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DOCUMENTACIÓN La cuestión de la despenalización del aborto y sus límites es objeto de un serio debate en el seno de la sociedad española. En el plano estrictamente jurídico este debate tiene como esencial punto de referencia la Sentencia 53/1985 de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, que declaró la constitucionalidad de la despenalización parcial del aborto en los términos contenidos en la Ley Orgánica de 5 de julio de 1985, de reforma del Código Penal. El artículo que publicamos en el presente número del Boletín contiene un comentario a la mencionada Sentencia, en el que se interroga sobre los perfiles de la doctrina que en ella se expresa. El planteamiento del autor es que la Sentencia «deja libre una ulterior constitucionalidad de un sistema de plazos en caso de que se le someta a valoración constitucional». El comentario se centra, pues, en el estudio de las posibilidades de legitimación constitucional de este sistema a partir de las propias consideraciones contenidas en los fundamentos doctrinales de la Sentencia del Alto Tribunal.

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ABORTO: SISTEMA DE PLAZOS (*} (Breve Comentario a la STC 53/1985 de 11 de abril)

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VIRGILIO LATORRE LATORRE

Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Es este un tema necesitado en estos momentos de un profundo debate, pero antes que nada conviene precisar que la problemática ya no reside en el aborto sino en los límites del mismo. En efecto, la Sentencia 53/1.985 de 11 de abril ha dejado sentado que el aborto es respetuoso con la Constitución, lo que no ha resuelto es lo relativo al sistema y sus límites. Pero ciertamente, la preocupación sobre el aborto no nace al rescoldo de una discusión académica, mas al contrario ha de denunciarse que la actual y vigente regulación es insuficiente, repleta de inseguridad jurídica -tanto para la mujer como para los partícipes-(I) y sobre todo de marcado carácter inconstitucionalí2), por paradójico que resulte apoyar esta afirmación, precisamente, en una resolución del Tribunal Constitucional como la referenciada más arriba y que más adelante tendré oportunidad de exponer. Antes de seguir, también conviene precisar que, como señalaron algunos votos particulares a la Sentencia del TC sobre la despenalización parcial del aborto (3) (la propia sentencia lo intenta pero no logra evitarlo)(4>, no se trata de juzgar la práctica

*•*' Responde este trabajo a la ponencia presentada sobre el uso sexista de las leyes, en los Seminarios de Otoño de la UIMP (Hospitalet), celebrados los días 4. 5 y 6 de noviembre de 1993. {l) El voto particular formulado por los vocales Teresa Fernández de la Vega Sauz, Soledad Mestre García, Juan Alberto Belloch e Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, al informe del Consejo General del Poder Judicial sobre la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo contenida en el Anteproyecto de Código Penal, 1992, señala. Se hace de todo punto contar con un texto legal que no propicie, como hace el vigente, una desigual aplicación de la ley, al sostenerse interpretaciones difícilmente conciliables y hasta, en ocasiones, contradictorias, así mismo la regulación actual no resuelve problemas de enorme trascendencia social que se suscitan en torno a la interrupción voluntaria del embarazo. ^ Se deduce igual conclusión de los votos particulares de Tomás y Valiente a ¡as Sentencias del TC 30/1.985 de 31 de mayo y 53/1.985 de 11 de abril. (3 ' Voto particular de Diez Picazo a la STC 53/1.985 de 11 de abril. «Considerar que una ley no es inconstitucional es la conclusión de un juicio jurídico, que no supone -entiéndase bien- hacerse partidario de la ley o solidarizarse con ella». (4 ' En su FJ1 declara «pero ha de hacer el Tribunal abstracción de todo elemento o patrón de enjuciamiento que no sea el estrictamente jurídico, ya que otra cosa sería contradictoria con la imparcialidad y objetividad de juicio inherente a la función jurisdiccional, que no puede atenerse a criterios y pautas, incluidas las propias convicciones, ajenos a los del análisis jurídico». Boletín núm. 1704—Pág. 57

— 2068 — voluntaria de la interrupción consentida del embarazo desde contenidos morales o desde la particular inclinación personal sobre lo justo e injusto o sobre lo moral o inmoral de determinados comportamientos, sobre lo que tampoco tendría inconveniente alguno, pero no desde luego en un debate jurídico t5), pues como jurista sólo me compromete el ordenamiento jurídico positivo encarnado de forma máxima y profunda bajo criterios de concentración en la Constitución Española. Sin embargo es ineludible abordar algunas cuestiones metajurídicas que eviten toda sospecha de interpretación parcial e interesada (ideológica) de los preceptos constitucionales. 1.- La cuestión de si la vida humana empieza desde el mismo momento de la concepción. De concluir en sentido afirmativo el nasciturus estaría protegido por el derecho fundamental a la vida proclamado por la CE en su art. 15. A este respecto debe señalarse, que aun cuando se admitiese la existencia de vida en tanto en cuanto es un organismo que mediante su progresiva división se multiplica, es preciso tener presente en todo momento la nítida distinción que cabe efectuar entre vida y vida humana (6). Que haya vida aún no dice nada de que contenga rasgos de vida humanac7j, también el espermatozoide y el óvulo son seres vivos y a nadie se le ocurre que los métodos barrera (anticonceptivos) que impiden la fecundación y por consiguiente su eliminación deban ser proscritos porque vulneren el derecho a la vida !8). Para poder hablar de vida humana se requiere al menos que haya forma humana, que sea sensitiva, y viable. De otro modo, sólo cabe hablar de vida potencial o de esperanza de vida, pero vida potencial no es igual que vida actual '•9).

'•s> Vives Antón, Valoraciones ético-sociales y Jurisprudencia constitucional el problema del aborto consentido. Revista Española de Derecho Constitucional, Año, 5, Núm. 15, septiembre-diciembre, 1.985, lo explica del siguiente modo, el sentido de las normas positivas no se halla predeterminado por las concepciones morales o por las diferentes opiniones acerca de lo que debería constituir el contenido del ordenamiento jurídico, sino que ha de precisarse a posteriori, partiendo del texto de la Ley y utilizando, como primera referencia contextual, la concepción de la legitimidad a la que la propia Ley remite, no la profesada por el intérprete. l6> Del mismo parecer, Ruiz Miguel, El aborto problemas constitucionales. Cuadernos y Debates, número 25. En realidad, que el feto merezca vivir o tenga derecho a la vida no se puede inferir del hecho de que en él haya (o que sea) vida humana. í7) En sentido contrario se expresa, Laurenzo Copello, El Aborto no punible, Bosch, 1990, aunque esto no le impide aceptar la constitucionalidad del sistema de plazos. Carbonell Mateu/González Cussac, Parte Especial, Tirant lo blandí, 1993, también aceptan ía presencia de vida humana durante todo el período de •gestación, considerando el bien jurídico protegido en el delito de aborto la vida prenatal. (S! Para aquellos que la vida se inicia no en la concepción, sino en la anidación como es el caso de Laurenzo Copello, ob. cit., el ejemplo no les bastará, pero sí pone de manifiesto las dificultades incluso para los que así opinan del momento de determinación del comienzo de la vida, y en particular de la humana.

'•tfj Ruiz Miguel, ob. cit., efectúa un excelente desarrollo de tales elementos y de otros como la animación del feto, la socialización, la sensibilidad moral, la individualización, y especialmente de la potencialidad como referencia cualitativa entre el nacido y no nacido. Boletín núm. 1704—Pág. 58

— 2069 — Bl Constitucionalismo Norteamericano ha distinguido tres períodos bien distintos en el proceso de gestación, nuestra ley de Reproducción Asistida, cuatro. El preembionario -catorce días después de la concepción-, embrionario -hasta los tres meses-, y período intermedio de apariencia humana sin viabilidad -hasta los cinco meses y medio o seis meses- y el último trimestre que es propiamente el fetal y plenamente viable. La etapa preembionaria carece de relevancia alguna desde la vertiente abortiva toda vez que se encuentra próxima o directamente es una contracepción y no técnicamente un aborto, basta señalar que nada se opone a la fecundación de óvulos in vitro, a su congelación y a su destrucción. La segunda etapa, la embrionaria, se distingue básicamente porque el electroencefalograma entre las doce y catorce semanas es plano (ausencia de sensitividad). La tercera etapa se caracteriza por la inviabilidad del feto. Y la cuarta por su viabilidad (10). 2.-Aclarado esto, ahora sí estamos en condiciones de abordar la STC 53/1.985 con la finalidad de determinar si en la misma tiene acogida el sistema de plazos, que es el objeto estricto de este trabajo. A) En la Sentencia el TC no dice en ningún lado que no quepan más indicaciones que las que se le someten a consideración ni otro sistema como el de plazos (l1'. Se limita a declarar la constitucionalidad de las indicaciones terapéutica, ética (más bien criminológica), y eugenésica, y nada más y nada menos. Luego, deja libre una ulterior constitucionalidad de un sistema de plazos en caso de que se le someta a valoración constitucional. Pero es más, en la Sentencia se contienen diversos razonamientos de los que cabe deducir la constitucionalidad del sistema de plazos. B) La doctrina de la Sentencia deja bien claro que en el singular supuesto del aborto se da un conflicto de intereses entre el nasciturus, al que considera un bien constitucionalmente protegido, pero en ningún caso titular de un derecho fundamental a la vida, y los derechos fundamentales de la mujer cifrados en su intimidad, libertad, dignidad y desarrollo de la propia personalidad, como signo de automía de la mujer. Expuestas así las cosas deben hacerse diversas reflexiones: a) En primer lugar que el nasciturus no es ningún bien jurídico constitucionalmente protegido, entre otras cosas porque dicha figura es inexistente en el constitucionalismo moderno; la Constitución, programática o no, contiene derechos o deberes o principios rectores, pero no bienes jurídicos si no encuentran concreción en un derecho fundamental, y la propia Sentencia lo niega(12). ^ ' El razonamiento divisorio de las etapas de gestación expuesto os el, generalmente, articulado por los defensores de un sistema de plazos. Vid. por todos a Carbonell Mateu/ González Cussac, bo. cit., y Ruiz Miguel, ob. cit.. (11) Voto particular de los vocales Fernández de la Vega y otros. Voto particular de Jerónimo Arozamena a l a Sentencia del TC 53/1985 de 11 de abril. (12) Vives Antón, ob. cit.. Un derecho fundamental es un derecho fundamental, y un bien constitucional que no se halle configurado como derecho no lo es, en consecuencia no cabe aplicarle e! régimen jurídico que le correspondería si lo fuera. En la misma dirección, Voto particular al informe del Consejo de los vocales Fernández de la Vega Sauz y otros.

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b) Para el caso de aceptar tal declaración la colisión es una mera ficción. No cabe colisión entre un derecho fundamental y un bien jurídico, pues siempre ha de prevalecer el derecho, aunque sea por el mayor rango axiológico que cabe otorgarle (13). C) No obstante, es cierto igualmente que la Sentencia declara que ni el derecho de la mujer es absoluto, ni tampoco el valor que se otorga al nasciturus. Esto es, que ni uno ni otro deben prevalecer de forma incondicional. Nuevas reflexiones son oportunas al respecto: a) En primer lugar hay que destacar que en la ponderanción de bienes como señala la Sentencia, el intérprete constitucional se ve obligado a tal ponderación «en función del supuesto planteado, tratando de armonizar SI ELLO ES POSIBLE, o en caso contrario, PRECISANDO LAS CONDICIONES Y REQUISITOS EN QUE PODRÍA ADMITIRSE LA PREVALENCIA DE UNO DE ELLOS». De este modo, las condiciones quedarían suficientemente cumplidas estableciendo límites mediante el sistema de plazos en la forma establecida por el constitucionalismo norteamericano: 12-14 semanas, en combinación con las indicaciones eugenésicas (22 semanas) y terapéuticas sin plazo porque en este supuesto si es posible ponderar a favor de la salvación de la vida de la mujer, mediante el sacrifico del bien del no nacido(14). b) En segundo lugar, pese a la peligrosa jerarquización axiológica de la Sentencia considerando la vida un prius ontológico del resto de los demás derechos, olvidando sospechosamente los valores que informan el texto contitucional en su preámbulo, libertad, igualdad y justicia (15), es lo cierto que el proceso gestacional como se ha puesto en evidencia más arriba tiene diversas fases claramente diferenciadas, como existe desde la vertiente penal entre el no nacido y el nacido, o como se detecta en la punición del aborto no consentido y el homicidio (1