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DICTAMEN Nº. 30/2010, de 10 de marzo.*

Expediente relativo a revisión de oficio del Decreto de 5 de diciembre de 2007, del Ayuntamiento de Fontanar, por el que se estimó la reclamación previa a la vía judicial laboral presentada por D. X. ANTECEDENTES Primero. Acuerdo de inicio.- El 30 de noviembre de 2009 la Alcaldesa de Fontanar (Guadalajara), dictó resolución por la cual se acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la decisión de esa misma autoridad de fecha 5 de diciembre de 2007 por la que se estimó la reclamación previa a la vía judicial laboral interpuesta por el trabajador D. X y se declaraba la condición de éste de empleado laboral fijo del Ayuntamiento de Fontanar, adscribiéndole con carácter definitivo a la plaza de plantilla de Agente de Empleo y Desarrollo Local de ese Ayuntamiento, con efectos retroactivos desde el 17 de julio de 2007. Según los antecedentes que constan en el acuerdo de inicio, el trabajador afectado se encontraba vinculado al Ayuntamiento mediante contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado hasta que, previo requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dicho contrato fue transformado en contrato indefinido no fijo mediante Resolución de la Alcaldía de 17 de julio de 2007. No estando de acuerdo con ello, el trabajador presentó el 29 de noviembre de 2007 una reclamación previa a la vía judicial laboral solicitando que se le declarase con carácter fijo, reclamación que fue estimada en el acuerdo de la Alcaldía de 5 de diciembre de 2007, que ahora es objeto de revisión. El Acuerdo de inicio de la revisión de oficio se adopta con fundamento en la posible concurrencia de los vicios de nulidad previstos en el artículo 62.1 letras b), e) y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común aduciendo el siguiente fundamento: “Los tres posibles motivos de nulidad reseñados están relacionados entre sí, puesto que por el Decreto de 5 de diciembre de 2007 de la Alcaldesa de Fontanar, Don X adquirió la condición de personal laboral fijo, habiéndose omitido totalmente el procedimiento previsto para acceder a un empleo público con carácter fijo, siendo por ello incompetente el órgano que dictó el acto que concedía la fijeza, así como por estar expresamente atribuido al Pleno de la Corporación la aprobación de la plantilla de personal y de la relación de puestos de trabajo que, sin duda, quedan afectadas por lo acordado en el Decreto de 5 de diciembre de 2007”. Segundo. Trámite de Audiencia.- Mediante oficio de 1 de diciembre de 2009 se remitió al domicilio del interesado la comunicación del inicio del expediente de revisión de oficio y se le otorgaba un plazo de quince días para examinar el expediente y presentar cuantas alegaciones y documentos tenga por conveniente. Dicha comunicación fue devuelta sin entregar, al no ser reclamada y caducada en lista. Con fecha 10 de diciembre de 2009, se entregó personalmente al trabajador afectado el anterior oficio, sobre el que éste hizo constar, de forma manuscrita, que no se disponía en el *

Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

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momento de la notificación del expediente numerado ni foliado, por lo que no pudo hacer efectivo el trámite de vista del mismo. Con fecha 11 de diciembre el trabajador remitió escrito manifestando que “en la hoja de la notificación hizo constar que el expediente no se encontraba en ese momento a disposición del que suscribe y que, en el simple hojeo que pudo hacer porque estaba encima de la mesa, el expediente estaba sin foliar y numerar. Haciendo también constancia por tanto de que se le notificara en forma y de acuerdo con la legislación vigente cuando el expediente estuviese preparado, foliado y numerado, para evitar que una vez visto por el que suscribe se incluyeran con posterioridad nuevos documentos realizados y/o firmados con fecha anterior a su comprobación por el que suscribe”. Consta asimismo escrito del empleado de fecha 28 de diciembre en el que solicita la remisión por correo a su domicilio de todo el expediente ya que tras personarse el día 24 de diciembre en el Ayuntamiento para consultar dicho expediente, “las oficinas municipales se encontraban cerradas con lo que no fue posible su consulta”. Accediendo a la anterior petición, mediante oficio de 14 de enero de 2010 se dispuso la remisión íntegra del expediente, sin que tampoco conste la recepción. Tercero. Otros documentos del expediente.- En el expediente figuran incorporados los siguientes documentos: 1. Requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 21 de junio de 2007 dirigido al Ayuntamiento de Fontanar por el que “se requiere a la empleadora para que transforme en indefinido hasta cobertura definitiva de la plantilla a D. X. [ ] Plazo de cumplimiento de requerimiento 1 mes”. 2. Decreto de la Alcaldía de 17 de julio de 2007, por el que, en cumplimiento del anterior requerimiento, “se acuerda la novación del contrato de trabajo de obra o servicio determinado suscrito el 17 de julio de 2006 con D. X [...] en un contrato laboral de carácter indefinido hasta la cobertura reglamentaria de la plaza de plantilla de carácter laboral de Agente de Empleo y Desarrollo Local, a la que se adscribe con carácter no fijo”. 3. Reclamación previa a la vía judicial laboral presentada por el trabajador el 17 de agosto de 2007, al oponerse a que “este carácter indefinido sea “hasta la cobertura reglamentaria de la plaza” y que se me adscriba a esa” plaza con carácter no fijo”. 4. Escrito de 3 de septiembre de 2007 del trabajador, desistiendo de la reclamación anterior. 5. Reclamación previa a la vía judicial laboral presentada el 30 de noviembre de 2007, en base a los mismos fundamentos que la anterior. 6. Decreto de la Alcaldía de 5 de diciembre de 2007, que dispone: “Primero.- Por las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución, se estima la reclamación previa a la vía judicial laboral interpuesta por el trabajador de este Ayuntamiento, don X [..] contra la resolución de esta Alcaldía aprobada por Decreto de esta Alcaldía de 17 de julio de 2007, por la que se acordó la novación del contrato de trabajo de obra o servicio determinado suscrito con el citado trabajador el 17 de julio de 2006, en un contrato laboral de carácter indefinido hasta la cobertura reglamentaria de la plaza de plantilla de carácter laboral de Agente de Empleo y Desarrollo Local de este Ayuntamiento, a la que se le adscribió 2

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con carácter no fijo. En virtud de dicha estimación esta Resolución queda anulada. [ ] Segundo.- En virtud de las razones excepcionales expuestas en el cuerpo de esta Resolución, se declara la condición de empleado laboral fijo del Ayuntamiento de Fontanar de Don X, adscribiéndosele con carácter definitivo a la plaza de plantilla de Agente de Empleo y Desarrollo Local de este Ayuntamiento. [ ] Tercero.- Esta resolución tiene efectos retroactivos desde el diecisiete de julio de dos mil siete. [ ] Cuarto.- Contra este acuerdo, que pone fin a la vía administrativa, el interesado podrá interponer las correspondientes acciones judiciales laborales en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acuerdo, todo ello sin perjuicio de los plazos de caducidad de las mismas establecidos por la legislación laboral”. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 4 de febrero de 2010. Con fecha 19 de febrero de 2010 ha tenido entrada en el Registro del Consejo nueva documentación del expediente remitida desde el Ayuntamiento de Fontanar: - Acuse de recibo de 28 de enero de 2010, de la notificación de la remisión completa del expediente al interesado. - Escrito de alegaciones del interesado presentado el 15 de febrero de 2010, en el que estima la nulidad de todo lo actuado al entender que tiene como causa exclusiva “el enfrentamiento personal que la Sra. Alcaldesa mantiene con quien suscribe”, señalando como prueba del mismo la apertura de dos expedientes disciplinarios sucesivos. El primero incoado en el mes de julio de 2009, y posteriormente dejado sin efecto, y el segundo, la notificación de su despido disciplinario con efectos de 4 de diciembre de 2009, el mismo día en que le fue notificado el inicio del expediente de revisión de oficio del Decreto de 5 de diciembre de 2007, objeto del presente expediente. Manifiesta que la finalidad del expediente de revisión es que “en el caso de que el despido acaecido en fecha 10 de diciembre de 2009 y que actualmente está pendiente de señalamiento ante la jurisdicción social, se declarara improcedente, no se pudiera aplicar lo que al efecto establece para tal situación la legislación actual, que no es otra que exclusivamente la readmisión en mi condición de personal fijo de la Corporación”. En cuanto al fondo del asunto manifiesta que a su juicio no concurren las causas de nulidad esgrimidas por el Ayuntamiento ya que “se ha cumplido estrictamente la ley en cuanto al órgano que ha dictado la Resolución, y el procedimiento es el adecuado, incluso a estos efectos se solicitaron por la Corporación los informes técnicos y jurídicos oportunos ante los órganos administrativos competentes”. Respecto a su derecho a adquirir la condición de empleado fijo de plantilla se remite a los argumentos contenidos en la Resolución que ahora se pretende revisar. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Se somete al dictamen de este Consejo el expediente tramitado por el Ayuntamiento de Fontanar (Guadalajara) que tiene por objeto la eventual revi3

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sión de oficio del acto por el que se estimó la reclamación previa a la vía judicial laboral presentada por D. X y se dispuso la conversión de un contrato laboral de carácter temporal en fijo adscribiéndosele con carácter definitivo a la plaza de plantilla de Agente de Empleo y Desarrollo Local, al entender que concurren las causas de nulidad recogidas en los apartados b), e) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El artículo 102 del citado texto legal determina en su apartado primero que “las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1” de la misma. Así mismo, el artículo 4.1.g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone que corresponde a las Corporaciones Locales, en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial y dentro de la esfera de sus competencias, la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos, reiterándose tal atribución en el artículo 53 de la misma Ley, así como en el artículo 218 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Los preceptos antes referidos deben ser puestos en relación con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el cual determina que las Corporaciones Locales de la Región solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes. En virtud de lo dispuesto en los referidos preceptos, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante. II Examen del procedimiento.- Con carácter previo a la consideración de los aspectos sustantivos que se derivan del expediente procede examinar el procedimiento tramitado en el supuesto de revisión de oficio sometido a dictamen. El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no contempla un procedimiento específico a seguir en los expedientes de declaración de nulidad, por lo que habrán de entenderse aplicables las normas recogidas en el Título VI de dicho cuerpo legal denominado “de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos”, si bien con la especialidad recogida en el citado precepto de que será preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo que corresponda. De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, se pueden señalar como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la 4

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decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente. El procedimiento examinado, comienza mediante resolución de la Alcaldesa de Fontanar, de fecha 30 de noviembre de 2009, por el cual se acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la decisión de esa misma autoridad de fecha 5 de diciembre de 2007 por la que se estimó la reclamación previa presentada por D. X y declararle personal laboral fijo. Asimismo, se otorgaba audiencia al interesado por espacio de quince días. No consta en el procedimiento tramitado nombramiento de instructor del mismo, omisión que, aun cuando no vicia de nulidad a aquél, si le priva de una “mayor claridad, objetividad y seguridad en el desarrollo del expediente”, tal y como ha expresado este Consejo en otras ocasiones (dictámenes 117/2002, de 2 de octubre, y 143/2003, de 18 de noviembre, entre otros muchos). Como actos de instrucción del expediente únicamente se han incorporaron al mismo diversos documentos relativos a los antecedentes de hecho del expediente sin que se haya emitido informe alguno por parte de la Secretaría, a quien compete el asesoramiento legal (disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del Empleado Público en relación con el artículo 172 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), como hubiera sido deseable dado el carácter extraordinario de la potestad revisora de la Administración. Si bien en el acuerdo de inicio se consignan las causas de nulidad que se invocan, la notificación del mismo es incompleta pues únicamente le fue entregado personalmente al destinatario un oficio donde se le otorga un plazo para presentar alegaciones y examinar el expediente, sin que figure en el mismo referencia a las causas de nulidad en que se fundamenta la revisión, ni motivación alguna que justifique su incoación. Al respecto, el interesado dejó constancia por escrito de que “no dispuesto expediente en el momento de la notificación, no numerado ni foliado el expediente”. Dicho defecto ha sido posteriormente subsanado mediante la remisión completa del expediente a petición del interesado y la presentación por éste de un escrito de alegaciones el 15 de febrero de 2010, último de los quince días hábiles otorgados para su formulación. Si bien no figura una propuesta de resolución, como debiera, la remisión del expediente a este Consejo solicitando su preceptivo dictamen debe entenderse como una manifestación de la persistencia de la voluntad revisora del Ayuntamiento por los motivos expresados en el acuerdo de inicio del procedimiento. Los defectos de tramitación consignados en los párrafos precedentes no constituyen sin embargo vicios invalidantes de la eventual resolución que dictase el Ayuntamiento, procediendo por tanto la emisión del presente dictamen. III La potestad revisora de la Administración en relación con la contratación del personal laboral.- La prerrogativa de la Administración de revisión de oficio de sus propios actos, es una potestad exorbitante cuyo ejercicio queda reservado para aquellos supuestos en 5

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que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede producirse en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva, tal como lo ha venido afirmando el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos (entre otros, en sus Sentencias de 17 de junio de 1987 (AR. RJ 1987,6497, de 22 de marzo de 1991 (AR. RJ 1991, 2250) o 6 de marzo de 1997 (AR. RJ 1997,2291). El primer presupuesto para el ejercicio de dicha potestad es que el acto sea “administrativo” tal como se deduce claramente de la lectura del artículo 102 de la Ley 30/1992, “Las administraciones públicas [..] declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativo que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”. De lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, se desprende que es acto administrativo la actuación de las Administraciones Públicas sujetas a Derecho administrativo y no son actos administrativos los que versen sobre materias expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social aunque estén relacionados con la actividad de la Administración pública. De modo que, como tiene sentado la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1981 (RJ 1981/1443), interpretando el artículo 3 a) del indicado texto legal (entonces artículo 2), “no es suficiente que formalmente sea dictado un acto por un órgano de la administración, sino que la materia sobre la que verse su contenido sea administrativa y no lo es según los preceptos señalados, aquellas actuaciones que aún relacionadas con la Administración pública se atribuyan por una Ley a la jurisdicción Social o a otra jurisdicción”. La determinación de la naturaleza jurídica de las decisiones adoptadas por la Administración en materia de contratación resulta compleja en algunos supuestos, pues en este ámbito nos encontramos ante una doble regulación a la que se someten los diversos actos o actuaciones jurídicas que la componen, siendo una de ellas de carácter contractual. En dicha actividad es posible distinguir dos fases, una preparatoria de carácter interno, que en todos los casos se encuentra sujeta a normas de carácter administrativo y tendente a la formación de la voluntad del órgano administrativo correspondiente, y otra posterior, una vez perfeccionado el contrato, en que éste pasa a regirse por la rama del ordenamiento jurídico correspondiente a la naturaleza del mismo. Este sistema de actos separables está expresamente reconocido en la Ley para los contratos de las Administraciones públicas (artículos 20 y 21 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), ámbito del que, si bien se encuentran excluidos los contratos regulados en la legislación laboral (artículo 4.1.a) de la citada norma), sí les resultan aplicables los principios establecidos en la misma para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse (artículo 4.2). En todo caso la doctrina de los actos separables viene siendo aplicada de manera pacífica a la contratación laboral de las Administraciones públicas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y demás consejos consultivos de las Comunidades Autónomas. Así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, de 18 de octubre de 1999 (RJ 2000,1398), aplica la doctrina de los actos separables para diferenciar 6

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“entre el contrato de trabajo propiamente dicho que pueda perfeccionar una Administración pública y la actividad administrativa que lo precederá de selección de la persona particular con la que se convendrá dicho vínculo laboral. La observancia del mandato del art. 23.2 de la CE se ha de desarrollar, no a través del contrato, sino mediante esa actividad anterior de selección”. En el mismo sentido el citado Tribunal, Sala de lo Social, en Sentencia de 20 de septiembre de 2002 (RJ 2002/8402), dictada en casación para la unificación de doctrina, aludiendo a sentencias de dictadas el 4 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8661) y 19 de noviembre de 2001 (RJ 2002,354), sostiene que la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puesto de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso administrativo. Asimismo, en Sentencia de 5 de octubre de 2005 (RJ 2005,8466), recaída en recurso para la unificación de doctrina declaró que la competencia para conocer de la impugnación de los actos de las administraciones públicas en materia de selección de personal corresponde al Orden jurisdiccional contencioso administrativo aún en los supuestos en que se trate de contratación laboral. Las razones que inducen a tal conclusión son “1. La Administración no actúa en esta materia como empresario dentro del marco de un contrato ya existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral precisamente respecto de una persona que ya tiene la condición de trabajador, sino como autoridad pública que ejerce una potestad administrativa en orden a la selección de personal. 2) esta actuación administrativa es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público pues la Administración está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984 y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, que regula la selección de personal laboral tanto fijo como no permanente”. El Consejo de Estado en dictamen 202/1994, de 15 de junio, ha manifestado que en la contratación laboral de la Administración ha de distinguirse entre actos administrativos previos a la vía laboral y ésta misma, en razón de la clásica teoría categoría de los actos separables. De ahí extrae la consecuencia de que “la nulidad del acto separado que posibilita el contrato da lugar a la inexistencia de éste, no en virtud de la transmisibilidad regulada en el artículo 64 de la Ley 30/1992, sino por aplicación de la teoría general del negocio jurídico contractual, al no existir real voluntad en una de las partes (art. 1261 del CC)”. Esta doctrina es mantenida en su dictamen 2878/1995, de 11 de abril de 1996, donde afirma que “En el expediente se han invocado y manejado a este respecto preceptos de régimen jurídico administrativo, extraídos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La posibilidad de la aplicación de tales normas a los procesos de selección de personal laboral se ha razonado por este Alto Cuerpo a través de la doctrina de los actos separables, de manera expresa en el dictamen 202/94, de 15 de junio de 1994, con abundancia de argumentos, y también admitido claramente en los dictámenes 249/94 y 849/94, de 24 de marzo y 9 de junio de 1994. [ ] Se parte en ellos de la distinción entre la relación jurídica ya constituida y el proceso que a establecerla conduce, preparatorio del contrato o relación bilateral que después surgirá, sometidos éstos a sus normas y jurisdicción propias, y aquel proceso a régimen jurídico administrativo; distinción que ha pasado a recogerse en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y obtenido reconocimiento en la jurisprudencia”. Los consejos consultivos de las Comunidades Autónomas han venido aplicando la doctrina de los actos separables a la contratación laboral de la Administración, pudiendo citarse 7

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a modo de ejemplo el dictamen de 19 de noviembre de 1998, del Consejo Consultivo de Galicia; los dictámenes 8/2000 de 7 de febrero y 68/2000 de 13 de noviembre del Consejo Jurídico de Murcia; dictámenes 289/2006, de 12 de julio y 327/2008, de 11 de junio, del Consejo Consultivo de Andalucía o el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla- León de 21 de mayo de 2009. De este modo nos encontramos ante una fase preparatoria del contrato que constituye una actuación de la Administración sujeta a las normas del Derecho Administrativo, en el que la Administración actúa investida con el carácter de poder público y dotada de unas potestades exorbitantes, entre las que se encuentra la facultad de revisar por sí misma la legalidad de su actuación, cuya infracción, en los casos más graves, puede dar lugar a la nulidad del contrato o contratos laborales posteriormente formalizados entre el o los trabajadores y la Administración. Posteriormente y a consecuencia de la fase preparatoria cabe distinguir una segunda fase que se inicia a partir de la formalización de los contratos caracterizada por el nacimiento de una relación contractual sujeta a normas de derecho laboral, y en el que la Administración interviene en su condición de empleador equiparada a un sujeto privado y, en consecuencia desprovista de la prerrogativas propias del Derecho Administrativo, por lo que las decisiones que adopte en este ámbito deben ser dirimidas con sujeción al orden jurisdiccional laboral, a cuyo efecto deberá recabar la correspondiente tutela judicial ante dicha jurisdicción. IV Naturaleza jurídica del acto sometido a revisión y examen de la concurrencia de la causa de nulidad invocada.- El Ayuntamiento de Fontanar pretende declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto de 5 de diciembre de 2007 por el que se estimó la reclamación previa a la vía judicial laboral presentada por D. X acordándose la conversión del contrato de trabajo temporal suscrito con dicho trabajador en un contrato laboral fijo adscribiéndole con carácter definitivo a la plaza de plantilla de Agente de Empleo y Desarrollo Local de ese Ayuntamiento, con efectos retroactivos desde el 17 de julio de 2007. Como datos relevantes que han quedado acreditados en el expediente y que deben ser objeto de valoración en la presente consideración a los efectos de determinar la naturaleza jurídica del acto sometido a revisión deben señalarse los siguientes: el trabajador fue contratado el 28 de junio de 2002 para prestar servicios como agente de empleo y desarrollo local (en adelante AEDL) bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado. Al término del mismo el trabajador volvió a ser contratado bajo la misma modalidad de contrato temporal y así sucesivamente hasta el contrato formalizado el 18 de julio de 2006, también de obra o servicio determinado para prestar servicios como AEDL. Detectada la irregularidad por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el Ayuntamiento, mediante decreto de la Alcaldía de 17 de julio de 2007, acordó la novación del contrato del trabajo en un contrato laboral de carácter indefinido hasta la cobertura reglamentaria de la plaza de plantilla de carácter laboral de AEDL, a la que se le adscribe con carácter no fijo. Varios meses después el trabajador presentó una reclamación previa la vía judicial laboral al oponerse a que “este carácter indefinido sea “hasta la cobertura reglamentaria de 8

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la plaza” y que se me adscriba a esa “plaza con carácter no fijo””. Dicha reclamación fue estimada, dejando sin efecto la anterior resolución y declarando la fijeza del trabajador y su derecho a ocupar una plaza de plantilla con carácter fijo con efectos desde 17 de julio de 2007, fecha de la conversión del contrato temporal en indefinido. Este es el acto objeto del expediente de revisión de oficio. Si bien el interesado ha alegado la concurrencia de un despido disciplinario que se encuentra impugnado ante la jurisdicción social y pendiente de señalamiento de fecha para el juicio, tal circunstancia no es obstáculo para el ejercicio de la potestad revisora sobre el acto que estimó la reclamación previa a la vía laboral, declarando la fijeza del trabajador, pues se trata de cuestiones independientes, una atinente a la alteración de la naturaleza del vínculo contractual y otra a la procedencia o no del despido por la posible comisión de infracciones disciplinarias. Pasando ya al análisis del fondo de la cuestión, debe indicarse que la decisión de la Administración al estimar dicha reclamación previa contraviene claramente la doctrina jurisprudencial acuñada para los supuestos de contrataciones temporales irregulares por las Administraciones Públicas que se salda con su conversión en contratos indefinidos, lo cual no equivale a la adquisición de fijeza en plantilla del trabajador, consecuencia que prohíbe expresamente. Dicha doctrina ha sido elaborada para armonizar las exigencias que derivan del artículo 103.3 de las Constitución y las que se imponen a las administraciones públicas por aplicación del ordenamiento laboral y fue formulada inicialmente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 y 21 de enero de 1998. (AR RJ 1998,1000 y RJ 1998,1138). El fundamento de esta interpretación jurisprudencial es hallar una interpretación integradora de las exigencias de ambos sectores del ordenamiento, administrativo y laboral, de modo que para el caso de las vinculaciones laborales irregulares o realizadas en fraude de ley por las Administraciones públicas, no les resulta de aplicación la consecuencia ordinaria -para el caso de las empresas privadas- de tener al trabajador contratado irregularmente como fijo de plantilla; pero tampoco cabe exonerarlas de las obligaciones que, como empleadoras, les resultan aplicables, por lo que para estos supuestos la solución propuesta es la de declarar la relación laboral indefinida hasta que se produzca la cobertura del puesto por los trámites legales o hasta la amortización de la misma. En palabras de la Sentencia de 20 de enero de 1998, citada anteriormente, “el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo de las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con la adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”. (doctrina reiterada en Sentencias de 27 de mayo de 2002, RJ 2002,9893 y 21 de julio de 2008, RJ 2008,6611. Asimismo es invocada en numerosas sentencias de los tribunales superiores de justicia, por ejemplo en Sentencias n.º 2752/2006, de 3 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (AS,2006,2787); 434/2008, de 24 de junio, y 1508/2008, de 3 de no9

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viembre, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (AS, 2008,2067 y JUR 2009,120692, respectivamente). Dicha distinción entre contrato laboral indefinido y fijo ha sido acogida en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público- (EBEP) en el artículo 11.1 al establecer que los contratos laborales que realice la Administración podrán ser, en función de la duración, fijo, por tiempo indefinido o temporal. Se comprueba por tanto que la decisión del Ayuntamiento de Fontanar de declarar la fijeza del trabajador en la resolución de la reclamación previa a la vía judicial laboral, contraviene las consecuencias que la jurisprudencia establece para los supuestos de utilización irregular de la contratación temporal que, como señalan expresamente las sentencias citadas anteriormente, no pueden suponer que el trabajador adquiera la condición de fijeza pues tal consecuencia es incompatible con las normas legales sobre selección de personal de las Administraciones Públicas. En consecuencia, la decisión del Ayuntamiento de Fontanar objeto del presente dictamen vulnera la normativa de selección y acceso a la Administración contenida en el artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico de la Función Pública y 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, que exigen que la selección del personal laboral se realice de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Las anteriores disposiciones ponen de manifiesto que la adquisición de fijeza del trabajador debió ir precedida de un procedimiento de selección con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, procedimiento éste inexistente, siéndole de aplicación al presente caso la doctrina de los actos separables expresada en la consideración anterior y, en consecuencia, la actuación administrativa así realizada declarando la fijeza del trabajador sin ningún otro trámite ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que concurriendo el supuesto del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dicha decisión se encuentra incursa en un vicio de nulidad de pleno derecho. El presente pronunciamiento, de sentido favorable a la revisión, no supone un apartamiento del pronunciamiento de este Consejo efectuado en su dictamen 116/2004, de 29 de septiembre, ya que no se trata de supuestos idénticos. En aquel caso, se puso de manifiesto el carácter estrictamente laboral del acto que se pretendía revisar dada la ausencia de elementos que remitieran la regulación del vínculo laboral prorrogado a las normas de Derecho Administrativo, por no adquirir el trabajador la condición de fijo de plantilla. Por el contrario en el caso que nos ocupa, el contenido del acto estimatorio de la reclamación no se ajusta al carácter estrictamente laboral al obviar normas de Derecho Administrativo concernientes a la preparación previa al establecimiento de la relación laboral, imprescindibles para el acceso a la fijeza de la misma. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la resolución de estimación de la reclamación previa a la vía laboral, no se transmiten al contrato en su conjunto, sino tan sólo al término de su duración, con lo que se mantiene el contrato, aunque con carácter indefinido.

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En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la revisión de oficio tramitada por el Ayuntamiento de Fontanar (Guadalajara), para declarar la nulidad del Decreto de la Alcaldesa de 5 de diciembre de 2007, por el que se estimó la reclamación previa a la vía laboral presentada por D. X, al concurrir la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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