EL DERECHO DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE A SER OÍDO Y A PARTICIPAR EN TODO PROCESO QUE LO INVOLUCRE IV Precongreso Preparatorio del VII Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Familia San Martin- Mendoza, Setiembre 2015

Abordaremos: - Normativa legal vigente - Distintas posturas - Práctica cotidiana - Disparadores - Algunas conclusiones

Recordamos: “La CDN es, precisamente el instrumento internacional que permitió expandir la ciudadanía de la infancia, ya que reconoce que todos los NNyA tienen derechos ante el Estado y la comunidad, y que los Estados parte deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…” Miguel Cillero Bruñol “Los derechos del niño: la proclamación a la protección efectiva”; Justicia y Derechos del Niño, n° 3, UNICEF Bs As, 2001, pág. 50

Doctrina de la Protección Integral

Dos pilares: - la EXGIBILIDAD - el ISN Retomados en la LEY 26.061: Art 1: “los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el interés superior del niño”

Estos DERECHOS y GARANTIAS son:     

De orden público Irrenunciables Interdependientes Indivisibles Intransigibles

NnyA SUJETOS DE DERECHO - Incorporamos las nuevas reglas de la capacidad CcyCN - Garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva (*) • • • •

Derecho a un juicio justo Derecho a ser oído Derecho a rendir prueba Derecho a que se dite sentencia sin dilaciones indebidas • Derecho a que esa sentenica se cumpla de manera efectiva (*AKC, en Principios Procesales en el derecho de Familia contemporáneo, RDF N° 51, 2011, pág. 295)

MARCO NORMATIVO: derecho a ser oído y tenida en cuenta su opinión

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CIDN (art. 75, inc, 22 de la CN) LEY 26.061 y decreto reglamentario 415/2006 LEY 6.354 Cód. Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994)

Art 12.1 de la CDN: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño”

LEY 26.061: TITULO I: Disposiciones generales: 

Art 2: Aplicación obligatoria de la CIDN: 

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“… Las NNyA tienen derecho a ser oídos y atendidos en cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos…”

Art. 3: ISN: máxima satisfacción integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en esta Ley … debiéndose respetar:… B) el derecho de los NNyA a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta

LEY 26.061 TITULO II: Principios, Derechos y Garantías 

Art. 24: Derecho a opinar y ser oídos: Los NNyA tienen derecho a: 

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A) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; B) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo

… se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven, entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico cultural, deportivo y recreativo

LEY 26.061 

Art. 27: Garantías mínimas del procedimiento: (judicial o administrativo) 

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A) a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite … B) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte…

LEY 26.061 TITULO III: SPID NNyA 

Art. 41: Aplicación de las medidas excepcionales: 

A) Permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos,… en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de los NNyA …..

LEY 26.061 CAPITULO IV De las ONGs  Art. 66: impone entre sus obligaciones a “garantizar el derecho de los NNyA a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta en todos los asuntos que le conciernan como sujetos de derechos” -inc. e)-

Ley Provincial 6.354 CAPITULO II: Derechos y Garantías NyA: Art. 9: Los niños y adolescentes no podrán ser privados de sus derechos sin el debido proceso legal, el cual garantizará el derecho a ser oídos en todo proceso judicial o procedimiento administrativo que lo afecte y el respeto y dignidad que se les debe como personas en desarrollo.

Algunos interrogantes - disparadores • ¿CÓMO SE MATERIALIZA ESTE DERECHO?  ¿Qué se entiende por “juicio propio” o “conforme a su edad y madurez”?  ¿La ley establece la obligatoriedad de una escucha directa por parte del/la juez/a de la causa?  ¿Cuáles son las sanciones posibles si esta escucha o intervención no se realiza?

“juicio propio” ...“conforme a su madurez y desarrollo” 

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Ni la CDN ni la 26.061 establecen ninguna restricción para ejercer este derecho Una postura: Debate en la doctrina y la Jurisprudencia: si a los 8, 10, 14 años… −

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(Francoise Dolto, María Victoria Pellegrini, arts. 921 y 127 del CC)

Otros: no resulta conveniente ajustarse a la fijación rígida de una edad 

Comprobar en cada caso concreto si se tiene o no madurez suficiente −

(María Matilde Risolia de Alcaro, Cecilia Grosman, Mauricio Mizrahi)

Algunas Pautas: 

Que el NNyA debe ser oído conforme a su edad y madurez 

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Esto es un derecho nunca un deber y se ejerce después de ser informado

Su opinión debe ser tenida en cuenta Debe ser oído cada vez que lo requiera Su derecho a participar no sólo se limita al campo judicial sino en todos los ámbitos en que se desenvuelva, ya sea estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural etc

derecho a ser informado, capacidad de comprensión, y lenguaje adecuado • Corte IDH: Karen Atala e hijas vs. El Estado Chileno (2012) determinó que: Para poder ejercer el derecho del niño a ser oído, necesita estar debidamente informado, por lo cual ordenó que las niñas protagonistas del caso, sean informadas de que titularizan este derecho a ser oídas que incluye como un todo inescindible el hacerles saber las consecuencias que el ejercicio de ese derecho implica, por ende dispuso la designación de personal de la Secretaria par llevar adelante esa manda “en el lugar, fecha y modalidad que se determine en su momento” “Cuando la Corte IDH habla, hay que escucharla” AKC

Un caso de la CSJN (AR/JUR/41235/2010) 

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Divorcio: el demandado reconvino por adulterio, abandono malicioso e injurias graves, ofreciendo como prueba de sus dichos pericial de ADN a la hija del matrimonio, alegando que no sería suya. Primera y Segunda instancia: consideró prevaleciente la facultad procesal del demandado de realizar las pruebas necesarias y conducentes para acreditar sus dichos, sin valorar si con aquella acción se podía lesionar derechos fundamentales de su hija menor La CORTE revocó la sentencia de Cámara que admitió la prueba de ADN

Fundamentos de la Corte: 

“… Cuando se decide la realización de una prueba genética respecto de un niño, -en el caso a los fines de acreditar el adulterio en el juicio de divorcio de sus padres-, no son las razones generales vinculadas al derecho a conocer el dato biológico las que deben sustentar la decisión de llevar a cabo la prueba, sino la demostración de que concretamente para el niño redundaría en un beneficio más que en un perjuicio, y tal examen requiere reparar en las especiales circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el planteo, y exige que el niño pueda dar su opinión, para lo cual debe estar informado sobre los efectos que acarrearía la hipótesis de que el ADN demostrara la incompatibilidad genética con quien figuraba como su padre….”

Rescatamos del fallo: 

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La Corte brindó otra pauta interpretativa del principio del ISN, identificándolo con el derecho a ser oído y participar activamente en un proceso que si bien no lo involucra directamente, indirectamente lo afecta Toma el ISN en el caso como una herramienta de interpretación de las normas, y a través de ello, autoriza apartarse de las normas procesales en beneficio del mejor interés del niño

Modalidad de la escucha:      

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Dónde? Cómo? Cuándo? Quién/es deben intervenir? Quién/es no? Cómo se garantiza el derecho a ser escuchado? Entre tantos interrogantes…

En la práctica cotidiana de los Juzgados: 

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El NNyA debe ser escuchado directamente por el/la juez/a? Su derecho a ser oído queda garantizado por su intervención a través de diferentes operadores? (Psicólogos, Asesor de Menores, Defensor, Peritos, Representantes legales)

SCJBA ha sostenido: (LLBA, 2006-1324M; DJ, 2007-I, 43, LALEY, 2003-A, 425, DJ, 2003-I-522)

“…Que el derecho del niño a ser oído reviste carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse que se supla su ejercicio a través de la figura del Asesor de Menores, ni del tutor ad litem, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue…” (Postura actual y mayoritaria, deja de lado la sostenida por la C.N. Apelaciones en lo Civil, sala I, “T,HE” 20/10/1998)

Entonces… 

El juez, independientemente de la edad del niño debe tener un conocimiento personal, escucharlo encaso de que conforme a su edad y madurez sea posible o que el niño lo requiera….. – Y si no se cumple con ese mandato???? – Qué sanciones posibles cabrían????

En tal sentido la CSJBA ha resuelto: 

“…Anular de oficio una sentencia que rechazó la medida cautelar solicitado en un proceso de VIF, -en el caso, la exclusión del hogar del progenitor violento-, porque el tribunal omitió tomar contacto personal con los menores involucrados antes de adoptar su decisión ya que, al proceder de ese modo violó el derecho a ser oídos consagrado en el art. 12 de la CDN…”

 (Del voto del Dr. Genoud, SCJBA, “o, NL” 20/09/2006, LLBA, 2006-1324)

En el mismo sentido: “Corresponde anular de oficio la sentencia dictada en un juicio de divorcio con relación a la tenencia y al régimen de visitas dispuesto, en cuanto el fallo remite en este punto a lo dictaminado por el MPP y no surge de las actuaciones que se haya recabado la opinión de los hijos del matrimonio, toda vez que la representación que el Asesor de Incapaces ejerce, no suple ni por ende subsana la omisión del contacto personal del juez con el menor….” (SCJBA “S de R, RC SR, c/ R, JA (A.78.728)”, LALEY, 2003-A-425, DJ, 2003-I-522)

Garantías Mínimas del Procedimiento. Derecho a la tutela judicial efectiva y acceso a la justicia ¿Qué sucede en nuestros tribunales? Ámbito de Familia, Civil La Justicia Penal

Garantías procesales: 

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Art. 12.1 CDN: “Los Estados Partes garantizarán al niño el derecho a ser oído …” Art. 12.2 CDN: “Con tal fin, se dará en particular al niño, oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacional”

El art. 27 de la Ley 26061: - Sienta las bases para poner el práctica el derecho de defensa de los NNyA - El derecho a la tutela judicial efectiva abarca todo el itinerario desde el acceso a la justicia hasta la conclusión - Tiene por objeto garantizar el acceso de las personas a una decisión justa, fundada y oportuna dictada por el órgano jurisdiccional competente y dice: “Los organismos del Estado deberán garantizar a las NNyA en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la CN, la CDN, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

Art. 27 Ley 26.061 • A) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite 

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No es posible dictar legítimamente una decisión judicial que afecte a los derechos del NNyA sin oírlo previamente Condiciones de operatividad: − − −

Derecho a ser informado La comunicación deberá ser directa para conocer su opinión sin matices o filtros que puedan alterar su contenido Condiciones espaciales mínimas para que el niño se sienta cómodo en la entrevista, pueda explayarse con tranquilidad y vea resguardada la intimidad de sus dichos

Art. 27 Ley 26.061 • B) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte (similar art. 9 de la Ley Prov. 6354) 

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Que se tomen primordialmente en cuenta sus opiniones y deseos conforme su edad y madurez A mayor desarrollo o madurez, mayor “peso” tendrá su opinión a la hora de tomar una decisión

– !!!! Distinguir si las opiniones o deseos del niño son producto de una expresión libre y autónoma y no el fruto de la manipulación de alguno de sus progenitores o representantes

En este sentido sostiene la doctrina: 

“….la opinión del niño debe ser tenida en cuenta, considerada , e integrar ineludiblemente la motivación de la decisión, sin perjuicio de que puede o no seguirse. Debe acreditarse desde el punto de vista argumental y de la prueba rendida en la causa que la opinión del niño resulta dañosa para sus derechos. La sentencia no motivada en este sentido deviene en un acto de autoridad del mundo adulto…” (Ricardo Perez Manrique en “La participación judicial del niño..”)

Art. 27 de la Ley 26.061: • C) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o adm. que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine 

Este derecho incluye el de designar un abogado (de su confianza) que represente los intereses personales e individuales de la NNyA en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el MPP (Decr Regl 415/06)

Art. 27 Ley 26.061 • D) A participar activamente en todo procedimiento • E) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte 

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Esto importa poner a su disposición los medios legales para acceder de manera efectiva a la Justicia o a cualquier ámbito en donde se debatan sus intereses Qué implica la calidad de “parte”? » Las más diversas posturas

La OC 17/2002 y una directriz: 

“El aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”

Siguiendo la OC 17/2000 aclaramos: 

El derecho a participar activamente es un derecho, una facultad del niño o adolescente, no un deber 

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Solo el NNyA decide si quiere participar, si lo hace, puede ofrecer prueba solicitar medidas cautelares, recurrir las resoluciones, etc. (la práctica diaria no es únanime)!

Resulta necesario determinar en qué tipo de procesos resulta necesaria la participación activa del niño  

Sano equilibrio entre ejercicio del derecho y revictimización Ej. Divorcio de los padres, o cuando sus derechos se encuentran amparados por sus progenitores y representantes

Entonces podemos decir que: 

El reconocimiento del carácter de parte a un niño o adolescente será reservado para aquellos casos en que se discutan de manera directa e inmediata cuestiones atinentes a su persona y existan intereses contrapuestos con sus representantes legales

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Ejs: juicio donde se cuestiona la custodia o el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente u algún otro familiar, un proceso de VIF en el que el niño sea víctima, un proceso en donde se tomen medidas excepcionales, entre otros

Estos principios en el Código Civil y Comercial de la Nación: 

Art. 26: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Procesos de Familia ARTICULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. ARTICULO 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

Adopción: 

ARTICULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

Declaración Judicial de Adoptabilidad 

ARTICULO 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes; c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial; d) del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

Proceso de adopción: 

ARTICULO 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas: a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

Responsabilidad Parental: 

ARTICULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Derechos y Deberes de los progenitores: ARTICULO 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

Cuidado personal: 

ARTICULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

Alimentos: 

ARTICULO 661.- Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.

Representación del hijo menor de edad: 

ARTICULO 677.- Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada. ARTICULO 678.- Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público. ARTICULO 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

Algunas conclusiones: - Todas las instituciones ADMINISTRATIVAS y JUDICIALES

deben GARANTIZAR el derecho de los NNA a participar en los procesos que los afectan ya sea a traves del ejercicio del derecho a ser informado y oído o con su abogado patrocinante

- Para que un NNA intervenga con su letrado debe tener capacidad procesal y la misma será valorada por el/la juez/a conforme a su edad y grado de madurez - Si es un adolescente (+13 años) la capadidad procesal se presume - Participación con abogado: procedería en situaciones de intereses contrapuestos/conflicto con sus padres y/o representantes legales - La elección del Abogado correspondería al NNA que cuenta con edad y grado de madurez.

Quedan muchos interrogantes… 

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Desafíos prácticos, necesidad de unificar criterios de actuación Incorporar al NNyA al proceso judicial cuando tenga un interés: CAMBIO CULTURAL más que jurídico Si el niño no ha intervenido, causa la nulidad del procedimiento? Sano equilibrio entre su derecho y su revictimización secundaria NORTE: ISN en cada caso concreto