públicos a su ejecución prescindiendo de la necesaria intermediación legislativa, como efectivamente ha hecho la Ley Orgánica n. 5/1992, de 29 de octubre. A partir de este momento, los derechos reconocidos en dicha Ley, en cuanto desarrollo del derecho a la intimidad, pueden ser objeto de tutela y protección a través del recurso de amparo, pero no antes, por lo que legítimamente el órgano judicial pudo confirmar el acto denegatorio de la Administración. En suma, si este Tribunal ha afirmado que nunca una norma convencional en materia de libertades públicas puede abrir al justiciable recursos que la Ley no ha previsto (STC n.

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42/1982, fundamento jurídico 3.) o que la falta de integración del mandato al legislador para regular la objeción de conciencia sólo permitía amparar al objetor en cuanto al contenido mínimo del derecho (suspensión de la incorporación a filas) (STC n. 15/1982, fundamento jurídico 8), la solución no debía haber sido otra en el presente caso: el Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 no puede hacer las veces de la legislación a la que remite el art. 18.4, CE; dictar esa legislación es, para las Cortes, un imperativo constitucional, pero su omisión no podía dar lugar a la habilitación por la Administración o por los Tribunales de procedimientos extralegislativos, de incierta configuración, que permitieran satisfacer pretensiones positivas cuya ordenación sólo corresponde al legislador. Semejante carencia de ley — ya paliada — sólo permitiría amparar, eventualmente, la negativa de la persona a suministrar determinados datos a la Administración en tanto no hubiera sido articulada la garantía del citado art. 18.4, pero nunca crear una obligación abierta de hacer para la Administración, sin base legislativa alguna. A mi juicio, ni la Administración, al negarse a suministrar unos datos, basando la pretensión en la aplicación directa de un Convenio publicado pocas semanas antes en el «Boletín Oficial del Estado», dejando al margen la incorrección que supone en materia de libertades públicas la falta de una respuesta explícita, ni el órgano judicial han desconocido el derecho fundamental del recurrente, negando una aplicación directa e inmediata al citado Convenio. No es ocioso recordar que, como ha dicho la STC n. 84/1989, «una cosa es que los Convenios internacionales a que se refiere dicho precepto (art. 10.2, CE) hayan de presidir la interpretación de los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y otra muy distinta es erigir dichas normas internacionales en norma fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensión de amparo». Y esto es lo que sucede en el presente caso, en el que el Convenio no se utiliza meramente, frente a lo que se dice, como una fuente interpretativa que contribuye a la mejor interpretación del contenido de los derechos [STC n. 64/1991, fundamento jurídico 4. a], sino como elemento de integración ante la demora en el desarrollo legislativo del precepto constitucional, para cuyo desarrollo desde luego habría de servir de pauta, aunque no canon autónomo de validez, el contenido de dicho Convenio. Publíquese este voto en el Boletín Oficial del Estado. Madrid, a veinte de julio de mil novecientos noventa y tres.

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STS 26 de septiembre de 2007 Tribunal Supremo de España

Sentencia de fecha: 26 de septiembre de 2007 Ponente: Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa X S. L., representada por el Procurador Sr. X y defendida por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 2006, en el recurso de suplicación n. 5.844/2005, interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Social n. 3 de A Coruña, en los autos n. 521/2005, seguidos a instancia de D. X contra dicha recurrente, sobre despido. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. X, representado por la Procuradora Sra. X y defendido por Letrado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE,

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. El 25 de enero de 2006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n. 3 de A Coruña, en los autos n. 521/2005, seguidos a instancia de D. X contra dicha recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: “Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por la empresa X, S. L., contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Social n. 3 de A Coruña, en fecha 30 de septiembre de 2005; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma”.

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SEGUNDO. La sentencia de instancia, de 30 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social n. 3 de A Coruña, contenía los siguientes hechos probados: “1º El actor prestó servicios para la demandada desde abril de 2004, mediante contrato de trabajo de Alta Dirección, con la categoría de Director General, por un periodo de cinco años, percibiendo un salario mensual neto prorrateado de 2103,5E. Igualmente tendrá derecho a percibir una retribución anual del 0,80% sobre el beneficio de la empresa, antes de impuestos, con un mínimo de una mensualidad de su salario. 2º El actor prestaba sus servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso, y conectado a la red de la empresa, que a su vez dispone de ADSL. El ordenador tiene antivirus propio. 3º El día 11 de mayo pasado, un técnico de la empresa X Y S. L. fue requerido para comprobar los fallos en un ordenador que la empresa señaló como del actor, comprobación, que según dicho técnico, D. Y se llevó a cabo a las cinco de la tarde del citado día. En dicha comprobación se constató la existencia de virus informáticos, como consecuencia de la navegación por páginas poco seguras de internet. A presencia del Administrador de la empresa comprueba la existencia en la carpeta de archivos temporales de antiguos accesos a páginas pornográficas, que procede a almacenar en un dispositivo USB y a su impresión en papel. Dichos archivos se corresponden con imágenes y videos de carácter pornográfico. El dispositivo USB es llevado a un notario para su custodia, así como la relación de páginas que en el mismo se contiene. Las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor ni de representantes sindicales ni trabajador alguno. 4º El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y el 30 de mayo, una vez devuelto, se procede a la misma operación esta vez a presencia de dos delegados de personal, grabándose otro USB con las páginas almacenadas en el archivo temporal, y depositándole ante el notario, con el listado de paginas que se señalan. Tampoco estaba el actor presente. 5º En fecha 20 de agosto de 1991 se constituye la empresa X S. L. por los socios D. XY y su esposa Dª XY y D. XYY y su esposa Dª XYY. Cada matrimonio se adjudica 500 participaciones de las 1000 que constituyen el capital social. Se nombra Administradores Solidarios a D. XY y D. XYY. Por fallecimiento de D. el día 3 de noviembre de 2003, el día 27 se acuerda en Junta Universal el nombramiento de su esposa Dª Administradora Solidaria en sustitución del fallecido, juntamente con el anterior administrador, acuerdo elevado a público el 22 de diciembre de 2003. El día 16 de abril de 2004, el actor es contratado por la demandada como Director General, suscribiendo con la Administradora Dª contrato de Alta Dirección con duración de 5 años, a partir del citado día. Se acuerda que el directivo realizará su jornada dentro de la general de la empresa, pero con la flexibilidad que derive de la condición del cargo. Para los supuestos de extinción del contrato se aplican los siguientes criterios: Si se extingue por desistimiento de la empresa, deberá mediar un preaviso de tres meses, teniendo derecho el directivo a una indemnización de 90.151E‚ si la extinción no está refrendada por el 100% de las participaciones sociales. En caso contrario, la indemnización será equivalente a 60 días de salario por año de servicio. Si se trata de extinción por voluntad del Directivo concurriendo algunas de las causas señaladas en el contrato se aplicará el apartado anteriormente reseñado. Si bien el contrato lo firma uno sólo de los Administradores, el otro tenía conocimiento de su contenido y dio su conformidad al mismo. El mismo día 16 de abril, Dª, en su calidad de Administradora Solidaria otorga poder a D. y a la trabajadora Dª, para que de forma solidaria puedan desempeñar las amplísimas

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facultades que en dicho poder se recogen, y que dada su extensión y obrar unida a los autos se da por reproducido. El 18 de mayo de 2004 en reunión de la Junta General a la que asiste únicamente el letrado hoy compareciente en representación de la empresa, y entonces del matrimonio, con asistencia de notario, se acuerda el cese y separación como Administradora Solidaria de Dº por deslealtad y riesgo ejerciendo la acción social de responsabilidad contra ella. Los motivos son la falta de preparación e idoneidad de los contratos suscritos con la actora y D. X, así como haberles otorgado poderes. Estos poderes fueron revocados por el Administrador Sr. en sendas escrituras de 28 de mayo y 27 de abril de 2004. El actor tenía asignado su puesto de trabajo compartido con la Sra.; en visita de la Inspección de Trabajo girada el día 30 de junio se comprueba que en el citado despacho en el que ocupan sendas mesas sobre las mismas no hoy papel alguno, como tampoco en el armario de doble cuerpo existente. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en fecha 18 de agosto de 2004, por actuación de acoso laboral, e incumplimiento del art. 4,2.e del Estatuto de los Trabajadores, que establece el derecho de estos, a la consideración debida a su dignidad, por importe de 6.000E‚ acta no firme. 6º Por este juzgado se dictó sentencia, hoy firme, declarando extinguida la relación laboral de la trabajadora Sra. por incumplimientos graves de la empresa al no facilitar a la trabajadora ocupación efectiva, con abono de la indemnización fijada en el contrato. 7º El actor es yerno de la socia Dª. Su horario de trabajo era de 8 a 16 horas”. El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: “Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la demanda formulada por D. X declaro la improcedencia de su despido y sin opción por la indemnización para la empresa X S. L. a salvo lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto n. 1.382/85 la condena a abonarle la cantidad de 90.151E‚ en concepto de indemnización sin derecho a salarios de tramitación”. TERCERO. El Procurador Sr. X, en representación de la empresa X S. L., mediante escrito de 16 de marzo de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO. Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001. SEGUNDO. Se alega la infracción de los artículos 18, 20.3, 4.1.e, 5.a, 54.2.d y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 18 de la Constitución Española. CUARTO. Por providencia de esta Sala de 30 de marzo de 2006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. QUINTO. Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el actor, Director General de la empresa demandada, prestaba servicios en un despacho sin llave,

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en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso y conectado a la red de la empresa que dispone de ADSL. Consta también que un técnico de una empresa de informática fue requerido el 11 de mayo para comprobar los fallos de un ordenador que “la empresa señaló como del actor”. En la comprobación se detectó la existencia de virus informáticos, como consecuencia de “la navegación por páginas poco seguras de Internet”. En presencia del administrador de la empresa se comprobó la existencia en la carpeta de archivos temporales de “antiguos accesos a páginas pornográficas”, que se almacenaron en un dispositivo de USB, que se entregó a un notario. La sentencia precisa que “las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor, de representantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de la empresa”. El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y, una vez devuelto, el 30 de mayo se procedió a realizar la misma operación con la presencia de delegados de personal. La sentencia recurrida confirma la decisión de instancia que ha considerado que no es válida la prueba de la empresa porque ha sido obtenida mediante un registro de un efecto personal que no cumple las exigencias del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. Para acreditar la contradicción se aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2001, en la que se enjuicia un caso en el que en las horas y fechas que se señalan el actor procedió a descargar y visualizar los ficheros de contenido pornográfico. La sentencia considera el despido procedente, apreciando el grave incumplimiento que se produce como consecuencia de la realización de esa actividad durante el tiempo de trabajo y en un instrumento proporcionado por la empresa, valorando, por una parte, la reducción del tiempo de trabajo y el injustificado gasto para la empresa, y, de otra, la perturbación de la disponibilidad del equipo informático en una materia tan grave como el aterrizaje y el despegue de aviones. La sentencia de contraste excluye la aplicación de las garantías del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, porque el ordenador no es un efecto personal del trabajador, sino una “herramienta de trabajo” propiedad de la empresa. Es en este último punto en el que hay que plantear la contradicción, porque en el presente recurso no se trata de valorar la conducta del trabajador a efectos disciplinarios, sino de resolver un problema previo sobre el alcance y la forma del control empresarial sobre el uso por el trabajador del ordenador que se ha facilitado por la empresa como instrumento de trabajo y en este punto la identidad puede apreciarse en lo sustancial y las diferencias actuarían además reforzando la oposición de los pronunciamientos, porque en la sentencia recurrida el control se produce en el curso de una reparación, lo que no consta en la sentencia de contraste. Lo mismo sucede con el dato de que el ordenador en el caso de la sentencia recurrida no tuviera clave personal de acceso y en el de la de contraste sí. Hay que insistir en que no estamos ante el enjuiciamiento de una conducta a efectos disciplinarios desde la perspectiva del alcance de la protección de un derecho fundamental, como en el caso decidido por la sentencia de 20 de abril de 2005, sino ante un problema previo sobre la determinación de los límites del control empresarial sobre un ámbito que, aunque vinculado al trabajo, puede afectar a la intimidad del trabajador. SEGUNDO. Establecida la contradicción en los términos a que se ha hecho referencia, hay que entrar en el examen de la infracción que se denuncia del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con el artículo 18 de la Constitución. Como ya se ha anticipado, la sentencia recurrida funda su

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decisión en que en la obtención del medio de prueba, a partir del cual podría acreditarse la conducta imputada por la empresa para justificar el despido, no se han respetado las exigencias del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, ya que: 1º) no se demuestra que fuera necesario llevar a cabo en ese momento y sin la presencia del trabajador el examen del ordenador o al menos la continuación del examen una vez que aparecieron los archivos temporales, 2º) no consta que todo el proceso de control se realizara en el lugar y en el tiempo de trabajo, pues el ordenador fue retirado para su reparación; 3º) tampoco se respetó la dignidad del trabajador al haber realizado el control sin su presencia y 4º) el control se efectuó sin la presencia de un representante de los trabajadores. La cuestión debatida se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa. Pero el problema es más amplio, porque, en realidad, lo que plantea el recurso, desde la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales (artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral), es la compatibilidad de ese control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de la Constitución) o incluso con el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos establece también que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohibe la injerencia que no esté prevista en la ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad, según la doctrina del Tribunal Constitucional, supone “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana” y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que “es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad” (SSTC ns. 142/1993, 98/2000 y 186/2000). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante “intereses constitucionalmente relevantes”, para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho. En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en

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el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, aunque ese control debe respetar “la consideración debida” a la “dignidad” del trabajador. TERCERO. Estas consideraciones muestran que el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que “sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo”, añadiendo que en la realización de estos registros “se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”. El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña no sin problemas de cobertura una función de “policía privada” o de “policía empresarial” que la ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 545 y siguientes). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario “como propietario o por otro título” y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18, pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador. De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por “la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa”, porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre

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el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlar también los contenidos y resultados de esa prestación. Así, nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2003, sobre el telemarketing telefónico, aceptó la legalidad de un control empresarial consistente en la audición y grabación aleatorias de las conversaciones telefónicas entre los trabajadores y los clientes «para corregir los defectos de técnica comercial y disponer lo necesario para ello”, razonando que tal control tiene “como único objeto …la actividad laboral del trabajador”, pues el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de “telemarketing” y los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa. El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es requisito específico de los registros del artículo 18, pues esta exigencia es general para todas las formas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad. En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18, que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario. Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario

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de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo. No cabe, por tanto, aplicación directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al control del uso del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones (artículo 4.1 del Código Civil). CUARTO. El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde “en su adopción y aplicación la consideración debida” a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional n. 98 y 186/2000. En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos. La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente

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en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la “navegación” en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet” y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante. QUINTO. A partir de las consideraciones anteriores la pretensión impugnatoria debe ser desestimada, pues, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y este fallo es correcto, pues la empresa no podía recoger la información obrante en los archivos temporales y utilizarla con la finalidad que lo ha hecho. Esa actuación en el presente caso ha supuesto una vulneración de su derecho a la intimidad. En efecto, en el supuesto de que efectivamente los archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador, supone una lesión a su intimidad en los términos a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia recurrida, en lugar de limitarse al control y eliminación del virus, “se siguió con el examen del ordenador” para entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación interesada. De esta forma, no cabe entender que estemos ante lo que en el ámbito penal se califica como un “hallazgo casual” (sentencias de 20 de septiembre, 20 de noviembre y 1 de diciembre de 2006), pues se ha ido más allá de lo que la entrada regular para la reparación justificaba. El recurso debe, por tanto, desestimarse con las consecuencias que de ello se derivan en orden a la imposición de las costas a la empresa recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir y manteniéndose el aval en garantía del cumplimiento de la condena. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa X S. L., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de enero de 2006, en el recurso de suplicación n. 5.844/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Social n. 3 de A Coruña, en los autos n. 521/05, seguidos a instancia de D. X contra dicha recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a la empresa recurrente

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al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar. Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Acórdão n. 2000000387414 — Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região — Acórdão publicado no DOSP 8.8.2000 — Processo TRT/SP n. 2000034734-0 Ementa Justa Causa. E-mail se caracteriza como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5º, inciso VIII). Um único e-mail, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido. Voto I — Do conhecimento Trata-se de ação distribuída em 20.3.2000, processada pelo rito sumaríssimo, tendo em vista que os pedidos são totalmente líquidos, no total de R$ 2.773,49, sendo atribuído R$ 3.000,00 como valor da causa. Recurso tempestivo. Custas recolhidas. Representante processual regular. Conheço. II — Da justa causa O poder de comando do empregador corresponde ao direito potestativo de organizar a empresa e dirigir a prestação de serviços. Como corolário é conveniente que o empregador puna a falta com advertência didática, suspensão e, só então, com o despedimento, a menos que a gravidade da conduta do empregado possa autorizar a rescisão imediata do contrato de trabalho, em razão da completa perda da confiança depositada no colaborador da empresa. Outrossim, entende-se que não é dado ao judiciário decidir acerca da gradação da pena para modificá-la; excessiva a penalidade, deve cassá-la e deferir os consectários legais cabíveis. De acordo com a comunicação da dispensa de fl. 99, foi o reclamante sumariamente dispensado por “utilizar-se no dia 2 de fevereiro p.p., durante o horário normal de trabalho, do canal da INTERNET, para fins outros diferentes daqueles exigidos do serviço (item 1.2 do Aditivo ao Contrato de Trabalho), embora advertido anteriormente”. A contestação, por sua vez, alude à instalação de softwares não ligados ao trabalho, cujos exemplos estariam às fls. 94 e 97/1998. Há que se ponderar, contudo, que tal alegação não corresponde à conduta faltosa imputada ao reclamante, devendo-se a lide ficar adstrita aos fatos expostos no documento de fl. 99. Tampouco se fez prova concreta da advertência que teria sido dada ao reclamante, pois a tanto não se presta o documento

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de fl. 90. Restou evidenciado que o reclamante retransmitiu um e-mail às 13 horas, 15 minutos e 20 segundos do dia 2.2.2000 (fl. 91), que era do tipo “corrente”, ou seja, prometia um ganho com o reenvio da mensagem para um certo número de pessoas. No caso, a Microsoft pagaria US$ 5,00 a cada e-mail enviado, conforme o documento de fl. 91. Trata-se, em suma, de promessa de ganho fácil. Inócuo o conteúdo da carta eletrônica, não representando nenhum risco a atividade empresarial. Na audiência de fl. 24, declarou a reclamada que havia horário de café, nos horários das 15:00 às 15:15 ou das 15:15 às 15:30 horas. Isso leva a crer que o empregado enviou o e-mail na proximidade ou dentro do horário de intervalo, o que enfraquece a gravidade da falta. Atente-se que o reclamante depôs que enviou o e-mail no horário de café. Como a boa-fé está presumida entendo do empregador o ônus da prova em contrário. De outra parte entendo que houve violação ao direito à intimidade do obreiro. Com efeito, e-mail nada mais é que correio eletrônico. Ou seja, correspondência enviada pelo computador. Ainda que se utilize o computador da empresa, o endereço (eletrônico) pertence ao reclamante. Manifesta a violação de correspondência, ainda que eletrônica, fere a garantia à intimidade (Constituição Federal, art. 5º, inc.VIII). Por analogia, o caso equivale à escuta de conversa telefônica, conduta essa que é sabidamente reprimida pela jurisprudência. Não se trata, a toda evidência, de falta grave cometida pelo empregado, com mais de três anos no emprego, sendo inadmissível o rigor da reclamada. Provejo, assim, o apelo para deferir as verbas rescisórias pleiteadas, a saber: aviso-prévio, 40% de indenização do FGTS, 2/12 de décimo terceiro salário, bem como a liberação do FGTS e do seguro-desemprego, nos termos do pedido, cujas guias serão entregues pela reclamada, pena de execução direta pelo equivalente. Nos termos do art. 159 do Código Civil, autoriza-se a conversão do seguro-desemprego em indenização equivalente a quatro parcelas cada uma no valor do último do último salário do reclamante, caso seja inviável o recebimento do seguro-desemprego. A multa pelo atraso no pagamento e a dobra salarial (art. 467) não se justificam, ante o oportuno depósito em conta corrente do valor incontroverso (fl. 100). Observe-se que o reclamante não pleiteou férias proporcionais. (...) Isto posto, conheço do recurso do reclamante e, no mérito, dou provimento, para julgar a ação procedente em parte, condenando a reclamada ao pagamento de aviso-prévio, 40% de indenização do FGTS, 2/12 do décimo terceiro. Deverá a reclamada proceder à entrega das guias para liberação do FGTS e do seguro desemprego, ficando condenada a indenizar o equivalente a quatro parcelas, cada uma no valor do último salário do reclamante, caso mostre-se, na execução, impossível o recebimento do seguro-desemprego. Correção monetária e juros na forma da lei. Ficam determinados os descontos previdenciários, nos termos do Provimento n. 1/1996, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Arbitrados à condenação e às custas, respectivamente, os valores de R$ 3.000,00 (três mil reais) e de R$ 60,00 (sessenta reais), sendo estes em reversão ao reclamante. Fernando Antônio Sampaio da Silva — Relator Matéria publicada em 1º.10.2002 — Edição Número 38

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Documento aprovado pela Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD), na sessão plenária de 29 de outubro de 2002, em Portugal, aprova os princípios sobre a privacidade no local de trabalho sobre o tratamento de dados em centrais telefónicas, o controlo do e-mail e do acesso à internet

Considerando que 1. As novas tecnologias têm um impacto decisivo na vida social, económica e nas relações estabelecidas entre empregadores e empregados; 2. A aposta nas novas tecnologias contribui, de uma forma decisiva, quer na óptica dos cidadãos, quer da sociedade em geral, para a promoção da igualdade, para a sua participação mais activa na vida pública e para uma integração efectiva no que já se designou por «sociedade do conhecimento». 3. As novas tecnologias se apresentam como factor decisivo para a modernização, organização, aumento da produtividade e de competitividade dos agentes económicos. Podem, simultaneamente, também, ser utilizadas para potenciar um maior controlo dos trabalhadores em matéria de produtividade, na verificação do grau de eficiência ou na apreciação da sua competência e, até, servir de instrumento de aferição do cumprimento das ordens e instruções da entidade empregadora. 4. O registo e eventual utilização de informação, no seio da empresa, na sequência da realização de chamadas telefónicas no local de trabalho, o controlo e verificação do conteúdo dos e-mails dos trabalhadores ou o grau de utilização da Internet —

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constituindo verdadeiros tratamentos de dados pessoais dos trabalhadores — suscitam problemas jurídicos relativos à salvaguarda da sua privacidade. 5. O artigo 39º, n. 1 da LCT reconhece ao empregador, de forma expressa, o direito de fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho, devendo fazê-lo nos limites estabelecidos pelo contrato de trabalho e das normas que o regem. 6. O trabalhador deve “velar pela boa conservação e utilização dos bens relacionados com o seu trabalho, que lhe foram confiados pela entidade empregadora” (art. 20º al. e da LCT). 7. A entidade empregadora está proibida de se opor, por qualquer forma, a que o trabalhador exerça os seus direitos (cf. artigo 21º, n. 1 al. A, da LCT). 8. Os direitos dos trabalhadores têm que ser confrontados com a “liberdade de empresa”, também ela com tutela constitucional, e não comprimir, de forma desproporcionada, os poderes do empregador para não comprometer a execução ou a subsistência do contrato. 9. O DL n. 5/1994, de 11 de janeiro, consagrou — em obediência à Directiva n. 91/533/CE — a obrigação de a entidade empregadora informar o trabalhador sobre as condições aplicáveis ao contrato e à relação de trabalho. 10. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada para ratificação pela Lei n. 65/78, de 13 de outubro, estabelece — no artigo 8º, n. 1 — que “qualquer pessoa tem o direito à sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência”. 11. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considera que não existe qualquer razão de princípio para interpretar a noção de «vida privada» de forma a dela excluir as actividades profissionais ou comerciais e que “as chamadas telefónicas provenientes do local de trabalho, tal como aquelas que são feitas do domicílio, podem encontrar-se compreendidas nas noções de «vida privada» e de «correspondência» previstas no artigo 8º, n. 1”. 12. O artigo 26º da CRP reconhece o direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade... à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra qualquer forma de discriminação. 13. São nulas todas as provas obtidas mediante... abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações (artigo 32º, n. 8 da CRP). 14. “O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis” (artigo 34º da CRP). 15. O artigo 2º da Lei n. 67/1998 consagra princípios nucleares em matéria de protecção de dados ao afirmar que o tratamento de dados se deve processar “de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da vida privada” e pelos “direitos liberdades e garantias”. 16. A subordinação jurídica, quando confrontada com a utilização das novas tecnologias e com o tratamento de dados pessoais do trabalhador, deve ser adequada às exigências legais atinentes ao regime de protecção de dados, assumindo particular relevância, nomeadamente, os princípios da transparência, do direito de informação e acesso, boa-fé, lealdade, adequação, pertinência e o direito de oposição.

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17. A escolha dos meios de controlo, por parte do empregador, deve obedecer aos princípios da necessidade, suficiência, razoabilidade, da proporcionalidade e da boa-fé, devendo o empregador comprovar que escolheu as formas de controlo que têm menor impacto sobre os direitos fundamentais dos trabalhadores. 18. As questões de segurança podem apresentar-se como um falso problema em relação aos fundamentos determinantes do controlo, uma vez que a entidade empregadora deve adoptar mecanismos de segurança que protejam o sistema da empresa. 19. A vulnerabilidade invocada — que é real quando o sistema de segurança da empresa não está convenientemente preparado para responder aos desafios das redes abertas — não decorre da forma como os trabalhadores utilizam os computadores, mas da insuficiência de medidas ou de políticas de segurança que fragilizam muitas empresas e as expõem a “ataques” externos. A CNPD RECOMENDA que as entidades empregadoras observem os seguintes princípios na utilização das novas tecnologias 1. Princípios Genéricos 1. Qualquer tratamento de dados pessoais que recorra aos meios total ou parcialmente automatizados, ou utilize ficheiros manuais estruturados, e que tenha como finalidade o controlo de trabalhadores — por mínimo que seja — está submetido às disposições da Lei n. 67/1998, de 26 de Outubro. 2. A CNPD apreciará, em concreto, todas as vertentes do tratamento, desde as questões relativas à qualidade dos dados (art. 5º) até as condições de legitimidade (arts. 6º e 7º), fazendo o balanceamento entre os interesses em presença, avaliando os meios utilizados, as condições como é assegurado o direito de informação (art. 10º) e fixará as medidas de salvaguarda da liberdade individual dos trabalhadores. 3. Tal como resulta dos artigos 2º, 5º n.º 1 al. a e b, 10º, n. 1 da Lei n. 67/1998 e do art. 39º, n. 1 da LCT, a entidade empregadora deve — antes de iniciar qualquer tipo de tratamento — informar o trabalhador sobre as condições de utilização dos meios da empresa para efeitos particulares ou do grau de tolerância admitido, sobre a existência de tratamento, suas finalidades, existência de controlo (formas e metodologias adoptadas), sobre os dados tratados e o tempo de conservação, bem como sobre as consequências da má utilização ou utilização indevida dos meios de comunicação colocados à sua disposição. 4. Os dados a tratar e os meios utilizados devem ser ajustados à organização da empresa, ao desenvolvimento da actividade produtiva e ser compatíveis com os direitos e obrigações dos trabalhadores consignados na legislação de trabalho, correspondendo a um «interesse empresarial sério» que, utilizando os poderes de direcção e esperando a subordinação do trabalhador, não se revele abusivo e desproporcionado em relação ao grau de protecção da esfera privada do trabalhador. 5. A entidade empregadora deve privilegiar metodologias genéricas de controlo, evitando a consulta individualizada de dados pessoais. Uma amostragem genérica (v. g. quantidade de chamadas feitas por uma extensão, número de e-mails enviados,

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tempo gasto em consultas na Internet) pode ser suficiente para satisfazer os objectivos do controlo. 6. O acesso sistemático ao registo das comunicações electrónicas — para além de se poder revelar desproporcionado ao objectivo de controlo e atentar contra a dignidade do trabalhador — pode não se revelar eficaz e necessariamente produtivo, pelo “clima de angústia e tensão” que todos estes métodos podem criar no seio da empresa. 7. O trabalhador tem o direito de oposição em relação ao tratamento de dados a seu respeito, se verificados os requisitos do art. 12º, al. a da Lei n. 67/1998. 2. Princípios relativos ao tratamento de dados nas centrais telefónicas 1. A entidade empregadora deve definir, com rigor, o grau de tolerância quanto à utilização dos telefones e as formas de controlo realizadas. 2. Não se pode pensar, de forma simplista, que os trabalhadores podem ser impedidos — no tempo e local de trabalho — de responder a necessidades estritamente privadas e que correspondem, em certa medida, à forma como se encontra estruturada a nossa sociedade. Há necessidades do dia a dia que não podem deixar de ser encaminhadas sem que se recorra ao telefone durante o tempo e no local de trabalho. 3. Caso tenha sido estabelecido o controlo de chamadas realizadas, não devem ser tratados dados não necessários à realização da finalidade de controlo; o tratamento deve limitar-se à identificação do utilizador, à sua categoria/função, número de telefone chamado, tipo de chamada — local, regional e internacional — duração da chamada e custo da comunicação. 4. Tal como o assinante tem o direito de exigir uma facturação detalhada com supressão dos últimos quatro dígitos (cf. art. 7º, n. 2 da Lei n. 69/1998), deve ser reconhecida ao trabalhador essa garantia, nomeadamente quando a listagem é acessível a outros trabalhadores. 5. Deve ser estabelecido um prazo limitado de conservação, necessariamente inferior ao prazo legal de pagamento da factura; 6. Pode ser equacionada, em função do tipo de empresa e de acordo com os princípios da proporcionalidade, a possibilidade de a empresa assegurar a existência de uma linha não conectada à central telefónica ou o acesso a serviço público de telecomunicações; 7. É proibido o acesso indevido a comunicações, a utilização de qualquer dispositivo de escuta, armazenamento, intercepção e vigilância de comunicações pela entidade empregadora. 8. A gravação de chamadas telefónicas prevista no art. 5º, n. 3 da Lei n. 69/1998 tem em vista assegurar a obtenção da prova e documentar a declaração negocial (cf. arts. 341º e 368º do Código Civil), a qual pode ser imprescindível para comprovar a validade e eficácia da declaração, quer em relação às diligências prévias à celebração do contrato, quer em relação à perfeição da declaração negocial. 9. O art. 5º, n. 2 da Lei n. 69/1998 pressupõe que os meios de «intercepção», «vigilância» e gravação só podem ser utilizados se houver “consentimento expresso dos utilizadores” ou previsão legal.

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3. Princípios gerais relativos à utilização e controlo do e-mail e Internet 1. Perante a massificação dos meios de comunicação é ilógico, irrealista e contraproducente que, no contexto da relação de trabalho, se proíba — de forma absoluta — a utilização do correio electrónico e o acesso à Internet para fins que não sejam estritamente profissionais. 2. A entidade empregadora deverá analisar todos os factores — a salvaguarda da liberdade de expressão e de informação, a formação, o livre desenvolvimento e iniciativa do trabalhador, a sua sensibilização para acesso às redes públicas, os custos para a empresa, as políticas de segurança, de privacidade e o grau de utilização destes meios, o tipo de actividade e grau de autonomia dos seus funcionários, bem como as suas necessidades concretas e pessoais — para definir regras claras e precisas em relação à utilização do correio electrónico e da Internet para fins privados. 3. Estas regras — que não podem ser desenquadradas da prática institucionalizada e das necessidades particulares dos trabalhadores — devem assentar nos princípios da adequação, da proporcionalidade, da mútua colaboração e da confiança recíproca. 4. Estas regras devem ser submetidas à consideração dos trabalhadores e dos seus órgãos representativos, sendo claramente publicitadas por forma a que seja assegurada uma informação clara sobre o grau de tolerância, o tipo de controlo efectuado e, mesmo, sobre as consequências do incumprimento daquelas determinações (cf. art. 10º, n. 1, da Lei n. 67/1998). 5. É desejável que a entidade empregadora permita que os trabalhadores utilizem, com moderação e razoabilidade, os meios que esta colocou à sua disposição. 6. A entidade empregadora que permite a utilização do e-mail para fins privados e que não põe limitações à utilização da Internet, que não pretende estabelecer limites à sua utilização e, em consequência, se recusa a efectuar qualquer tipo de controlo dos trabalhadores está dispensada de notificar aqueles “registos de comunicações” (tratamentos) à CNPD. 7. O administrador de sistema está vinculado à obrigação de segredo profissional, não podendo revelar a terceiros os dados privados dos trabalhadores de que tenha tomado conhecimento em consequência das acções de monitorização dos seus postos de trabalho. 3.1. Princípios específicos em relação ao e-mail 1. O facto de a entidade empregadora proibir a utilização do e-mail para fins privados não lhe dá o direito de abrir, automaticamente, o e-mail dirigido ao trabalhador. 2. A entidade empregadora — enquanto responsável pelo tratamento (cf. art. 3º, al. d da Lei n. 67/1998) — tem legitimidade para tratar os dados, na sua vertente de «registo, organização e armazenamento», com fundamento no disposto no art. 6º, al. a da Lei n. 67/1998. 3. As condições de legitimidade do tratamento — na vertente de «acesso» — devem obedecer à previsão do art. 6º, al. e da Lei n. 67/1998, a qual aponta para a necessidade de ser feita uma ponderação entre os “interesses legítimos do responsável” e os “interesses ou os direitos liberdades e garantias do titular dos dados”.

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4. Os poderes de controlo da entidade empregadora — que não podem ser postos em causa — devem ser compatibilizados com os direitos dos trabalhadores, assegurando-se que devem ser evitadas intrusões. A entidade empregadora deve, por isso, escolher metodologias de controlo não intrusivas, que estejam de acordo com os princípios previamente definidos e que sejam do conhecimento dos trabalhadores. 5. A entidade empregadora não deve fazer um controlo permanente e sistemático do e-mail dos trabalhadores. O controlo deve ser pontual e direccionado para as áreas e actividades que apresentem um maior “risco” para a empresa. 6. O grau de autonomia do trabalhador e a natureza da actividade desenvolvida, bem como as razões que levaram à atribuição de um e-mail ao trabalhador devem ser tomadas em conta, decisivamente, em relação à forma como vão ser exercidos os poderes de controlo. O segredo profissional específico que impende sobre o empregado (v. g. sigilo médico ou segredo das fontes) deve ser preservado. 7. As razões determinantes da entrada na caixa postal dos empregados, com fundamento em ausência prolongada (férias, doença), devem ser claramente explicitadas e do seu conhecimento prévio. 8. Deve ser claramente diferenciado o grau de exigência e de rigor em relação ao controlo dos e-mails expedidos e recebidos, sendo facultados ao trabalhador meios expeditos e eficazes para assegurar a eliminação imediata dos e-mails recebidos e cuja entrada na sua caixa de correio ele não pode controlar. 9. O controlo dos e-mails — a realizar de forma aleatória e não persecutória — deve ter em vista, essencialmente, garantir a segurança do sistema e a sua performance. 10. Para assegurar estes objectivos a entidade empregadora pode adoptar os procedimentos necessários para — sempre com o conhecimento dos trabalhadores — fazer uma «filtragem» de certos ficheiros que, pela natureza da actividade desenvolvida pelo trabalhador podem indiciar, claramente, não se tratar de e-mails de serviço (v. g. ficheiros «.exe»,.mp3 ou de imagens). 11. A necessidade de detecção de vírus não justifica, só por si, a leitura dos e-mails recebidos. 12. À constatação da utilização desproporcionada deste meio de comunicação — que será comparada com a natureza e tipo de actividade desenvolvida — deve seguir-se um aviso do trabalhador e, se possível, o controlo através de outros meios alternativos e menos intrusivos. 13. Eventuais controlos fundamentados na prevenção ou detecção da divulgação de segredos comerciais deve ser direccionado, exclusivamente, para as pessoas que têm acesso a esses segredos e apenas quando existam fundadas suspeitas. 14. Os prazos de conservação dos dados de tráfego devem ser limitados em função de razões relacionadas com a organização da actividade e gestão da correspondência e nunca em razão de quaisquer objectivos de controlo ou organização de perfis comportamentais dos trabalhadores. 15. O acesso ao e-mail deverá ser o último recurso a utilizar pela entidade empregadora, sendo desejável que esse acesso seja feito na presença do trabalhador visado e,

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de preferência, na presença de um representante da comissão de trabalhadores. O acesso deve limitar-se à visualização dos endereços dos destinatários, o assunto, a data e hora do envio, podendo o trabalhador — se for o caso — especificar a existência de alguns e-mails de natureza privada e que não pretende que sejam lidos pela entidade empregadora. 16. Perante tal situação a entidade empregadora deve abster-se de consultar o conteúdo do e-mail, em face da oposição do trabalhador. 3.2. Princípios relativos à Internet 1. A entidade empregadora deve assegurar-se que os trabalhadores estão claramente informados e que estão conscientes dos limites estabelecidos em relação à utilização de Internet para fins privados e que conhecem as formas de controlo que podem ser adoptadas. 2. Deve ser admitido um certo grau de tolerância em relação ao acesso para fins privados, nomeadamente se este decorrer fora do horário de trabalho. 3. Qualquer decisão sobre a realização de controlo deve ser criteriosa, evitando-se que os benefícios que a entidade empregadora pretende obter sejam desproporcionados em relação ao grau de lesão que vai ser causada à privacidade e à autonomia dos empregados. 4. Devem ser consideradas as vantagens — quer para a empresa quer para os trabalhadores — que o acesso à Internet traz para o desenvolvimento da capacidade de investigação, autonomia e iniciativa do trabalhador, aspectos que podem ser capitalizados em benefício da empresa. 5. A entidade empregadora não deve fazer um controlo permanente e sistemático do acesso à Internet. O controlo dos acessos à Internet — a ser decidido — deve ser feito de forma não individualizada, e global, em relação a todos os acessos na empresa, com referência ao tempo de conexão na empresa. 6. A realização de estudos estatísticos pode ser suficiente para a entidade empregadora se poder aperceber do grau de utilização da Internet no local de trabalho e em que medida o acesso compromete a dedicação às tarefas profissionais ou a produtividade. Admite-se que seja feito um tratamento dos sítios mais consultados na empresa, sem identificação dos postos de trabalho. 7. Se estiverem em causa razões de custos ou de produtividade, o controlo do trabalhador deve ser feito, num primeiro momento, através da contabilização do tempo médio de conexão, independentemente dos sítios consultados. Perante a verificação de acessos excessivos e desproporcionados deste meio de comunicação deve seguir-se um aviso do trabalhador em relação ao grau de utilização. 8. O controlo em relação ao tempo de acesso diário e aos sítios consultados por cada trabalhador só deverá ser realizado em circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando, no contexto da sua advertência, o trabalhador duvidar das indicações da empresa e quiser conferir a realização de tais acessos. 9. Em particular, poderá ser necessário verificar as horas de conexão (início e fim) para comprovar que o acesso para fins privados ocorreu fora do horário de trabalho.

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4. Procedimentos a adoptar pelas entidades empregadoras 1. O grau de utilização dos meios da empresa para fins privados, a delimitação das condições de tratamento e a especificação das formas de controlo adoptadas devem constar de Regulamento Interno o qual, nos termos legais, deverá ser submetido a parecer da Comissão de Trabalhadores e aprovado pelo IDICT. 2. A entidade empregadora deve publicitar o conteúdo dos regulamentos internos, designadamente afixando-os na sua sede e nos locais de trabalho, de modo que os trabalhadores possam deles tomar conhecimento. 3. Os responsáveis pelo tratamento de dados pessoais devem fazer a respectiva notificação junto da CNPD (art. 27º da Lei n. 67/1998), a qual será formulada em impresso próprio (disponível em ). 4. Com a notificação à CNPD as entidades responsáveis devem juntar o Regulamento Interno e especificar as formas como publicitaram as condições de tratamento de dados junto dos trabalhadores. Disponível em:

Processo TST-RR n. 38100-27.2003.5.20.0005 Acórdão da 2ª T. Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva Número no TRT de Origem: RO — 38100/2003-0005-20.00

ACÓRDÃO 2ª Turma RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (violação aos arts. 5º, XXXV, 515, § 1º, do CPC e 832 da CLT). Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no art. 535, inciso II, do CPC. O Colegiado examinou e fundamentou, em profundidade e extensão, toda a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional, mesmo porque o acórdão afastou, expressamente, a aplicação dos dispositivos legais invocados pelo embargante. Recurso de revista não conhecido. PROCESSO DE SELEÇÃO — PESQUISA SOBRE A CONDUTA PESSOAL DO CANDIDATO (violação aos arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/1988, 1º, da Lei n. 9.029/1995). Não demonstrada violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, não há de se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea c do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n. TST RR-38100-27.2003.5.20.0005, em que é Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 20ª REGIÃO e Recorrido G. BARBOSA COMERCIAL LTDA. O Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, mediante o acórdão de fls. 243/250, rejeitou a preliminar de incompetência absoluta, e, no mérito, ainda por maioria, deu provimento ao apelo para julgar a presente Ação Civil Pública improcedente, invertendo os ônus da sucumbência para propiciar à empresa ré a reversão ao seu patrimônio dos valores relativos às custas processuais e depósito prévio. Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público do Trabalho (fls. 255/261), negou-se provimento ao recurso por meio do acórdão de fls. 266/270. Inconformado, o Ministério Público do Trabalho interpõe recurso de revista às fls. 274/289. Postula a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: 1) nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, por violação dos arts. 5º, XXXV, da CF/1988, 832, da CLT, e 515, § 1º, do CPC; 2) processo de seleção — pesquisa sobre a conduta pessoal do candidato, por violação aos arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/1988, 1º, da Lei n. 9.029/1995. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 291/294. O recorrido apresentou contrarrazões às fls. 296/306. É o relatório. VOTO Recurso tempestivo (intimação do autor, por meio de sua procuradora, em 26.8.2005 (fl. 272) e recurso de revista protocolizado às fl. 274, em 9.9.2005, considerando-se o prazo em dobro para recorrer, sendo desnecessária a juntada de procuração e o preparo, cabível e adequado, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade. 1 — DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL — NULIDADE DO ACÓRDÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIMENTO O recorrente alegou que o acórdão recorrido deve ser declarado nulo por negativa de prestação jurisdicional, — visto que não se manifestou expressamente sobre tese agitada pelo Ministério Público do Trabalho, qual seja, os incisos dos arts. 1º, 3º e 5º, da Constituição Federal, e citados na exordial... Apontou violação aos arts. 5º, XXXV, da CF/1988, 832, da CLT e 515, § 1º, do CPC. O TRT da 20ª Região decidiu a controvérsia pelos seguintes fundamentos. In verbis (fls. 267/270).

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PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTA JUSTIÇA DO TRABALHO — DA RELAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL Vencido na preliminar transcrevo aqui os fundamentos constantes do voto prevalente do Exmo. Sr. Juiz Relator, do seguinte teor: Suscita a recorrente a prefacial em epígrafe, aduzindo que faleceria competência a esta Justiça Especializada para decidir, em sede de Ação Civil Pública, acerca da controvérsia existente quanto ao processo de seleção e recrutamento desenvolvido pela mesma. Argumenta, com base no art. 114 da Constituição Federal, que a Justiça do Trabalho não apresenta competência para apreciar e julgar matéria anterior à celebração do contrato de trabalho. O cerne da questão seria aferir se a prática da empresa-ré ao eliminar os candidatos a serem admitidos que tiverem os seus nomes inscritos no SPC ou no SERASA, bem como os que possuem pendências judiciais ou perante a polícia, revelar-se-ia ou não como forma de discriminação. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, houve uma significativa ampliação da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar as relações de trabalho e não apenas os litígios decorrentes das relações de emprego. Reconhece-se a sua competência para julgar toda e qualquer relação de trabalho, caracterizada em razão da natureza pessoal de que se reveste, apresentando-se em um dos polos da relação o trabalhador, ainda que não exista um contrato de trabalho. Extrai-se, portanto, que todo conflito decorrente de uma relação de trabalho, quer seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual é da competência do judiciário trabalhista. A exegese que se impõe do novel art. 114 da Constituição Federal é no sentido de que é manifesta a competência da Justiça do Trabalho para ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho em defesa da ordem jurídica trabalhista, visando a tutela dos direitos metaindividuais, in casu, nos interesses difusos dos cidadãos interessados no acesso aos empregos oferecidos pela empresa. A despeito de já ter adotado entendimento pela incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias decorrentes da fase pré-contratual, consoante acórdão n. 2415/2003, referente ao RO-01162-2002-002-20-00-9 e outros julgamentos deste Regional, reposiciono-me no sentido de reconhecer a sua competência em razão da matéria para dirimir o caso em apreço. Rejeito a prefacial em tela. MÉRITO PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA E DANO MORAL COLETIVO — Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que a condenou na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de realizar pesquisa junto a entidades de proteção ao crédito e a órgãos policiais e do Poder Judiciário, com a finalidade de subsidiar processo de seleção para contratação de empregados, sob pena de multa de R$ 10.000,00 por cada consulta realizada

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e, ainda, a pagar indenização de R$ 200.000,00 a título de dano moral coletivo. Alega que o comportamento adotado pela empresa não se classifica como discriminação, já que não se identifica com as hipóteses previstas no art. 5º da Constituição Federal, tampouco na Lei n. 9.029/1995, que trata da diferenciação das pessoas em função de sua condição pessoal. Assevera que o critério utilizado pela empresa leva em consideração a conduta do indivíduo, justificável pela natureza do cargo a ser ocupado, não se caracterizando discriminação de cunho pessoal, esta sim, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Por fim, sustenta a inexistência de dano moral coletivo, ante a ausência de nexo de causalidade e repercussão na sociedade, contrapondo-se ao valor da indenização sob argumento de ausência de critério seguro para sua fixação. Considero que toda razão acompanha a recorrente. Em primeiro lugar, a leitura dos dispositivos legais invocados pelas partes leva a concluir-se que a discriminação vedada pelo legislador é aquela decorrente de condição pessoal (sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade), vale dizer — discriminação por preconceito, e não de conduta pessoal (maneira de procedimento do indivíduo em suas relações interpessoais no seio da sociedade). Em segundo lugar, é de se observar que qualquer processo seletivo, seja na administração pública ou privada, sustenta-se exatamente na discriminação (separação e escolha), método pelo qual se apura a diferenciação de qualificação (técnica ou científica) para o cargo e de conduta pessoal (vida pregressa), além das condições de saúde dos candidatos, sendo conveniente ressaltar que a variável conduta pessoal não tem, nem precisa ter qualquer correlação lógica com as atividades a serem desenvolvidas. Vale dizer — selecionar significa exatamente apurar diferenças, separar e escolher (discriminar). Logo, em um universo de pessoas ou coisas iguais não pode haver processo seletivo. A invocação, pelo autor, da norma cristalizada no art. 5º da Constituição Federal, não impressiona, porque o legislador constituinte ao deixar consignado que — todos são iguais perante a lei, garante apenas que a lei terá sempre caráter geral, atingindo de maneira uniforme toda a coletividade. Isso não significa dizer que todos são iguais entre si. O princípio da igualdade nas relações interpessoais, deve ser interpretado levando-se em conta a situação em que cada um se encontra, conforme pensamento do filósofo grego Aristóteles, adotado por Duguit e divulgado no Brasil pelo inesquecível Rui Barbosa, segundo o qual — ‘A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real’. A Lei n. 9.029/1995, também não se presta para sustentar a pretensão do autor, eis que, assim como o texto constitucional, em seu art. 1º, proíbe tão somente — a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (...), corroborando plenamente o entendimento que a discriminação vedada por lei é aquela decorrente da condição da pessoa e não da conduta da pessoa, enumerando taxativamente as condições pessoais que não

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podem servir de base discriminatória, isto é, os motivos que não podem ser levados em consideração como diferenciadores em um processo seletivo. Elucidativa, neste sentido, é a lição de Emmanuel Teófilo Furtado, mestre e doutor em direito, Juiz do Trabalho Titular da 11ª Vara do Trabalho de Fortaleza, in Isonomia à Luz da Constituição e das Leis e o Trabalho da Mulher, Revista LTr, p. 1188/1189, out. 2004, do seguinte teor: ‘Mas há que se esclarecer que, se por um lado a primeira ideia que vem à baila é a de que o legislador lançou o seu manto protetor sobre todo e qualquer tipo de discriminação, por outro ficou evidente que os tipos de discriminação que não hão de ser tolerados são, de forma enumerativa, e não exemplificativa, as tangentes a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. A expressão qualquer se refere, pois, às formas, meios e métodos por meio dos quais venham a se consumar discriminações envolvendo as razões enumerativas (numerus clausus) estampadas no texto legal, a saber, enfatize-se, discriminações quanto ao sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, e nada mais’. A prática adota pela empresa não se identifica com as hipóteses de discriminação preconceituosa enumeradas e vedadas pelo legislador, assim como com elas também não se identificam, no âmbito da administração pública, as exigências inseridas no processo seletivo para o próprio Ministério Público do Trabalho, no qual se observa rígida perquirição sobre a conduta (vida pregressa) do candidato, nos seguintes tópicos: ‘(...) VIII — DA INSCRIÇÃO DEFINITIVA. Art. 40 — A inscrição definitiva deverá ser requerida, ao Presidente da Comissão Examinadora, pelo candidato, e entregue às Comissões de Execução e Fiscalização, nos Estados e no Distrito Federal, que a remeterá à Secretaria de Concurso, contendo os seguintes elementos de instrução: (...) V — Declarações acerca da idoneidade do candidato, firmadas por membros do Ministério Público, magistrados, professores universitários, dirigentes de órgãos da administração pública ou de advogados, no total de 3 (três); VI — Certidões cíveis e criminais dos setores de distribuição dos lugares em que tenha residido nos últimos 5 (cinco) anos, das Justiças Federal, Estadual, Eleitoral e Militar; VII — Curiculum Vitae do candidato, com indicação de todos os locais de seu domicílio nos últimos cinco anos, mencionando os cargos ou empregos exercidos neste período, com os nomes e endereços das autoridades ou empregadores com os quais manteve vínculo; VIII — Certidão negativa da OAB, esclarecendo que o candidato nunca foi punido pela entidade (se o candidato for ou tiver sido inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil); IX — Declaração do órgão público a que esteja vinculado, se for o caso, registrando que o candidato nunca sofreu punição;

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(...) Art. 41. Na conversão em caráter definitivo da inscrição, o Presidente da Comissão Examinadora poderá promover as diligências que se fizerem necessárias sobre a vida pregressa do candidato, colher elementos informativos junto a quem os possa fornecer e convocar o candidato para ser ouvido, assegurando-se a tudo tramitação reservada, correndo por conta do candidato as despesas de viagem, de alimentação e de estada.’ (grifei) — EDITAL DO XI CONCURSO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. A própria Constituição Federal de 1988 nos dá exemplos literais de discriminação das pessoas quanto ao cabedal técnico-científico (qualificação) e reputação (conduta social) para acesso ao Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores, servindo de exemplo a norma do art. 101, que tem a seguinte redação: ‘O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada’ (grifei). Aqui, como se vê, de imediato discrimina-se (afasta-se do universo dos possíveis indicados) aqueles cidadãos que não são considerados portadores de notável saber jurídico (qualificação técnico-científica para o cargo) e reputação ilibada (conduta pessoal inatacável). Obviamente que tais exigências não são preconceituosas e se justificam na dignidade e magnitude dos cargos a serem ocupados. Mas, nem por isso deixam de ser discriminatórias. Do trabalhador comum não se há de exigir notável qualificação técnica ou reputação ilibada, mas, não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da normalidade. Por outro lado, os serviços de proteção ao crédito (SPC e SERASA), assim como os registros policiais e judiciais existem exatamente para serem consultados pelos interessados e as consultas formuladas não representam invasão da intimidade ou da vida privada. Intimidade ou vida privada são enunciados do pensamento que traduzem a mesma realidade, isto é, o caráter do que é íntimo, secreto, interior e profundo no próprio ser ou no recesso do seu lar. Portanto, no momento em que qualquer fato pertinente à conduta do cidadão encontra-se legalmente anotado por terceiro em registro do SPC, SERASA, órgão policial ou judicial, deixa tal fato de pertencer à sua intimidade ou vida privada. Se invasão de privacidade ou intimidade houve, foi perpetrada por quem procedeu à anotação e não por aquele que dela tomou conhecimento. Finalmente, é de se observar que a única coletividade pretensamente prejudicada pela pesquisa empresarial seria a daqueles que, desviando-se da conduta normal exigida pela coletividade maior (sociedade brasileira), deixam de cumprir as suas obrigações contratuais ou cometem algum crime. Nesse passo, não há falar em cometimento de dano moral à coletividade dos trabalhadores, quando a empresa em seu processo seletivo afasta aqueles de conduta duvidosa, a menos que se entenda serem os trabalhadores brasileiros descumpridores de suas obrigações ou que estejam normalmente envolvidos em inquéritos policiais ou processos judiciais.

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Data vênia, parece-me desproposital que o D. Ministério Público pretenda ver a empresa condenada no pagamento de indenização por dano moral decorrente de alegada ofensa à coletividade dos maus pagadores, que não cuida de manter-se dentro dos parâmetros da vida em sociedade. A inadimplência onera os preços dos produtos, sendo certo que em toda compra parcelada (crediário) ou mesmo nos empréstimos bancários, acrescenta-se ao valor real, além dos juros e taxas, também um percentual variável a título de risco de inadimplência. Conclui-se, portanto, que toda a coletividade termina onerada pelo inadimplente, sendo certo que, sob esse aspecto, não se lhe há de dar tratamento igualitário. Quem assume dívidas além de sua capacidade de pagamento e, por isso mesmo, descumpre o contrato e tem o seu nome inscrito no rol dos maus pagadores pelos serviços de proteção ao crédito SPC ou SERASA (esta controlada pelo próprio Banco Central) não pode sentir-se ultrajado ou invadido em sua intimidade nem pretender indenização por dano moral (diga-se moral da qual não cuidou devidamente), quando tal fato é levado em consideração em um processo seletivo. Vencido na preliminar conheço do recurso e, no mérito dou-lhe provimento para julgar a presente Ação Civil Pública improcedente, invertendo os ônus da sucumbência para propiciar à empresa ré a reversão ao seu patrimônio dos valores relativos às custas processuais e depósito prévio. — (sem destaques no original) Dessa decisão, o Ministério Público do Trabalho opôs embargos de declaração (fls. 255/261), onde se requereu, sob o título — DA MATÉRIA A SER PREQUESTIONADA —, a manifestação do Tribunal Regional a respeito dos arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/1988 e 1º, da Lei n. 9.029/1995. O TRT da 20ª Região negou provimento aos embargos de declaração pelos seguintes fundamentos. In verbis (fls. 266/270): Pretende o Embargante ver expressamente prequestionada violação dos arts. 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X, da Constituição Federal, e 1º da Lei n. 9.029/1995. Requer ainda que esta Corte declare expressamente quais os incisos dos arts. 1º, 3º e 5º da Constituição Federal fundamentam sua decisão. Alega que, ao dizer que a proibição de discriminação não atinge os aspectos relativos à conduta pessoal, a decisão viola a Constituição da República e a lei, considerando legítimas discriminações decorrentes de opção político-partidária, político-ideológica e orientação sexual, por exemplo, não relacionadas à condição pessoal. No que se refere aos mecanismos utilizados pela Administração Pública na seleção de pessoal para desempenho de funções na administração, observa que a pesquisa é feita em prol do interesse público e não na defesa do interesse privado do empregador, violando a decisão o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Aduz que, ao dizer que o legislador enumerou taxativamente os motivos que não podem ser levados em consideração como diferenciadores em um processo seletivo, violou o inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, que veda quaisquer formas de discriminação.

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Sustenta que se trata de matéria relativa, não podendo ser previstas todas as formas de discriminação, sob pena de violação ao inciso III do art. 1º da Carta Política, que fala do princípio da dignidade da pessoa humana. Não prevalecem os argumentos do Embargante. Inicialmente é imperativo destacar que o prequestionamento, tal como pacificamente aceito pela Jurisprudência dos nossos Tribunais, inclusive do TST, não se constitui mais uma hipótese de cabimento de Embargos de Declaração, mas está diretamente relacionado àquelas previstas nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, conforme se observa da Súmula n. 297 do C. TST, citada pelo Embargante na sua fundamentação. In litteris: ‘(...) 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal (grifos do relator), opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. (...)’. Já existe, inclusive, posicionamento desta Corte acerca desse assunto, na novel Súmula n. 4, que assim dispõe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — PREQUESTIONAMENTO — OMISSÃO — PROVIMENTO. A procedência aos embargos declaratórios, visando ao prequestionamento, condiciona-se à existência de omissão no julgado impugnado. Há que se verificar, portanto, se houve omissão do julgado na análise dos fundamentos evocados pelas partes, condição para acolhimento dos embargos, ainda que para fins de prequestionamento. No tocante aos dispositivos legais citados na exordial, cumpre frisar que não está o Juiz a eles adstrito, no julgamento da pretensão posta em Juízo. A análise dos arts. 840, § 1º, da CLT e 126 do CPC leva à conclusão de que às partes incumbe narrar os fatos nos quais amparam sua pretensão, enquanto ao órgão julgador compete proceder à incidência da norma abstrata sobre a situação fática enfocada nos autos, como dispõem os brocardos jurídicos da mihi factum, dabo tibi jus (dá-me o fato, dar-te-ei o direito) e jura novit curia (o Juiz conhece o direito). Assim, se pronunciando o Juiz sobre as alegações trazidas pela parte, não está obrigado a se manifestar sobre cada um dos dispositivos legais invocados, não havendo que se falar em omissão o não enquadramento em qualquer deles. Neste sentido têm decidido nossos Tribunais, conforme arestos ora transcritos: EMENTA: RECURSO DE REVISTA — NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL — ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO — VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS NÃO CONSTATADA — Da análise conjugada dos arts. 840, § 1º, da CLT e 126 do CPC, extrai-se que às partes incumbe narrar os fatos nos quais amparam sua pretensão, enquanto ao órgão julgador compete proceder à incidência da norma abstrata sobre a situação fática enfocada nos autos (da mihi factum, dabo tibi jus). Segue-se, portanto, que o juiz não está vinculado aos fundamentos legais indicados pelo demandante, sendo-lhe permitido decidir com base em diploma normativo não invocado na petição inicial, sem que isto caracterize afronta à literalidade dos arts. 264, parágrafo único, e 321 do CPC e 5º, inciso LV, da CF/1988. Recurso não conhecido. (TST — RR 416228 — 1ª T. — Rel. Juiz Conv. Altino Pedrozo dos Santos — DJU 14.5.2004.)

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PROCESSUAL CIVIL — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO — IMPROVIMENTO — 1. Inocorrência de omissão no V. Acórdão, ao reconhecer o direito do Terceiro Embargante de ver o seu bem constrito liberado da penhora quando não for parte no processo, e nem responder de qualquer forma pela dívida. 2. O Juiz ou o Tribunal, devem considerar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, e não os dispositivos legais invocados pelas partes; tampouco estão adstritos a examinar todos os argumentos jurídicos, ou a invocação desta ou daquela regra ou princípio jurídico — Jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi jus. 3. Pressuposto de admissibilidade dos Embargos de Declaração é a existência de obscuridade ou contradição no acórdão, ou omissão de algum ponto sobre o qual deveria o Tribunal pronunciar-se; quando isso não se configura, não há como se acolher o recurso, ainda quando se o tenha feito desafiar, para fins de prequestionamento. Precedentes jurisprudenciais. Embargos de Declaração improvidos. (TRF 5ª R. — REO-AC 164978 — (99.05.153780/01) — PE — Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano — DJU 4.3.2005 — p. 775.) In casu, verifica-se que a decisão embargada examinou, detidamente, todos os argumentos apresentados pelas partes, tanto nas razões recursais quanto nas contrarrazões, apenas não se curvando ao enquadramento legal pretendido pelo autor. Observa-se ainda que não foi apontado, nos embargos de declarar, nenhum ponto sobre o qual esta Corte teria deixado de se manifestação. Pelo contrário, foi invocado o prequestionamento como uma hipótese a mais de cabimento do apelo além daquelas previstas nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, questão já superada nos argumentos acima expostos. Não há, por outro lado, que se adentrar no mérito da questão e se identificar quais condutas estariam ou não vedadas pelo ordenamento jurídico, especialmente os arts. 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, inciso X, da Constituição Federal, já que a decisão está circunscrita a um caso concreto, a um comportamento determinado, e como tal foi analisado e decidido. Cumpre destacar que a decisão embargada está fundamentada na ausência de impedimento legal ao procedimento adotado pela ré, não se enquadrando sua conduta nos dispositivos legais mencionados pelo autor, quer da Lei n. 9.029/1995 quer da Constituição Federal, estando, por consequência, amparada na norma contida no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. Não se configurando, pois, a existência de omissão na decisão embargada no tocante à análise das questões trazidas a esta Corte, impossibilitado o acolhimento dos Embargos de Declaração, ainda que para fins de prequestionamento. Isto posto, conheço dos Embargos de Declaração e nego-lhe provimento. (sem destaques no original) Destarte, não vislumbro violação ao art. 832 da CLT, na medida em que o TRT da 20ª Região, ainda que tenha salientado não ser obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos legais mencionados pelas partes, de fato pronunciou-se especificamente sobre os arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, X, e 1º da Lei n. 9.029/1995, afastando-os por considerar que a conduta do réu estava assegurada pelo art. 5º, II, da CF/1988.

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Além disso, ainda que omisso o acórdão regional, o que de fato não ocorreu, à hipótese dos autos se aplicaria o item III da Súmula n. 297 desta Corte, segundo a qual — Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração. Assinalo, outrossim, que segundo entendimento emanado da Orientação Jurisprudencial de n. 115 da SBDI-1 desta Corte, — O conhecimento do recurso de revista ou de embargos, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988 — , não se ajustando ao fim colimado a alegação de afronta aos arts. 5º, XXXV, da CF/1988, e 515, § 1º, do CPC. Não conheço. 2 — PROCESSO DE SELEÇÃO — PESQUISA SOBRE A CONDUTA PESSOAL DO CANDIDATO CONHECIMENTO O recorrente alegou que o acórdão recorrido violou os arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, X, da CF/1988, 1º, da Lei n. 9.029/1995, sustentando, em síntese, que a conduta da reclamada é discriminatória e fere os dispositivos legais em destaque. O art. 1º, III, da CF/1988, insere-se como um dos — fundamentos — da República Federativa do Brasil, relacionado à — dignidade da pessoa humana —, matéria esta totalmente estranha à controvérsia dos autos, que aborda pedido de obrigação de não fazer, abstenção de prática supostamente discriminatória, cumulado com indenização por dano moral coletivo. Além disso, referido preceito tem caráter eminentemente genérico, inaplicável à hipótese vertente. No mesmo sentido, não se reconhece a alegada violação direta e literal ao art. 3º, IV, da CF/1988, que também de forma genérica estabelece os — objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil —, dentre os quais — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. O art. 5º, X, da CF/1988 dispõe que — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Se os cadastros de pesquisas analisados pela reclamada são públicos, de acesso irrestrito toda a coletividade, não há como admitir que a conduta da empresa tenha violado a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. O art. 1º da Lei n. 9.029/1995 dispõe, in verbis: Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

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Referido dispositivo, contudo, trata especificamente de práticas discriminatórias relacionadas a — motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade —, não tendo qualquer pertinência com a prática da reclamada em realizar prévia consulta sobre a conduta dos candidatos às vagas de trabalho disponibilizadas pela empresa. Se não há qualquer vedação legal à própria existência de serviços de proteção ao crédito (SPC e SERASA), de registros policiais e judiciais, menos ainda poderia ocorrer quanto à possibilidade de algum interessado pesquisar tais dados, a fim de melhor avaliar os riscos a serem enfrentados caso decida realizar o negócio jurídico que tem em mente, e, mais especificamente, à contratação de empregados. Como bem salientado pelo acórdão recorrido — não se pode retirar do empresário o direito de separar e escolher para o seu serviço, dentre os candidatos que se apresentam, aqueles que são portadores das qualificações técnicas necessárias e cuja conduta pessoal não se desvia da normalidade. Se a Administração Pública, em praticamente todos os processos seletivos que realiza, exige dos candidatos, além do conhecimento técnico de cada área, inúmeros comprovantes de boa conduta e reputação, não há como vedar ao particular, no caso o empregador, o acesso a cadastros públicos como mais mecanismo de melhor selecionar candidatos às suas vagas de emprego, mesmo porque todos estes cadastros detém natureza pública, de acesso irrestrito a qualquer interessado, salvo as exceções legais. Não conheço. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Brasília, 8 de fevereiro de 2012. Firmado por assinatura digital (MP n. 2.200-2/2001) Renato de Lacerda Paiva Ministro Relator

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Acuerdo Marco Europeo Sobre Teletrabajo

1) Consideraciones generales En el contexto de la Estrategia Europea de Empleo, el Consejo Europeo ha invitado a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para modernizar la organización del trabajo, que incluyan acuerdos de trabajo flexible, con el objetivo de mejorar la productividad y la competitividad de las empresas y lograr el equilibrio necesario entre flexibilidad y seguridad. La Comisión Europea en la segunda fase de consulta de los interlocutores sociales sobre la modernización y mejora de las relaciones de trabajo, ha invitado a los interlocutores sociales a comenzar negociaciones sobre el teletrabajo. El 20 de septiembre de 2001, la, CES (y el Comité de Enlace EUROCADRES/CEC), la UNICE/UEAPME y la, CEEP anunciaron su intención de abrir negociaciones con vistas a un acuerdo a poner en marcha por las organizaciones firmantes en los Estados miembros. Estas negociaciones, han querido contribuir a preparar el camino hacia la economía y la sociedad del conocimiento como estaba decidido en el Consejo Europeo de Lisboa. El teletrabajo cubre un amplio abanico de situaciones y de prácticas sujetas a rápidas evoluciones. Por esta razón, los interlocutores sociales han elegido una definición de teletrabajo que permita cubrir las diferentes formas de teletrabajo regular. Los interlocutores sociales consideran el teletrabajo a la vez como un medio de modernizar la organización del trabajo para las empresas y organizaciones de servicios públicos, y para los trabajadores reconciliar vida profesional y vida social y darles una mayor autonomía en la realización de sus tareas. Si Europa desea extraer la mejor parte de la sociedad de la información, debe afrontar esta nueva forma de organización del trabajo, de forma tal que la flexibilidad y la seguridad vayan a la par, que sea mejorada. la calidad del empleo y que las personas con discapacidades tengan un mejor acceso al mercado de trabajo. Este acuerdo voluntario tiene como objetivo establecer un marco general a nivel europeo, a poner en marcha por las organizaciones miembros de las partes firmantes, conforme a los procedimientos y prácticas específicas a los interlocutores sociales en los

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Estados miembros. Las partes firmantes invitan también a las organizaciones de los países candidatos a poner en marcha este acuerdo. La puesta en marcha de este acuerdo no constituye una razón válida para reducir el nivel general de protección acordado para los trabajadores incluidos en el ámbito del acuerdo. En cuanto a la puesta en marcha de este acuerdo, los miembros de las organizaciones firmantes evitan imponer cargas inútiles a las pymes. Este acuerdo no perjudica al derecho de los interlocutores sociales de concluir, al nivel apropiado, comprendido el nivel europeo, acuerdos que adapten y/o completen el presente acuerdo de manera que tenga en cuenta las necesidades específicas de los interlocutores sociales afectados. 2) Definición y ámbito de aplicación El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular. El presente acuerdo cubre a los teletrabajadores. Se entiende por teletrabajador toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior 3) Carácter voluntario El teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empresario afectados. El teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o puede incorporarse de forma voluntaria más tarde. En ambos casos, el empresario entregará al teletrabajador las informaciones escritas pertinentes conforme a la directiva 91/533/CEE, que comprende informaciones relativas a los convenios colectivos aplicables, una descripción del trabajo a realizar, etc. Las especificidades del teletrabajo normalmente requieren informaciones escritas complementarias sobre cuestiones tales como el departamento al que está adscrito el teletrabajador, su inmediato superior u otras personas a las que puede dirigirse para informarse sobre temas profesionales o personales, modalidades de entrega de informes, etc. Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, y si el empresario hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede aceptarla o rechazarla. Si es el trabajador quien expresa su deseo de teletrabajar el empresario puede aceptarla o rechazarla. El paso al teletrabajo en tanto que tal, puesto que modifica únicamente la manera en que se efectúa el trabajo, no afecta al estatus laboral del trabajador. La negativa de un empleado a teletrabajar no es, en sí, un motivo de rescisión de la relación laboral ni de modificación de las condiciones de trabajo de este trabajador. Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, la decisión de pasar a teletrabajo es reversible por acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad puede implicar una vuelta al trabajo en los locales de la empresa a demanda del trabajador o del empresario. Las modalidades de esta reversibilidad se establecerán por acuerdo individual o colectivo.

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4) Condiciones de empleo En lo que afecta a las condiciones de empleo, los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos, garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa. No obstante, teniendo en cuenta las peculiaridades del teletrabajo, pueden ser necesarios acuerdos específicos complementarios individuales o colectivos. 5) Protección de datos El empresario es responsable de tomar las medidas que se imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines profesionales. El empresario informa al teletrabajador de toda legislación o normativa de la empresa referente a la protección de datos. Es responsabilidad del teletrabajador el cumplimiento de estas normas. El empleador deberá informar al trabajador especialmente sobre: 1. Cualquier limitación en la utilización del equipo o de herramientas informáticas tales como internet. 2. Las sanciones en caso de incumplimiento. 6) Vida privada El empresario respeta la vida privada del teletrabajador. Si se instala un sistema de vigilancia, éste debe ser proporcional al objetivo perseguido e introducido según lo establecido en la directiva 90/270 relativa a las pantallas de visualización. 7) Equipamientos Todas las cuestiones relativas a los equipamientos de trabajo, a la responsabilidad y a los costos son definidos claramente antes de iniciar el teletrabajo. Como regla general, el empresario está encargado de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo. Si el teletrabajo se realiza regularmente, el empresario cubre los costos directamente originados por este trabajo, en particular los ligados a las comunicaciones. El empresario dotará al teletrabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico. El empresario tiene la responsabilidad, conforme a la legislación nacional y a los convenios colectivos, en lo referente a los costes ligados a la pérdida o a los desperfectos de los equipos y de los datos utilizados por el teletrabajador.

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El teletrabajador cuidará los equipamientos que le han confiado; no recogerá ni difundirá material ilícito vía internet. 8) Salud y seguridad El empresario es responsable de la protección de la salud y de la seguridad profesionales del teletrabajador conforme a la directiva 89/391, así como a las directivas particulares, legislaciones nacionales y convenios colectivos pertinentes. El empresario informa al teletrabajador de la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo, en especial sobre las exigencias relativas a las pantallas de datos. El teletrabajador aplica correctamente estas políticas de seguridad. Para verificar la correcta aplicación de las normas en materia de salud y seguridad, el empresario, los representantes de los trabajadores y/o las autoridades competentes tienen acceso al lugar del teletrabajo, dentro de los límites de la legislación y de los convenios colectivos nacionales. Si el teletrabajador trabaja en el domicilio, este acceso está sometido a previa notificación y consentimiento previo. El teletrabajador está autorizado a pedir una visita de inspección. 9) Organización del trabajo En el marco de la legislación, de los convenios colectivos y de las reglas de empresa aplicables, el teletrabajador gestionará la organización de su tiempo de trabajo. La carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores comparables en los locales de la empresa. El empresario se asegurará que se toman medidas para prevenir el aislamiento del teletrabajador en relación con los otros trabajadores de la empresa, tales como darle ocasión de reencontrarse regularmente con sus compañeros y tener acceso a las informaciones de la empresa. 10) Formación Los teletrabajadores tienen el mismo acceso a la formación y a las oportunidades de desarrollo de la carrera profesional que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que el resto de los trabajadores. Los teletrabajadores reciben una formación adecuada para utilizar el equipo técnico a su disposición y sobre las características de esta forma de organización del trabajo. El supervisor de los teletrabajadores y sus colegas directos pueden también necesitar formación adecuada para esta forma de trabajo y su gestión. 11) Derechos colectivos Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que el resto de trabajadores de la empresa. No es obstáculo para la comunicación con los representante de los trabajadores.

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Los teletrabajadores están sometidos a las mismas condiciones de participación y elegibilidad en las elecciones para las instancias representativas de los trabajadores o que prevean una representación de los trabajadores. Los teletrabajadores están incluidos en el cálculo determinante de los umbrales necesarios para las instancias de representación de los trabajadores, conforme a las legislaciones europeas y nacionales, así como a los convenios colectivos y prácticas nacionales. El establecimiento al que el teletrabajador será asignado con el fin de ejercer sus derechos colectivos se precisa de antemano. Los representantes de los trabajadores son informados y consultados sobre la introducción del teletrabajo conforme a las legislaciones europea y nacionales, así como los convenios colectivos y prácticas nacionales. 12) Puesta en marcha y seguimiento En el marco del artículo 139 del Tratado, este Acuerdo marco europeo será puesto en marcha por los miembros de UNICE/UEAPME, CEEP y de la, CES (y del Comité de Enlace EUROCADRES/CEC), conforme a los procedimientos y prácticas propias de los interlocutores sociales en los Estados miembros. Esta puesta en marcha será efectuada dentro de los tres años siguientes a la fecha de firmar este acuerdo. Las organizaciones miembros harán un informe sobre la puesta en marcha de este acuerdo a un grupo ad hoc creado por las partes firmantes bajo la responsabilidad del comité del diálogo social. Este grupo ad hoc preparará un informe conjunto sobre las acciones tomadas de la puesta en marcha. Este informe será preparado dentro de los cuatro años siguientes a la fecha de la firma de este acuerdo. En caso de dudas sobre el contenido del acuerdo, las organizaciones miembros podrán dirigirse conjunta o separadamente a las partes firmantes. Las partes firmantes revisarán el acuerdo cinco años después de su firma si una de las partes firmantes lo demanda.

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Ley n. 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo

Juan Carlos I Rey de España A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley. PREÁMBULO I El trabajo autónomo se ha venido configurando tradicionalmente dentro de un marco de relaciones jurídicas propio del derecho privado, por lo que las referencias normativas al mismo se hallan dispersas a lo largo de todo el Ordenamiento Jurídico. En este sentido, la Constitución, sin hacer una referencia expresa al trabajo por cuenta propia, recoge en algunos de sus preceptos derechos aplicables a los trabajadores autónomos. Así, el artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado; el artículo 35, en su apartado 1, reconoce para todos los españoles el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo; el artículo 40, en su apartado 2, establece que los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales, velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados; finalmente, el artículo 41 encomienda a los poderes públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad.

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Estas referencias constitucionales no tienen por qué circunscribirse al trabajo por cuenta ajena, pues la propia Constitución así lo determina cuando se emplea el término «españoles» en el artículo 35 o el de «ciudadanos» en el artículo 41, o cuando encomienda a los poderes públicos la ejecución de determinadas políticas, artículo 40, sin precisar que sus destinatarios deban ser exclusivamente los trabajadores por cuenta ajena. En el ámbito social podemos destacar, en materia de Seguridad Social, normas como la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica n. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género referido a las trabajadoras por cuenta propia que sean víctimas de la violencia de género, el Decreto n. 2.530/1970, de 20 de agosto, que regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y otras disposiciones de desarrollo. En materia de prevención de riesgos laborales hay que referirse a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y al Real Decreto n. 1.627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, así como otras disposiciones de desarrollo. La Unión Europea, por su parte, ha tratado el trabajo autónomo en instrumentos normativos tales como la Directiva 86/613/CEE del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, que da una definición de trabajador autónomo en su artículo 2.a, o en la Recomendación del Consejo de 18 de febrero de 2003 relativa a la mejora de la protección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos. El derecho comparado de los países de nuestro entorno no dispone de ejemplos sobre una regulación del trabajo autónomo como tal. En los países de la Unión Europea sucede lo mismo que en España: las referencias a la figura del trabajador autónomo se encuentran dispersas por toda la legislación social, especialmente la legislación de seguridad social y de prevención de riesgos. En este sentido, cabe resaltar la importancia que tiene el presente Proyecto de Ley, pues se trata del primer ejemplo de regulación sistemática y unitaria del trabajo autónomo en la Unión Europea, lo que sin duda constituye un hito en nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de una Ley que regulará el trabajo autónomo, sin interferir en otros ámbitos de nuestro tejido productivo, como el sector agrario, que cuenta con su propia regulación y sus propios cauces de representación. Los Colegios Profesionales tampoco verán afectadas sus competencias y atribuciones por la aprobación de este Estatuto. II Desde el punto de vista económico y social no puede decirse que la figura del trabajador autónomo actual coincida con la de hace algunas décadas. A lo largo del siglo pasado el trabajo era, por definición, el dependiente y asalariado, ajeno a los frutos y a los riesgos de cualquier actividad emprendedora. Desde esa perspectiva, el autoempleo o trabajo autónomo tenía un carácter circunscrito, en muchas ocasiones, a actividades de escasa rentabilidad, de reducida dimensión y que no precisaban de una fuerte inversión financiera, como por ejemplo la agricultura, la artesanía o el pequeño comercio. En la actualidad la

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situación es diferente, pues el trabajo autónomo prolifera en países de elevado nivel de renta, en actividades de alto valor añadido, como consecuencia de los nuevos desarrollos organizativos y la difusión de la informática y las telecomunicaciones, y constituye una libre elección para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie. Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años sean cada vez más importantes y numerosas en el tráfico jurídico y en la realidad social, junto a la figura de lo que podríamos denominar autónomo clásico, titular de un establecimiento comercial, agricultor y profesionales diversos, otras figuras tan heterogéneas, como los emprendedores, personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue de una actividad económica o profesional, los autónomos económicamente dependientes, los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales o los administradores de sociedades mercantiles que poseen el control efectivo de las mismas. En la actualidad, a 30 de junio de 2006, el número de autónomos afiliados a la Seguridad Social asciende a 3.315.707, distribuidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en el Régimen Especial Agrario y en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. De ellos, 2.213.636 corresponden a personas físicas que realizan actividades profesionales en los distintos sectores económicos. Partiendo de este último colectivo, es muy significativo señalar que 1.755.703 autónomos no tienen asalariados y que del colectivo restante 457.933, algo más de 330.000 sólo tienen uno o dos asalariados. Es decir, el 94 por ciento de los autónomos que realizan una actividad profesional o económica sin el marco jurídico de empresa no tienen asalariados o sólo tienen uno o dos. Estamos en presencia de un amplio colectivo que realiza un trabajo profesional arriesgando sus propios recursos económicos y aportando su trabajo personal, y que en su mayoría lo hace sin la ayuda de ningún asalariado. Se trata, en definitiva, de un colectivo que demanda un nivel de protección social semejante al que tienen los trabajadores por cuenta ajena. A lo largo de los últimos años se han llevado a cabo algunas iniciativas destinadas a mejorar la situación del trabajo autónomo. Entre ellas, cabe destacar la eliminación del Impuesto de Actividades Económicas para todas las personas físicas, así como las introducidas por la Ley n. 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, que recoge la cobertura de la Incapacidad Temporal desde el cuarto día de la baja, la posibilidad de tener la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la minoración para quienes se incorporaran por vez primera al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, siendo menores de treinta años o mujeres mayores de cuarenta y cinco. En la Ley n. 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005 se incorporan como medidas para el fomento del empleo autónomo de jóvenes hasta treinta años de edad y mujeres hasta treinta y cinco, una reducción a las cuotas de la Seguridad Social así como el acceso a las medidas de fomento del empleo estable de los familiares contratados por los autónomos. Asimismo, se mejora el sistema de capitalización de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único para los desempleados que inicien su actividad como autónomos.

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El Gobierno, sensible ante esta evolución del trabajo autónomo, ya se comprometió en la sesión de investidura de su Presidente a aprobar durante esta Legislatura un Estatuto de los Trabajadores Autónomos. Como consecuencia de ello el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales acordó constituir una Comisión de Expertos a la que encomendó una doble tarea: de un lado, efectuar un diagnóstico y evaluación sobre la situación económica del trabajo autónomo en España y, de otro, analizar el régimen jurídico y de protección social de los trabajadores autónomos, elaborando al tiempo una propuesta de Estatuto del Trabajador Autónomo. Los trabajos de la Comisión culminaron con la entrega de un extenso y documentado Informe, acompañado de una propuesta de Estatuto, en el mes de octubre de 2005. Paralelamente, la Disposición Adicional Sexagésima Novena de la Ley n. 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 incorporaba el mandato al Gobierno de presentar al Congreso de los Diputados, en el plazo de un año, un Proyecto de Ley de Estatuto del Trabajador Autónomo en el que se defina el trabajo autónomo y se contemplen los derechos y obligaciones de los trabajadores autónomos, su nivel de protección social, las relaciones laborales y la política de fomento del empleo autónomo, así como la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. Mediante la Resolución número 15 del debate sobre el Estado de la Nación de 2006, el Congreso de los Diputados insta al Gobierno a presentar durante ese año el Proyecto de Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo, para avanzar en la equiparación, en los términos contemplados en la Recomendación número 4 del Pacto de Toledo, del nivel de protección social de los trabajadores autónomos con el de los trabajadores por cuenta ajena. Finalmente, con la aprobación de la Ley Orgánica n. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, a iniciativa del Gobierno, se dio un primer paso en el cumplimiento a la citada Resolución, al introducir numerosas medidas para mejorar la situación del trabajo autónomo, especialmente en lo relativo a los derechos derivados de las situaciones de maternidad y paternidad, todo ello en el contexto de avanzar en una política de conciliación de la vida familiar con el trabajo, tan demandada por los trabajadores autónomos. III La presente Ley constituye el resultado del cumplimiento de los anteriores mandatos. Para su elaboración se ha consultado a las organizaciones sindicales y empresariales, así como a las asociaciones de trabajadores autónomos. La Ley consta de 29 artículos, encuadrados en cinco títulos, más diecinueve disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y seis finales. El Título I delimita el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, estableciendo la definición genérica de trabajador autónomo y añadiendo los colectivos específicos incluidos y excluidos. El Título II regula el régimen profesional del trabajador autónomo en tres capítulos. El Capítulo I establece las fuentes de dicho régimen profesional, dejando clara la naturaleza civil o mercantil de las relaciones jurídicas establecidas entre el autónomo y la persona o entidad con la que contrate. El apartado 2 del artículo 3 introduce los acuerdos de interés profesional para los trabajadores autónomos económicamente dependientes, novedad importante creada por la Ley.

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El Capítulo II se refiere al régimen profesional común para todos los trabajadores autónomos y establece un catálogo de derechos y deberes, así como las normas en materia de prevención de riesgos laborales, protección de menores y las garantías económicas. El Capítulo III reconoce y regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente. Su regulación obedece a la necesidad de dar cobertura legal a una realidad social: la existencia de un colectivo de trabajadores autónomos que, no obstante su autonomía funcional, desarrollan su actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente que los contrata. La Ley contempla el supuesto en que este empresario es su principal cliente y de él proviene, al menos, el 75 por ciento de los ingresos del trabajador. Según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Estadística, en el año 2004, ascienden a 285.600 los empresarios sin asalariados que trabajan para una única empresa o cliente. La cifra es importante, pero lo significativo es que este colectivo se ha incrementado en un 33 por ciento desde el año 2001. A la vista de la realidad anteriormente descrita, la introducción de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente ha planteado la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha figura, dado que nos movemos en una frontera no siempre precisa entre la figura del autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena. La intención del legislador es eliminar esas zonas fronterizas grises entre las tres categorías. De ahí que el artículo 11, al definir el trabajador autónomo económicamente dependiente sea muy restrictivo, delimitando conforme a criterios objetivos los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al autónomo. El resto del Capítulo III establece una regulación garantista para el trabajador autónomo económicamente dependiente, en virtud de esa situación de dependencia económica, sin perjuicio de que opere como norma general en las relaciones entre éste y su cliente el principio de autonomía de la voluntad. En este sentido, el reconocimiento de los acuerdos de interés profesional, en el artículo 13, al que se aludía en el Capítulo dedicado a las fuentes, no supone trasladar la negociación colectiva a este ámbito, sino simplemente reconocer la posibilidad de existencia de un acuerdo que trascienda del mero contrato individual, pero con eficacia personal limitada, pues sólo vincula a los firmantes del acuerdo. El recurso a la Jurisdicción Social previsto en el artículo 17 se justifica porque la configuración jurídica del trabajador autónomo económicamente dependiente se ha diseñado teniendo en cuenta los criterios que de forma reiterada ha venido estableciendo la Jurisprudencia de dicha Jurisdicción. La Jurisprudencia ha definido una serie de criterios para distinguir entre el trabajo por cuenta propia y el trabajo por cuenta ajena. La dependencia económica que la Ley reconoce al trabajador autónomo económicamente dependiente no debe llevar a equívoco: se trata de un trabajador autónomo y esa dependencia económica en ningún caso debe implicar dependencia organizativa ni ajenidad. Las cuestiones litigiosas propias del contrato civil o mercantil celebrado entre el autónomo económicamente dependiente y su cliente van a estar estrechamente ligadas a la propia naturaleza de la figura de aquél, de tal forma que las pretensiones ligadas al contrato siempre van a juzgarse en conexión con el hecho de si el trabajador autónomo es realmente económicamente dependiente o no, según cumpla o no con los requisitos establecidos en la Ley. Y esta circunstancia, nuclear en todo litigio, ha de ser conocida por la Jurisdicción Social.

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IV El Título III regula los derechos colectivos de todos los trabajadores autónomos, definiendo la representatividad de sus asociaciones conforme a los criterios objetivos, establecidos en el artículo 21 y creando el Consejo del Trabajo Autónomo como órgano consultivo del Gobierno en materia socioeconómica y profesional referida al sector en el artículo 22. El Título IV establece los principios generales en materia de protección social, recogiendo las normas generales sobre afiliación, cotización y acción protectora de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos. Es de destacar que se reconoce la posibilidad de establecer reducciones o bonificaciones en las bases de cotización o en las cuotas de la Seguridad Social para determinados colectivos de trabajadores autónomos, en atención a sus circunstancias personales o a las características profesionales de la actividad ejercida. Se extiende a los trabajadores autónomos económicamente dependientes la protección por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y se reconoce la posibilidad de jubilación anticipada para aquellos trabajadores autónomos que desarrollen una actividad tóxica, peligrosa o penosa, en las mismas condiciones previstas para el Régimen General. Se trata de medidas que, junto con las previstas en las disposiciones adicionales, tienden a favorecer la convergencia del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con el Régimen General. Finalmente, el Título V está dedicado al fomento y promoción del trabajo autónomo, estableciendo medidas dirigidas a promover la cultura emprendedora, a reducir los costes en el inicio de la actividad, a impulsar la formación profesional y a favorecer el trabajo autónomo mediante una política fiscal adecuada. Se trata, pues, de las líneas generales de lo que deben ser las políticas activas de fomento del autoempleo, líneas que han de ser materializadas y desarrolladas en función de la realidad socioeconómica. V La disposición adicional primera se refiere a la reforma del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Las modificaciones son las estrictamente necesarias como consecuencia de la inclusión de las controversias derivadas de los contratos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el ámbito de la Jurisdicción Social. En coherencia con ello, también se establece la obligatoriedad de la conciliación previa no sólo ante el servicio administrativo correspondiente, sino también ante el órgano que eventualmente se haya podido crear mediante acuerdo de interés profesional. La disposición adicional segunda supone el reconocimiento para que ciertos colectivos o actividades gocen de peculiaridades en materia de cotización, como complemento de las medidas de fomento del autoempleo. Se hace un mandato concreto para establecer reducciones en la cotización de los siguientes colectivos de trabajadores autónomos: los que ejercen una actividad por cuenta propia junto con otra actividad por cuenta ajena, de tal modo que la suma de ambas cotizaciones supera la base máxima, los hijos de trabajadores autónomos menores de 30 años que inician una labor en la actividad familiar y los trabajadores autónomos que se dediquen a la venta ambulante o a la venta a domicilio. La disposición adicional tercera recoge la obligación de que en el futuro todos los trabajadores autónomos que no lo hayan hecho tengan que optar por la cobertura de

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la incapacidad temporal, medida que favorece la convergencia con el Régimen General, así como la necesidad de llevar a cabo un estudio sobre las profesiones o actividades con mayor siniestralidad, en las que los colectivos de autónomos afectados deberán cubrir las contingencias profesionales. La disposición adicional cuarta regula la prestación por cese de actividad. Recoge el compromiso del Gobierno para que, siempre que estén garantizados los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera y ello responda a las necesidades y preferencias de los trabajadores autónomos, proponga a las Cortes Generales la regulación de un sistema específico de protección por cese de actividad para los mismos, en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida. La disposición adicional quinta especifica que lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 23, en los artículos 24 a 26 y en el párrafo c, apartado 2, del artículo 27, así como en las disposiciones adicionales segunda y tercera y en la disposición final segunda de la presente Ley no serán de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos que, en los términos establecidos en la disposición adicional decimoquinta de la Ley n. 30/1995, de supervisión y ordenación de los seguros privados, hayan optado u opten en el futuro por adscribirse a la Mutualidad de Previsión Social que tenga constituida el Colegio Profesional al que pertenezcan y que actúe como alternativa al Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. La disposición adicional sexta establece la necesidad de adecuación de la norma a las competencias autonómicas relativas a representatividad y registro especial de las asociaciones profesionales de autónomos en el ámbito territorial autonómico. La disposición adicional séptima establece la posibilidad de actualizar las bases de cotización diferenciadas, reducciones o bonificaciones previstas para determinados colectivos de trabajadores autónomos en atención a sus especiales características, por medio de la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La disposición adicional octava señala que el Gobierno planteará la presencia de los trabajadores autónomos en el Consejo Económico y Social, teniendo en cuenta la evolución del Consejo del Trabajo Autónomo en la representación de los mismos y el informe preceptivo del precitado Consejo Económico y Social. La disposición adicional novena determina que se presentará un estudio por el Gobierno en un año sobre la evolución de la medida de pago único de la prestación por desempleo para el inicio de actividades por cuenta propia y a la posible ampliación de los porcentajes actuales de la capitalización dependiendo de los resultados de tal estudio. La disposición adicional décima se refiere al encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo, aclarando que los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años aunque éstos convivan con el trabajador autónomo y quedando excluida la cobertura por desempleo de los mismos. La disposición adicional undécima supone adoptar para los trabajadores autónomos del sector del transporte la referencia del artículo 1.3 g, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, de inclusión en el ámbito subjetivo de la presente Ley, matizando los requisitos que en este caso deben cumplirse para los trabajadores autónomos de este sector para su consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

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La disposición adicional duodécima establece la participación de trabajadores autónomos en programas de formación e información de prevención de riesgos laborales, con la finalidad de reducir la siniestralidad y evitar la aparición de enfermedades profesionales en los respectivos sectores, por medio de las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos y las organizaciones sindicales más representativas. La disposición adicional decimotercera introduce incrementos en la reducción y la bonificación de la cotización a la Seguridad Social así como los periodos respectivos aplicables a los nuevos trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que tengan 30 o menos años de edad y 35 años en el caso de trabajadoras autónomas, dando nueva redacción a la disposición adicional trigésima quinta de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1994, de 20 de junio. La disposición adicional decimocuarta señala un plazo de un año para que el Gobierno elabore un estudio sobre los sectores de actividad que tienen una especial incidencia en el colectivo de trabajadores autónomos. La disposición adicional decimoquinta establece un plazo de un año para que el Gobierno presente un estudio sobre la actualización de la normativa que regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos establecida esencialmente en el Decreto n. 2.530/1970, de 20 de agosto. La disposición adicional decimosexta determina el plazo de un año para que el Gobierno realice, en colaboración con las entidades más representativas de trabajadores autónomos, una campaña de difusión e información sobre la normativa y las características del Régimen Especial del Trabajador Autónomo. La disposición adicional decimoséptima supone la determinación reglamentaria de los supuestos en que los agentes de seguros quedarían sujetos al contrato de trabajadores autónomos económicamente dependientes, sin afectar en ningún caso a la relación mercantil de aquellos. Las disposiciones adicionales decimoctava y decimonovena se refieren, respectivamente, a los casos específicos de las personas con discapacidad y de los agentes comerciales. De las disposiciones transitorias cabe destacar que la transitoria primera establece un plazo de seis meses para la adaptación de estatutos y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones. La transitoria segunda fija los plazos de adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores económicamente dependientes con una especificidad en el plazo de adaptación de dichos contratos en la transitoria tercera para los sectores del transporte y de los agentes de seguros. La disposición final primera establece el título competencial que habilita al Estado a dictar esta Ley. En concreto la Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.5ª, legislación sobre Administración de Justicia, 6ª, legislación mercantil y procesal, 7ª, legislación laboral, 8ª, legislación civil y 17ª, legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social. La disposición final segunda recoge el principio general del Pacto de Toledo de lograr la equiparación en aportaciones, derechos y obligaciones de los trabajadores autónomos con los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General.

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La disposición final tercera habilita al Gobierno para dictar las disposiciones reglamentarias de ejecución y desarrollo necesarias para la aplicación de la Ley. La disposición final cuarta establece que el Gobierno deberá informar a las Cortes Generales anualmente de la ejecución de previsiones contenidas en la presente Ley, incorporando en dicho informe el dictamen de los Órganos Consultivos. La disposición final quinta establece un plazo de un año para el desarrollo reglamentario de la Ley en lo relativo al contrato de trabajo de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. La disposición final sexta establece una «vacatio legis» de tres meses, plazo que se considera adecuado para la entrada en vigor de la Ley. TÍTULO I Ámbito de aplicación subjetivo Artículo 1. Supuestos incluidos 1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo. 2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior: a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias. b) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común. c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1994, de 20 de junio. d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presente Ley. e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1 de la presente Ley.

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3. Las inclusiones a las que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas. 4. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica n. 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Artículo 2. Supuestos excluidos Se entenderán expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley, aquellas prestaciones de servicios que no cumplan con los requisitos del artículo 1.1, y en especial: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo. b) La actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.3.c, del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo. c) Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo y disposiciones complementarias. TÍTULO II Régimen profesional del trabajador autónomo CAPÍTULO I Fuentes del régimen profesional Artículo 3. Fuentes del régimen profesional 1. El régimen profesional del trabajador autónomo se regirá por: a) Las disposiciones contempladas en la presente Ley, en lo que no se opongan a las legislaciones específicas aplicables a su actividad así como al resto de las normas legales y reglamentarias complementarias que sean de aplicación. b) La normativa común relativa a la contratación civil, mercantil o administrativa reguladora de la correspondiente relación jurídica del trabajador autónomo. c) Los pactos establecidos individualmente mediante contrato entre el trabajador autónomo y el cliente para el que desarrolle su actividad profesional. Se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas establecidas en el contrato individual contrarias a las disposiciones legales de derecho necesario. d) Los usos y costumbres locales y profesionales.

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2. Los acuerdos de interés profesional serán, asimismo, fuente del régimen profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes. Toda cláusula del contrato individual de un trabajador autónomo económicamente dependiente afiliado a un sindicato o asociado a una organización de autónomos, será nula cuando contravenga lo dispuesto en un acuerdo de interés profesional firmado por dicho sindicato o asociación que le sea de aplicación a dicho trabajador por haber prestado su consentimiento. 3. En virtud de lo dispuesto en la disposición final primera del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo, el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente. CAPÍTULO II Régimen profesional común del trabajador autónomo Artículo 4. Derechos profesionales 1. Los trabajadores autónomos tienen derecho al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución Española y en los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre la materia. 2. El trabajador autónomo tiene los siguientes derechos básicos individuales, con el contenido y alcance que para cada uno de ellos disponga su normativa específica: a) Derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio. b) Libertad de iniciativa económica y derecho a la libre competencia. c) Derecho de propiedad intelectual sobre sus obras o prestaciones protegidas. 3. En el ejercicio de su actividad profesional, los trabajadores autónomos tienen los siguientes derechos individuales: a) A la igualdad ante la ley y a no ser discriminados, directa o indirectamente, por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, estado civil, religión, convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, uso de alguna de las lenguas oficiales dentro de España o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. b) A no ser discriminado por razones de discapacidad, de conformidad con lo establecido en la Ley n. 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. c) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, así como a una adecuada protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo o por cualquier otra circunstancia o condición personal o social. d) A la formación y readaptación profesionales. e) A su integridad física y a una protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo.

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f) A la percepción puntual de la contraprestación económica convenida por el ejercicio profesional de su actividad. g) A la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar, con el derecho a suspender su actividad en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, en los términos previstos en la legislación de la Seguridad Social. h) A la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, de conformidad con la legislación de la Seguridad Social, incluido el derecho a la protección en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales. i) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su actividad profesional. j) A la tutela judicial efectiva de sus derechos profesionales, así como al acceso a los medios extrajudiciales de solución de conflictos. k) Cualesquiera otros que se deriven de los contratos por ellos celebrados. Artículo 5. Deberes profesionales básicos Son deberes profesionales básicos de los trabajadores autónomos los siguientes: a) Cumplir con las obligaciones derivadas de los contratos por ellos celebrados, a tenor de los mismos, y con las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, a los usos y a la ley. b) Cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud laborales que la ley o los contratos que tengan suscritos les impongan, así como seguir las normas de carácter colectivo derivadas del lugar de prestación de servicios. c) Afiliarse, comunicar las altas y bajas y cotizar al régimen de la Seguridad Social en los términos previstos en la legislación correspondiente. d) Cumplir con las obligaciones fiscales y tributarias establecidas legalmente. e) Cumplir con cualesquiera otras obligaciones derivadas de la legislación aplicable. f) Cumplir con las normas deontológicas aplicables a la profesión. Artículo 6. Derecho a la no discriminación y garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas 1. Los poderes públicos deben garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador autónomo.

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2. Los poderes públicos y quienes contraten la actividad profesional de los trabajadores autónomos quedan sometidos a la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, de dichos trabajadores, por los motivos señalados en el artículo 4.3.a de la presente Ley. La prohibición de discriminación afectará tanto a la libre iniciativa económica y a la contratación, como a las condiciones del ejercicio profesional. 3. Cualquier trabajador autónomo, las asociaciones que lo representen o los sindicatos que consideren lesionados sus derechos fundamentales o la concurrencia de un tratamiento discriminatorio podrán recabar la tutela del derecho ante el orden jurisdiccional competente por razón de la materia, mediante un procedimiento sumario y preferente. Si el órgano judicial estimara probada la vulneración del derecho denunciado, declarará la nulidad radical y el cese inmediato de la conducta y, cuando proceda, la reposición de la situación al momento anterior a producirse, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto. 4. Las cláusulas contractuales que vulneren el derecho a la no discriminación o cualquier derecho fundamental serán nulas y se tendrán por no puestas. El juez que declare la invalidez de dichas cláusulas integrará el contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil y, en su caso, determinará la indemnización correspondiente por los perjuicios sufridos. 5. En relación con el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo se estará a lo previsto en la Ley Orgánica n. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Artículo 7. Forma y duración del contrato 1. Los contratos que concierten los trabajadores autónomos de ejecución de su actividad profesional podrán celebrarse por escrito o de palabra. Cada una de las partes podrá exigir de la otra, en cualquier momento, la formalización del contrato por escrito. 2. El contrato podrá celebrarse para la ejecución de una obra o serie de ellas, o para la prestación de uno o más servicios y tendrá la duración que las partes acuerden. Artículo 8. Prevención de riesgos laborales 1. Las Administraciones Públicas competentes asumirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos, por medio de actividades de promoción de la prevención, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimiento por los trabajadores autónomos de la normativa de prevención de riesgos laborales. 2. Las Administraciones Públicas competentes promoverán una formación en prevención específica y adaptada a las peculiaridades de los trabajadores autónomos. 3. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores autónomos y trabajadores de otra u otras empresas, así como cuando los trabajadores autónomos ejecuten su actividad profesional en los locales o centros de trabajo de las empresas para las que presten servicios, serán de aplicación para todos ellos los deberes de cooperación, información e instrucción previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Ley n. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

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4. Las empresas que contraten con trabajadores autónomos la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas, y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por estos trabajadores. 5. Cuando los trabajadores autónomos deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias o útiles proporcionados por la empresa para la que ejecutan su actividad profesional, pero no realicen esa actividad en el centro de trabajo de tal empresa, ésta asumirá las obligaciones consignadas en el último párrafo del artículo 41.1 de la Ley n. 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. 6. En el caso de que las empresas incumplan las obligaciones previstas en los apartados 3 a 5 del presente artículo, asumirán las obligaciones indemnizatorias de los daños y perjuicios ocasionados, siempre y cuando haya relación causal directa entre tales incumplimientos y los perjuicios y daños causados. La responsabilidad del pago establecida en el párrafo anterior, que recaerá directamente sobre el empresario infractor, lo será con independencia de que el trabajador autónomo se haya acogido o no a las prestaciones por contingencias profesionales. 7. El trabajador autónomo tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o salud. 8. Las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de las obligaciones legales establecidas para los trabajadores autónomos con asalariados a su cargo en su condición de empresarios. Artículo 9. Protección de menores 1. Los menores de dieciséis años no podrán ejecutar trabajo autónomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de prestaciones de servicios en espectáculos públicos se estará a lo establecido en el artículo 6.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real decreto legislativo n. 1/1995, de 24 de marzo. Artículo 10. Garantías económicas 1. Los trabajadores autónomos tienen derecho a la percepción de la contraprestación económica por la ejecución del contrato en el tiempo y la forma convenidos y de conformidad con lo previsto en la Ley n. 3/2004, de 29 de diciembre, que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 2. Cuando el trabajador autónomo ejecute su actividad profesional para un contratista o subcontratista, tendrá acción contra el empresario principal, hasta el importe de la deuda que éste adeude a aquél al tiempo de la reclamación, salvo que se trate de construcciones, reparaciones o servicios contratados en el seno del hogar familiar.

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3. En materia de garantía del cobro de los créditos por el trabajo personal del trabajador autónomo se estará a lo dispuesto en la normativa civil y mercantil sobre privilegios y preferencias, así como en la Ley n. 22/2003, de 9 de julio, Concursal, quedando en todo caso los trabajadores autónomos económicamente dependientes sujetos a la situación de privilegio general recogida en el artículo 91.3 de dicha Ley. 4. El trabajador autónomo responderá de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, sin perjuicio de la inembargabilidad de los bienes establecida en los artículos 605, 606 y 607 de la Ley n. 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 5. A efectos de la satisfacción y cobro de las deudas de naturaleza tributaria y cualquier tipo de deuda que sea objeto de la gestión recaudatoria en el ámbito del Sistema de la Seguridad Social, embargado administrativamente un bien inmueble, si el trabajador autónomo acreditara fehacientemente que se trata de una vivienda que constituye su residencia habitual, la ejecución del embargo quedará condicionada, en primer lugar, a que no resulten conocidos otros bienes del deudor suficientes susceptibles de realización inmediata en el procedimiento ejecutivo, y en segundo lugar, a que entre la notificación de la primera diligencia de embargo y la realización material de la subasta, el concurso o cualquier otro medio administrativo de enajenación medie el plazo mínimo de un año. Este plazo no se interrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las anotaciones registrales. CAPÍTULO III Régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente Artículo 11. Concepto y ámbito subjetivo 1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. 2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

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d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla. 3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes. Artículo 12. Contrato 1. El contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente. Dicho registro no tendrá carácter público. Reglamentariamente se regularán las características de dichos contratos y del Registro en el que deberán inscribirse, así como las condiciones para que los representantes legales de los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes. De dicha información se excluirá, en todo caso, el número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro dato que, de acuerdo con la Ley Orgánica n. 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal. 2. El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto. La condición de dependiente sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente. 3. En el supuesto de un trabajador autónomo que contratase con varios clientes su actividad profesional o la prestación de sus servicios, cuando se produjera una circunstancia sobrevenida del trabajador autónomo, cuya consecuencia derivara en el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 11, se respetará íntegramente el contrato firmado entre ambas partes hasta la extinción del mismo, salvo que éstas acordasen modificarlo para actualizarlo a las nuevas condiciones que corresponden a un trabajador autónomo económicamente dependiente. 4. Cuando en el contrato no se hubiera fijado una duración o un servicio determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido. Artículo 13. Acuerdos de interés profesional 1. Los acuerdos de interés profesional previstos en el apartado 2 del artículo 3 de la presente Ley, concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su

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actividad podrán establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación. En todo caso, los acuerdos de interés profesional observarán los límites y condiciones establecidos en la legislación de defensa de la competencia. 2. Los acuerdos de interés profesional deberán concertarse por escrito. 3. Se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés profesional contrarias a disposiciones legales de derecho necesario. 4. Los acuerdos de interés profesional se pactarán al amparo de las disposiciones del Código Civil. La eficacia personal de dichos acuerdos se limitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su consentimiento para ello. Artículo 14. Jornada de la actividad profesional 1. El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o mediante acuerdos de interés profesional. 2. Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determinará el régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal. 3. La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractualmente será voluntaria en todo caso, no pudiendo exceder del incremento máximo establecido mediante acuerdo de interés profesional. En ausencia de acuerdo de interés profesional, el incremento no podrá exceder del 30 por ciento del tiempo ordinario de actividad individualmente acordado. 4. El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de poder conciliar la vida personal, familiar y profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente. 5. La trabajadora autónoma económicamente dependiente que sea víctima de la violencia de género tendrá derecho a la adaptación del horario de actividad con el objeto de hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. Artículo 15. Extinción contractual 1. La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias: a) Mutuo acuerdo de las partes. b) Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto. c) Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional, conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.

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d) Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres. e) Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte. f) Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres. g) Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género. h) Cualquier otra causa legalmente establecida. 2. Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. 3. Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior. Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto en el párrafo d, del apartado 1 del presente artículo, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad. 4. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato. Artículo 16. Interrupciones justificadas de la actividad profesional 1. Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad por parte del trabajador económicamente dependiente las fundadas en: a) Mutuo acuerdo de las partes. b) La necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. c) El riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo, según lo previsto en el apartado 7 del artículo 8 de la presente Ley. d) Incapacidad temporal, maternidad o paternidad.

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e) La situación de violencia de género, para que la trabajadora autónoma económicamente dependiente haga efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. f) Fuerza mayor. 2. Mediante contrato o acuerdo de interés profesional podrán fijarse otras causas de interrupción justificada de la actividad profesional. 3. Las causas de interrupción de la actividad previstas en los apartados anteriores no podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior, todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior. No obstante, cuando en los supuestos contemplados en las letras d y f del apartado 1 la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad, podrá considerarse justificada la extinción del contrato, a efectos de lo dispuesto en la letra f del apartado 1 del artículo anterior. Artículo 17. Competencia jurisdiccional 1. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente. 2. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán también los competentes para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia. Artículo 18. Procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos 1. Será requisito previo para la tramitación de acciones judiciales en relación con el régimen profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes el intento de conciliación o mediación ante el órgano administrativo que asuma estas funciones. No obstante, a tales efectos, los acuerdos de interés profesional a los que se refiere el artículo 13 de la presente Ley podrán instituir órganos específicos de solución de conflictos. 2. Los procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos estarán basados en los principios de gratuidad, celeridad, agilidad y efectividad. 3. Lo acordado en avenencia tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes, sin necesidad de ratificación ante el órgano judicial, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias. 4. Las partes podrán igualmente someter sus discrepancias a arbitraje voluntario. Se entenderán equiparados a las sentencias firmes los laudos arbitrales igualmente firmes dictados al efecto. El procedimiento arbitral se someterá a lo pactado entre las partes o al régimen que en su caso se pueda establecer mediante acuerdo de interés profesional,

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entendiéndose aplicable, en su defecto, la regulación contenida en la Ley n. 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la Ley n. 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres o en cualquier otra normativa específica o sectorial. TÍTULO III Derechos colectivos del trabajador autónomo Artículo 19. Derechos colectivos básicos 1. Los trabajadores autónomos son titulares de los derechos a: a) Afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección, en los términos establecidos en la legislación correspondiente. b) Afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos sin autorización previa. c) Ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales. 2. Las asociaciones de trabajadores autónomos son titulares de los derechos de carácter colectivo a: a) Constituir federaciones, confederaciones o uniones, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones, con acuerdo expreso de sus órganos competentes. Asimismo, podrán establecer los vínculos que consideren oportunos con organizaciones sindicales y asociaciones empresariales. b) Concertar acuerdos de interés profesional para los trabajadores autónomos económicamente dependientes afiliados en los términos previstos en el artículo 13 de la presente Ley. c) Ejercer la defensa y tutela colectiva de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos. d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de las controversias colectivas de los trabajadores autónomos cuando esté previsto en los acuerdos de interés profesional. 3. Las asociaciones representativas de trabajadores autónomos también serán titulares de las facultades establecidas en el artículo 21.5 de la presente Ley. 4. Sin perjuicio de las facultades que corresponden a los sindicatos en el ejercicio del derecho a la libertad sindical, éstos gozarán, además, de todos los derechos del apartado 2 de este artículo respecto de sus trabajadores autónomos afiliados. Artículo 20. Derecho de asociación profesional de los trabajadores autónomos 1. Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos se constituirán y regirán por lo previsto en la Ley Orgánica n. 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y sus normas de desarrollo, con las especialidades previstas en la presente Ley.

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2. Estas asociaciones, en cuya denominación y estatutos se hará referencia a su especialidad subjetiva y de objetivos, tendrán por finalidad la defensa de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos y funciones complementarias, pudiendo desarrollar cuantas actividades lícitas vayan encaminadas a tal finalidad. En ningún caso podrán tener ánimo de lucro. Las mismas gozarán de autonomía frente a las Administraciones Públicas, así como frente a cualesquiera otros sujetos públicos o privados. 3. Con independencia de lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica n. 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos deberán inscribirse y depositar sus estatutos en el registro especial de la oficina pública establecida al efecto en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o de la correspondiente Comunidad Autónoma, en el que la asociación desarrolle principalmente su actividad. Tal registro será específico y diferenciado del de cualesquiera otras organizaciones sindicales, empresariales o de otra naturaleza que puedan ser objeto de registro por esa oficina pública. 4. Estas asociaciones podrán ser declaradas de utilidad pública conforme a lo previsto en los artículos 32 a 36 de la Ley Orgánica n. 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. 5. Estas asociaciones profesionales sólo podrán ser suspendidas o disueltas mediante resolución firme de la autoridad judicial fundada en incumplimiento grave de las leyes. Artículo 21. Determinación de la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos 1. Sin perjuicio de la representación que ostentan de sus afiliados y a los efectos de lo previsto en este artículo y el siguiente, tendrán la consideración de asociaciones profesionales representativas de los trabajadores autónomos aquéllas que, inscritas en el registro especial establecido al efecto, demuestren una suficiente implantación en el ámbito territorial en el que actúen. Dicha implantación habrá de acreditarse a través de criterios objetivos de los que pueda deducirse la representatividad de la asociación, entre ellos el grado de afiliación de trabajadores autónomos a la asociación, el número de asociaciones con las que se hayan firmado convenios o acuerdos de representación o de otra naturaleza, los recursos humanos y materiales, los acuerdos de interés profesional en los que hayan participado, la presencia de sedes permanentes en su ámbito de actuación y cualesquiera otros criterios de naturaleza similar y de carácter objetivo. Los citados criterios se desarrollarán mediante una norma reglamentaria. 2. La condición de asociación representativa en el ámbito estatal será declarada por un Consejo formado por funcionarios de la Administración General del Estado y por expertos de reconocido prestigio, imparciales e independientes. Reglamentariamente se determinará la composición de dicho Consejo, que en todo caso estará integrado por un número impar de miembros, no superior a cinco, así como sus funciones y procedimiento de funcionamiento. 3. Las resoluciones dictadas por el Consejo a que se refiere el apartado anterior serán directamente recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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4. La capacidad representativa reconocida en este artículo a las asociaciones de trabajadores autónomos se podrá ejercer en el ámbito de actuación territorial de la correspondiente asociación. 5. Las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos y las organizaciones sindicales más representativas, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica n. 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, gozarán de una posición jurídica singular, que les otorga capacidad jurídica para actuar en representación de los trabajadores autónomos para: a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista. b) Ser consultadas cuando las Administraciones Públicas diseñen las políticas públicas que incidan sobre el trabajo autónomo. c) Gestionar programas públicos dirigidos a los trabajadores autónomos en los términos previstos legalmente. d) Cualquier otra función que se establezca legal o reglamentariamente. Artículo 22. Consejo del Trabajo Autónomo 1. El Consejo del Trabajo Autónomo se constituye, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica n. 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, como órgano consultivo del Gobierno en materia socioeconómica y profesional del trabajo autónomo. 2. Son funciones del Consejo: a) Emitir su parecer con carácter facultativo sobre: 1º Los anteproyectos de leyes o proyectos de Reales Decretos que incidan sobre el trabajo autónomo. En el supuesto de que se produjeran modificaciones que pudieran afectar al Estatuto de Trabajo Autónomo, el informe tendrá carácter preceptivo. 2º El diseño de las políticas públicas de carácter estatal en materia de trabajo autónomo. 3º Cualesquiera otros asuntos que se sometan a consulta del mismo por el Gobierno de la Nación o sus miembros. b) Elaborar, a solicitud del Gobierno de la Nación o de sus miembros, o por propia iniciativa, estudios o informes relacionados con el ámbito de sus competencias. c) Elaborar su reglamento de funcionamiento interno. d) Cualesquiera otras competencias que le sean atribuidas legal o reglamentariamente. 3. El Consejo del Trabajo Autónomo estará compuesto por representantes de las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos representativas cuyo ámbito de actuación sea intersectorial y estatal, por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y por representantes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la asociación de Entidades Locales más representativa en el ámbito estatal.

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Si se constituyeran Consejos del Trabajo Autónomo de ámbito autonómico, formará parte del Consejo del Trabajo Autónomo un representante designado por cada uno de los consejos autonómicos existentes. 4. La Presidencia del Consejo corresponderá al Secretario General de Empleo y, por delegación, al Director General de la Economía Social, del Trabajo Autónomo y del Fondo Social Europeo. 5. Los créditos necesarios para su funcionamiento se consignarán en los presupuestos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. 6. Reglamentariamente se desarrollará la composición y régimen de funcionamiento del Consejo. 7. Las Comunidades Autónomas podrán constituir, en su ámbito territorial, Consejos Consultivos en materia socioeconómica y profesional del trabajo autónomo. Así mismo podrán regular la composición y el funcionamiento de los mismos. TÍTULO IV Protección social del trabajador autónomo Artículo 23. El derecho a la Seguridad Social 1. De conformidad con el artículo 41 de la Constitución, las personas que ejerzan una actividad profesional o económica por cuenta propia o autónoma tendrán derecho al mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social, que les garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Las prestaciones complementarias serán libres. 2. La protección de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se instrumentará a través de un único régimen, que se denominará Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, sin perjuicio de que algunos colectivos específicos de trabajadores autónomos, en razón de su pertenencia a un determinado sector económico, estén encuadrados en otros regímenes de la Seguridad Social. Artículo 24. Afiliación a la Seguridad Social La afiliación al sistema de la Seguridad Social es obligatoria para los trabajadores autónomos o por cuenta propia, y única para su vida profesional, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que integran el sistema de Seguridad Social, así como de las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación. Artículo 25. Cotización a la Seguridad Social 1. La cotización es obligatoria en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en los términos previstos en el artículo 15 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo n. 1/1994, de 20 de junio, y demás disposiciones de desarrollo.

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2. La Ley podrá establecer bases de cotización diferenciadas para los trabajadores autónomos económicamente dependientes. 3. La Ley podrá establecer reducciones o bonificaciones en las bases de cotización o en las cuotas de Seguridad Social para determinados colectivos de trabajadores autónomos en atención a sus características personales o a las características profesionales de la actividad ejercida. Artículo 26. Acción protectora 1. La acción protectora del Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en los términos y conforme a las condiciones legalmente previstas, comprenderá, en todo caso: a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad común o profesional y accidentes, sean o no de trabajo. b) Las prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad, riesgo durante la lactancia, incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia y familiares por hijo a cargo. 2. Las prestaciones de servicios sociales serán las establecidas legalmente y en todo caso comprenderá las prestaciones en materia de reeducación, de rehabilitación de personas con discapacidad, de asistencia a la tercera edad y de recuperación profesional. 3. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes deberán incorporar obligatoriamente, dentro del ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, la cobertura de la incapacidad temporal y de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. A los efectos de esta cobertura, se entenderá por accidente de trabajo toda lesión corporal del trabajador autónomo económicamente dependiente que sufra con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional, considerándose también accidente de trabajo el que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de la prestación de la actividad, o por causa o consecuencia de la misma. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el accidente no tiene relación con el trabajo cuando haya ocurrido fuera del desarrollo de la actividad profesional de que se trate. 4. Los poderes públicos promoverán políticas que incentiven la continuidad en el ejercicio de la profesión, trabajo o actividad económica de los trabajadores por cuenta propia, una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación. No obstante, en atención a la naturaleza tóxica, peligrosa o penosa de la actividad ejercida, y en los términos que reglamentariamente se establezcan, los trabajadores autónomos afectados que reúnan las condiciones establecidas para causar derecho a la pensión de jubilación, con excepción de la relativa a la edad, podrán acceder a la jubilación anticipada, en los mismos supuestos y colectivos para los que esté establecido dicho derecho respecto de los trabajadores por cuenta ajena. En este sentido, se entenderán comprendidos los trabajadores autónomos con discapacidad en las mismas condiciones que los trabajadores por cuenta ajena.

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5. La acción protectora del régimen público de Seguridad Social de los trabajadores autónomos tenderá a converger en aportaciones, derechos y prestaciones con la existente para los trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social. TÍTULO V Fomento y promoción del trabajo autónomo Artículo 27. Política de fomento del trabajo autónomo 1. Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo dirigidas al establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y profesionales por cuenta propia. 2. Estas políticas se materializarán, en particular, en medidas dirigidas a: a) Remover los obstáculos que impidan el inicio y desarrollo de una actividad económica o profesional por cuenta propia. b) Facilitar y apoyar las diversas iniciativas de trabajo autónomo. c) Establecer exenciones, reducciones o bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social. d) Promover el espíritu y la cultura emprendedora. e) Fomentar la formación y readaptación profesionales. f) Proporcionar la información y asesoramiento técnico necesario. g) Facilitar el acceso a los procesos de innovación tecnológica y organizativa, de forma que se mejore la productividad del trabajo o servicio realizado. h) Crear un entorno que fomente el desarrollo de las iniciativas económicas y profesionales en el marco del trabajo autónomo. i) Apoyar a los emprendedores en el ámbito de actividades innovadoras vinculadas con los nuevos yacimientos de empleo, de nuevas tecnologías o de actividades de interés público, económico o social. 3. La elaboración de esta política de fomento del trabajo autónomo tenderá al logro de la efectividad de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y prestará especial atención a los colectivos de personas desfavorecidas o no suficientemente representadas, entre los cuales las personas con discapacidad ocupan un lugar preferente. Artículo 28. Formación profesional y asesoramiento técnico 1. El fomento del trabajo autónomo se dirigirá especialmente a integrar dentro del sistema educativo y, en particular, del sistema de formación profesional la promoción del trabajo autónomo, a propiciar la formación y readaptación profesionales de los trabajadores autónomos, facilitando su acceso a los programas de formación profesional, que se orientarán a la mejora de su capacitación profesional y al desarrollo de su capacidad gerencial.

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2. El fomento del trabajo autónomo también atenderá las necesidades de información y asesoramiento técnico para su creación, consolidación y renovación, promoviendo, a estos efectos, las fórmulas de comunicación y cooperación entre autónomos. Artículo 29. Apoyo financiero a las iniciativas económicas 1. Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias y en el marco de los compromisos asumidos en la Unión Europea, adoptarán programas de ayuda financiera a las iniciativas económicas de las personas emprendedoras. 2. La elaboración de estos programas atenderá a la necesidad de tutela de los colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo, a la garantía de la viabilidad futura de los proyectos beneficiarios, así como a la exigencia de evaluación de los efectos de las ayudas económicas sobre los objetivos propuestos. 3. Los poderes públicos favorecerán mediante una política fiscal adecuada la promoción del trabajo autónomo. Disposición adicional primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 2/1995, de 7 de abril El texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, queda modificado como sigue: Uno. La letra p del artículo 2 queda redactada del modo siguiente: «p) en relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.» Dos. Se introduce una nueva letra q al artículo 2 con el contenido siguiente: «q) respecto de cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por normas con rango de Ley.» Tres. Se modifica el apartado 2 del artículo 16 que queda redactado de la siguiente manera: «2. Tendrán capacidad procesal los trabajadores mayores de dieciséis años y menores de dieciocho respecto de los derechos e intereses legítimos derivados de sus contratos de trabajo y de la relación de Seguridad Social cuando legalmente no precisen para la celebración de dichos contratos autorización de sus padres, tutores o de la persona o institución que los tenga a su cargo, o hubieran obtenido autorización para contratar de sus padres, tutores o persona o institución que los tenga a su cargo conforme a la legislación laboral o la legislación civil o mercantil respectivamente. Igualmente tendrán capacidad procesal los trabajadores autónomos económicamente dependientes mayores de dieciséis años.» Cuatro. Se añade un apartado 3 al artículo 17 que queda redactado de la siguiente manera:

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«3. Las organizaciones de trabajadores autónomos tendrán legitimación para la defensa de los acuerdos de interés profesional por ellas firmados.» Cinco. Se da nueva redacción al artículo 63 que queda redactado de la siguiente manera: «Artículo 63. Será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a los que se refiere el artículo 83 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como los acuerdos de interés profesional a los que se refiere el artículo 13 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.» Disposición adicional segunda. Reducciones y bonificaciones en las cotizaciones 1. La Ley establecerá reducciones y bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social en favor de los siguientes colectivos de trabajadores autónomos: a) Quienes en función de otra actividad realizada coticen, sumando las bases de cotización, por encima de la base máxima del Régimen General de la Seguridad Social. b) Las personas con discapacidad que realicen un trabajo autónomo. c) Los trabajadores autónomos que se dediquen a la actividad de venta ambulante o a la venta a domicilio. d) Aquellos colectivos que se determinen legal o reglamentariamente. 2. Las Administraciones Públicas competentes podrán suscribir convenios con la Seguridad Social con objeto de propiciar la reducción de las cotizaciones de las personas que, en régimen de autonomía, se dediquen a actividades artesanales o artísticas. Disposición adicional tercera. Cobertura de la incapacidad temporal y de las contingencias profesionales en el Régimen de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomo 1. A partir del día primero de enero del ejercicio siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, los trabajadores por cuenta propia o autónomos que no hayan optado por dar cobertura a las prestaciones de incapacidad temporal, deberán llevarlo a cabo de forma obligatoria, siempre que no tengan derecho a dicha prestación en razón de la actividad realizada en otro Régimen de la Seguridad Social. De igual forma, la anterior fecha se tomará para la entrada en vigor de la obligatoriedad de cotización establecida en el punto 3 del artículo 26 de la presente Ley. 2. Por el Gobierno se determinarán aquellas actividades profesionales desarrolladas por trabajadores autónomos que presentan un mayor riesgo de siniestralidad, en las que será obligatoria la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. En tales supuestos, será de aplicación lo previsto en el apartado 3 del artículo 26.

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3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a los trabajadores por cuenta propia agrarios, incorporados al «Sistema Especial de Trabajadores Agrarios por Cuenta Propia», para quien la cobertura de la incapacidad temporal y de las contingencias profesionales seguirán siendo de cobertura voluntaria. Disposición adicional cuarta. Prestación por cese de actividad El Gobierno, siempre que estén garantizados los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera y ello responda a las necesidades y preferencias de los trabajadores autónomos, propondrá a las Cortes Generales la regulación de un sistema específico de protección por cese de actividad para los mismos, en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida. La articulación de la prestación por cese de actividad se realizará de tal forma que, en los supuestos en que deba aplicarse en edades cercanas a la legal de jubilación, su aplicación garantice, en combinación con las medidas de anticipación de la edad de jubilación en circunstancias concretas contempladas en la Ley General de la Seguridad Social, que el nivel de protección dispensado sea el mismo, en supuestos equivalentes de carrera de cotización, esfuerzo contributivo y causalidad, que el de los trabajadores por cuenta ajena, sin que ello pueda implicar costes adicionales en el nivel no contributivo. Las Administraciones Públicas podrán, por razones de política económica debidamente justificadas, cofinanciar planes de cese de actividad dirigidos a colectivos o sectores económicos concretos. Disposición adicional quinta. Profesionales incorporados a Mutualidades de Previsión Social alternativas Lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 23, en los artículos 24 a 26 y en el párrafo c, apartado 2, del artículo 27, así como en las disposiciones adicionales segunda y tercera y en la disposición final segunda de la presente Ley no serán de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos que, en los términos establecidos en la disposición adicional decimoquinta de la Ley n. 30/1995, de supervisión y ordenación de los seguros privados, hayan optado u opten en el futuro por adscribirse a la Mutualidad de Previsión Social que tenga constituida el Colegio Profesional al que pertenezcan y que actúe como alternativa al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Disposición adicional sexta. Comunidades Autónomas A los efectos de lo previsto en el artículo 21.5 de esta Ley, las Comunidades Autónomas determinarán la representatividad de las asociaciones de trabajadores autónomos de acuerdo con los criterios a los que se refiere el artículo 21.1 de la misma y crearán, en su ámbito territorial, el registro especial según lo dispuesto en el artículo 20.3 de la presente Ley. Disposición adicional séptima. Actualización de cotizaciones La Ley de Presupuestos Generales del Estado podrá establecer las bases de cotización diferenciadas, reducciones o bonificaciones a las que se refiere el artículo 25 y la disposición adicional segunda de esta Ley.

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Disposición adicional octava. Participación de los trabajadores autónomos en el Consejo Económico y Social El Gobierno planteará la presencia de los trabajadores autónomos en el Consejo Económico y Social teniendo en cuenta: 1. La evolución del Consejo del Trabajo Autónomo en la representación de los mismos. 2. El informe preceptivo del Consejo Económico y Social sobre la composición del mismo que deberá realizar para ello en el menor plazo de tiempo posible. Disposición adicional novena. Pago único de la prestación por desempleo El Gobierno en el plazo de un año elaborará un estudio sobre la evolución de la medida de pago único de la prestación por desempleo para el inicio de actividades por cuenta propia, si el resultado es favorable en cuanto a creación de empleo autónomo, ampliará los porcentajes actuales de la capitalización de la prestación de desempleo destinados a financiar la inversión. Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. Disposición adicional undécima. Trabajadores autónomos del sector del transporte De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3 g del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo n. 1/1994, de 24 de marzo, se consideran incluidas en el ámbito regulado por la presente Ley las personas prestadoras del servicio del transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. En este caso, serán trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2 d de la presente Ley aquellos que cumplan con lo dispuesto en el artículo 11.1 y 11.2 a de la misma. Disposición adicional duodécima. Participación de trabajadores autónomos en programas de formación e información de prevención de riesgos laborales Con la finalidad de reducir la siniestralidad y evitar la aparición de enfermedades profesionales en los respectivos sectores, las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos y las organizaciones sindicales más representativas podrán realizar programas permanentes de información y formación correspondientes a dicho colectivo, promovidos por las Administraciones Públicas competentes en materia de prevención de riesgos

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laborales y de reparación de las consecuencias de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Disposición adicional decimotercera. Adaptación de la Ley General de la Seguridad Social El apartado 1 de la disposición adicional trigésima quinta del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo n. 1/1994, de 20 de junio, introducida por el artículo 5 de la Ley n. 36/2003, de 11 de diciembre, y modificada por la disposición adicional cuadragésima cuarta. Tres de la Ley n. 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, queda modificado del siguiente modo: Donde dice: «a partir de 1 de enero de 2005». Debe decir: «a partir de la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo». Donde dice: «25 por 100». Debe decir: «30 por 100». Donde dice: «durante los 12 meses inmediatamente...». Debe decir: «durante los 15 meses inmediatamente...». Donde dice: «en los 12 meses siguientes...». Debe decir: «en los 15 meses siguientes...». Disposición adicional decimocuarta. Estudio sectorial del trabajo autónomo El Gobierno elaborará, en el plazo de un año, un estudio sobre los sectores de actividad que tienen una especial incidencia en el colectivo de trabajadores autónomos, que incluya, entre otros, los siguientes aspectos: 1. Los efectos que tienen las especificidades propias de cada sector en las condiciones del trabajo (retributivas, conciliación familiar, protección social, etc.) que realiza el trabajador autónomo. 2. Un diagnóstico sobre los sectores en reconversión o sometidos a procesos de modernización que tienen una mayor afectación en la actividad realizada por trabajadores autónomos. 3. Un análisis sobre la necesidad de incentivar el cese anticipado de trabajadores autónomos en determinados sectores. Disposición adicional decimoquinta. Adaptación del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la actualización de la normativa que regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos establecida esencialmente en el Decreto n. 2.530/1970, de 20 de agosto, parcialmente derogado, a las

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necesidades y exigencias actuales del colectivo de los trabajadores autónomos. Este estudio preverá las medidas necesarias para fijar la convergencia en las aportaciones y derechos de los trabajadores autónomos, en relación a los establecidos por los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. Disposición adicional decimosexta. Campaña de difusión del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos En el plazo de un año, el Gobierno realizará, en colaboración con las entidades más representativas de trabajadores autónomos, una campaña de difusión e información sobre la normativa y las características del Régimen Especial del Trabajador Autónomo. Disposición adicional decimoséptima. Contratos de trabajadores autónomos económicamente dependientes en el sector de los agentes de seguros Los contratos celebrados por los agentes de seguros que cumplan con las condiciones establecidas en el capítulo tercero de la presente Ley y los supuestos en que dichos agentes quedarían sujetos al mismo se determinarán reglamentariamente sin afectar, en ningún caso, su relación mercantil. Disposición adicional decimoctava. Personas con discapacidad A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad las comprendidas en el número 2 del artículo 1 de la Ley n. 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Disposición adicional decimonovena. Agentes comerciales En los supuestos de agentes comerciales que, actuando como intermediarios independientes, se encarguen de manera continuada o estable y a cambio de remuneración, de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, a los efectos de ser considerados trabajadores autónomos económicamente dependientes, no les será de aplicación el requisito de asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, contemplado en el artículo 11, apartado 2, letra e. Disposición transitoria primera. Adaptación de estatutos y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos constituidas en aplicación de la legislación anterior y que gocen de personalidad jurídica a la entrada en vigor de esta Ley, conservarán su reconocimiento a todos los efectos, quedando automáticamente convalidadas. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley deberán proceder a adaptar sus estatutos a lo previsto en ella, así como a inscribirse en el registro previsto en la oficina pública establecida al efecto.

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Disposición transitoria segunda. Adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias. Disposición transitoria tercera. Adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el sector del transporte y el sector de los agentes de seguros Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima y los contratos celebrados por los agentes de seguros que les resulte de aplicación el capítulo tercero de la presente Ley, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente en el supuesto al que se refiere la disposición adicional undécima y en el supuesto del agente de seguros, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley. Disposición derogatoria única. Derogación normativa Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la presente Ley. Disposición final primera. Título competencial La presente Ley se dicta al amparo de la competencia que corresponde al Estado conforme al artículo 149.1.5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 17ª de la Constitución. Disposición final segunda. Desarrollo de derechos en materia de protección social Con carácter progresivo se llevarán a cabo las medidas necesarias para que, de acuerdo con los principios que inspiran esta Ley, se logre la convergencia en aportaciones y derechos de los trabajadores autónomos en relación con los establecidos para los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. Disposición final tercera. Habilitación al Gobierno Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y desarrollo de la presente Ley en el ámbito de sus competencias.

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Disposición final cuarta. Informe anual 1. El Gobierno deberá informar a las Cortes Generales anualmente de la ejecución de previsiones contenidas en la presente Ley. 2. Dicho informe incorporará el dictamen de los Órganos Consultivos. Disposición final quinta. Desarrollo Reglamentario de los Contratos del Trabajador Autónomo económicamente dependiente En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley se desarrollará reglamentariamente lo contemplado en su artículo 12, apartado 1, párrafo segundo. Disposición final sexta. Entrada en vigor. La presente Ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley. Madrid, 11 de julio de 2007. JUAN CARLOS R. El Presidente del Gobierno, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

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