EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS. 1. Concepto y Clases. La definición clásica de Zanobini, muy difundida en la doctrina española, según la cual acto administrativo es "toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa". Todos los demás actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo, lo mismo que las consultas que la Administración emite a requerimiento de los particulares, son imputables desde luego a la Administración y podrán ser analizados por los Jueces con motivo de la impugnación del acto administrativo propiamente dicho o principal pero, al no ser directamente relevantes en la modificación de la posición jurídica de los administrados, no tienen acceso directo e independiente ante los Tribunales Cont−administrativos. El Tribunal Supremo así lo entiende, sólo confiere a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas el carácter de actos administrativos a los efectos de enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por ello que sea acto administrativo "cualquiera otra declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos no sea por si misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas". Tampoco considera actos administrativos las certificaciones ni las propuestas de resolución. En el Derecho francés las definiciones jurisprudenciales y doctrinales, ponen de relieve que se trata de actos de voluntad −y no de juicio, deseo o conocimiento− dotados de presunción de validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepción, como "una manifestación de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las situaciones subjetivas del particular (Giannini). En nuestro Derecho se limita el concepto a los actos con uno o varios destinatarios pero excluyendo del mismo a los reglamentos. La diferencia entre el acto administrativo y el reglamento no sólo es en razón del número de destinatarios, sino también de grado y de calidad (el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica). En cuanto a la clasificación de los actos administrativos, ha merecido doctrinalmente respuestas distintas. Así hay quien la considera merecedora de un tratamiento minucioso (Garrido Falla) y quién entiende que no tiene interés agotar las distintas especies de actos en un cuadro (García de Enterria). La realidad es que las agotadoras clasificaciones de italianos y alemanes contrastan con la simplificación de la doctrina francesa. Esta distingue, en efecto, entre los actos regla o reglamentos, las decisiones o actos individuales y los actos condición. El concepto de acto regla o reglamentos es ya conocido. Decisión o acto individual es aquél en virtud del cual la autoridad competente crea una situación jurídica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la liquidación de un impuesto; y acto condición aquél por el que la autoridad competente coloca a una persona en una situación jurídica general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la aplicación de una normativa preexistente, como ocurre, por ejemplo, con el acto de nacionalización o de nombramiento de un funcionario. En nuestra doctrina Garrido, remitiendo los reglamentos, a la teoría de las fuentes, clasifica los actos por la extensión de sus efectos en generales y concretos; por la posibilidad de su fiscalización, en impugnables e inimpugnables; por razón del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados; por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales, y por razón del contenido del acto y sus efectos, en meros actos administrativos y actos negocios jurídicos, actos definitivos y actos de trámite. 2. Actos administrativos de otros Poderes públicos. Los actos de gobierno judicial. 1

Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o poderes públicos que no son formalmente Adm. Pública, son los dictados fuera del ejercicio de las funciones típicas y definidoras de estos otros poderes (la legislativa en las Cortes, la judicial en el T. Constitucional, etc.). Son actos marginales en el conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su inevitable actividad logística y doméstica allende la Administración propiamente dicha y cuyas leyes orgánicas definen y califican de ordinario como "actos de administración y personal". Esta extensión del concepto ha de valorarse como un progreso del Estado de Derecho que extiende ahora el control jurisdiccional cont−administrativo a todos los ámbitos en que se manifieste materialmente una actividad administrativa (artº 106 de la Const.). La regla tradicional del Derecho parlamentario que consistía en cubrir esta actividad logística y doméstica de las Cámaras con el manto de la soberanía propia de la acción legislativa y declarar exentos de toda fiscalización jurisdiccional los que se llaman actos administrativos de las Asambleas parlamentarias, hay que entenderla superada en nuestro Derecho por el artº 24 de la Const. que al consagrar el principio de garantía judicial efectiva, fuerza a aplicar a esta actividad de las Cortes el régimen de fiscalización propio de los actos administrativos (Garrido Falla). Y lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y administración de los órganos legislativos de las CCAA, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (artº 74 de la L.O.P.J.). Análogamente, la actividad administrativa del Tribunal Constitucional es hoy enjuiciable por la J.C.A. Conclusiones similares pueden establecerse para el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, cuyos "actos en materia de personal y de administración", como los de los órganos antes mencionados, la L.O.P.J. de 1985 ha declarado fiscalizables por los Tribunales Cont−administrativos (artº 58). Un poder público que sus actos pueden ser calificados como administrativos, es el C.G.P.J., sometido al Derecho administrativo y al control de esa jurisdicción. En este sentido su actividad más típica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situaciones de jueces y magistrados, imposición de medidas disciplinarias, se sujetan a los principios y a los procedimientos de Derecho administrativo y son enjuiciados al modo cont−administrativo por el Tribunal Supremo. 3. Los actos políticos o de gobierno. Hay que plantear la exclusión de determinadas actividades y resoluciones de la Administración que, por razón de sus contenidos, no son plenamente enjuiciables por los Tribunales del orden administrativo. Entre ellos están los actos del Gobierno que a pesar de emanar del Consejo de Ministros, no se consideran en determinados casos, conocidos a nuestros efectos como susceptibles de control judicial. El concepto de "acto de gobierno" o "acto público" nace en el Derecho francés durante la etapa de la restauración Borbónica; a los gobernantes le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administración y fundamentalmente del Gobierno, que aparecieran inspirados en un "móvil político", calificándolos como actos judicialmente inatacables. A partir de 1875 el Consejo de Estado reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los dictados en ejercicio de la función gubernamental como distinta de la función administrativa. En nuestros primeros textos sobre la justicia administrativa, año 1845 y sigs, no ha lugar al concepto de acto de gobierno, porque ni siquiera existe un recurso por exceso de poder, circunscribiéndose el de plena jurisdicción a los recursos originados por el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los remates y contratos celebrados por los distintos ramos de la Administración. Todos los demás recursos sólo podían ser enjuiciados cuando el propio Ministro previa audiencia del Consejo de Ministros, así lo aceptase. El concepto aparece cuando la materia contenciosa se amplía y define por la técnica de la cláusula general con determinadas excepciones, que es lo que tiene lugar con la L.J.C.A. de Santamaria de Paredes de 1888. 2

justamente entonces se configuran los actos políticos o de gobierno como una clase de actos que, por entenderse referidos a materias "que pertenecen señaladamente a la potestad discrecional", se excluyen del control jurisdiccional. El artº 2,b) de la vigente L.J.C.A. de 1956, reduce el acto de gobierno a "las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relacionas internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes". El Tribunal Supremo tiene establecido con carácter general que, subjetivamente, los actos políticos, son únicamente los actos del Consejo de Ministros y no de otras Administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, y no a simples anuncios administrativos. El acto político o de gobierno demuestra una fuerte resistencia a su extinción, reapareciendo de vez en vez como un nuevo Guadiana fuera de los supuestos mencionados. Así el Tribunal Supremo, ha calificado como acto político exento del control judicial un acuerdo tácito del Consejo de Ministros desestimatorio de la pretensión de que procediese de conformidad al artº 100 de la L.A.U., a la adaptación bianual de rentas (Sentencia de 1986). 4. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales. Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia para su exclusión total, o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discrecionales, frente a los reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales, o si se prefiere, en ejercicio de potestades igualmente discrecionales. El concepto de acto discrecional aparece en el R.C.A. de 1890 que incluye dentro de la potestad discrecional, además de los actos políticos o de gobierno "las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen a la Administración...". La Ley vigente (L.J.C.A. de 1956) erradica esta concepción material de la discrecionalidad. De acuerdo con la doctrina legal no hay, ni competencias o potestades absolutamente discrecionales, ni estas pueden invocarse para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos administrativos. No obstante, la L.J. muestra que la potestad discrecional, como opuesta a la actividad reglada, es una realidad, pues la Administración ante determinadas situaciones dispone de un margen de elección, que le permite hacer o no hacer y, en este segundo caso puede disponer de varias soluciones. La legislación misma confirma en ocasiones la existencia de esa potestad discrecional. El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como "la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley", o también, como "concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración". A) Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados: Los conceptos jurídicos indeterminados han sido definidos por el Tribunal Supremo como "aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos", de forma que "su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad (Sentencias de 1979 y 1984). El Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos jurídicos indeterminados puede distinguirse a la hora de su aplicación o del control judicial entre un círculo de certeza positiva (supuestos que claramente 3

encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de dudoso encaje)y un círculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el concepto). La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las esferas del Derecho. Así en el Derecho civil (buena fe, negligencia, etc.), o en el Derecho penal (nocturnidad, alevosía, etc.), o en el procesal (conexión directa, pertinencia de los interrogatorios). B) Las técnicas de control de la discrecionalidad: De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional controla indagando, en primer lugar, si ha existido una indebida aplicación del Derecho o una desviación de poder. El control de la discrecionalidad se lleva también a cabo investigando si ha existido o no error manifiesto en la apreciación de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Ésta técnica supone en el plano de la lógica lo que la desviación de poder implica en el campo de la moral (Braibant). Más recientemente, el Consejo de Estado francés ha recurrido a la técnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se permite y obliga a la Administración a dictar unas normas conforme a las cuales debe hacer aplicación de sus potestades discrecionales, con la invocación del principio de proporcionalidad se trata de investigar si la actividad de la Administración está justificada en los logros o resultados previstos. Nuestro Tribunal Supremo advierte sobre la improcedencia de que la Administración sea sustituida totalmente por los Tribunales en la valoración de las circunstancias que motivan la aplicación de la potestad discrecional, pues ello transciende de la función específica de los Tribunales. El Tribunal Supremo invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de proporcionalidad y buena fe. El primero al afirmar con carácter general que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional (Sentencia de 1979). El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de importación. 5. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios. Desde el punto de vista procesal es de interés la distinción entre: Actos que no causan estado, son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial. En la Adm. del Estado agotan dicha vía: a) los actos del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas; b) los adoptados por los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas; c) los de las autoridades inferiores en los casos en que resuelvan por delegación; d) los de los subsecretarios y directores generales en materia de personal (D.A.9ª de la LRJAP y del PAC.), con criterios análogos deberán calificarse de actos que causan estado los dictados por las administraciones de las CCAA. En la Adm. Local causan estado: a) los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno; b) los actos de autoridades y órganos inferiores, cuando resuelvan por delegación del Alcalde; c) los de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal (artº 52 de la LRBRL). Salvo en los anteriores supuestos, el medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso ordinario y que la LPA, de 1958 llamaba recurso jerárquico. La LRJAP y del PAC no ha recogido la limitación de una sola Alzada que establecía la legislación anterior. Los Actos firmes y consentidos, son actos que, al margen de que hayan causado o no estado, se consideran 4

manifestaciones judicialmente indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere, juntamente con los confirmatorios el artº 40,a) de la L.J.C.A. El concepto de firmeza administrativa que se sitúa más allá del carácter definitivo del acto es equivalente al que se utiliza para designar a las sentencias judiciales que por no haber sido impugnadas en tiempo y forma devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de recurso ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la expresión francesa de "cosa juzgada administrativa" aunque con grandes reservas. El concepto y función del acto consentido ha sufrido una alteración al admitirse la acción de nulidad en cualquier tiempo contra los actos nulos de pleno derecho y en un plazo de 4 años para los actos anulables (artº 102 y 103 de la LRJAP y del PAC). Los Actos reproductorios y confirmatorios, son aquellos que reiteran por reproducción o por confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es justamente para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial. El Tribunal Supremo ha negado el carácter de acto confirmatorio, permitiendo por ello su recurribilidad: a) A los reglamentos, así como a los actos de aplicación singularizada y reiterada de estos, como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas. b) A los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las circunstancias nuevas (Sentencias de 1982 y 1986). c) A los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obstante el transcurso del tiempo "por lo que el motivo de inadmisión del artº 40,a) haya de constreñirse a consignar cautela en su apreciación. d) A las resoluciones tardías porque los actos tácitos producidos por silencio administrativo no son auténticos actos, por lo que no pueden quedar firmes ni ser confirmados por ningún otro. e) A los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa. 6. Actos favorables y actos de gravamen. Por razón de su contenido, la clasificación de los actos administrativos es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfera jurídica de los particulares. Hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de derechos, para otros administrados suponen una ampliación de su esfera jurídica, como ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos particulares. A) los actos favorables: Actos favorables o declarativos de derechos son, los que amplían la esfera jurídica de los particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a través de procedimientos formalizados (artsº 54, 57 y 102 de la LRJAP y del PAC). Entre los actos administrativos que amplían esta esfera jurídica de los particulares se incluyen: 1.− Las Admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u organización, o en 5

una categoría de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Por ejemplo la admisión en la Universidad. 2.− Las Concesiones. Son resoluciones por las que una Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquéllas, en que sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituye un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones se distingue entre las llamadas traslativas (ej. concesión de un servicio público en el que el concesionario se subroga en la misma posición que tendría la Administración) de las llamadas concesiones constitutivas; en esta categoría se incluirían las de uso excepcional o privativo de dominio público (concesión de aguas, minas, etc.). 3.− Las Autorizaciones. Son actos por los que la Administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho que preexiste a la autorización en estado potencial. La autorización esta previamente en el patrimonio o ámbito de libertad del particular, pero cuyo ejercicio sólo es lícito después que la Administración constata la existencia y límites del Derecho o de la libertad, o que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La autorización es de uso frecuente en la llamada policía de seguridad (industrias peligrosas, pasaportes, armas) o en materia urbanística (licencia de obras) y en general como técnica preventiva. 4.− Las Aprobaciones. Son actos por los cuales la Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa en el campo de los controles administrativos, estando siempre referida a un acto jurídico. El control que la aprobación cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurídico. 5.− Las Dispensas. Son actos por los que la Administración exonera a un administrado o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente. Sólo puede tener lugar cuando está prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad. También es un obstáculo a la admisión de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas como la relativa a la planificación urbanística (artº 57 de la Ley del Suelo). B) Los actos de gravamen: Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento impone determinadas garantías defensivas de los destinatarios, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación (artsº 54 y 84 de la LRJAP y del PAC), sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo (artº 9.3 de la Const. y artº 105 de la LRJAP y del PAC) Su revocación o anulación no encuentra en principio, dificultades formales, pudiendo acordarse sin audiencia de los afectados y sin necesidad de motivación. 1.− Las Órdenes. Son actos por los que la Administración impone a un sujeto un deber o conducta positivo o negativo y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia Administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de supremacía general, como la que ostentan las administraciones territoriales sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos, dentro de una relación jurídica entre la Administración y el destinatario e la orden. 2.− Los Actos Traslativos de Derechos. Son aquellos cuyo efecto es trasferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero, destacan las expropiaciones. 3.− Los Actos Extintivos. Son aquéllos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica, bien 6

actuando directamente sobre éstos o sobre el acto origen del derecho o de la relación. Entre los que actúan directamente pueden incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos ilícitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas) y que no suponen un derecho a la indemnización; la caducidad o decadencia de derechos que se origina como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorgó el derecho (por ej. en materia de concesiones, la no utilización o explotación de los bienes concedidos). 4.− Los Actos Punitivos. Son aquellos por los que la Administración impone una sanción como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo. 7. Actos expresos y actos tácitos por silencio administrativo.*** Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de silencio administrativo. La falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una petición o el recurso de un particular no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos como es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad. En el Derecho privado se admite con carácter general que el silencio de una parte frente a la demanda de otra, cuando aquélla tenía obligación de responder, puede suponer el asentimiento de ésta. En el Derecho administrativo, sin embargo, y con objeto de asegurar el derecho a la garantía judicial, el acceso al proceso o bien la efectividad de otros derechos de carácter substantivo que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la Administración, se atribuye al silencio el valor de una decisión de significado unas veces negativo o desestimatorio y otras estimatorio o positivo. De aquí que se hable de dos clases de silencio: positivo y negativo. A) La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones: La falta de respuesta de la Administración a la petición o al recurso de un administrado ha tenido en el ordenamiento jurídico normalmente un significado negativo o de desestimación de la petición o recurso interpuesto por el particular. Esta ficción legal, permitía que el administrado pudiera acceder a las vías de recurso administrativo y judiciales. De acuerdo con ésta lógica, la primera regulación del silencio administrativo (Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924) configuró el silencio como un acto desestimatorio. Según el artº 94 de la LPA de 1958 cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no notificase su decisión en el plazo de tres meses, el interesado podía denunciar la mora, y transcurridos tres meses desde la denuncia, debía considerar desestimada la petición. Frente a la regla general de que el silencio se entiende como desestimatorio de la petición del recurso formulado por el particular, el artº 95 de la LPA. de 1958 reconoció el silencio de carácter positivo o estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadministrativas para los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones de la Administración y los particulares el silencio sólo se entendía positivo en aquellos casos en que así lo estableciera una disposición expresa. El evidente riesgo que el silencio positivo supone al permitir el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos contrarios al ordenamiento, y que como actos declaratorios de derechos no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los complejos procedimientos establecidos, llevó a limitar sus efectos. En esa línea el Tribunal Supremo había aceptado la revocación directa sin sujeción a los trámites de revocación de los actos declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones ganadas por silencio cuando su 7

otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tramitación, bien porque el ordenamiento califica el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifiestamente ilegal, como ocurre con las licencias urbanísticas de construcción sobre zonas verdes. Más restrictivamente aún, el artº 78 de la Ley del Suelo limitó los efectos de las licencias ganadas por silencio positivo a los que son conformes con el ordenamiento jurídico. B) La regulación vigente de los actos presuntos. Crítica: La LRJAP y del PAC., tuvo como objetivo fundamental, la nueva regulación del silencio administrativo. Ésta regulación abandona la modestia de la regulación anterior, pretendiendo atacar con simples remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios −no sobre la clase política− todo silencio o retraso en la resolución de los procedimientos. Para ello reitera la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, aunque en menor plazo, de tres meses, y cuyo transcurso sin resolución provocará la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo, vencido el plazo de tres meses o su excepcional prórroga, que tampoco podrá exceder de tres meses, el silencio tendrá carácter positivo o negativo en unas u otras materias según haya determinado previamente cada Administración Pública o, en su defecto, según la distribución de materias que la propia Ley establece. Para acreditar el silencio es necesario volver de nuevo al órgano silente y obtener de él un certificado de que ese silencio se ha producido, en el que deben constar los efectos que de ello se derivan, conminando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de incurrir en infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado que ha sido solicitado, se puede acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trata de un acto presunto positivo (artº 62). La presión para que los funcionarios resuelvan en plazo, aún negativamente, desestimando las pretensiones de los administrados, se hace más fuerte si consideramos que en aquellos procedimientos en los que el funcionario haya preferido no resolver a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debe luego certificar su propia falta expidiendo al administrado un certificado de no haber resuelto, el certificado de acto presunto (artº 44). Y es que cumplir con ese deber supone autoinculparse, para que se le sancione y se le prive de su puesto de trabajo; por ello la constitucionalidad de la obligación de expedir este certificado, cuando se trata de funcionarios, puede ser cuestionada desde el derecho a no confesarse culpable que garantiza el artº 24 de la Constitución. C) La determinación del carácter positivo o negativo de los actos presuntos: La Ley prescribe que "cada Administración podrá publicar de acuerdo con el régimen de actos presuntos previsto en la Ley una relación de los procedimientos en que la falta de resolución expresa produce efectos estimatorios y aquellos en que los produce desestimatorios". Esta previsión dará lugar a una enorme confusión e inseguridad jurídica, pues nada garantiza que esas listas sobre supuestos de silencios positivos o negativos se harán de acuerdo con el régimen de la Ley en los cerca de nueve mil Municipios de las 50 Provincias y 17 CCAA. Cuando no se establezca esta disciplina singular de cada Administración, la Ley establece unas reglas generales (artº 43), entendiendo que la falta de resolución en plazo (3 meses) se considera como estimación positiva de la solicitud en los siguientes casos: a) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes. b) Las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.

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Se entiende producida la desestimación de la solicitud en los siguientes casos: a) Procedimientos de ejercicio del derecho de petición del artº 29 de la Constitución. b) Resolución de recursos administrativos. D) El certificado de acto presunto: La novedad de la regulación vigente, es la técnica del certificado, cuya finalidad es hacer valer el acto administrativo presunto tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada (artº 44). La certificación deberá extenderla el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, en el plazo máximo de 20 días desde que fue solicitada. Los interesados podrán pedir que se expida esta certificación a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución y podrán solicitar de la Administración que se exijan las responsabilidades. La Ley amenaza al titular del órgano competente para resolver que no expida en plazo el certificado, lo que no es susceptible de delegación, con una sanción disciplinaria. Aparte de la vertiente de autoinculpación, el acto presunto es ciertamente un certificado, un acto de conocimiento, en cuanto comprensivo de la solicitud presentada, etc. Pero además es un acto administrativo, propiamente tal, un acto expreso, una manifestación de voluntad, una resolución en suma y por ello una verdadera negación de la modesta técnica del acto administrativo, la Ley no permite (artº 43) que se resuelva expresamente la solicitud después de la emisión del certificado. 8. Los elementos del acto administrativo. La doctrina francesa estudia los elementos, en su versión negativa de las condiciones precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulación de los actos atacados (Rivero). Por el contrario, en la doctrina italiana (Zanobini, Ranelletti) es más frecuente abordar la cuestión utilizando los conceptos de la dogmática privatista de los actos jurídicos. Esta es la línea que sigue mayoritariamente la doctrina española, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo, en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (término, condición y modo). Por su similitud con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elementos de los actos administrativos como la causa y el fin, que en los actos privados resultan irrelevantes porque la actividad y gestión patrimonial de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia económica o de otra índole ni, por los móviles que guíen a su autor, pues a nadie se le impide conscientemente hacer malos negocios ni actos puramente gratuitos. Otra notable diferencia con los actos privados es la importancia que en éstos tienen los elementos accidentales y en general el principio dispositivo (artº 1255 de Cc), mientras que el acto administrativo se encuentra ceñido por un contrario principio de tipicidad que impide desvirtuar en exceso los efectos propios de una categoría de actos a través de los elementos accidentales (condición, término, modo). El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cercanía de éstos a los actos judiciales se manifiesta, en la importancia que para los actos administrativos adquieren los elementos formales, con la exigencia de la escritura y la necesidad de la notificación para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige, en general, el principio de libertad de forma (artº 1278 del Cc.). 9. El titular del órgano y la competencia. El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una 9

Administración Pública, pero que actúa siempre a través de una persona física, titular de un órgano. Los requisitos que deben concurrir son los siguientes: La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión a considerar en el elemento subjetivo. Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido, bien porque éste se haya anticipado o haya sido cesado, porque el órgano este ocupado fraudulentamente por un impostor, etc. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios, de hecho plantean la cuestión de si debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto funcionario, o en aras a la seguridad, debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los demás elementos. La actuación regular del titular del órgano implica asimismo su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que se concreta en las llamadas causas de abstención y de recusación; la actuación del funcionario en que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido (arts. 28 y 29 de la LRJAP y del PAC) o bien únicamente la implicará cuando haya sido determinante de la resolución adoptada (artº 76 de la LRBRL). Entre estas causas de abstención y recusación son: a) Tener interés personal en el asunto de que se trate. b) El parentesco de consanguinidad dentro de 4º grado o de afinidad dentro del 2º. c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta. d) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto. (artº 28). Si en alguna autoridad o servidor de las administraciones públicas se da alguna de las circunstancias anteriores deberá abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad. Otro elemento es la capacidad de obrar del titular del órgano y la ausencia de vicios en el consentimiento, los cuales son objeto en el Derecho administrativo de distinta valoración. Esta diferencia radica en que la incapacidad del funcionario titular del órgano, por enajenación mental por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto, si éste desde el punto de vista objetivo se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico (Garrido). La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano o su irrelevancia cuando el acto se adecua al ordenamiento lleva a considerar a la competencia del órgano como el elemento fundamental. Esta se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta. Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que tienen el mismo empleo ostentan las mismas competencias. La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad). El artº 62,1 de la LRJAP y del PAC dice "los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio". 10. La causa y los Presupuestos de hecho. Distingue la doctrina italiana entre la causa jurídica o causa inmediata de los actos administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una determinada categoría, de la causa natural, remota o finalis, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Así, en la concesión la causa jurídica o inmediata consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, de hacer más eficiente otro ya existente, etc.

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Esta distinción, puede tener un encaje indudable en el artº 53,2 de la LRJAP y del PAC, entendiendo que de un lado se refiere a la causa o motivo legal al decir que "el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico" y por otro, alude a la causa natural al prescribir que dicho contenido "será determinado y adecuado a los fines de aquéllos", prohibiendo en consecuencia los motivos de interés privado como finalidad de los Actos administrativos. Dicho precepto también puede interpretarse siguiendo la doctrina francesa (Garrido) y equiparando los términos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Por ello, el control del juez sobre la causa atenderá primordialmente a la verificación de la exactitud de los hechos, es decir, a la existencia misma del motivo o causa legal. El régimen jurídico de los presupuestos de hecho supone, según la Jurisprudencia francesa, que la Administración tiene la obligación de explicar ante el juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar. El juez contencioso puede a su vez, convalidar si concurre otro verdadero que sirva para justificar esa decisión, recogida en el artº 65 de la LRJAP y del PAC: "los actos nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste". 11. Los móviles. La desviación del poder. Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con finalidad diversa de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder recogido en el artº 63 de la LRJAP y del PAC. "son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder". La desviación de poder es noción cercana al abuso de derecho que el artº 7,2 del C.c., define. El proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de poder comienza por la determinación de la finalidad o intención de legislador al asignar una competencia, para después concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De este proceso lo más complejo es el descubrimiento y la prueba de la intención con que actuó la autoridad administrativa, que lógicamente disimulará sus verdaderas intenciones. Entre los supuestos clásicos en que la Jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviación del poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecución de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por móviles extraños a todo interés público, los dictados en favor de un tercero, etc. y en último lugar los actos dictados como marginación del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garantía en favor de un particular o para conseguir una economía de tiempo o de dinero en favor de la Administración. Habiendo sido la desviación de poder una de las instituciones más importantes del Derecho administrativo francés pasa en la actualidad una de las etapas más bajas de su evolución, porque el Consejo de Estado la considera ahora como un remedio subsidiario en los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviación de poder. En España, la desviación de poder no sólo ha sido un vicio cuya investigación aparece estimulada por el legislador al considerar susceptibles de apelación todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia (artº 94,2 de la LJCA), sino que se ha producido un renacimiento jurisprudencial en la utilización de la desviación de poder, porque la Const. ha recordado a los Jueces su obligación de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los fines públicos (artº 106). Esta reacción jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de poder cuando el acto se inspira no sólo en fines personales o privados, sino incluso lícitos, pero 11

diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal Supremo "la desviación de poder no precisa que los fines perseguidos sean espúreos en el sentido de dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, etc." El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviación de poder, bastando, además de indicar cuál es la finalidad perseguida por la Administración, que el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una convicción del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administración. Es bastante para apreciar la desviación de poder que la convicción del juez se haya producido con carácter indiciario en función de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados, la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma, etc. 12. El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos. Define Zanobini el contenido diciendo que "consiste en aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar" y distingue con referencia a los administrativos entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual, no faltando quienes reducen esa clasificación a dos términos contenido natural y accidental. Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. Así el contenido natural de la autorización es permitir a una persona ejercitar su derecho; y el de la expropiación, el traspaso coactivo de la propiedad. Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: él término, condición y modo. a) El término. Es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección y la expresión de un término distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o posterior. (ej. el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo en que se produjo la vacante). El término final significa que los efectos del acto terminan en el momento previsto. b) La condición. Es la cláusula por la que se subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condición suspensiva y en el segundo de condición resolutoria, estas se distinguen de las condiciones iuris. c) El modo. Es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende de la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implícito de aquél. 13. Los elementos formales: procedimiento, declaración y motivación. Son elementos formales de los actos administrativos: El procedimiento. Es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por el artº 53 de la LRJAP y del PAC, "los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecido" y por el artº 62 que sanciona con la nulidad de pleno derecho "los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido". 12

La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales, dándose en uno y otro caso la misma justificación; los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes dotados de fuerza ejecutoria. La forma escrita es la regla general cuando se trata de resoluciones tal y como establece el artº 55 de la LRJAP y del PAC: − Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia. − En los casos en que los órganos administrativos su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuarán y firmará por el órgano inferior que lo reciba o reglamente. − Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente. El contenido de la declaración en que los actos consisten y que se deberá plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso en unos y otros casos, pero siempre debería recoger algunos datos que permitan la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva. Los actos además, deben ir precedidos de una específica denominación según la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si la dicta un Ministro y resolución o acuerdo en los demás casos. La LRJAP y del PAC, establece que las resoluciones contendrán la decisión, que deberá ser motivada... (arts. 23, 24, 25 y 89,3 de la LRJAP). La motivación es una exigencia relativamente moderna, pues en el anterior Régimen ni siquiera se exigía en las sentencias judiciales. En el Derecho administrativo la motivación se exigió en los reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 1890. La LPA, de 1958 partió del principio de la innecesariedad de la motivación de los actos administrativos, pues su exigencia sólo era precisa para los actos que limitaren derechos subjetivos, los que resolvieren recursos, los que se separaren del criterio seguido en actuaciones precedentes y en fin los acuerdos de suspensión de actos (artº 43). la LRJAP y del PAC, ha ampliado notablemente la nómina de los actos necesitados de motivación que ahora se extiende a los actos que limiten intereses legítimos, a los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimiento de arbitraje, los acuerdos de tramitación de urgencia o de ampliación de plazas y a los que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales (artº 54). La Ley determina que la motivación sea sucinta, ha de ser suficiente sin que valgan las falsas motivaciones. las fórmulas .......... o comodines, que valen para cualquier supuesto. El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del acto administrativo tiene establecido que la motivación si es obligada en los actos que limitan derechos con mayor razón lo es en los actos que los extinguen, siendo inválida la resolución que omite toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión limitándose a la invocación de un precepto legal. La Jurisprudencia es menos exigente en la fundamentación en Derecho, si resulta evidente la causa jurídica tenida en cuenta por la medida adoptada por la Administración, entendiéndose en todo caso cumplido el requisito con la motivación in aliunde (aceptación o incorporación al texto de la resolución de informes o dictámenes). 14. Publicación y notificación. La comunicación de los actos administrativos a los interesados se actúa por medio de la notificación o 13

publicación. La notificación es una comunicación singular a persona o personas determinadas, mientras la publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido. La notificación es la técnica más solemne y formalizada de la comunicación porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios atestigüan haber entregado a una persona copia escrita de un acto. La doctrina italiana encuadra la notificación y comunicación dentro de los meros actos administrativos. Para nosotros, son una condición de la eficacia de los actos administrativos tal y como las caracteriza la LRJAP y del PAC. "La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior" (artº 57,2), además dice que el artº 93,2 que −ordena un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa−. La LRJAP y del PAC, impone el deber de notificar a los interesados "las resoluciones o actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses", para regular después hasta cuatro modalidades de la notificación. la personal, por edictos, la publicación y la publicación−notificación. El plazo en que deberá iniciarse la notificación es de 10 días a partir de la fecha en que el acto sea dictado (artº 58). Sin embargo, la superación de este plazo no determina la nulidad de la notificación, pues se trata de una irregularidad no invalidante.. El contenido de la notificación "deberá contener el texto integro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier oro que estimen procedente". El Tribunal Supremo tiene declarado que debe notificarse la "totalidad de la notificación" y que no es válida a la de una liquidación tributaria omitiendo los elementos esenciales "como la base impositiva y el tipo de gravamen". Si a la notificación le faltan algunos de estos extremos estamos en presencia de una notificación defectuosa, por lo que el acto carece de eficacia. Las notificaciones defectuosas son convalidables; de no producirse la subsanación ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza. En cuanto a los medios de practicar las notificaciones que determinan las diversas clases de aquéllas hay que decir que hemos pasado de la notificación personal de no aceptarse otro medio de comunicación entre la Administración autora del acto y el destinatario que el del nuncius, el propio funcionario, a aceptarse cualquier medio (oficio, carta, telegrama, según la Ley de 1958) y en general, según la Ley vigente, "se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado" (artº 59). La notificación se hará primordialmente en el lugar que haya designado el interesado en la solicitud, que puede o no coincidir con su domicilio, siendo éste el lugar en el que en otro caso debe practicarse la notificación. El sujeto pasivo de la notificación personal es el propio interesado o su representante. Si éstos rechazaren la notificación se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento (artº 59,3). Ante las dificultades con que se encuentra la Administración, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la Ley ha arbitrado un sistema subsidiario, la notificación por anuncios, para "cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio, etc. La notificación se hará por medio de anuncios en tablón de edictos del Ayuntamiento y en el B.O.E. de las CCAA o BOP. La tercera forma de notificación es la publicación de la resolución y que consiste en insertar la resolución, con los mismos elementos que la notificación personal, en el tablón de anuncios de la sede del órgano administrativo o medios de comunicación que se hayan indicado previamente. La Ley vigente, amplia de 14

forma excesiva los casos en que la Administración puede recurrir a esta modalidad (artº 60) y además: a) cuando el acto tenga por objeto una pluralidad indeterminada de personas. b) cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. La publicación notificación, consiste en publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto para que después el interesado comparezca en el plazo que se le señale para enterarse de su contenido íntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esta fórmula de comunicación puede emplearla el órgano competente cuando apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos (artº 61). TEMA 15 EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1.− LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.*** Por eficacia de los actos administrativos se entiende, la producción de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y creando obligaciones de forma unilateral. Pero en sentido más limitado la eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce esos efectos, como hace la LRJAP y del PAC., al disponer que "los actos de la Administración serán válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten" (art. 57.1). También la Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La primera como dice el Tribunal Supremo, supone la concurrencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o acuerdan, mientras que la eficacia hace referencia a la producción temporal de efectos y puede hallarse supeditada a la notificación, publicación o aprobación posterior del acto válido. Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten, pero no obstante este principio sufre dos excepciones: La DEMORA EN LA EFICACIA del acto administrativo, es decir, el retraso en la producción de sus efectos propios, puede producirse porque así lo exija la naturaleza del acto, porque el contenido accidental que incluya una condición suspensiva o término inicial así lo establezca, o bien por último, porque la eficacia quede supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior (art. 57 de la LRJAP y del PAC). En cuanto a la proyección de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado la regla general es la IRRETROACTIVIDAD, principio sin excepción para los actos de gravamen o limitativos de derechos en aplicación inexcusable del art. 9.3 de la Constitución, que sanciona "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". Para los actos favorables o ampliativos el principio general es también la irretroactividad, salvo la posibilidad de darles eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitución de actos anulados, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesiones derechos o intereses legítimos de otras personas (art. 57.3 de la LRJAP y del PAC.). La eficacia retroactiva de los actos favorables estará siempre condicionada, en primer lugar, a que los supuestos de hechos necesarios existieran ya en el momento en que se retrotraiga la eficacia del acto y, en segundo término, a que no lesiones derechos e intereses de otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque sea beneficiosa para unos interesados, puede ser gravosa o perjudicial para otros (ej. El ascenso de un funcionario puede perjudicar a otros del mismo escalafón). Sin embargo este límite no puede jugar en vía de 15

reclamación para los actos resolutorios de recursos o las sentencias judiciales cuando un nuevo acto se dicta en sustitución de otro anulado. 2.− LA PRESUNCIÓN DE VALIDEZ * El acto administrativo se perfecciona cuando en su producción concurren todos los elementos esenciales y es temporalmente eficaz. Pero además, al acto administrativo se le atribuye una presunción de validez que dispensaría a la Administración autora del acto a seguir ningún proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancia, pusiera en duda o pretendiera su invalidez. Así que mientras que los actos jurídicos privados han de validarse ante el juez cuando se tachan de nulos, los actos administrativos, aún siéndolo, pasan por válidos mientras esa nulidad no ha sido declarada administrativa o judicialmente. A este especial efecto se refiere el art. 57.1 de la LRJAP y del PAC "los actos de la Administración son válidos y producirán efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa". El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos administrativos como "presunción de legalidad" queriendo significar que la actividad de la Administración se ajusta por principio a Derecho y reserva el término ejecutividad para identificarlo con el de ejecutoriedad, La presunción de validez del acto administrativo no es, sin embargo una presunción iure et de iure, sino una simple presunción iuris tamtum es decir, que admite prueba en contrario. La presunción de validez cubre los actos definitivos, pero no toda la actividad probatoria previa a estos y que se refleja en el expediente administrativo, pues como dice el Tribunal Supremo "la presunción de legalidad que adorna los actos administrativos no significa un desplazamiento de la carga de la prueba, que conforme a las reglas por las que se rige (art. 80 y 81 de la LRJAP y del PAC.) corresponde a la Administración, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fáctico que invoquen. Sin embargo las actas de inspección gozan de presunción de certeza siempre que el acto refleje la convicción personal del inspector, resultado de su personal y directa comprobación in situ de los hechos y se trate de verdaderos servicios de inspección pues, en caso contrario tiene el valor de denuncia. La presunción de validez no opera solo en el Dcho Penal respecto de la antítesis culpable−inocente, sino que se extiende a los actos jurídicos de los particulares, presumiéndose que son válidos los contratos, los testamentos o los actos dictados por las organizaciones privadas, pues no hay razón alguna, en principio, para dudar de la legitimidad de los particulares y porque seria inviable, por lo demás un sistema que impusiera la necesidad de homologar judicialmente todos los actos jurídicos. La Ley de 2/1988 de Reforma de la L.P.H., va todavía más lejos al reconocer, prácticamente, carácter ejecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los morosos en el pago de las cuotas. Lo que diferencia los actos administrativos en relación con los privados en el Dcho español es que el acto administrativo está adornado de la ejecutoriedad, acción de oficio o privilegio de decisión ejecutoria, esto es, la potestad de la Administración para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora violentando la posesión y la libertad personal del administrado. 3.− LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ** Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro medidas ejecutorias. Este "privilegio" está regulado en la LRJAP y del PAC., y se define en el art. 95: "Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución del acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales". 16

La ejecutoriedad de los actos administrativos se manifiesta de manera diversa según la naturaleza y contenido de éstos. En unos casos la ejecución forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencia de sus destinatarios; en otros porque la naturaleza del acto no comporta ninguna actuación material de ejecución por la Administración. Tampoco puede hablarse de ejecución forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administración, es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la Administración. Si ésta no cumple voluntariamente, el administrado no tiene más alternativa que forzar su cumplimiento por la vía judicial, provocando previamente los actos desestimatorios. Otro supuesto en que no es necesario recurrir a la ejecutoriedad para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da cuando las medidas de ejecución de éste se pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria. Así ocurre cuando la Administración ordena la expulsión de un particular de una dependencia del dominio público o del seno de un servicio público. Fuera de hipótesis anteriores, el supuesto necesario para la ejecución forzosa lo constituyen los casos en que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, en cuanto este se niega al cumplimiento voluntario, una agresión sobre aquel mediante la alteración de su ius posesionis sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. En tales supuestos, la Administración utiliza el privilegio de decisión ejecutoria del acto administrativo o acción de oficio, regulada en la LRJAP y del PAC. El principio de ejecutoriedad se establece con carácter general, hoy para los actos administrativos, sin que tal circunstancia se haya producido en otros ordenamientos, nada menos que tres preceptos dedica la LRJAP y del PAC, a proclamar la vigencia de este privilegio esta auténtica potestad judicial de nuestras Administraciones Públicas en los art. 56, 94 y 95. La LRBRL de l985 también se ha sumado a este plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad de los actos administrativos, reconociendo a las Entidades locales, además de la presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las "potestades de ejecución forzosa y sancionadora". La legislación tributaria define la ejecutoriedad atribuyendo a los actos de la Hacienda el valor de las sentencias judiciales como se sigue diciendo hoy en el art. 129 de la L.G.T.. Hay que tener en cuenta que la regulación general es la LRJAP y del PAC, la cual exige para la legitimidad de la ejecución forzosa de la Administración el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1) La existencia de un acto de la Administración y que se trate de actos administrativos y no de actos privados de aquélla (art.93). 2) Que el acto sea ya plenamente eficaz porque no ha sido suspendida administrativa o judicialmente su ejecutoriedad o su eficacia no esté pendiente de condición, plazo o autorización o aprobación de autoridad superior. 3) Que la ejecución vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de que el obligado no sea sorprendido por aquella y se le de la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la Administración (art. 95). 4) La ejecución administrativa está condicionada, a que la ley no haya configurado con relación al acto que se pretende ejecutar un régimen de ejecución judicial. La LRJAP y del PAC, es igualmente generosa que en la proclamación del principio de ejecutoriedad en el reconocimiento de MEDIOS DE EJECUCIÓN, enumerando los siguientes: apremio sobre el patrimonio; la ejecución subsidiaria; la multa coercitiva; y la compulsión sobre las personas (art. 96).

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1.− La OCUPACIÓN: Es la forma de ejecución de los actos que imponen a los particulares la entrega de un bien determinado del que aquéllos están en la posesión; si el particular no lo entrega la Administración toma posesión de él por medio de sus funcionarios. 2.− la ejecución sobre los bienes o el APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO mobiliario o inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra. 3.− La EJECUCIÓN POR COERCIÓN sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personalísimas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta fórmula de ejecución puede ser directa o indirecta (Zanobini). Nuestra LRJAP y del PAC., alude solo a la coerción directa. distinguiendo la económica a través de las llamadas multas coercitivas, de la física, que llama compulsión sobre las personas. 4.− SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. En el Derecho comparado se da tanto la solución negativa, que desconoce en la Administración un poder directo de ejecución, debiendo esta valerse para el cumplimiento forzoso de sus providencias de la cobertura judicial −solución clásica en el liberal judicialismo anglosajón− , hasta el reconocimiento paladino de una potestad ejecutoria autosuficiente, autoritaria al servicio de la Administración −así en el Derecho alemán−, pasando por soluciones intermedias, como la que hoy ofrece el Derecho francés, donde el recurso a la ejecución a través del sistema judicial penal va cediendo cada vez más terreno en favor de la ejecución administrativa. A) Sistema judicial puro. La tradición anglosajona: La garantía de la eficacia de los mandatos y providencias de la Administración tiene en el Derecho inglés una primera respuesta en la posibilidad que por leyes singulares se prevean determinadas medidas de ejecución en favor de la Administración. Fuera de las previsiones legales expresas, la Administración no puede proceder directamente a la ejecución de sus actos que sólo es posible por vía judicial. La Administración inglesa ha de seguir normalmente procedimientos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia de los particulares. Solo en los casos específicamente previstos en las leyes puede, en principio, utilizar la fuerza para hacer respetar sus órdenes (LEFEBVRE). B) Sistema Mixto judicial−administrativo. El sistema francés: No existe en el derecho francés una regulación general que establezca el principio de ejecución forzosa de los actos administrativos por la propia Administración, similar a la que en nuestro Derecho se recoge en los arts. 93 y sgtes. de la LRJAP y del PAC.. La ejecución de los actos por el juez civil se estima excepcional, aunque una jurisprudencia reciente admite la acción civil en materia de demanialidad. En el derecho francés la regla general es, por tanto, que la garantía de la eficacia de los actos administrativos discurra en primer lugar por la vía de la intimidación que conlleva la previsión de diversas sanciones penales. Cuando del incumplimiento no se deriva sólo el efecto jurídico de la sanción sino también la necesidad de ejecutar positivamente el mandato del acto administrativo, la ejecución forzosa es la única vía posible para garantizar la eficacia del acto. La competencia del juez penal para la ejecución de los actos administrativos demuestra que el Derecho francés parte de las mismas soluciones de principio que el Derecho anglosajón. C) La ejecución administrativa insuficiente. Derecho alemán e italiano:

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El reconocimiento a la Administración de la potestad de ejecución directa de los mandatos contenidos en sus actos lo justifica en el siglo pasado OTTO MAYER en la asimilación del acto administrativo a la sentencia judicial. En Italia la solución es similar, aunque la terminología no sea clara en la doctrina, ya que algunos autores como GIANNINI sustituyen los términos de eficacia y ejecutoriedad por expresiones como imperativitá y autotutela. Se trata de una potestad administrativa reconocida abstractamente con carácter general, por lo cual la Administración ejecuta sus actos en cualquiera circunstancia sin necesidad del juez, en contraste con lo que ocurre en el Derecho inglés o francés. La doctrina italiana ofrece diversos fundamentos jurídicos para justificar la ejecutoriedad o autotutela. La opinión dominante es que la ejecutoriedad se funda en la presunción de legitimidad de los actos administrativos; para otros la ejecutoriedad es una simple consecuencia del carácter público de la potestad que por medio del acto se desarrolla. Los medios de ejecución se contemplan también la aprehensión de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de procedimientos expropiatorios o requisas, etc. Este sistema autosuficiente de los actos administrativos se encuentra reforzado con medidas penales en base al art. 650 del Código Penal, pero a diferencia del derecho francés, la existencia de la coacción penal y la posible ejecución por esta vía no impide la ejecución directa por los medios propios de la Administración. 5.− LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAÑOL. En la evolución de la ejecutoriedad en el Derecho español es perceptible la coexistencia de una línea liberal, que identifica la ejecutoriedad con la función judicial y con otra autoritaria que reconoce a la Administración, la autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediación judicial. Una formulación clásica de la primera orientación la encontramos ya en la Ley dada en Toro por Enrique II el año l.371, auténtica reliquia democrática en la que con la regulación del denominado juicio de despojo se viene a negar el privilegio de decisión ejecutoria a los mismos mandatos y ordenes reales cuando, por no haber sido precedido del correspondiente juicio, puede entenderse que no tiene valor judicial. Este panorama cambia radicalmente en los orígenes del constitucionalismo español, relevándose de inmediato una fuerte tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajón, privando a la Administración de su pretendido privilegio de decisión ejecutoria, que se mostraba incompatible con las nuevas ideas. Esta corriente que aplica con rigor el principio de que nadie, ni siquiera la Administración "puede ser juez en su propia causa", tiene el apoyo no sólo en la definición por la Constitución de Cádiz de la función Judicial como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que repetirán todas las Constituciones posteriores y en la abolición del sistema de fueros privilegiados (salvo el militar, eclesiástico y tributario). En este sentido, las Cortes de Cádiz establecieron por Decreto constitucional de l813 un sistema de justicia para la Administración rigurosamente judicialista al modo anglosajón, y que, al someterla al Derecho común, descartaba toda posibilidad de una Jurisdicción Contencioso−Administrativa, así como de cualquier privilegio de naturaleza judicial o ejecutoria en manos gubernativas. Esta orientación judicialista negadora de potestades ejecutorias en manos de la Administración va a tener el apoyo doctrinal de significados administrativistas que, no obstante defender la introducción en España de una J.C.A. al modo francés, niegan la ejecutoriedad de las decisiones de la Administración (POSADA, HERRERA, SILVELA). Congruentemente con estas ideas liberales y judicialistas, el sistema de justicia administrativa que se instaura en l845, siguiendo el modelo francés no implicaba el enjuiciamiento revisor de actos con fuerza ejecutoria, 19

sino que la ejecutoriedad dependía de que la Administración obtuviese una sentencia favorable de los órganos jurisdiccionales administrativos: los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado, en otras palabras el sistema de 1845 está más cerca del modelo del proceso civil. Sin embargo, a lo largo del pasado siglo también se manifiesta, e incluso con más fuerza, la línea más realista y autoritaria que defiende el privilegio de ejecución forzosa de la Administración sin intervención del juez, ni civil, ni contencioso, principalmente en materia tributaria. Por otra parte, la protección a la acción ejecutiva de la Administración se establecerá muy tempranamente a través de la prohibición de interdictos contra la Administración por las trabas, embargos y ejecución sobre los bienes inmuebles (ordenes de l839, 1841, 1843), así como por medio del sistema de conflictos que solamente podía interponer la Administración y que tenía como virtud inmediata la paralización de la acción judicial contraria a la ejecución administrativa. Otra materia en la que también se va a imponer la ejecutoriedad es en la protección de los bienes públicos, reconociendo a la Administración las facultades que se han denominado interdicto propio y recuperación de oficio en cualquier tiempo de los bienes demaniales frente a la contraria posesión de un particular. 6.− LA COLABORACIÓN JUDICIAL EN LA EJECUCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Frente a lo que ocurre en los Derechos Inglés y francés, donde la regla general es la ejecución de las providencias administrativas por vía judicial, en el Derecho español puede afirmarse que el sistema judicial penal demostró pronto su absoluta inoperancia tanto para la protección del ordenamiento legal y reglamentario de la Administración como de los actos dictados en su aplicación. Y esto a pesar de algunas previsiones incriminatorias en defensa de la actividad administrativa y del cumplimiento de las providencias de las autoridades de la Administración establecidas en el Código penal, tales como: a) La resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo. b) La desobediencia a las órdenes expresas del Gobierno. c) La desobediencia leve a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que dictare. Ni la sanción, ni ejecución se actuaron por la vía judicial, sino por el cauce que supuso el reconocimiento a la Administración de un importante poder sancionador sin parangón en los ordenamientos continentales o anglosajones. La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin embargo, que la ejecución judicial sin carácter represor se haya marginado de la ejecución de los actos administrativos. Por el contrario se utilizó a los jueces como instrumento de la ejecución de los actos administrativos, que los juzgados llevaban a ejecución como si de sentencias firmes se tratase. Uno de los ejemplos más notables de ejecución de las sentencias judiciales fue el consagrado por el Código de la Circulación para el cobro de las multas por infracciones de tráfico "se pasara el expediente al juzgado municipal que corresponda para que éste haga efectivo el pago de la multa y apremio por la vía judicial con las costas a que haya lugar" (art. 295). Pero el caso más importante por el número de afectados y el volumen de operaciones que comporta lo constituye la ejecución por las Magistraturas de trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, si bien dicha intervención precisa hoy de los correspondientes conciertos. Estos supuestos que un sector de la doctrina presenta como simples excepciones al privilegio de autotutela administrativa (García de Enterria) no son, en realidad, sino el grado máximo de la misma, constituyendo claras pruebas de dominación de la Administración sobre el Poder Judicial.

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Sin llegar a la ejecución completa de los actos administrativos, los supuestos en que los jueces han de ejercer de comparsas en la ejecución de los actos de las administraciones públicas no paran, en lo dicho. Así ocurre con las autorizaciones de entrada en domicilio que los jueces "deben" otorgar al servicio de ejecuciones administrativas y que se hallan reguladas en el art. 103 del RGR y en el 130 de la L.G.T. En la actualidad, es competencia de los jueces penales de instrucción otorgar la autorización de entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares cuando ello proceda para la ejecución de los actos de la Administración ( art.87.2 de la L.O.P.J. de l985). La colaboración de la autoridad judicial ha sido también históricamente requerida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de la Administración las cuales se celebraban, además, en la sede de los juzgados, así como para decretar la transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda. 7.− CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL. Estos dos rasgos peculiares del Derecho español, que por una parte atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales y que, por otra, pone a los jueces al servicio ciego y automático de la ejecución de los actos administrativos, parecen contradecir la definición constitucional de la función judicial "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" y su reserva en exclusiva a los jueces y tribunales, así como la propia independencia judicial frente a la Administración. Pese a ello negar las potestades ejecutorias de la Administración cuando se admiten con carácter general en el Derecho italiano y en el alemán y cuando en el Derecho francés su extensión depende sencillamente de la atribución en cada caso por un precepto reglamentario, puede resultar inútil utopía, porque la ejecución de los actos administrativos por la Administración constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la Constitución pueda decir. El Tribunal Constitucional podría haberse ahorrado la necesidad de fundamentar en la citada sentencia 22/1984, el privilegio de decisión ejecutoria de la Administración en el principio de eficacia que consagra el art. 103 de la Constitución. La eficacia es simplemente una directiva o directriz para la buena organización y funcionamiento de la Administración, pero nunca nadie, ni el constituyente, ni cuantos han afirmado la necesidad de ese comportamiento eficaz de las Administraciones Públicas, han pensado que sobre tan endeble fundamento pudiera construirse la atribución de una potestad claramente judicial a la Admón como hace el Tribunal Constitucional. 8.− LA SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. *** La rigidez del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos está atemperada por la posibilidad de que la Administración o los Tribunales cuando esté pendiente una reclamación suspendan, de oficio o a instancia del interesado. la eficacia del acto administrativo, paralizando la ejecución misma del acto. La suspensión de efectos de los actos administrativos es una válvula de escape y de seguridad, excepcional que permite enjuiciar la corrección del acto antes de que su ejecución haga inútil el resultado de ese juicio. La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos administrativos y sus consecuencias ejecutorias está admitida en todos los ordenamientos dentro del sistema de recursos administrativos y jurisdiccionales como un remedio a la lentitud en resolver los recursos que se entablan contra aquéllos. En el Derecho italiano, Giannini califica la suspensión en vía administrativa como un procedimiento de segundo grado, una medida cautelar en términos de Derecho procesal indicando que no es aceptable la tesis de que la suspensión incide sobre la eficacia del acto suspendido. La suspensión en vía administrativa puede ser impuesta por la autoridad competente, teniendo en este caso naturaleza discrecional. 21

En el Derecho francés, el Consejo de Estado admitió inicialmente la suspensión de la ejecución de los actos cuando ésta pudiera ocasionar perjuicios irreparables o muy graves, perjuicios que ni siquiera la eventual concesión de una indemnización pudiera compensar. La suspensión se contempla como medida que protege tanto el interés privado como el público. Dentro del sistema judicial español la suspensión se contempla en momentos diversos de la impugnación de los actos administrativos, en vía de recurso administrativo o judicial y en función de causas diversas. En primer lugar cabe aludir a la SUSPENSIÓN EN VÍA DE RECURSO ADMINISTRATIVO (art. 111 de la LRJAP y del PAC). La regla general es que la interposición del recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, no obstante se admiten dos excepciones: −Que una disposición establezca lo contrario −Que lo acuerde el órgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderación razonada. Si la suspensión no se alcanza en vía de recurso se podrá intentar de nuevo en la vía contencioso−administrativa, si es que realmente el interesado ha interpuesto el correspondiente recurso judicial. Hay también supuestos de SUSPENSIONES AUTOMÁTICAS: Uno y de suma importancia , es la suspensión prevista por la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos de la Persona. Aquí la regla general es la suspensión y la ejecución del acto recurrido, la excepción, pues aquella, "deberá decretarse salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general". La suspensión de ejecución de liquidaciones tributarias dentro del procedimiento económico−administrativo es posible y automática siempre y cuando el recurrente afiance el pago del importe de la deuda tributaria. Esta suspensión debe prolongarse durante la tramitación del proceso contencioso−administrativo posterior si se prestan las mismas garantías. En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estimó después de la Constitución que su naturaleza cuasi−penal era incompatible con la ejecución antes de la resolución definitiva de los recursos interpuestos; sin embargo la línea jurisprudencial ha ido debilitándose para quedar en suspensión temporal limitada al tiempo que tarde en substanciarse el incidente de suspensión planteado por el recurrente. Ante el Tribunal constitucional la suspensión viene impuesta por la propia Constitución cuando el Estado impugna ante el Tribunal Constitucional las disposiciones normativas y toda clase de resoluciones de las CC.AA. (art.161). Se trata de un arma poderosa en manos del Gobierno de la Nación que le permite frenar la eficacia de cualquier disposición o acto de una Comunidad Autónoma sin justificar la necesidad de suspensión. Asimismo en los procesos de amparo se reconoce a la Sala correspondiente la potestad de suspender, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Dentro del proceso contencioso se dan asimismo supuestos especiales como la suspensión de los actos de las Entidades Locales a requerimiento del Estado o de las CCAA, prevista en la LRBRL de 1985. El Legislador distingue ahora tres supuestos distintos de suspensión de los actos de los Entes locales a instancia del Estado o de las CCAA. dos a través del Juez y uno anticipado gubernativamente y necesitado de conformidad judicial. 9.− EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO.*** Es el procedimiento más generalizado de ejecución de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte de débitos frente a las administraciones públicas y no sólo para las deudas tributarias del Estado, incluso esta prevista su utilización en favor de particulares cuando desempeñan actividades consideradas como públicas, como es el caso de las Entidades urbanísticas. En el procedimiento de apremio interviene el juez en garantía de determinados derechos fundamentales, lo 22

que permite configurarlo como un procedimiento mixto judicial−administrativo (art. 18 de la Constitución..inviolabilidad del domicilio) se requiere la autorización motivada del juez penal de instrucción. Una segunda intervención judicial, articulada en defensa de la propiedad consistía en la constitución de una Mesa en los locales de los juzgados para la subasta de los bienes inmuebles presidida por el juez. El procedimiento se inicia cuando existe un acto que obligue al pago de apremio por no haber sido atendido por el deudor en el plazo de pago voluntario. Una vez iniciada la tramitación del procedimiento de apremio sólo se suspende en dos circunstancias: a) si se realiza el pago o se garantiza la deuda, b) cuando se produzca reclamación de tercería de dominio y otra acción de carácter civil (art. 136 de la L.G.T.). Trámite fundamental es el aseguramiento del crédito a través de los correspondientes embargos de bienes en cantidad suficiente para cubrir el importe total de la deuda más los recargos, para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la correspondiente anotación preventiva en el Registro de la Propiedad. El procedimiento termina con la subasta pública de los bienes trabados, a menos que se produzca reclamación por tercería del dominio ante el juez civil. Si los bienes inmuebles no llegan a enajenarse en dos subastas sucesiva, podrán adjudicarse a la Hacienda en pago del crédito insatisfecho (art. 134 de la L.G.T.). 10.− LA MULTA COERCITIVA.** Este medio de ejecución consiste en la imposición de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata. Es una técnica importada del Derecho alemán, que denomina penas ejecutivas. Siguiendo el modelo germánico, la regulación de la multa coercitiva viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de Derecho penal afirmándose que aquélla no tiene carácter de pena con la grave consecuencia de la inaplicación del principio non bis in idem en relación con las multas sucesivas que implica esta técnica. En un claro exceso de dureza y autoritarismo se acepta, la compatibilidad de la multa coercitiva con otras sanciones penales o administrativas, "la multa coercitiva dice el art. 99 de la LRJAP y del PAC, será independiente de las que puedan imponerse en concepto de sanción y compatible con ellas". Los supuestos en que procede la imposición de multas coercitivas son muy amplios, pues comprenden desde "los actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre las personas" o "la Administración no la estimará conveniente", hasta aquellos otros "cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona", art. 99 de la LRJAP y del PAC. La multa coercitiva sólo es aplicable en la fase de ejecución de un acto administrativo. No es lícita su utilización en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar documentos o pruebas que le comprometan como ocurre en materia fiscal (art. 83 de la LGT). La multa coercitiva actuada en un expediente sancionador equivale a una suerte de coacción, de amenaza económica, para forzar a determinadas declaraciones. La misma inconstitucionalidad cabría predicar de cualquier ley por la que se atribuyese al juez penal el poder de imponer multas coercitivas para obligar a declarar o exhibir documentos comprometedores a los inculpados en el proceso. De ahí que el Tribunal Constitucional haya planteado la inconstitucionalidad del art. 83.3 de la LGT, que sanciona la falta de aportación de pruebas y documentos contables o la negativa a su exhibición ante los órganos de la Inspección Tributaria. No obstante el TC. ha admitido la validez de este precepto (sentencia de 1990). 11.− LA COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS. **

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Como último medio de ejecución de los actos administrativos, el art. 100 de la LRJAP y del PAC, permite el empleo de la compulsión directa sobre las personas. La doctrina advierte que estas medidas de coerción directa pueden ser muy variadas, ya que van desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino, de impedir la entrada en un lugar, hasta comportar el desplazamiento físico de una persona, etc. La extrema gravedad de esta técnica obliga a postular que su aplicación sólo es lícita cuando los demás medios de ejecución no se corresponden en absoluto con la naturaleza de la situación creada, a parte de que "la ley expresamente lo autorice" (art.100). Por ello leyes posteriores a la L.P.A. de 1958 incrementan las cautelas de su empleo y las medidas reparadoras de los eventuales excesos, con la exigencia "dentro del respeto debido a la persona humana y a los derechos fundamentales ". La compulsión ha de actuarse previo un acto formal y personal de intimidación para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecución se trata. Cuando la compulsión actúa sobre un colectivo de personas la orden previa se convierte en una acción de conminación que a veces se expresa de una forma simbólica, como ocurre con las intimidaciones para la disolución de manifestaciones por medio de toques de corneta. 12.− LIMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIÓN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERÍAS DE DOMINIO E IMPUGNACIÓN CONTENCIOSA.* La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecución se sitúe, como decía MAYER, en línea directa de continuación del acto administrativo de que se trata sin transformar o alterar, por consiguiente, sus contenidos. De este principio general derivan determinados LIMITES: − El propio orden de los medios de ejecución y la improcedencia de actuar simultáneamente con varios de ellos, aunque algunos pueden desembocar en otros, así como el principio de la proporcionalidad de las medidas de ejecución, sin que en ningún caso la ejecutoriedad pueda suponer una agravación de la situación del ejecutado o configurarse como una sanción personal (Garcia de Enterria). Para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecución se ha arbitrado, a imagen y semejanza del proceso civil, el incidente DE TERCERÍA DE DOMINIO o de mejor derecho en la fase de ejecución administrativa. Esta reclamación de un tercero o tercería provoca la suspensión del procedimiento de apremio en lo que se refiere a los bienes y derechos controvertidos, una vez que se haya llevado a efecto su embargo y anotación preventiva en el Registro Público correspondiente. La subsanación de la tercería tiene una primera fase en vía administrativa y otra ante el Juez Civil a quien en definitiva corresponde decidir las cuestiones de titularidad o de mejor derecho. El RGR, distingue dos clases de tercerias, la de domino (titularidad de un tercero de los bienes embargados) y las de mejor derecho (fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia al perseguido en el apremio). Además del control judicial civil (tercerias) debe admitirse la enjuiciabilidad de las medidas de ejecución en vía CONTENCIOSO−ADMINISTRATIVA cuando supongan un exceso sobre el alcance y los contenidos del acto que se ejecuta o por cualquier otra infracción de los principios y reglas expuestos. Esta posibilidad se funda en el principio de la garantía judicial efectiva (artº 24 CE.). TEMA 16 INVALIDEZ, ANULACIÓN Y REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1.− LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.** La invalidez puede definirse, como una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos. Unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanación de los defectos, mientras que otros están aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a la anulación del 24

acto. Hasta la L.P.A. de 1958, que afronta por primera vez una regulación de los actos administrativos, ésta se regía por lo dispuesto en el Código Civil para los actos privados. Después de la LPA de 1958 y de la reforma del Código Civil de 1973, la contraposición entre una regulación pública y otra privada de la invalidez se hizo evidente. Mientras que el art. 6.3 del Cc., sigue considerando la nulidad absoluta o de pleno derecho como la regla general de la invalidez, el art. 47 de la LPA, sancionó la regla inversa, pues la nulidad de pleno derecho sólo se aplicaba a supuestos tasados en que en el acto administrativo concurrían los defectos y vicios más graves: − los dictados por órgano manifiestamente incompetente, − aquellos cuyo contenido sea imposible o constitutivo de delito, − los dictados prescindiendo total o absolutamente del procedimiento establecido, − las disposiciones administrativas en los casos previstos en el art. 28 de la L.R.J.A.E. La LRJAP y del PAC, ha extendido notablemente los supuestos de nulidad de pleno derecho, incluyendo en ellos "los actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades" o cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. Las disposiciones administrativas son nulas de pleno derecho cuando "vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". La anulabilidad, son anulables "los actos que infringen el ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (art.63). La irregularidad no invalidante, son los actos con vicios o defectos menores, es decir, el "defecto de forma que no prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la indefensión de los interesados", así como a los actos "realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el término sea esencial (art. 63.2 y 3). Las razones comúnmente invocadas para explicar la diferencia de la regulación de la invalidez en el Dº Administrativo y en el civil y en especial la reducción al mínimo de los supuestos de nulidad absoluta en aquél son la necesidad de preservar la presunción de validez de los actos administrativos, así como la seguridad jurídica. La concepción restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagró la LPA de l958 ha servido de modelo, mutatis mutandis, a la regulación de las clases de invalidez de los actos judiciales establecidas por la L.O.P.J. y es también la que rige en el Dº Administrativo comparado. Puede considerarse como el Derecho Común de la invalidez de los actos de poder público. Los actos judiciales sólo son nulos de pleno derecho cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; cuando se realicen bajo la violencia o intimidación racional y cuando se prescinda total o absolutamente del procedimiento establecido por la Ley. En Francia se constata una categoría que juega el papel de la nulidad absoluta. Por ello el Consejo de Estado ha aplicado como una sanción reforzada para casos extremos de ilegalidad, en los que, en vez de proceder a la anulación del acto administrativo, declara que éste "es nul et de nul effet", declaración que se puede hacer en cualquier tiempo. En Alemania es también tradicional la contraposición de la invalidez de los actos privados y los actos administrativos: "mientras en el derecho privado se considera generalmente nulo un negocio jurídico que incurra en cualesquiera infracción, en el Derecho público sólo se toman en consideración infracciones gravísimas de la Ley para que se produzca tal efecto. En Italia se distingue dentro de los actos ilegítimos las categorías de la nulidad absoluta y la anulabilidad. La 25

categoría de los actos nulos o inexistentes se reserva para aquellos en que falta algún elemento. Los actos son simplemente anulables por incompetencia jerárquica, exceso de poder y violación de la ley, vicios que se resumen en la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico. Los actos revocables como los dictados de conformidad con la ley, pero que adolecen de algún vicio de oportunidad o mérito por no haber sido adoptados del mejor modo posible desde el punto de vista jurídico (ético, técnico, etc.). 2.− LA INEXISTENCIA. La aceptación de la categoría de los actos jurídicos inexistentes tropieza con su carácter metafísico o metajurídico, ya que "así como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no existen, en el orden jurídico de los actos sólo puede decirse que valen o no valen" (PEREZ GONZALEZ Y ALGOER). De otro lado, se advierte que la categoría de la inexistencia es inútil porque la teoría de la nulidad absoluta o de pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su día dio cobertura la inexistencia. La razón de la persistencia de esta categoría en la moderna doctrina se encuentra en consideraciones prácticas: constituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construcción técnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos allí donde las nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la LRJAP y del PAC, para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la acción de nulidad se considera prescriptible. La Jurisprudencia francesa ha utilizado la categoría de la inexistencia de forma análoga a la del acto nulo de pleno derecho, para impedir la eficacia de una actuación que de acto administrativo no tiene más que el nombre y para evitar que por la fugacidad de los plazos procesales pudieran quedar impunes las mayores irregularidades del acto administrativo. En la jurisprudencia española, mientras algunas sentencias afirman la inaceptabilidad del acto inexistente y, "de su carencia de efectos sin necesidad de declaración administrativa o judicial", otras, al igual que en la francesa e italiana, parecen asimilar el acto inexistente al radicalmente nulo en supuestos de incompetencia manifiesta, pero sin establecer un régimen jurídico diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez. 3.− LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES.*** El acto nulo de pleno derecho es aquél, que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o del transcurso del tiempo. La tarea de calificar la nulidad de pleno derecho, el art. 62 de la LRJAP y del PAC relaciona los supuestos en que concurre ese vicio especialmente grave. A) Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: Este supuesto ha sido introducido por la reforma de l992, con la intención de reforzar la protección de los derechos fundamentales. Hay dos cuestiones de interés: la determinación de esos derechos y libertades y de su contenido esencial y las incidencias, en segundo lugar, de esa declaración de nulidad de pleno derecho sobre el proceso especial de protección y el recurso de amparo. Sobre la tabla de derechos y libertades a que afecta este precepto según disponen los art. 53.2 y 161 de la Constitución, hay que remitirse al art. 14 de la Constitución y a los derechos consignados en la Sección 1ª del 26

Cap.II del título I. Según el Tribunal Constitucional la búsqueda de ese contenido debe hacerse interrogándose por la naturaleza jurídica del derecho en cuestión, y esa indagación "debe ser referida al momento histórico de que en cada caso se trate y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas". Esa vía debe completarse con una segunda, consistente en la detección de los intereses jurídicamente protegidos que dan vida al derecho. La inclusión de este supuesto supone una desnaturalización de esta categoría, que estaba configurada como una categoría asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta vía material se ampliará notablemente la invocación de la nulidad de pleno derecho y un primer efecto incidirá sobre el perentorio plazo que la Ley 62/1978 establece para interponer el recurso contencioso−administrativo especial y lo mismo cabe decir del ordinario y de amparo, que quedarán en entredicho y sin valor si el transcurso tiene como fundamento la violación de un derecho o libertad fundamental. La reforma legal afecta, a la imprescriptibilidad de la acción y, consiguientemente, a los plazos para interponer los recursos contencioso−administrativos, posibilidad reformadora que ya había anticipado el Tribunal Constitucional. B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio: Resulta conveniente analizar la jurisprudencia , distinguiendo diversas clases de incompetencia en función de la materia, territorio y la jerarquía del órgano. Es manifiesta la incompetencia por razón de la MATERIA cuando se invaden competencias de otros poderes del Estado como el Judicial o el Legislativo, también cuando las competencias ejercidas corresponden por razón de la materia o del territorio a otro órgano administrativo, siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clarividente y palpable, sin necesidad de un esfuerzo dialéctico o de una interpretación laboriosa. la "incompetencia manifiesta" no queda reducida en la versión jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por razón de materia y del territorio, pues incluye la incompetencia jerárquica, pero limitada a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público o para los administrados y que no es sólo la que aparece de modo patente y claro (sentencias de l968, 1971 y 1985). C) Actos de contenido imposible: Los supuestos de actos con contenido imposible se deben más a razonamientos lógicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas por la jurisprudencia. Se alude a una imposibilidad por falta de substrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida), por falta de substrato material como cuando la ejecución de lo que el acto impone es material o técnicamente imposible; y por falta de substrato jurídico como puede ser el caso de la revocación de un acto administrativo (Santamaría). El Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que se ha pronunciado, además de equiparar este concepto con el art. 1.272 del Cc., que, a propósito del objeto de los contratos, prohíben que puedan serlo "las cosas o servicios imposibles", refiere la imposibilidad de contenido natural y física, pretextando que la justicia equivale a la mera ilegalidad a que se refieren el art. 48 de la LPA y el art. 83.3 de la LJCA. En otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido imposible con acto ambiguo o ininteligible y por ello inejecutable. D) Actos que sean constitutivos de delito: Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la Autoridad o el funcionario con motivo de la emanación de un acto administrativo, pues la Administración como persona jurídica no puede ser sujeto activo de conductas delictivas.

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El concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda incriminación penal de una conducta y también de las faltas. Debe tratarse en todo caso de una conducta tipificada en el Código penal o en las Leyes penales especiales no bastando que el hecho sea una infracción administrativa o disciplinaria. Se distinguen los actos con contenido delictivo en que el acto es anterior a la comisión del delito en que el factor determinante de la responsabilidad criminal se produce en un momento lógico anterior a la producción del acto. En todos estos casos el acto administrativo debe ser anulado una vez firme la sentencia penal. La reserva a la jurisdicción penal de la calificación del acto constitutivo de delito o viciado por un delito encuentra apoyo en el art. 4 de la LJCA, que excluye del conocimiento de estas las cuestiones perjudiciales del carácter penal, en el art. 1 de la L.E.Cr. que reserva a la competencia exclusiva de los Tribunales penales el enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito, en el art. 118.4 de la LRJAP y del PAC., se exige Sentencia judicial firme para la concurrencia de los motivos de revisión de los actos administrativos que menciona y por último en el art. 10 de la L.O.P.J. de 1985. No obstante se postula reconocer la competencia de los Tribunales Contencioso−Administrativos para una calificación perjudicial objetiva del presunto delito como acción típica y antijurídica a los solos efectos de anulación del acto, pero sin prejuzgar la condena penal, ni suponer imputación a persona alguna, ni condicionar la actuación de los Tribunales Penales. E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento: El alcance invalidatorio de los vicios de forma: Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP y del PAC, reduce al mínimo los efectos invalidatorios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos ante la nulidad de pleno derecho o absoluta o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante. Con esta interpretación, los dos supuestos de vicios de forma contemplados en el art. 63.2 como supuestos de anulabilidad lo serían realmente de nulidad de pleno derecho. El defecto de forma, se puede referir en primer lugar al procedimiento de producción del acto, siendo nulo de pleno derecho si como dice la Ley "falta absolutamente el procedimiento legalmente establecido". En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales la simple falta de vista y audiencia del interesado provoca asimismo la nulidad, como ha advertido una tradicional y sabia jurisprudencia. La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los más graves defectos en la forma de manifestación del acto administrativo, que como los actos judiciales, requiere unas determinadas formas y requisitos, algunas esenciales como la constancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la resolución o del inferior que recibe la orden. A este vicio de forma −calificándole indebidamente de anulabilidad− se refiere el art. 63.2 de la LRJAP y del PAC. F) Actos dictados con infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados: La inclusión de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se justifica por la importancia que en la organización administrativa tienen los órganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas específicas y a falta de ellas por la normativa básica establecida en los art. 22 a 28 de la LRJAP y del PAC. Para la Jurisprudencia son esenciales la convocatoria, siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestión no incluida en el orden del día. También lo es la composición del órgano, como los Jurados de Expropiación; el quórum de asistencia y votación que es lo que determina también la existencia jurídica misma y la voluntad 28

del órgano y que debe concurrir no solo en la iniciación de esta, sino durante todo el curso de la sesión. En la aplicación jurisprudencial ha habido exageraciones como la sentencia que calificó de vicio insubsanable en la formación de voluntad municipal la falta de una autorización previa de la diputación para que un Ayuntamiento cediese determinados terrenos a una Universidad. G) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposición legal: Al margen de la enumeración que establecía el art. 47 de la LPA de 1958, otras normas con rango de ley o reglamentos, alteraron esa enumeración de supuestos de nulidad de pleno derecho. Así el art. 153 de la L.G.T., eliminó de la nulidad de pleno derecho los actos de contenido imposible, asimismo la Ley del Suelo dispuso la nulidad de pleno derecho de las reservas de dispensación que se contuvieren en los Planes u Ordenanzas y de los actos que comporten una diferente zonificación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes de Ordenación urbana, así como de las licencias de autorización (art. 188). Otro supuesto es el art. 60 de la LGP, que impone la nulidad de pleno derecho para los actos y disposiciones administrativas de rango inferior a Ley que impliquen la adquisición de compromisos de gastos no autorizados en los presupuestos limitativos o por cuantía superior a su importe. La Ley de Colegios Profesionales, contiene también una diversa redacción y enumeración de los actos nulos de pleno derecho, incluyendo aparte de los enumerados en el art. 47 de LPA, los manifiestamente contrarios a la Ley y los adoptados con notoria incompetencia (art. 8.3). H) La nulidad radical de las disposiciones administrativas: El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es por regla general, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos se suman a los supuestos en que la disposición administrativa infrinja la Constitución, las leyes u otras disposiciones, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 62.2). 4.− LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO.* La LRJAP y del PAC, nada dice explícitamente sobre los efectos que se conectan con esas dos categorías de la invalidez. Esta importante cuestión queda sin resolver de manera frontal y por consiguiente, remitida a indirectas precisiones legales y a las construcciones doctrinales y jurisprudenciales. A través del articulado de aquella Ley es imposible espigar diferencias entre el régimen jurídico del acto nulo de pleno derecho y del simplemente anulable como las siguientes: a) El carácter automático de la nulidad frente al carácter de la anulabilidad que se desprende del art. 63, los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del Ordenamiento Jurídico, incluso la desviación de poder. b) La posibilidad de convalidación sólo prevista para los actos anulables establecida en el art. 67.1: "La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los defectos de que adolezcan". c) La imposibilidad de alegación de los vicios, motivo de la invalidez del acto, por los causantes de los mismos en los casos de anulabilidad, pero no en los de nulidad plena prevista en el art. 115.2: "Los vicios y defectos que hagan anulable el acto no podrán ser alegados por los causantes del mismo". d) La mayor facilidad para la suspensión de la ejecutividad de los actos nulos de pleno derecho cuando son impugnables y al margen de que ocasionen o no perjuicios de imposible o difícil reparación (art. 111). 29

Hay que contemplar la diferencia del régimen jurídico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo y confiar que al menos, la diferencia se respete en lo que toca al reconocimiento de carácter imprescriptible de la acción de nulidad, que es lo que se desprende del art. 102 frente al 103 de la LRJAP y del PAC., al regular la revisión de los actos inválidos, permite que la acción de nulidad se actúe de oficio o a instancia de parte, en cualquier tiempo, mientras el plazo para la revisión de oficio de los actos anulables se fija en 4 años. La posibilidad de esta acción como derecho del interesado a que la Administración tramite el expediente de declaración de nulidad y contra cuya negativa podría recurrirse en sede jurisdiccional tiene ya en su favor un cierto apoyo jurisprudencial. El Tribunal Supremo ha establecido un límite a la extemporaneidad de la acción en este tipo de nulidades: la acción de nulidad es improcedente cuando, planteada en vía administrativa, no se recurre en tiempo y forma contra su desestimación ante los Tribunales (Sentencia de l.983). Esta Jurisprudencia y la regulación legal de la revisión de los actos en vía administrativa que consagra la acción de nulidad deben llevar lógicamente a un retroceso de la doctrina de los actos consentidos, permitiendo su impugnación por la acción de nulidad, aunque hayan transcurrido los plazos de interposición de los recursos administrativos o judiciales. 5.− ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE.** La LRJAP y del PAC, (art. 63) en evidente contraste con el Código Civil (art. 6.3), ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez al disponer que son "anulables utilizando los medios de fiscalización que se regulan en el Título V de esta ley, los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del Ordenamiento Jurídico, incluso la desviación de poder". Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son, convalidables por la subsanación de los defecto de que adolecen y por el transcurso del tiempo establecido para la interposición de los recursos administrativos o por el de 4 años frente a los poderes de la Administración para la revisión de oficio (art. 103.1.b). Pero no todas las infracciones del Ordenamiento Jurídico originan vicios que dan lugar a la anulabilidad. De estos hay que exceptuar los supuestos de IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE que comprende las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido (art. 63.3). El Tribunal Supremo exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma y además, la notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo en la actuación de que se trate (sentencia de l979). En cuanto a los defectos de forma, sólo invalidan el acto administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o producen la indefensión de los interesados (art. 63.2). Fuera de estos supuestos una jurisprudencia restrictiva mantiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental que sólo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisión de fondo, la cual se considera verdadera frontera de la invalidez. La calificación de la indefensión como vicio que aboca a la anulabilidad y no a la nulidad absoluta, tiene en su favor una corriente jurisprudencial mayoritaria que admite la convalidación del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a posteriori que comporta la interposición de los pertinentes recursos administrativos y judiciales contra el acto viciado de indefensión. Sin embargo esta doctrina está en abierta contradicción con la de otros pronunciamientos que afirman la insubsanabilidad de la indefensión en vía de recurso o que reducen esa posibilidad al supuesto en que la oposición del interesado se apoya "única y exclusivamente en consideraciones de Derecho". 6.− EL PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACIÓN, INCOMUNICACIÓN, CONVERSIÓN. * 30

La LRJAP y del PAC, impone una serie de normas para reducir al mínimo las consecuencias fatales de la patología de los actos administrativos. En primer lugar admite la CONVALIDACIÓN de los actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidación se producen sólo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los supuestos de eficacia retroactiva (art. 67). De la convalidación se excluyen la omisión de informes o propuestas preceptivas. En cuanto a la forma, la convalidación de la incompetencia jerárquica deberá efectuarse por ratificación del órgano superior, admitiendo el Tribunal Supremo la que tiene lugar al desestimar éste el recurso de alzada interpuesto contra el acto del órgano inferior incompetente. En la convalidación por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige no sólo que se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento por el órgano competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente. La regla de la INCOMUNICACIÓN de la nulidad, este principio sanatorio evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas y se admite tanto de actuación a actuación dentro de un mismo procedimiento como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo. Consecuencia de ambas reglas es el deber de conservación de aquellos actos o trámites cuyo contenido hubiera permanecido en el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad (arts. 66 y 67). En cuanto a la CONVERSIÓN, técnica mediante la cual un acto inválido puede producir otros efectos válidos de los previstos por su autor, se reconocen en el art. 65 de la LRJAP y del PAC, al establecer que "los actos nulos, que sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste". Pero la conversión se presta a evidentes fraudes, razón por la cual la LPA, alemana de 1976, la admite con mucha suspicacia. 7.− LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS INVÁLIDOS A INICIATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN. DEL PROCESO DE LESIVIDAD A LA ANULACIÓN DIRECTA.* A esa declaración de invalidez se puede llegar por iniciativa de los interesados canalizados por los recursos administrativos o judiciales ante la JCA, pero al margen de estas vías de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administración a reaccionar frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan al ordenamiento acomodándolos a aquél. En los orígenes del sistema contencioso−administrativo el camino del proceso de lesividad era el único disponible para la Administración, después, la LPA, de 1958 reconoció a la propia Administración autora del acto un poder directo de anulación, pero exigiendo para ello la garantía de un dictamen favorable del Consejo de Estado. La LRJAP y del PAC amplió las posibilidades anulatorias directa de la Administración al suprimir el carácter vinculante del dictamen del Consejo de Estado para la anulación de los actos anulables, que pierde el monopolio de esta función en favor de los organismos consultivos análogos de las CCAA. A) El monopolio del proceso de lesividad para la anulación de los actos declarativos de derechos y su posterior desvirtuación: El proceso de lesividad, como única vía de anulación llegó hasta la LJCA de 1956. Sin embargo, el monopolio judicial en la anulación de los actos administrativos fue muy criticado, por cuanto suponía para algunos desconocer una potestad anulatoria directa de la Administración, descalificándose su premisa fundamental: "el bárbaro dogma de la irrevocabilidad absoluta de los actos declaratorios de derechos" (GARCIA DE ENTERRIA). Estas críticas no son aquí compartidas, porque la irrevocabilidad que supone el sistema de 31

proceso de lesividad no es tal, sino revocabilidad a través del Juez, vía siempre más respetuosa con el derecho a la garantía judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Const., como ha reconocido el Tribunal Supremo en alguna ocasión. Respecto a las garantías, se exigió, para declarar la nulidad de los actos nulos de pleno, el dictamen favorable del Consejo de Estado. Para los actos anulables declarativos de derechos que infringen la ley se limitó el plazo para esta declaración a 4 años desde que fueron adoptados, siempre que el Consejo de Estado informe positivamente sobre esa circunstancia de la infracción manifiesta. Fuera de esos casos, la Administración debía soportar la carga de acudir al proceso de lesividad. Toda la garantía del administrado favorecido por un acto declarativo de derechos frente al poder anulatorio de la Administración residía en el informe vinculante del Consejo de Estado y así se reconocía mayoritariamente en la doctrina. Este sistema funcionó correctamente y la doctrina no le opuso reparos. En el Derecho francés se reconoce que la Administración puede revocar sus actos para rectificar errores o para adaptarlos a nuevas situaciones concretas vienen matizadas por la jurisprudencia (WALINE). En el derecho italiano se reconoce a la Administración un poder propio para la anulación, revocación o corrección de los actos administrativos, poder que se denomina, según que el acto este afectado de vicio de ilegitimidad o de inoportunidad, anulación de oficio o revocación. B) La facultad anulatoria directa y la marginación del proceso de lesividad en la anulación de los actos declarativos de derecho. La regulación vigente: La LRJAP y del PAC de 1992 mantiene en líneas generales la regulación anterior para la revisión de los actos nulos, que podrán ser anulados "en cualquier momento, de oficio, o a solicitud de los interesados y previo dictamen favorable del Consejo de Estado y órgano consultivo de la Comunidad autónoma, si lo hubiere", con previsión de indemnizaciones de daños y perjuicios a los interesados, obviamente si la Administración ha sido causante de los vicios origen de la nulidad (arts. 102,1 y 3º). Para los actos anulables, se admite su anulación y el consiguiente desconocimiento de los derechos, también de oficio o a solicitud del interesado, dentro del plazo de 4 años desde que fueron dictados, siempre que infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario, pero se disminuye la garantía, pues no es necesario el dictamen del Consejo de Estado y órgano consultivo de la CCAA (art. 103). Con las facilidades, que la Ley da para la anulación de los actos anulables no es lógico imaginar que la Administración opte por calificar el acto de nulo de pleno derecho o que, menos aún, se le ocurra recurrir la anulación de un acto declarativo de derechos. Lógicamente la Administración tratará siempre de calificar la invalidez del acto dentro de su grado menor, la anulabilidad. C) Condiciones del proceso de lesividad: El proceso de lesividad, que implica someter al juez la pretensión invalidatoria de la Administración, está previsto para los actos administrativos declarativos de derechos. Pero también se puede ampliar a los contratos administrativos. El Tribunal Supremo, después de negarla, ha terminado por admitir el proceso de lesividad ante la inexistencia de precepto prohibido. Por el contrario, y sin fundamento jurídico claro, la ha rechazado para la anulación de licencias municipales otorgadas erróneamente, remitiéndose a la revocación en el art. 16 del RSCL y asimismo para la anulación de las licencias urbanísticas. Históricamente se exigió que el acto cuya anulación se pretendía reuniera el requisito de la doble lesión, es decir, infracción jurídica y al tiempo una lesión económica para la Administración. La Ley no exige ahora de forma expresa la lesión económica pero normalmente se dará una lesión de esta naturaleza o de otra para el 32

interés público y constituirá el interés, el motor que tire de la Administración hacia la anulación del acto. El proceso de lesividad se prepara con la llamada "declaración de lesividad", que se realizará mediante Orden Ministerial del departamento autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo de Ministros y si el acto proviniera de las CCAA, o de la Adm. Local, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia y deberá adoptarse en el plazo de 4 años desde que se dicto el acto administrativo. El Tribunal Supremo ha calificado la declaración de lesividad de acto de orden interno que no precisa la previa audiencia de los interesados, pues a través del emplazamiento procesal, éste tendrá oportunidad de defenderse de la anulación del acto ante el propio juez del proceso. En todo caso la declaración de lesividad debe ser motivada porque a la Administración corresponde la prueba de que el acto cuya anulación pretende es contrario a los intereses públicos. LIMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD ** El que un acto sea inválido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que esa adecuación del acto al ordenamiento engendre una situación todavía más injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar. La LRJAP y del PAC, establece unos límites generales a las facultades de anulación y revocación, que "no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultare contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106). Cuando la anulación sigue adelante hay que considerar los posibles efectos invalidatorios sobre los derechos reconocidos o las prestaciones efectuadas. Si el acto anulado reconocía derechos al ejercicio de actividades o al percibo de prestaciones únicas o periódicas, el desconocimiento de la autorización para el futuro o la devolución de las prestaciones recibidas debe depender de que el titular de esos derechos haya confiado de buena fe en la validez del acto y que su confianza sea digna de protección (ley alemana). Esta solución es predicable en nuestro derecho en analogía con lo dispuesto en el Cc., sobre las consecuencias de la anulación de los contratos en que la buena fe y la falta de culpa es criterio decisivo para decidir sobre la devolución de las prestaciones recibidas. 8.− LA REVOCACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ** La revocación equivale a su eliminación o derogación por motivos de oportunidad o de conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses públicos y la Administración decide dejarlo sin efecto. La revocación se fundamenta en el principio de que la acción de la Adm. Pública debe presentar siempre el máximo de coherencia con los intereses públicos y no sólo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda su vida. Como dice Zanobini, la revocación es procedente y el acto puede ser sustituido por otro más idóneo: "cuando se demuestre que el acto ya dictado es inadecuado al fin para el que fue dictado..." Los problemas más graves de la revocación se presentan, al igual que en la anulación, cuando la Administración pretende la revocación de los actos declarativos de derechos como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc. En estos casos, aceptándose la legitimidad de la revocación, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a indemnización del titular del derecho revocado. En nuestro Derecho, la LPA de 1958 aludió a la revocación de los actos administrativos declarativos de derechos a propósito de los límites generales a que se sujeta la potestad anulatoria y revocatoria, precepto que ha pasado a la LRJAP y del PAC (art. 106). Pero es evidente que la revocación, incluso contraria a los derechos de los particulares que el propio acto reconoce, es admisible cuando está previsto en el propio acto o 33

en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las concesiones, etc. El titular del derecho revocado tendrá o no derecho a indemnización en función de las causas que determinan la revocación y de la naturaleza del derecho afectado. Nada habrá que indemnizar en principio, por la revocación "cuando se incumplieren las condiciones" a que el acto administrativo sujeta el derecho que en él se reconoce (art. 16 del RSCL). Si es, por el contrario, indemnizable la revocación de los actos administrativos cuando la causa legitimadora de la revocación es el cambio de circunstancias o de legislación o la adopción de nuevos criterios de apreciación sobre el interés público a los que responde el acto revocatorio, como ocurre con la revocación o rescate de las concesiones de bienes y servicios públicos o las licencias urbanísticas. En cuanto al plazo en que la Administración ha de ejercitar la revocación, habrá que atender a lo dispuesto en la LRJAP y del PAC que, sin precisar un plazo específico, prohíbe que las facultades de revisión sean ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la equidad o al derecho de los particulares. 9.− LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMÉTICOS. ** El acto administrativo, como cualquier otro acto jurídico, puede contener un error. El error, como el dolo, provoca un falso conocimiento de la realidad. Pero las consecuencias sobre el acto son las mismas: la anulación del acto. Es así porque el error de hecho supone una apreciación defectuosa del supuesto fáctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad administrativa. El mismo efecto anulatorio debe predicarse del error de derecho, en cuanto supone la indebida aplicación del ordenamiento jurídico, siendo irrelevante a los efectos de la invalidez que esa infracción se produzca por error o intencionadamente por la autoridad o funcionario que es su autor. Ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la anulabilidad prevista en el art. 63 de la LRJAP y del PAC. Por ello la Administración debe seguir para la anulación de los actos viciados de error propiamente dicho, los procedimientos establecidos para la anulación. Al error MATERIAL O ARITMÉTICO se refiere el art. 105 de la LRJAP y del PAC; para legitimar una inmediata rectificación de oficio por la Administración al margen de cualquier procedimiento: "Las Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio, o a instancia de los interesados, los errores materiales de hecho o aritméticos existentes en sus actos" (art. 156 de la LGT con una limitación temporal de 5 años). El error material y el error aritmético para que la Administración pueda eliminarlos expeditivamente han de caracterizarse, según el Tribunal Supremo, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se evidencian por si solos, sin necesidad de mayores razonamientos. Por ello son susceptibles de rectificación sin que padezca la subsistencia jurídica del acto que los contiene. En relación con los errores materiales, se plantea la cuestión de las rectificaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativos, que frecuentemente aparecen insertos en el B.O.E. o diarios oficiales bajo la denominación de "corrección de errores" de las disposiciones o actos anteriores. Estas correcciones solo son lícitas cuando el error se ha producido en la imprenta durante el proceso de impresión del acto o disposición en el boletín o periódico oficial, constituyendo un notable abuso la utilización de la "corrección de errores" para alterar substancialmente disposiciones y actos anteriores no afectados de tales errores materiales o aritméticos. TEMA 17.

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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1.− SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Del procedimiento administrativo, recuerda GIANNINI, se ha comenzado a hablar a finales del siglo XIX para indicar las secuencias de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre sí y tendentes a un único fin. Hoy la actividad administrativa se desenvuelve mediante procesos diversos, hasta el punto que la actuación a través de un procedimiento es un principio del Derecho administrativo contemporáneo que el artº 105,3 CE. ha recogido explícitamente "la Ley regulará el procedimiento a través del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizando cuando proceda, la audiencia del interesado". La exposición de Motivos de la primera ley conocida de Procedimiento Administrativo de 1889, ya expresaba la necesidad de que la función administrativa se canalizara a través de un procedimiento, de la misma forma que el Poder Judicial y el Poder Legislativo disponían de los suyos. El procedimiento administrativo se define en la LPA de la República Federal de Alemania de 1976 como "aquella actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al examen, preparación y emisión de un acto administrativo o a la conclusión de un convenio jurídico público, incluyendo la emisión del acto administrativo o la conclusión del convenio". En cuanto a las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administrativo, señala GIANNINI que el proceso posee el máximo de complejidad formal, debido a la dignidad del órgano ante el cual se desarrolla. (En el procedimiento administrativo hay menor solemnidad en las secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollándose ante una autoridad que es a la vez, juez y parte.). La Exposición de motivos de la LPA, de 1958 expresa la misma idea de la menor complejidad y rigidez del procedimiento administrativo frente al proceso judicial. La razón sustancial de estas diferencias entre proceso y procedimiento está no sólo en que en el primero supone la existencia clara de un conflicto entre partes sobre la aplicación del Derecho, sino en el hecho de que el procedimiento administrativo en la mayor parte de los casos no es tanto únicamente un problema de la correcta aplicación del Derecho y de resolución de conflictos jurídicos cuando también de un cauce necesario de la buena gestión de los intereses públicos, como ocurre por ejemplo, en los proce-dimientos de selección de proyectos de funcionarios. 2.− LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Nuestra Ley de 1889 estableció las bases a las que habrían de adaptarse el Reglamento de procedimiento de las dependencias centrales y provinciales de cada Ministerio. A este efecto regulaba el registro de entrada de los documentos, la confección de extractos de los documentos presentados, los informes, la prórroga de los plazos, etc. Posteriormente, los diversos departamentos ministeriales fueron dictando los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases, proceso de desarrollo reglamentario que se prolongo por varias décadas. La diversidad de regulaciones, no siempre justificadas provocó una corriente favorable a la unificación de las reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley de 1958, inspirada en proyectos Legislativos italianos. A juzgar por sus contenidos, la LPA de 1958 desbordó la materia estrictamente procedimental, pues aparte de los aspectos procedimentales o procesales, estableció una ordenación general sobre los órganos 35

administrativos, determinó el régimen jurídico de los actos administrativos, sin que faltasen tampoco el diseño de algunos procedimientos especiales. Esta Ley por la importancia de sus contenidos ocupó un lugar central en el Dº Administrativo, pasó a ser norma básica a los efectos del Derecho autonómico, a tenor de lo establecido en el artº 149.1.18 de la Constitución. Por su parte, la LRBRL de 1985 confirmó la aplicación de la LPA, a las entidades locales, al establecer que, además de por las dichas bases, se regirán en cuanto al procedimiento: a) Por la legislación del Estado y, en su caso, por las de las CCAA. b) Por las Ordenanzas de cada entidad. El prestigio de la LPA de 1958 es también la causa de que a su régimen se acogiesen otras organizaciones que no tienen formalmente el carácter de Administración Pública, como es el caso del C.G.P.J. y la Administración Electoral. A la LPA, de 1958 ha seguido la Ley 30/1992 de LRJAP y del PAC, Ley que no deroga la de 1958, aun cuando absorbe la mayor parte de su contenido, lo que es su mayor virtud, introduciendo también algunas novedades muy desafortunadas en aspectos centrales, como la regulación del silencio administrativo, la revisión de los actos u otras.. 3.− CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La variedad de las formas de la actividad administrativa que, comprende funciones de limitación de la actividad de los particulares, llamada también función de policía, de prestación de servicios públicos, de fomento de la actividad privada y actividades cuasi−judiciales como la sancionadora y arbitral, lleva consigo que los cauces formales a través de los que se desarrollan unas y otras formas de intervención sean diferentes, por lo cual no es posible hablar de un tipo único sino de varias clases de procedimientos. El legislador español no configuró en la LPA, de 1958, ni ahora en la Ley vigente, un procedimiento rígido en el que cada trámite tiene su causa en el que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, sino que se ha limitado a poner en disposición del instructor o de las partes unos instrumentos o técnicas (prueba, informes) de los que, según los casos pueden o deben hacer uso con vistas a la decisión que en su día haya de dictarse. En consecuencia, no existe en el Derecho español un procedimiento general o común −como es en el proceso civil el proceso declarativo de mayor cuantía−. De ahí que pueda hablarse en Derecho español de un procedimiento no formalizado o flexible y de otros procedimientos formalizados o rígidos, cuya tramitación escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales o reglamentarias. Clasificación importante de los procedimientos es asimismo la que GONZÁLEZ NAVARRO formula entre procedimientos lineales y triangulares. El procedimiento triangular es aquel en que, como en el proceso civil, el órgano administrativo se sitúa en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados con intereses contrapuestos. Desde otra perspectiva, se puede hablar de procedimientos independientes y procedimientos integrados. Estos últimos constituyen un "procedimiento de procedimientos"; unos se reclaman o emanan de los otros. GIANNINI formula una tipología de procedimientos administrativos, que sigue muy de cerca la clasificación de los actos administrativos a cuya emisión conducen: a) Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto jurídico de nacimiento, modificación o extinción de situaciones subjetivas. Los declarativos atribuyen cualificaciones jurídicas a cosas, personas o a relaciones (Ej. actos de inscripción en el Registro civil). 36

b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, según la finalidad a la que sirven, en procedimientos hablatorios y expropiatorios concesionales y autorizativos. c) Los procedimientos constitutivos en función de los intereses públicos que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es el procedimiento que persigue un único interés público, complejo si se atiende a varios intereses públicos, como en los casos de aprobación de los planes de urbanismo. d) Existen también procedimientos organizativos, manifestaciones de esta potestad es por ejemplo, la actividad de control. e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a través de los cuales la Administración ejercita la potestad sancionadora. f) Los procedimientos ejecutivos son aquellos a través de los cuales se materializan los contenidos de los actos administrativos. 4.− LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA. El interesado en un procedimiento administrativo puede estar en situaciones procesales o procedimentales parecidas: de demandante de alguna pretensión frente a la Administración, o de demandado por un tercero que pretende un derecho administrativo que aquél ostenta, o ser denunciante o denunciado, encausado o inculpado, si se trata de un expediente sancionador. Así se desprende de la LRJAP y del PAC., que considera interesados tanto a quienes instan el procedimiento pretendiendo algún beneficio como quienes pueden resultar perjudicados por él. En este sentido considera interesados: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que sin haber iniciado el procedimiento ostenten derechos. c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva (art.31). Para estar y actuar en el procedimiento administrativo además de la condición de interesado es necesario tener capacidad de obrar, y la tienen no sólo quienes la ostentan con arreglo al Derecho civil, sino también los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos nacidos de relaciones jurídicas cuya constitución permita el ordenamiento administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate (art.30). En el procedimiento administrativo, no es necesaria pero se admite la representación, entendiéndose con el representante de las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado. Se trata en todo caso de una representación voluntaria no profesionalizada, siendo innecesario actuar por medio de procurador, gestor administrativo, graduado social, etc., puesto que cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de otra ante las Administraciones públicas (art. 32,2). La forma de acreditar la representación es variable en función del alcance de la misma. Para las gestiones de mero trámite se presume la representación. La asistencia técnica de un profesional no es preceptiva por regla general ante la Administración, pues la Ley no la impone, pero la permite: "los interesados * −dice el art. 85− podrán actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses". Se dan supuestos especiales en que la asistencia técnica se exige para determinadas actuaciones como cuando se presentan informes técnicos que necesitan estar avalados por los correspondientes profesionales. En base al art. 24 de la Const, debía de exigirse, como mantienen los Colegios de Abogados, la tesis de la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos, en los 37

procedimientos administrativos sancionadores de las que puedan derivarse responsabilidades penales. 5.− PRINCIPIOS Y CUESTIONES BÁSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, se refieren a los principios del contradictorio, economía procesal, indubio pro actione, oficialidad, exigencia de motivación, imparcialidad, tensión entre publicidad y secreto y gratuidad. A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrativo. El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el proceso o procedimiento a las partes de manera que es a instancia de éstas como se va pasando de una a otra fase y practicando las diversas diligencias. Como evidencia de su vigencia en el procedimiento administrativo español se ha aducido la iniciación del mismo de oficio, pero también a instancia de parte, el derecho a personarse de quienes puedan resultar afectados por la decisión, el derecho a formular alegaciones, proponer pruebas, etc. Tal y como se entiende en el proceso civil, el principio del contradictorio significa ante todo, la presencia equilibrada de las partes del proceso a las que se reconocen exactamente los mismos derechos al trámite, así como a la neutralidad procesal del Juez que es un árbitro. En los procedimientos administrativos, por el contrario, falta por regla general, esa rigidez y automatismo en el equilibrio de los trámites que corresponde ejercitar a las partes. Además el "juez" −aquí el funcionario o Autoridad− dentro de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trámites según las necesidades propias de cada forma de actividad administrativa que se está formalizando en el procedimiento. La LRJAP y del PAC., acoge el principio inquisitivo en ciertos preceptos, como los que establecen la iniciación y la impulsión de oficio del procedimiento en todos sus trámites (arts. 69 y 74), el desarrollo, de oficio o a petición de parte, de los actos de instrucción adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, la apertura de un período de prueba sin necesidad de petición de los interesados (art. 78), y por último el órgano competente en aras del interés general puede extender el contenido de su decisión a todas las cuestiones planteadas por el expediente y aquellas otras derivadas del mismo (art.89). B) El Principio de publicidad: La publicidad o secreto de los procedimientos exige distinguir entre el derecho de los interesados en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en él se van desarrollando y el derecho de los ciudadanos también "interesados" por legítima curiosidad en la transparencia de la actividad administrativa. La vieja Ley de 1889 limitó el derecho de los interesados a la información sobre "el estado del procedimiento de las normas y de los acuerdos". Después la LPA de 1958, les reconoció "el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de su tramitación recabando la oportuna información de las oficinas correspondientes" (art.62). La vigente Ley, es más rotunda en el reconocimiento de este derecho a la información, pues admite que los interesados conozcan "en cualquier momento el estado de la tramitación de los procedimientos, cuando sean interesados y obtener copias de documentos contenidos en los mismos" (art. 35,a), manteniendo de otra parte, la misma regulación anterior sobre el trámite de vista y audiencia, (art. 84).

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En cuanto al derecho de los ciudadanos a conocer los procedimientos administrativos (Ley de Secretos Oficiales de 1968) partió ya en plena Dictadura. Sorprende que en la L.R.J.A.P. y del P.A.C. haga pasar la regulación del art. 37 como un progreso: "los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registro y documentos, que formen parte de un expediente, obre en archivos administrativos, etc.... C) La gratuidad del procedimiento: LA LPA, no contiene ningún precepto sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero esta se desprende como regla general, del carácter inquisitivo de aquél. Únicamente el art. 81 de la L.R.J.A.P. y del P.A,C. impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono podrá serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la liquidación definitiva. 6.− LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. El procedimiento administrativo, lo mismo que en los procesos penales, se inicia de oficio, o petición o denuncia de un particular o de otra Administración pública. Así lo dice el art. 68 de la LRJAP y del PAC.,"el procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada". Lo decisivo en la iniciación de oficio es, ante todo, el acuerdo del órgano competente, que actúa motu propio o que puede ser excitado para ello "por orden superior, moción razonada de los subordinados o por denuncia (art.68). El acuerdo de iniciación del expediente es, un acto de trámite y por ello, en principio, no susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio. La Ley admite, como cautela que antes del inicio de un expediente, el órgano competente recurra a la técnica de las diligencias previas (art. 69). El derecho a instar la iniciación de los procedimientos tiene como presupuesto la obligación de resolver de todas las Administraciones públicas. El procedimiento se inicia, con un escrito (o instancia) en que deberán constar las siguientes circunstancias: a) Nombre, apellidos y domicilio del interesado y en su caso, además, la persona que le represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones. b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. c) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. Del escrito de solicitud y de los demás escritos que presenten los interesados en las Oficinas de la Administración podrán estos exigir copias selladas y la devolución de los documentos originales, lo que acordará el funcionario que instruya el procedimiento, dejando nota o testimonio, según proceda; pero si se trata del documento acreditativo de la representación y el poder fuese general para otros asuntos, deberá acordarse el desglose y devolución a petición del interesado en el plazo de 3 días. En cuanto a las formas de presentación de las solicitudes lo normal es presentar las instancias ante el órgano que ha de resolverla. La Ley facilita la recepción de las instancias en los registros de cualesquiera Administraciones Públicas (Estado, CCAA, o Entidades Locales, siempre en este último caso que se hubiera suscrito el correspondiente convenio). También se pueden presentar ante las oficinas de Correos, quien la remitirá al Organismo competente (art. 38). Recibida la instancia el órgano competente, puede, si el escrito de iniciación no reuniera lo datos 39

mencionados, requerir a quien lo hubiese firmado, para que en un plazo de 10 días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivo y de no hacerlo se archivará el expediente (art. 71). Además el órgano competente adoptará las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, cuando existan elementos de juicio para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados o impliquen violación de derechos. 7.− TRAMITACIÓN E INSTRUCCIÓN. Iniciado el procedimiento, la Administración desarrollará los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Estos actos se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos (artº 78). La aportación de hechos y datos, es la función primordial de esta fase del procedimiento para hacer posible la resolución, tiene lugar a través de las diversas técnicas reguladas en la LRJAP y del PAC como son: A) Las alegaciones escritas y aportación de documentos, vista oral y trámite de información publica Las alegaciones son declaraciones de ciencia o conocimiento y no de voluntad, que formulan los interesados "en cualquier momento del procedimiento y siempre con anterioridad al trámite de audiencia". Asimismo, podrán aportar documentos y otros elementos de juicio, todos los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución (artº 78). La LPA, admitía alegaciones orales, y el artº 82 permitía las alegaciones simultáneas de todos los interesados en una reunión convocada al efecto. Pero nada impide al órgano administrativo superior instructor del expediente y aún cuando esta norma de alegaciones conjuntas no se haya recogido en la LRJAP y del PAC., configurar aquella "reunión" a la manera judicial, permitiendo en el mismo acto la práctica, examen y discusión sobre las pruebas cuya naturaleza lo permita. Al margen de esta regulación general, la vista oral esta contemplada en el procedimiento de las reclamaciones económico−administrativas (art. 32 de la LPEA). De la misma naturaleza puede considerarse el trámite de información pública, a través del cual se llama públicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier interesado esté o no personado en el procedimiento. La información pública se abre cuando la naturaleza del procedimiento lo requiere (art. 86 de la LRJAP y del PAC.,). El trámite de información pública se anunciará en el B.O.E., de la Comunidad Autónoma, en el de la Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que se pueda examinar el expediente quien tenga interés en el asunto. B) Informes: Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente de órganos especializados que sirven para ilustrar al órgano decisor. Se trata de manifestaciones de juicio, de juicios jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad y por ello, no se consideran actos administrativos. Los informes como tales son judicialmente impugnables. La Ley autoriza que para la resolución del procedimiento se soliciten, además de aquellos informes preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen necesarios para resolver (artº 82). El informe tiene una configuración diversa, cuando es vinculante, pues entonces la voluntad del órgano decisor resulta hipotecada por la del emisor del informe, produciéndose entonces un supuesto de competencia compartida. 40

La LRJAP y del PAC., los clasifica en preceptivos y no preceptivos, estableciendo además la presunción de que "salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes" (artº 83). En cuanto a sus aspectos formales, los informes serán evacuados, en principio, en el plazo de 10 días, pero de no admitirse en el plazo señalado, se podrán proseguir las actuaciones. La vigente Ley no previene como la anterior LPA de 1958, que los informes sean sucintos y que no incorporen a su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que figure en el expediente. La falta de un informe preceptivo constituía un vicio no convalidable, pero la Ley vigente ha eliminado esa prohibición pudiendo el acto ser convalidado a posteriori mediante la emisión del informe cometido. C) La Prueba: La prueba es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos y en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos ineludibles de la resolución que ha de dictarse. Objeto de la prueba son los hechos controvertidos, es decir, aque-llos sobre los que no hay acuerdo entre ambas partes, no siendo ne-cesario probar la existencia y vigencia de las normas jurídicas apli-cables, pues se presume que el funcionario o juez las conocen. En cuanto a la carga de la prueba no hay reglas especificas. La LRJAP y del PAC., prescribe únicamente, la obligatoriedad de la apertura de un período probatorio (artº 80) pero deja sin resolver a quien corresponde, dentro del período probatorio, la carga de la probanza. Las reglas de la atribución de la carga de la prueba no pueden ser las mismas para todos los procedimientos administrativos dada su variedad. En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitación alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho". En consecuencia son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Código civil, artº 1.215, así como los medios probatorios establecidos en las Leyes de Enjuiciamiento civil y criminal cuyas normas son aplicables para la práctica de cada uno de ellos. El instructor del procedimiento deberá acordar por si mismo la práctica de las pruebas que crea oportunas, así como las que propongan los interesados. Un medio de prueba muy generalizado, específicamente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. En el Dº Administrativo a la cuestión de la valoración de la prueba resulta aplicable los criterios generales de valoración que se han impuesto en nuestro Derecho, en que frente al sistema de pruebas tasadas ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciación, más propio de los procesos penales. Este criterio se conoce jurisprudencialmente como el de "apreciación conjunta de la prueba". 8.− LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. La L.R.J.A.P. y del P.A.C. regula como modos o causas de terminación del procedimiento: La resolución expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una manifestación de voluntad que "decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo" (artº 89). El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o como dice la Ley por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho público como privado (artº 88). Pero la admisión del convenio frente al acto administrativo unilateral como forma de terminación de los procedimientos es más 41

aparente que real. El procedimiento puede terminar por desistimiento, es decir, por que el interesado desista de su petición o instancia, lo que viene a significar el apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a través de él. A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la renuncia efectiva al derecho que se había ejercitado, razón por la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido. La renuncia y desistimiento tienen como elementos comunes los siguientes: −Podrán hacerse los dos por cualquier medio que permita su constancia (artº 90).− La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia y declarará concluso el procedimiento, salvo que habiéndose personado terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de 10 días desde que fueron notificados del desistimiento. Por último la caducidad es una causa de terminación del procedimiento con cierta connotación sancionadora, pues tiene lugar cuando el procedimiento se paraliza por causa del interesado, en cuyo caso la Administración le advertirá, inmediatamente, que, transcurridos 3 meses, se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones (artº 92). Ese carácter cuasi−sancionador frente al interesado negligente supone que la caducidad se aplique solo en aquellos procedimientos en que aquel puede obtener algún provecho y no en los que hubiere terceros interesados o la cuestión objeto del procedimiento afectase al interés general, o fuera conveniente substanciarla para su definición y esclarecimiento (artº 92,4). En cuanto a los efectos de la caducidad del procedimiento esta no implica siempre la correlativa pérdida o extinción del derecho que en dicho procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo, pues "la caducidad no producirá por si sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción". En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general o cuando fuere conveniente substanciarla para su definición o esclarecimiento (artº 92). Atención: este tema ha sufrido modificaciones para el curso 95/96, por la promulgación de la nueva Ley nº13, del 18/5/95, de Contratos de las Administraciones Públicas. Es de esperar que la cátedra, obligada a hacer una nueva edición, incluya preguntas sobre este tema. Recuerda que las fotocopias de uso personal son lícitas... TEMA 18 LA ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRATO. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1.− LA ADMINISTRACIÓN Y LOS CONTRATOS.** La posibilidad de que la Administración contrate con los particulares y cumpla lo acordado no ofrece hoy dificultad alguna. Históricamente, el Estado se ha visto como un poder soberano que debería imponer en toda circunstancia su voluntad, lo que resultaba inconciliable con la figura contractual, que implica una posición de igualdad entre las partes y el respeto riguroso a los pactos o acuerdos suscritos. En la actualidad, parece como si la Administración se avergonzara de su condición de poder público y de la imposición unilateral de su voluntad sobre los particulares o sobre otras Administraciones inferiores y necesitara del consenso de unos y otras para cumplir incluso con sus funciones soberanas, produciéndose así una necesidad de compromiso que lleva a un uso generalizado e intensivo de la concertación. 42

En la actualidad, el uso cada vez más frecuente de la técnica contractual y el retraimiento de la acción directa de la Administración, sigue la moda liberal y privatizadora que rechaza la prestación directa de determinados servicios y funciones cuando los mismos puedan ser desempeñados por personas privadas. Así, además de las tradicionales figuras de los contratos de obras, suministros y concesión de servicios, proliferan los contratos sobre toda clase de asesoramientos o prestaciones, como es el caso de la informática. Más allá de los anteriores supuestos (contratos instrumentales) proliferan los contratos que versan sobre objetos públicos, no susceptibles de contratación entre particulares, como los convenios expropiatorios, los fiscales, sobre los precios, etc.. La institución contractual tiende ahora a penetrar en el sancta sanctorum de la organización administrativa y de la función pública, espacios antes reservados, en virtud de los principios de centralización y jerarquía, a relaciones jurídicas unilateralmente impuestas. Así, la sustitución del tradicional sistema centralista por el autonómico, ha abierto la regulación de las relaciones interadministrativas entre Entes Públicos de igual o desigual categoría al acuerdo de voluntades, acuerdos que se justifican en el principio de cooperación, que nada sería sin esos convenios o concertaciones. De otro lado, una corriente privatizadora del sector público ha llevado al contrato laboral buena parte de las relaciones de empleo público y aceptado también una moderada versión de los convenios colectivos para regular las condiciones de empleo de los trabajadores y funcionarios al servicio de la Administración. 2.− CLASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y PANORAMICA COMPARATISTA. ADMISIÓN Y RECHAZO DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.** Si la admisión de la institución contractual es común en todos los sistemas, no son coincidentes, sin embargo, las clases de contratos y sus regímenes jurídicos. La confusión deriva de la singularidad de los Derechos francés, belga y español, en los que se da una categoría de contratos, los contratos administrativos, que es desconocida en otros sistemas, como el alemán o el italiano y, en el Derecho anglosajón. A) los orígenes del contrato administrativo en Francia: En el Derecho francés, los más importantes y frecuentes contratos que celebra la Administración se consideran como una categoría especial, los llamados contratos administrativos. La huida del Juez Civil, el Juez natural de los contratos, ya se venía produciendo en Francia, desde el Antiguo Régimen. Con la Revolución francesa, la exclusión del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales Civiles se fundamenta en el principio de separación de poderes, entendido como prohibición a los Tribunales de "conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean". En la etapa napoleónica, la sustracción a los Tribunales civiles, de las competencias sobre los contratos es consustancial a la creación de la Jurisdicción administrativa a la que se atribuye la competencia sobre los contratos de obra pública y de venta de bienes nacionales. Posteriormente el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de jurisdicciones a calificar los contratos como administrativos o civiles, comenzaron calificando el contrato como administrativo si tenía por objeto la organización o el funcionamiento de un servicio público y como civil, en caso contrario. En definitiva, en el Derecho francés un contrato administrativo, bien cuando se da una cierta relación de éste con el servicio público, bien cuando el contrato incluye reglas exorbitantes del Derecho común (originadas por unas cláusulas del contrato adoptadas por las partes o por la aplicación de un régimen jurídico provenientes de una fuente exterior al contrato). En cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primacía del criterio de la cláusula exorbitante, con la consecuencia de la extensión del concepto de 43

contrato administrativo y consiguiente reducción del ámbito de los contratos civiles de la Administración. B) Sistemas en que se rechaza la figura del contrato administrativo: En claro contraste con lo expuesto sobre el Derecho francés en el Derecho alemán los contratos que la Administración necesita celebrar para la realización de las obras públicas, suministro, etc.. se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho civil y mercantil y cuyo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles. Al margen de estos contratos se admite una categoría de contratos en que el objeto lo constituyen competencias públicas, normalmente gestionadas a través de actos unilaterales; es el caso, de los convenios expropiatorios, fiscales, de urbanización. En Italia, parte de los contratos que en España se consideran como contratos administrativos son contratos civiles o contratos de la Administración, categoría que comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse bienes, servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento, como los contratos de suministros y los de obra. Estos contratos se rigen por las normas del código civil y de Comercio y se sujetan al conocimiento de los Tribunales civiles. En el Derecho inglés, como recuerda ARIÑO, aunque tradicionalmente los contratos de la Corona se someten a las normas comunes y a los Tribunales ordinarios, los privilegios de aquélla, tales como la police power, el privilegio de inejecutabilidad, la prohibición de dictar contra ella mandamientos de hacer, dejaban sin eficacia al contrato y sin garantía al contratista. Pero en l968 se ha creado un organismo de arbitraje, formado por miembros gubernamentales y de la Confederación de la Industria, que decide preceptiva y definitivamente sobre los conflictos contractuales. La existencia de este bloque de países, cuyo Derecho no admite la figura del contrato administrativo al modo francés, belga o español, proyecta un futuro incierto para esta institución en el Derecho comunitario europeo, a menos que se produzca una revisión de los privilegios de la Administración y un acercamiento de las reglas de los contratos administrativos a los contratos civiles. 3.− ORÍGENES, EVOLUCIÓN Y FUENTES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL.* En España, el Decreto de l.813, aprobado por las Cortes de Cádiz implantó el sistema judicial atribuyendo a los Jueces civiles la competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administración fuere parte. Superados los judicialismos gaditanos y las leyes posteriores que pretendían el retorno al sistema judicial del Antiguo Régimen, la Legislación de los Moderados de l845 al importar al fin el modelo francés de justicia administrativa, substrajo el contencioso contractual de los Juzgados Privativos y de su eventual atribución a los Tribunales civiles, asignando la competencia al Consejo de Estado y a los Consejos provinciales. También en nuestro sistema, como en Francia, determinados contratos administrativos en los que se deciden cuestiones de propiedad o que versan sobre la gestión del patrimonio privado, se entienden fuera de la competencia de la Jurisdicción administrativa y, por ende, sujetos a los Tribunales ordinarios. Después y en la misma línea, la Ley de Contratos del Estado procede también a una amplia regulación que recoge la normativa sobre procedimientos de selección de contratistas y clasifica los contratos en administrativos, civiles, regulando asimismo el objeto, la casa, el fin y la forma de todos los contratos, así como los efectos y causas de extinción de los que la Ley considera como contratos administrativos típicos: el contrato de obra, suministro, gestión de servicio público. En la normativa sobre contratos de la administración hay que incluir también las disposiciones sobre revisión de precios de los contratos de obras públicas y las normas especiales sobre determinados contratos, reflejo de las nuevas tendencias en la contratación de los Entes públicos, como es la contratación con empresas 44

consultoras o de servicios, los contratos para la realización de trabajos específicos y concretos, no habituales, etc.. Una normativa singular de la contratación administrativa la constituyen los pliegos de cláusulas administrativas generales en los que deben incluirse las cláusulas típicas a que, en principio, se acomodará el contenido de los contratos regulados por la Ley. La aprobación de estos pliegos generales competen al gobierno, con el informe previo y preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y el dictamen del Consejo de Estado. La entrada de España en la comunidad Económica Europea y la necesaria apertura del mercado de la contratación administrativa de los países de la Comunidad a todos los empresarios europeos, impidiendo discriminaciones por razón de la nacionalidad, así como la coordinación de las diversas legislaciones (Tratado de Roma), ha originado la recepción de nuestro Derecho de determinadas Directivas comunitarias. 4.− LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN.* En el Derecho español, el criterio tradicional de distinción de los contratos administrativos hacia referencia a su relación con una obra o servicio público, porque ésa era la fórmula establecida en todas las leyes reguladoras de la Jurisdicción administrativa desde l845. La Jurisprudencia se mantuvo fiel, a este criterio de la regulación del contrato con la finalidad de servicio público, no obstante, en las últimas décadas, el criterio francés de las cláusulas exorbitantes como definidor del contrato administrativo, aparece importado del vecino país. En la actualidad, la ley de Contratos del Estado ofrece criterios más precisos. Así, después de establecer para la Administración el principio de libertad de contratación y sus límites, clasifica los Contratos del Estado en administrativos, privados y contratos y negocios jurídicos a los que no se aplica la legislación de contratos . A su vez, los contratos administrativos se clasifican, después de la reforma de l.973, en contratos típicos, contratos administrativos especiales y contratos por calificación legal. Los contratos administrativos típicos son el de obra, suministro y el de gestión de servicios públicos; estos tienen una regulación exhaustiva en la Ley de Contratos y su Reglamento. En defecto de estas serán de aplicación las normas de Derecho privado. La Ley considera contratos administrativos especiales, los contratos distintos de los anteriores, como los de contenido patrimonial, de préstamo, depósito, transporte, arrendamiento, sociedad y cualesquiera otros que tengan carácter administrativo, por declararlo así una Ley, por su directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público, o por revestir características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público. Estos contratos se rigen en cuanto a su preparación, extinción, etc.. por sus normas administrativas especiales; en su defecto por las disposiciones de la Ley de Contratos del Estado y finalmente por las demás normas del Derecho administrativo. Sólo en defecto de estas últimas, les serán de aplicación las normas de Derecho privado. Por último, en cuanto a los contratos administrativos por calificación legal, el art. 7 del Reglamento de Contratos del Estado considera como tales los de asistencia con empresas consultadoras o de servicios. los forestales regulados por la Legislación de montes con este carácter, los de transporte de Correos, personal material, artículos o efectos militares u otros bienes o valores del Estado. 5.− NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISIÓN EJECUTORIA.* Los contratos administrativos no eran en principio otra cosa que contratos civiles celebrados por la Administración, de los que conocía la Jurisdicción Contencioso−Administrativa. 45

La concepción civil de los contratos para obra y servicios públicos luce todavía en la L.J.C.A. de l888. En el Derecho francés se produce un cambio desde primeros de siglo tendente a destacar las diferencias sustanciales entre los contratos administrativos y los civiles. Los contratos administrativos son contratos sujetos a un régimen general de Derecho Público pretoránamente elaborado por la Jurisdicción administrativa. Un régimen jurídico concebido sobre la desigualdad de las partes. En España, la defensa de la sustantividad a ultranza del contrato administrativo tuvo sus valedores como GARCIA ENTERRIA, MIGUEL DE UNAMUNO, etc... Ahora bien esa diferencia de régimen con el contrato civil que permite a la Administración manifestar su supremacía sobre el contratista , tiene en nuestro derecho un origen procesal pues, las diferencias entre los contratos administrativos y los civiles, más que de una afirmación jurisprudencial o legal son consecuencia del sistema contencioso−administrativo al que se sometieron estos contratos. Aquí la Administración al igual que en las restantes materias administrativas, como juez provisional, decidiendo antes del verdadero proceso sobre la interpretación, anulación, modificación o rescisión de los contratos administrativos, habría generado poderes y derechos contractuales aparentemente sustantivos que, sin embargo, no serían otra cosa que expresiones varías de un único poder y privilegio procesal, connatural al sistema contencioso−administrativo pero en ningún caso incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de fondo propias de cada contrato según el Derecho privado. En la actualidad, no es ya necesario explicar los poderes de supremacía formal y material de la Administración sobre el contratista a través de la mecánica propia del proceso administrativo, pues dichos poderes están enérgicamente afirmados por la Ley de Contratos del Estado que estableció un régimen procesal y sustantivo exorbitante y en todo caso distinto del propio de los contratos civiles. La singularidad del contrato administrativo puede resumirse después de la Ley de Contratos del estado, en la facultad de las Administración para imponer provisionalmente sus decisiones en los conflictos contractuales, y además en una franquicia para que aquélla pueda exonerarse de la regla general sobre la obligación del cumplimiento especifico de las obligaciones asumidas en favor de su cumplimiento por equivalencia, es decir, mediante la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte por la alteración del contenido o duración de las prestaciones asumidas. 6.− LOS PODERES DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO*** Los poderes y privilegios que a la Administración se reconocieron en la Jurisdicción Contencioso−Administrativa como consecuencia del carácter revisor de ésta, se han recogido ahora como poderes sustantivos en las leyes reguladores de la contratación administrativa, la diferencia entre los contratos administrativos o civiles está, como se desprende de los poderes que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración frente al contratista: " el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezcan su cumplimiento. Igualmente podrá modificar por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley... ". (arts. 18 y 19 de la L.C.E.). La Jurisprudencia, por su parte, interpreta del modo más amplio este privilegio de decisión unilateral. Así la Sentencia de l.980 sostiene que "en la contratación pública, la Administración cuenta con un medio formal para ejercitar sus derechos, que excede de las facultades propias de los sujetos privados, conocido con el nombre de privilegio de decisión ejecutoria, en virtud del cual la Administración puede decidir sobre todos los aspectos que ofrece la relación contractual desde la perfección y validez del contrato, su interpretación, el modo, tiempo y forma, etc... En nuestro Derecho la posibilidad de modificar las prestaciones del contrato o resolverlo se actúa directamente por la Administración frente al contratista, sin ni siquiera respetar los trámites de la LRJAP y del 46

PAC., establece para la revocación de los actos declarativos de derechos y que condicionan el ejercicio de esas posibilidades a un informe del Consejo de Estado o al triunfo de la pretensión de la Administración en un proceso de lesividad (arts. 102 y 103). Por los demás, la prerrogativa de la decisión ejecutoria actuando en el seno de los contratos administrativos tiene manifestaciones de distinto alcance y naturaleza. De una parte, están los poderes externos al contrato articulado al servicio del cumplimiento de lo acordado por las partes y de las normas de contratación como los poderes de vigilancia, interpretación y anulación, poderes sin pretensiones sustanciales. El ejercicio de estos poderes debe acomodarse a las mismas reglas de la contratación entre particulares. De otra parte, están los poderes con pretensiones sustanciales, como la modificación y la resolución del contrato por razones de interés público, que expresan no sólo una posición de privilegio procesal, sino que implican la aplicación de unas reglas de fondo diversas de los contratos entre particulares. Poder sin pretensiones sustanciales es, el poder de dirección y control. Esta potestad comporta la posibilidad de dar ordenes y instrucciones al contratista, ordenes ejecutorias que el empresario ha de cumplir bajo amenaza de sanciones previstas en el contrato o en los pliegos de condiciones, incluso si la Administración opta por su rescisión. Dicha facultad se reconoce para el contrato de gestión de servicios (art. 65), para el contrato de obra pública art. 44 y para el contrato de suministro art. 92. También es un simple privilegio procesal el de interpretación unilateral de los contratos administrativos antes de que, en su caso, el juez los interprete en un eventual proceso posterior. Las resoluciones interpretativas de la Administración vinculan ejecutoriamente al contratista desde el momento en que son emitidas: "el órgano de contratación (art. 18 de LCE) ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezcan su cumplimiento". Los acuerdos interpretativos deben ser precedidos por el informe de la Asesoría jurídica y, en su caso, del dictamen, no vinculante del Consejo de Estado. La potestad interpretativa debe adecuarse a las normas sobre interpretación de los contratos establecidas en los art. 1281 a 1289 del C.C., puesto que no existe un cuerpo normativo alternativo para la contratación administrativa. No obstante, la Jurisprudencia no siempre lo reconoce de esta manera. Cierra el haz de poderes simplemente formales o procesales de la Administración el poder de anulación cuando el contrato ha sido indebidamente celebrado. Este poder va ínsito en el de resolver los recursos que se interpongan contra la validez del contrato y en el poder de interpretación cuando lo que se discute es la validez de una de las cláusulas del contrato o del contrato mismo. El Reglamento de Contratos del estado reconoce el poder de anulación, distinguiendo las causas de nulidades referidas a los actos administrativos preparatorios de los contratos de las causas de invalidez originarias por vicios sustanciales en el contenido del mismo, remitiéndose entonces el poder de anulación a los trámites del art. 110 de la Ley de Procedimientos Administrativo. El ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato supone no ya solamente un privilegio procesal, el de imponer unilateralmente la modificación, sino también un poder sustantivo. Este poder modificatorio, que se justifica en las conveniencias del servicio, al que perjudicaría la resolución del contrato y la celebración de otro nuevo incorporando las modificaciones que en el vigente se pretenden, se impone en la L,C.E., para el contrato de gestión de servicios públicos (art. 74), para el contrato de obras (art. 48) y para el de suministros (art. 93). Los acuerdos de modificación deben ir precedidos del informe de la Asesoría Jurídica y cuando la cuantía de la modificación exceda del 20% del precio del contrato, del preceptivo dictamen del Consejo de Estado (art. 18 de la LCE). Según la Jurisprudencia, " el ius variandi " debe ejercerse atendiendo al interés público que demanda la 47

prestación del servicio y que constituye su causa y finalidad, no estando justificado su ejercicio en aras de un interés particular, como es el económico. Del concesionario, en detrimento del propio servicio y de los derechos de los demás interesados en su prestación (sentencia de 1986). La Administración ostenta, el poder de resolución del contrato "por razones de interés público dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley " (art. 18 de la LCE). Esta facultad de poner fin a un contrato, siempre que medien razones de interés público, está reconocida para el contrato de obras en el art.52 de la Ley de Contrato y en el 162 del Reglamento, que equipara el desistimiento de las obras con la suspensión definitiva de las mismas. En el contrato de concesión de servicios la resolución unilateral recibe el nombre de rescate y mediante él la Administración pone fin anticipadamente a la relación concesional y recupera la posesión de las instalaciones afectadas al servicio (arts. 75.3 de la Ley). 7. EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL RESARCIMIENTO ECONÓMICO DERIVADO DE HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN. "IUS VARIANDI" Y "FACTUM PRINCIPIS".* Los extraordinarios poderes que la Administración ostenta en el contrato sobre el fondo y las formas, y que proyectan sobre la relación contractual administrativa una desigualdad entre las partes, tienen una contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio económico del contrato que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnización de daños y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administración o de otras causas y circunstancias. La alteración de la economía del contrato puede provenir del ejercicio por la Administración contratante del poder de modificación unilateral. De aquí el derecho del contratista a la compensación por el ejercicio del "Ius variandi" reconocido en el art. 74 de la LCE. Respecto al contrato de suministros y al de obras, falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones, tanto cuantitativa como cualitativa, tendrán la consiguiente repercusión y precio del contrato. Según la jurisprudencia la compensación económica por el ejercicio del Ius variandi debe alcanzar, "el daño emergente y el lucro cesante"; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la Administración porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias. El contrato puede ser perjudicado en sus derechos económicos no sólo por una conducta de la concreta Administración, sino también por causas originadas en la actividad o comportamiento del Estado entendido en amplio sentido, es decir, por acontecimientos legislativos o reglamentarios o de otra índole provenientes de otros poderes públicos, como es el caso de leyes aprobadas por el Poder legislativos, como es el caso de leyes aprobadas por el Poder legislativo. En estos supuestos, que la doctrina francesa ha bautizado con el término de factum principis, el contratista tendría igualmente derecho a ser indemnizado. En la Legislación de contratos no hay, un reconocimiento claro del derecho a indemnización derivado del factum principis, aunque podría justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administración Pública (arts. 106,2 de la Const. 40 de la LRJAE y 121 de la LEF). 8.− EL DERECHO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA SUPERACIÓN DEL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA. LA FUERZA MAYOR, EL RIESGO IMPREVISIBLE Y LA REVISIÓN DE PRECIOS Y TARIFAS.* El reconocimiento integral de la "garantía patrimonial" del contratista, el derecho al equilibrio económico, se juega en la superación del principio de riesgo y ventura, dando lugar a otros supuestos indemnizatorios que no se justifican ya en los comportamientos o agresiones a lo pactado o a la economía contractual por parte de la Administración contratante o de los poderes públicos. Según esta regla de Derecho privado, cada contratante soporta el aleas del contrato, es decir, la imputación tanto de mayores ganancias de las previstas cuando de las 48

pérdidas en el negocio por graves que fueren. La primer excepción al principio de riesgo y ventura tiene lugar por el reconocimiento al contratista del derecho a ser indemnizado por pérdidas de materiales y jornales en determinados casos de fuerzas mayor. el art. 46 de la LCE recoge esta excepción favorable al empresario que contrata con la Administración enumerando los supuestos que se consideran como de fuerzas mayor y en los que aquel tiene derecho a ser indemnizados. Una excepción todavía más significativa al principio de riesgo y ventura en los contratos de obras vienen dada por la legislación sobre revisión de precios , que se inicia en el año 1917 para acomodar el alza de los materiales a las contratas de obras públicas. En la actualidad, la revisión de precios es una técnica de actualización de estos a las variaciones del coste de las obras, originadas por los procesos inflacionarios. En el contrato de servicios públicos es, en donde se manifiesta con mayor evidencia la excepción al principio de riesgo y ventura y el correlativo derecho del concesionario al equilibrio económico. Inicialmente, aquella excepción se concretó en la obligación de indemnizar los efectos producidos por los riesgos imprevisibles frente a situaciones económicas de crisis, en las que naufragan estrepitosamente los presupuestos económicos sobre los que se habían celebrado el contrato. La primera jurisprudencia francesa exigió, desequilibrios económicos derivados de sucesos extraordinarios (guerra, catástrofe, etc.). En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio económico, está reconocido para el contrato de gestión de servicios públicos en el ámbito local, con la admisión de un derecho del concesionario a la actualización de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvención. Es polémica la cuestión de si debe incluirse o no en el equilibrio económico el beneficio industrial; así, la sentencia de l.985 incluye en la indemnización tanto el daño emergente como el lucro cesante. 9.− LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN: UNA CATEGORÍA RESIDUAL.* La categoría de los contratos privados de la Administración tiene su origen, en la atribución residual en el siglo XIX a los Tribunales civiles de los contratos que no tuviesen finalidad inmediata y directa las obras o los servicios públicos. En la actualidad las pretensiones reguladoras de la Legislación de contratos del Estado no podían dejar de clasificar, al igual que se hace con los contratos administrativos, los contratos civiles de la Administración, en este sentido se definen como tales los de compraventa de inmuebles y muebles, permuta, arrendamiento, etc... Los contratos privados de la Administración lo son únicamente en cuanto a la regulación de fondo y, por ello, se rigen en cuanto a sus efectos y extinción por las normas de Derecho privado pertinentes en cada caso, en defecto de sus normas especiales si las hubiere. Sin embargo, se les aplican las mismas normas que a los contratos administrativos respecto a la competencia, preparación y selección de contratistas (art. 8 del Reglamento General de Contratación del Estado). La jurisprudencia tiene establecido que la J.C.A. no sólo conoce de las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de estos contratos, sino también de los actos adoptados por la Administración en régimen de prerrogativa ejercitando facultades de autotutela con incidencia sobre tales contratos a los efectos, no de declarar derechos, lo que corresponderá a los Tribunales civiles, sino para determinar si utilizó indebidamente dicha facultad. A los Tribunales civiles corresponde, en todo caso, conocer de sus efectos y extinción. 10.− FIGURAS CONTRACTUALES EXCLUIDAS DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS. CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN CON LOS PARTICULARES Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS.* 49

A) Contratos excluidos de la Legislación de contratos: Como excepción al principio general de que los contratos que celebra la Administración con personas naturales o jurídicas se ajustarán a las prescripciones contenidas en la Ley de Contratos y en sus disposiciones reglamentarias, el art. 2 de esta deja fuera de su ámbito de aplicación los siguientes contratos y negocios jurídicos de la Administración: 1− La relación de servicios y los contratos sobre personal regulados en la Legislación sobre funcionarios y, en su caso, en la laboral. 2− Los convenios de cooperación que celebre la Administración con las Corporaciones Locales u otros Entes de Derecho Público. 3− Los contratos del Estado que se celebren y ejecuten en territorio extranjero. 4− Los exceptuados expresamente por una Ley. Etc... B) Especial referencia a los convenios entre la Administración y los particulares. sobre objetos públicos: Entre las figuras contractuales excluidas de la Legislación de Contratos hay, supuestos de contratos o convenios sobre objetos públicos muy singulares que pretenden sustituir la acción unilateral de la Administración por el acuerdo con el administrado ya los que se acomoda la normativa dictada para los contratos administrativos. Se trata en palabra de GARCIA DE ENTERRIA, de "figuras que no pueden encontrar paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial entre parte, en fenómeno económico de intercambio sino, por el contrario, un simple acuerdo sobre la medida de una obligación, o de una ventaja. Más cercano a la figura del contrato administrativo, según SALAS, es el caso de los convenios establecidos dentro de la llamada acción concertada que estableció la Legislación del Plan de Desarrollo y los actuales contratos del art. 91 de la L.G.p., aplicables tanto a las Sociedades del Estado como a las demás que reciben subvenciones estatales. C) Los convenios entre Entes Públicos: La técnica paccionada empleada por las Administraciones Públicas se ha limitado tradicionalmente a los contratos y convenios con los particulares y fundamentalmente a los contratos administrativos. Esta reducción de la actividad contractual de los Entes Públicos guarda relación con la configuración predominante del Derecho Administrativo como definidor de privilegios de la Administración pero poco dado a la contemplación y regulación de acuerdos o pactos entre órganos o Entes Públicos, inútiles en una organización que tradicionalmente se regía por los principios de centralismo y jerarquía. La Constitución misma contempla la posibilidad de acuerdos entre las CCAA, aunque de forma recelosa, insuficiente y confusa, pues únicamente se preocupa de exigir que los que se celebren lo sean con el conocimiento o, en su caso, la aprobación de las Cortes Generales (art. 145.2 de la C.E.). Otro marco general habilitante de los convenios interadministrativos se recogen en el art. 57 de L.R.B.R.L. Las normas que prevén convenios o contratos entre Entes Públicos no son más que preceptos habilitantes para realizar dichos acuerdos, más allá de las cuales se da un gran vacío normativo en formas, efectos, extinción 50

garantías, etc.; para la efectividad de este tipo de contratos o convenios interadministrativos. Aquí por tratarse de dos Administraciones Públicas, se produce un empate de privilegios, difícil de resolver. En cualquier caso hay que descartar la posibilidad de plantear los conflictos nacidos de los convenios entre el Estado y las CC.AA. o de estas entre sí, a través de las cuestiones previstas en el art. 161.1c de la C.E. Atención: este tema ha sufrido modificaciones para el curso 95/96, por la promulgación de la nueva Ley nº13, del 18/5/95, de Contratos de las Administraciones Públicas. Es de esperar que la cátedra, obligada a hacer una nueva edición, incluya preguntas sobre este tema. Recuerda que las fotocopias de uso personal son lícitas... TEMA 19 RÉGIMEN BÁSICO Y SELECCIÓN DE CONTRATISTAS. 1. RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN. La formación de los contratos de la Administración, ya sean administrativos o civiles, es más compleja que la de los contratos entre simples particulares. La manifestación de voluntad de la Administración se desarrolla a través de una serie de fases en las que el acto de conclusión del contrato va precedido de actos previos que condicionan su validez, o de otros posteriores, de aprobación, que suspenden su eficacia. Por ello, son normas comunes a todos los contratos que la Administración celebra las que se refieren a las condicio-nes de formación (habilitaciones previas), de validez capacidad, consentimiento, etc.), los modos de adjudicación o de selección del contratista (subasta, concurso, publicidad y formalización posterior, así como las normas que regulan otros aspectos acceso-rios, aunque fundamentales de la contratación administrativa, como el sistema de garantías. 2. HABILITACIONES PREVIAS. Por razones de control, la conclusión de los contratos de la Administración va precedida de determinadas intervenciones de autoridades externas al propio órgano o servicio. Estas suelen ser de varias clases: autorizaciones de gasto o presupuestarias y autorizaciones para contratar propiamente dichas, como las del Consejo de Ministros. Entre las habilitaciones previas deben contarse también las intervenciones de órganos consultivos. En cuanto a las habilitaciones presupuestarias debe acreditarse la existencia de fondos suficientes para responder de las obligaciones que toma a su cargo la Administración, es decir, todo contrato debe contar con la debida consignación presupuestaria. En determinados supuestos, a la competencia ordinaria de los órganos que han de contratar, se superpone la exigencia de autorización previa de un órgano superior. Tal es el caso de los contratos que tengan un plazo de ejecución superior al de vigencia de un presupuesto o hayan de comprometer fondos públicos de futuros ejercicios. La Ley obliga también a solicitar determinados informes antes de la conclusión del contrato. El informe previo responde a dos modalidades: bien la Ley exige el informe positivo del órgano consultivo, bien establece que si el informe es desfavorable el contrato no podrá ser concluido sino después de la obtención de una autorización especial del órgano superior, imponiendo sobre el procedimiento de consulta un procedimiento de habilita-ción. En nuestro Derecho los informes jurídicos y contables se evacuan en el expediente de contratación por la Asesoría Jurídica y la Intervención del respectivo Ministerio. El informe jurídico no tiene carácter vinculante. 51

La falta de habilitaciones provoca, la invalidez del contrato, estando prevista en su grado máximo la nulidad de pleno derecho para los contratos sin consignación presupuestaria, sin embargo su aplicación ha encontrado resistencias en la Jurisprudencia. 3. CONDICIONES DE VALIDEZ.** La especificidad que, en relación con los contratos interprivativos, supone la exigencia de las habilitaciones previas de la contratación administrativa, no se da respecto a las condiciones de validez. Estas son las mismas, en principio, en los contratos de la Administración que en los que celebran los particulares aplicándose en los dos casos lo establecido en el artº 1.261 del Código civil. Pueden ser objeto de los contratos en general, y también de los que celebre la Administración, todas las cosas v servicios que no estén fuera del comercio de los hombres, siempre que sean posibles y determinadas o determinables (arts. 1.271 a 1.273 del Código civil). Sobre la causa hay que entender también con arreglo al C.c. que no son válidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilícita (arts. 1.275 y 1,276). Respecto al precio, la Ley de Contratos del Estado exige que el precio sea cierto y expresado en moneda nacional, precisan-do que se abonará al empresario en función de la importancia real de la prestación efectuada de acuerdo con lo convenido. El pago o financiación se ajustará al ritmo óptimo de la ejecución de la prestación. La Legislación de contratos del Estado tiene una preocupación porque el precio de los contratos de la Adminis-tración no sea simplemente el más barato, el más favorable en términos cuantitativos, sino el precio justo. Por tal entiende la ley el precio más adecuado al mercado (art° 12,5). 4. ÓRGANOS COMPETENTES PARA LA CONTRATACIÓN.* El problema de la capacidad de la Administración para contratar se traduce en determinar que órgano dentro de ella es el competente para tramitar el expediente de preparación del contrato y su adjudicación así como la autoridad que ha de intervenir, aplicándose las reglas de Derecho Público. En la Administración del Estado los Ministros son los órganos competentes para la contratación, los Consejeros en las Comunidades Autónomas y el Alcalde en los Municipios. Es necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la celebración de los contratos que tengan un plazo de ejecución superior al de vigencia del presupuesto correspondiente, así como los contratos que excedan de mil millones de pesetas. Las Mesas de Contratación son los órganos ordinarios de la contratación administrativa a nivel ministerial. Ante ellos se substancian los procedimientos de selección de contratistas y deciden acerca de la adjudicación provisional.(artº 33 Ley de Contr.del Est.) Las Juntas de Compras son asimismo órganos colegiados de base ministerial especializados en la adquisición de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso. La Junta de Compras depende orgánicamente de la Subsecretaria y está constituida por un Presidente y tantos vocales como Centros directivos tenga el Ministerio respectivo. En el ámbito ministerial están las Oficinas Técnicas de Supervisión de Proyectos, que han de establecerse en todos los Ministerios. Sus funciones consisten en examinar los anteproyectos y proyectos de obras de su competencia, modificaciones y rectificaciones, etc.. Otros órganos relacionados con el Ministerio de Economía y Hacienda, el cual, está obligado a pasar al Tribunal de Cuentas para su examen y toma de razón los acuerdos más importantes referentes al expediente de los contratos cuyo importe exceda de 25 millones de pesetas. 52

Le corresponde establecer también las directrices sobre la fiscalización del gasto público que origina la contratación, competencia que se ejerce a través de la Intervención General de la Administración del Estado y sus Interventores Delegados. También se incardinan otros órganos como el Servicio Central de Suministros y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. 5. LA CAPACIDAD DE LOS CONTRATISTAS. AGRUPACIONES DE EMPRESARIOS.* Todas las personas físicas y jurídicas son aptas para contratar con la Administración en aplicación de la regla de la adjudicación abierta y no discriminación. Estos principios encuentran apoyo en los arts. 14 y 23,2 de la Constitución. La Ley de Contratos del Estado, considera capaces para contratar con la Administración a todas las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y no estén afectadas por alguna de las circunstancias impeditivas siguientes: 1) Haber sido condenadas mediante sentencia firme o estar procesadas por delitos de falsedad o contra la propiedad. 2) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social. 3) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles. Etc. La sanción legalmente prevista para los contratos celebrados en favor de personas que carezcan de la capacidad de obrar necesaria por estar incursas en cualquiera de las prohibiciones señaladas es la de nulidad de pleno derecho (art° 9 de la Ley de Contratos del Estado). Las empresas extranjeras que pretendan contratar con la Administración, además de tener plena capacidad y no estar incursas en las circunstancias impeditivas antes señaladas, deberán reunir determinados requisitos que, si son pertenecientes a la Comunidad Económica Europea, se reducen a que el empresario se someta al fuero de los Tribunales españoles. Si son de países terceros a la Comunidad las condiciones de capacidad son las siguientes: 1) Tener plena capacidad para contratar y obligarse conforme a la legislación de su país. 2) Que la empresa, si se trata de contratos de obras, esté inscrita en el Registro Mercantil al igual que los apoderamientos referidos, Etc. Como dispensa o exención del requisito estricto de la personalidad jurídica se admite que la Administración puede también contratar con agrupaciones temporales de empresarios. Estos quedan obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o gerente único, con poderes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven. 6. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATISTAS.* La Ley de Contratos del Estado permite, la exclusión en los procedimientos de adjudicación de aquellas empresas que no estén debidamente clasificadas. La clasificación tiene lugar en diversos niveles, de acuerdo con sus características fundamentales y determina la clase de contratos a cuya adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados por razón del objeto y cuantía de los mismos, así como el volumen total de obra que puede concertar para su simultánea ejecución una determinada empresa. Para efectuar la clasificación se tienen en cuenta los medios personales, reales y económicos que las empresas poseen con carácter permanente 53

en el territorio nacional, así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier país. La clasificación se efectúa en función de los diversos tipos de obras y para los suministros, según las diversas clases de bienes, por ello, cada contratista puede ser clasificado en varios grupos o subgrupos diferentes, siempre que acredite idoneidad suficiente para ejercitar los tipos de obra o suministros que corresponden a cada uno de ellos. El procedimiento de clasificación se inicia con la petición del empresario ante la Junta de Contratación Administrativa, pasando después a informe de los Departamentos ministeriales. A la vista de éstos, el Secretario de la Junta somete a examen de la Comisión de Clasificación la resolución que proceda. Dichos acuerdos se notifican directamente al empresario interesado y simultáneamente se da cuenta de los mismos al Ministerio de Industria Y Energía, a los efectos de su inscripción en el Registro Oficial de Contratistas dependiente del citado Departamento 7. SIGNIFICADO Y CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.** En el diseño de los procedimientos de adjudicación de los contratos, primó, en principio, la idea de que el mejor contratista era el que ofrecía una oferta económicamente más ventajosa; A esa concepción corresponde la técnica de la subasta por pujas a la llana, en la que en un solo acto los aspirantes a la adjudicación del contrato compiten pública y directamente en la oferta de un precio más ventajoso. Este sistema llevaba el peligro de bajas desproporcionadas a precios irrisorios, se buscó una técnica que conjurara este riesgo y que permitiera dar con el "precio justo", lo que se creyó encontrar en la subasta con pliegos cerrados. La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicación y prohibición mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, será el procedimiento regular y ordinario para la celebración de los contratos de obras y suministros, pero también se utilizará el concurso, sobre todo en la con-cesión de servicios y en casos excepcionales el concierto directo, según se refleja en la L.P.A. y Contabilidad de 1911. Los procedimientos de subasta y concurso han dado origen a sistemas mixtos como el concurso−subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no económicos, sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicación del contrato al postor que ofrece las condiciones económicas más ventajosas. Los procedimientos o formas de selección vigentes para los contratos, tras la adaptación de nuestra Legislación al Derecho comunitario europeo, son ahora la subasta, el concurso y la contratación directa. A su vez, tanto la subasta como el concurso admite dos variedades, la abierta o la restringida. En el procedimiento abierto todos los empresarios interesados pueden presentar proposiciones. En el procedimiento restringido sólo pueden presentar ofertas los que previamente han sido seleccionados e invitados a ello por la Administración. El procedimiento restringido ha venido a sustituir de alguna forma al poco utilizado, y eliminado ahora, procedimiento del concurso−subasta. Al margen del procedimiento restringido, la Ley de Contratos permite en los Procedimientos abiertos de subasta o de concurso otra variedad igualmente restrictiva mediante el trámite de la admisión previa. 8. PUBLICIDAD NACIONAL Y COMUNITARIA.

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La técnica primera y elemental para augurar la más amplia participación de los eventuales contratistas en los procedimientos de selección es, la publicidad de las ofertas de contratación. También está prevista una publicidad a posteriori de la adjudicación definitiva. La publicidad previa tiene lugar en el ámbito nacional a tra-vés de los diversos boletines oficiales y para el ámbito europeo en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. La publicidad afecta solamente a los procedimientos de subasta y concurso y no a los casos de contratación directa. Los contratos del estado se anuncian en el B.O.E. con una antelación mínima de 20 días hábiles a aquél en que haya de terminar el plazo para la presentación de las ofertas. En las CCAA. los anuncios se insertarán en sus respectivos Diarios o Boletines y en el del Estado. En el ámbito de la contratación Local, los anuncios se insertarán en el B.O.P, en el B.O.C.A. y también en el B.O.E. Además, si el presupuesto del contrato de obra fuera igual o superior a 1.000.000 de unidades de cuenta europea (ECU), IVA excluido, deberá anunciarse también en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Los contratos de suministros se anunciarán asimismo en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas" cuando la cuantía del contrato sea igual o superior a 200.000 unidades de cuenta europea (ECU), IVA excluido. El anuncio deberá efectuarse con una antelación mínima de 42 días naturales, al término del plazo final de recepción de proposiciones. El mismo plazo regirá para la presentación de solicitudes en el procedimiento restringido. 9. LA SUBASTA.*** La subasta dice el artº 28 de la Ley de Contratos del Estado, versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al oferente que, sin exceder de aquél, haga la proposición económicamente más ventajosa. La subasta es la forma ordinaria de adjudicación en los contratos de obra y, en general, en toda clase de contratos en que el precio juega como único factor determinante de la adjudicación. La participación de los que aspiran a la adjudicación del contrato se formaliza a través de las proposiciones, que son instancias acomodadas al modelo que se establezca en el pliego de condiciones cuya presentación hace presumir la aceptación incondicionada por el empresario de las cláusulas de aquél y la declaración responsable de que reúne todas y cada una de las condiciones exigidas para contratar con la Administración. A las proposiciones se acompañarán los documentos que acrediten la personalidad del empresario. Las proposiciones se presentan en dos sobres, que han de ir cerrados y firmados por el licitador o persona que lo represente. El acto de la subasta comienza con la calificación de los documentos. El Presidente de la Mesa ordenará la apertura de los sobres, con exclusión del relativo a la proposición económica y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos. La Mesa de Contratación, cumplido el trámite de admisión previa, procede a la apertura de las proposiciones económicas y, a la vista de éstas, a la adjudicación provisional del contrato al mejor postor. La adjudicación definitiva, es la aprobación por el órgano de contratación de la adjudicación provisional, "perfeccionará el contrato diferido mediante subasta" y deberá recaer dentro del plazo de los 20 días siguientes a la fecha de la adjudicación provisional. 10. EL CONCURSO.*** En el concurso la adjudicación del contrato recaerá en el oferente que, en conjunto, haga la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente al valor económico de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto. Por el procedimiento de concurso se adjudican los contratos de gestión 55

de servicios públicos, los de suministros que no sean de escasa cuantía ni se refieran a productos normalizados, así como los contratos de obra en los que concurra alguna de las circunstancias como por ejemplo los relativos a obras de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja, etc. El concurso admite también las dos variedades de adjudicación abierta, con o sin admisión previa, y restringida, siendo de aplicación lo dispuesto para la subasta. Diversos son, los criterios de decisión del concurso, a consignar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y que versarán sobre el precio, el plazo de ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico u otros semejantes. En los contratos de suministros se tendrá además en cuenta la calidad, las características estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa, la asistencia técnica y otras semejantes. La Mesa de Contratación, en el acto del concurso, procederá a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará con el acta y las observaciones que estime pertinentes a la autoridad que haya de efectuar la adjudicación del contrato. No hay aquí, como en la subasta, un trámite reglado y preciso de adjudicación provisional. Transcurridos 3 meses desde la fecha de apertura de las proposiciones sin que la Administración hubiese dictado acuerdo resolutorio del concurso, y salvo que en las bases del mismo se hubiese establecido otro plazo mayor, podrán los licitadores que lo deseen retirar sus ofertas, así como las fianzas depositadas como garantías de las mismas. 11. LA CONTRATACIÓN DIRECTA.*** En la contratación directa la Administración está dispensada de seguir un procedimiento formalizado para seleccionar al contratista. Esta exención formal no le libera del deber sustancial de elegir la mejor proposición entre las que estén a su alcance o tenga noticia. En sustancia, contratación directa no es igual a contratación arbitraria. La contratación directa tiene naturaleza excepcional y por ello sólo podrá acordarse por el órgano de contratación respecto a los contratos en que concurran determinadas circunstancias establecidas en la Ley. Estas son las siguientes en la contratación de obras: 1) Aquellas obras en que no sea posible promover concurrencia en la oferta o, en que por circunstancias técnicas excepcionales, no convenga promoverla. 2) Las que sean declaradas de notorio carácter artístico con arreglo al dictamen de Organismos competentes. 3) Los que tengan por objeto la investigación, ensayo, el estudio o la puesta a punto, etc. En el contrato de gestión de servicios públicos, la gestión directa se admite además en los contratos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento no sea superior a 5.000.000 de pts. y los no cubiertos por anteriores licitaciones o incumplidos por los adjudicatarios. En el contrato de suministros, además de los casos anteriores, se posibilita en aquellos que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria, por acuerdo de la Dirección General del Patrimonio del Estado. Como cautela frente a la arbitrariedad a que la contratación directa pudiera inducir, la Ley impone, salvo en los casos de obras, que el órgano de contratación consulte, antes de realizar la adjudicación, al menos tres empresas.

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12. PUBLICIDAD FINAL Y FORMALIZACIÓN.* El principio de publicidad a que se sujetan los procedimientos de la contratación administrativa se manifiesta, más allá de los anuncios previos al proceso de selección, sobre la adjudicación definitiva. El órgano de la contratación competente está obligado a notificar la adjudicación definitiva a los interesados. El contrato comienza a producir efectos a partir de la notificación y no a partir de la posterior formalización del contrato en escritura pública o documento administrativo. La formalización Es un simple medio de constatación y prueba en los términos ordinarios del Código civil (arts. 1.279 y 1.280). La formalización del contrato, que debe efectuarse dentro de los 30 días siguientes a su aprobación, puede hacerse en las siguientes clases de documentos: a) En documentos administrativo, redactado por un funcionario, lo que será título válido para acceder a cualquier registro público. b) En escritura pública o notarial, la cual se exige cuando lo solicite el contratista corriendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento. c) La formalización puede quedar reducida a la factura comercial o documento análogo. Esta forma servirá para las compras directas de suministros menores realizadas en establecimientos comerciales abiertos al público. 13. GARANTÍAS DE LA CONTRATACIÓN. LAS FIANZAS. Las fianzas administrativas se caracterizan como advierte, VILLAR EZCURRA, por las notas siguientes: a) Unilateralidad: Ya que sólo beneficia a una de las dos partes, la Administración, sin que el particular pueda exigirla, a su vez, de aquélla. b) Obligatoriedad: Las administrativas son obligatorias, salvo en determinados casos. c) Consustancialidad: En la contratación administrativa la propia subsistencia del contrato puede depender de la fianza. d) Inembargabilidad: Afirmada por una reiterada jurisprudencia por el artº 363 del Reglamento de Contratos del Estado, éste tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor. Son dos las clases de fianza: la provisional y la definitiva. La fianza provisional asegura que el aspirante a contratista que participa en un procedimiento de selección formalizará el contrato si realmente resulta beneficiario de la adjudicación definitiva, perdiendo su importe en caso de que no llegue a formalizarlo. se trata de un mecanismo análogo al de las arras penitenciales previstas en el artº 1.454 del Código civil.(2%) La fianza definitiva responde a una finalidad muy diversa de la provisional, con ella se trata de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, pagándose contra la misma tres conceptos: las penalidades que se le imponen, los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la Administración con motivo de la ejecución del contrato y los gastos originados a la misma por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones. Además puede decretarse la incautación de la fianza en los casos de resolución del contrato por culpa del contratista.(4%) En cuanto a su importe, lo fija la Ley de Contratos, en el 4% del presupuesto de la obra en metálico, títulos de la Deuda Pública o aval. En casos especiales, los Jefes de los Departamentos ministeriales podrán establecer, además, una fianza complementaria de hasta un 6% del citado presupuesto, pudiéndose constituir igualmente en metálico, títulos de la Deuda Pública o aval.

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Las fianzas deben consignarse en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales a disposición de la autoridad administrativa correspondiente dentro de 15 días, contados desde que se notifique al licitador la adjudicación definitiva. 14. INVALIDEZ Y RÉGIMEN CONTENCIOSO.** La invalidez de los contratos, como la de los restantes actos y negocios jurídicos, admite dos variedades en función de la intensidad de sus efectos, la nulidad absoluta y la anulabilidad. En nuestro Derecho, el Reglamento de Contratos del Estado ha procedido a una exhaustiva regulación de la invalidez de éstos. Estableciendo que aquélla puede derivar de la propia invalidez de los actos administrativos que le sirvan de soporte, de su clausulado o de las causas reconocidas por el Derecho civil. Esta regulación es de dudosa legalidad y no tiene base clara en la LCE, ni considera suficientemente la distinción entre contratos administrativos y contratos civiles y la consiguiente dualidad de regímenes y jurisdicciones. El Reglamento establece que los actos preparatorios o de adjudicación de los contratos son nulos de pleno derecho no sólo cuando incurran en alguno de los supuestos contemplados en el art° 47 de la L.P.A. de aplicación general a todos los actos administrativos, sino además: a) Cuando las adjudicaciones se realicen en favor de personas incursas en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades legales; b) Cuando las adjudicaciones de los contratos carezcan de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada (art° 41). Por el contrario se declaran simplemente anulables los actos administrativos previos o los actos de adjudicación que se hallen incursos en alguna de las siguientes circunstancias: a) Infracción del Ordenamiento jurídico y, en especial, de las reglas contenidas en la legislación de contratos del Estado, de conformidad con el art° 48 de la L.P.A.; b) Que incurran en defectos de fondo que afecten a los elementos esenciales del contrato, de modo que se deduzca, que, de no haber existido aquéllos, el órgano de contratación no debería haber realizado la adjudicación o la hubiere debido hacer en favor de distinto empresario. En cuanto a la declaración de nulidad de los contratos administrativos, nuestro Derecho difería del Derecho francés. En éste sólo el juez del contrato podía y puede pronunciarla no pudiendo hacerlo unilateralmente el contratista ni la Administración, a la que se niega esa facultad. La conciencia de que este poder anulatorio directo, resulta excesivo, ha llevado al Reglamento de Contratos del Estado a reducir la anulación directa por la Administración a los casos de nulidad de pleno derecho y a aquellos en que los actos preparatorios o el de adjudicación incurran en infracción del ordenamiento jurídico, pero condicionándolo en ambos casos al dictamen favorable del Consejo de Estado (arts. 42 y 45). En los demás supuestos, la Administración debe declarar el acto lesivo e impugnarlo ante la J.C.A. (art° 46). Si la causa de la invalidez está reconocida en el Derecho civil, el Reglamento dispone que la declaración de invalidez se sujetará a los requisitos y a los plazos establecidos en este ordenamiento, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto para los actos administrativos anulables, es decir, a la declaración y al proceso de lesividad (arts. 48 y 49). En cuanto a las consecuencias de la anulación, el contrato no es susceptible de ejecución si ésta no ha comenzado. Si ha comenzado su ejecución, las partes deben restituirse respectivamente lo que han recibido en virtud del mismo. En los contratos administrativos como en los civiles se aplica la regla nemo auditor propiam turpitudinem suam allegans, que permite a la parte que ha cumplido, negarse a la restitución en favor del culpable de la invalidez o exigir a éste, la indemnización de los daños y perjuicios (esto se recoge en el Reglamento de contratos del Estado, artº 47). Esta solución se adecua y complementa con la Jurisprudencia, sobre el enriquecimiento sin causa.

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TEMA 20 LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. 1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.*** Aparte de una clasificación por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros conceptos que permitan clasificar dentro de cada sector o materia la actuación administrativa y las normas que la rigen. En este sentido, es fundamental el criterio del efecto que la actividad administrativa causa en la libertad de acción y los derechos de los particulares y que permite distinguir entre actividad de limitación o de policía, que restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares; actividad de fomento o incentivadora, que estimula mediante diversos premios o apoyos al ejercicio de la actividad de éstos para que la orienten al cumplimiento de determinados fines de interés general y, por último, la actividad de prestación o de servicio público por la que la Administración suministra determinadas prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, etc). Desde esta perspectiva, JORNADA DE POZAS difundió en la doctrina española la clasificación tripartita de la actividad administrativa en actividad de policía, fomento y servicio público. A cualquiera de estas formas de actuación se reconduciría, en definitiva el cumplimiento de las normas establecidas por vía legislativa, las cuales agotarían todos los medios posibles de intervencionismo. Garrido Falla con un esquema similar distingue entre actividad de coacción, actividad de fomento y actividad de prestación. La clasificación tripartita de las formas de la actividad administrativa es congruente con la presentación normativa más clásica en el Derecho español, contenida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, amparada ahora en los arts° 84 y 85 de la L.B.R.L. de 1985. Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitación o de policía, de la actividad administrativa sancionadora, por la elemental razón de que toda norma y actividad sancionatoria presupone teóricamente una infracción o conducta antijurídica del destinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitando su derecho: no hay limitación jurídica allí donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la causa que da origen al acto sancionador, es substancialmente distinta de la causa jurídica de otros actos limitativos (autorizaciones previas, mandatos). Con la actividad sancionadora se trata de una actividad cuasi−judicial de la misma naturaleza que la penal represiva, y que sólo por razones históricas y circunstanciales se ha atribuido a la Administración. A esta cuarta forma de actividad, se añade una quinta: la actividad arbitral de la Administración pública. Con este concepto se pretende acoger la cada vez más extensa actividad administrativa de mediación entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da prestaciones ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administración decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando, por consiguiente, como verdadero árbitro mediador. Pero al margen de esa actividad externa, la Administración desarrolla una actividad interior o reflexiva sobre si misma, sobre su propia estructura en la que puede encuadrarse la actividad de organización y reforma y que conlleva la adquisición de los medios tales para poder existir y funcionar como tal organización. Algunos autores, a la clasificación tripartita convencional de la actividad administrativa, añaden un cuarto término: la actividad de planificación. Pero la actividad planificadora y los planes mismos pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una perspectiva jurídica notables diferencias, algunos no pasan de ser compromisos o programas de actuación futura de la propia Administración, otros implican compromisos con el sector privado en general y definen una política económica. Se ha difundido también una clasificación que distingue entre la actividad jurídica, material o técnica, según 59

se exteriorice o no la intervención administrativa en actos formales o simplemente materiales. Se advierte que la Administración puede desarrollar su actividad a través de normas de Derecho público o de Derecho privado. 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS CONDICIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Toda la actividad administrativa está sujeta al principio de legalidad y a los de igualdad, proporcionalidad, buena fe e interés público. El art° 84 de la Ley L.R.B.R.L. de 1985 refiere parte de esos principios a la actividad de limitación o de policía: "la actividad de intervención se ajustará en todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual". A) El principio de legalidad. La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art° 103 de la Const, conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley, la respuesta no puede ser unívoca. Allí donde la actividad administrativa va en la línea de ampliar los derechos y esfera de actuación de los particulares (actividad de fomento), no parece que este justificado ese rigor de la vinculación positiva a la ley. La vinculación positiva es requisito esencial de toda actividad hablatoria que comporte limitación de las libertades y derechos de los ciudadanos a que se refiere el artº 53 de la Const: "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades". En la actualidad, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva. Admitida, pues, de forma que toda limitación de la libertad o la propiedad exige una previa habilitación legal, no es posible precisar para todos los casos el grado con que ha de exigirse que la ley regule la materia en cuestión y, por consiguiente, el margen de desarrollo que puede dejar al poder reglamentario. García de Enterria y Fernández Rodríguez exponen la exigencia de la vinculacion positiva con extraordinario rigor: "La Administración −afirman− necesita de un respaldo normativo explícito. Si la ley, como el reglamento, por mínimos que sean, y entendidos ambos como el bloque de la legalidad, son un presupuesto de la actividad administrativa, parece que se impone el que la Administración no pueda actuar sin norma alguna, y así como no hay actuación material lícita de la Administración sin acto previo, tampoco hay acto lícito sin una norma previa legal o reglamentaria al que el acto o actividad de la Administración pueda ser reconducido. B) El principio de igualdad: La sujeción de la Administración Pública al principio de igualdad se impone, como a los restantes poderes públicos, por el art° 14 de la Const. Este principio encuentra una aplicación directa en el artº 2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. C) La proporcionalidad: La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas. Este principio se invoca de forma especial por el art° 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Este principio tiene en la actualidad un gran desarrollo en materia sancionadora. D) El principio de buena fe: 60

El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados, de la misma forma que, como principio general del Derecho, rige las relaciones entre los particulares conforme a lo establecido en el art° 7 del Código civil: "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". La Administración viola la buena fe, cuando falta a la confianza que ha despertado en el administrado procediendo en contra de sus propios actos. Pero un administrado no puede invocar este principio más que en determinadas condiciones. E) El interés público: El interés público sirve de justificación a toda la actividad administrativa. Interés público, es un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, si favorece al menos a una fracción importante de sus miembros. La invocación al interés público no tiene, determinadas limitaciones y así, la Administración no puede en función del interés público proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aquél con el fiscal o recaudatorio, enriqueciéndose a expensas de algunos administrados, con infracción del principio de igualdad. 3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIÓN.* Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende aquélla forma de intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos. El término policía es confuso, porque con el se nombran unos determinados órganos del Estado (las fuerzas de Seguridad) y de otro lado, porque con la expresión actividad de policía se apunta a uno de los fines de la Administración, la conservación del orden público. Por ello, sin abandonarlo, se postula su sustitución paulatina por el de actividad administrativa de limitación. García de Enterria y Fernández Rodríguez en contra del empleo de este término, advierten que "es curioso que ese uso de calificar como policía a toda actividad administrativa de limitación de derechos se haya mantenido vivo aún en España". El abandono del término policía como denominador de todas o de una sola de las formas de la actividad administrativa se advierte ya en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que divide la actividad de éstas en "intervención administrativa en la actividad privada, acción de fomento y acción de servicio público". Cuestiones terminológicas aparte, lo cierto es que en nuestra doctrina se suele dar un desmesurado concepto de la actividad de limitación. Por otra parte, no son a nuestro juicio, medidas de limitación la coacción y la sanción, que operan en el ámbito del Derecho no sustantivo sino garantizador. La actividad administrativa de limitación supone que la incidencia negativa de esta sobre la libertad de los particulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad administrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una ley Cuando, por el contrario, la limitación tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitación legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones (minas, aguas subterráneas) o de la imposición generalizada de deberes como los de información a efectos estadísticos, etc. 4. LOS GRADOS DE LIMITACIÓN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES. La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los administrados responde a una 61

escala o progresión, según la intensidad de la medida interventora. En el grado menor hay que consignar los deberes o cargas que la Administración puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisión de la información, bien a través de la inscripción en un registro público de una determinada actividad o de la utilización de un objeto. Un segundo punto de superior intervención administrativa estaría constituido por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización, que no es otra cosa, que una constatación reglada por la Administración de que se dan las condiciones requeridas para ello. El grado siguiente de limitación lo constituye la actividad administrativa que se concreta en una prohibición formal de hacer o la imposición de una determinada conducta positiva. Así, por ejemplo, la orden de cierre de establecimientos por razones de orden o calamidad pública, etc. Una forma de limitar los derechos es también su sacrificio o privación en favor de un interés público mediante una indemnización. García de Enterria y Fernández Rodríguez, han formulado una tipología de las formas de incidencia negativa de la actividad administrativa en la libertad y derechos del mayor interés. Se trata de una formulación sobre el intervencionismo público, más que administrativo, cuyo gran interés justifica el siguiente resumen: 1, Sacrificio de situaciones de mero interés: Originadas como consecuencia del ejercicio de potestades administrativas discrecionales, como las derivadas del ejercicio de la potestad organizatoria. 2, Limitaciones administrativas de derechos: Como aquellas incidencias que no modifican el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la capacidad jurídica o de obrar del titular, sino que actúan exclusivamente, sobre las condiciones del ejercicio de dicho derecho, dejando inalterado todo el resto de los elementos del mismo. 3, Expropiaciones, transferencias coactivas no expropiatorias, comisos: Se produce una extinción del derecho mismo; la limitación llega pues al máximo. La expropiación sacrifica la propiedad en favor de un beneficiario que queda por ello gravado con la carga de satisfacer un justo precio al expropiado. 4, Prestaciones forzosas: Previstas en el artº 31,3 de la Const. Las más notorias son el servicio militar, la prestación personal y de transporte en municipios de menos de 10.000 habitantes y las requisas previstas en la L.G. de Sanidad. 5, Imposición de deberes: Transciende al ordenamiento administrativo en 3 supuestos cuando es efectuada por norma de Derecho administrativo, cuando se imponen por decisión administrativa, previa una norma que lo autorice (órdenes) y cuando se confía a la Administración la vigilancia del deber. 6, La delimitación administrativa de derechos privados: Con la incidencia de la acción administrativa, bien atribuyendo derechos ex novo, bien limitando su ejercicio o convirtiendo el derecho en una indemnización a través de la expropiación. 5. LAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN. LA REGLAMENTACIÓN. En el planteamiento de la actividad de policía se consideran medios de limitación de la actividad de los particulares, la reglamentación, la autorización, las prohibiciones y los mandatos. Esta misma enumeración se recoge en la L.R.B.R.L. de 1985, que además de la autorización, se refiere a "otras formas de control preventivo" (art° 84).

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La lª forma de intervención administrativa limitadora es, sin duda, la que tiene lugar a través de la reglamentación. La Administración del Estado o de las CCAA, en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en éstos, imponen, en efecto, determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a través de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de competencias de las Entidades Locales, que "podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes". El estudio de la intervención administrativa a través de la potestad reglamentaria suele remitirse, a la teoría de las fuentes del Derecho administrativo, porque los reglamentos se ven más como un producto normativo que como una técnica de intervención, lo que lleva incluso a negar "a la sola normación reglamentaria el carácter de una verdadera limitación administrativa" García de Enterria y Fernández Rodríguez). La reglamentación administrativa impone, las limitaciones o deberes a los administrados, unas veces directamente, con amenaza o no de sanción y otras, simplemente regula las demás formas de actividad o intervención a través de la sujeción a autorización de determinadas actividades o ejercicio de derechos o prefigurando el contenido de las órdenes (mandato o prohibiciones) para casos concretos. Como intervención reglamentaria deben calificarse los supuestos en que la Administración dirige la actividad de los administrados por medio de las llamadas directivas, tan frecuentes en el intervencionismo económico. Un caso límite de intervencionismo reglamentario sobre los derechos privados lo constituirá lo que García de Enterria y Fernández Rodríguez denominan configuración por la Administración del contenido normal de los derechos privados. Este sería el caso de la intervención administrativa sobre el ius aedificandi. El contenido del derecho a edificar resulta así libremente delimitado, caso por caso, por la Administración desde la estimación del modelo urbano que el Plan de Urbanismo realiza 6. LA AUTORIZACIÓN.*** Del concepto de autorización debe resaltarse, que hace posible el ejercicio de un derecho o facultad que ya pertenece al administrado La autorización no limita derechos sino que los amplia. La autorización no tiene, como las dispensas discrecionales, connotación alguna de privilegio o exoneración del cumplimiento de obligaciones legales. RANELLETTI situó el centro de gravedad de la autorización en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permite la autorización removiendo los límites establecidos a dicho ejercicio. GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ afirman que "la intensidad de los poderes discrecionales de la Administración y la limitación de iure o de facto del número de autorizaciones, hacen cada vez más ilusoria la imagen de un derecho preexistente". Se trata en cierto modo de una vuelta a la tesis de OTTO MAYER que ya advertía, que la reserva de permiso, puede revestir fórmulas diferente según la mayor o menos amplitud de acción asignada a la voluntad de la autoridad; ésta va desde la apreciación libre hasta la simple aplicación al caso individual de la regla que determina el permiso Aquí, sin embargo, se parte de una concepción más restrictiva, de la autorización como un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o libertad preexistente, de forma que la autorización trata simplemente de delimitar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias. La diferencia de la autorización con la concesión, resulta en ocasiones muy difíciles de establecer. Así ocurre, cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación de una u otra forma limita a unos pocos sujetos, lo que obligaría, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea así, a otorgarlas a través de un 63

procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades, característica fundamental del procedimiento concesional. El concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (Ej. licencias de caza, de conducir, etc), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la Legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de condiciones legalmente definidas. El efecto de la autorización se reduce, a permitir el ejercicio de un derecho o una libertad, sin que la autorización sirva de título específico de intervención para dar origen a lo que ZANOBINI denomina un "rapporto iuridico continuativo" entre la Administración y el autorizado, sujetando al permisionario a una serie de controles análogos a aquellos que en la relación concesional permiten al concedente vigilar y dirigir la actividad del concesionario. A nuestro juicio, cuando se establece sobre una autorización una relación duradera y legitimante de nuevas formas de intervención, en que se están haciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesión o bien se confunde el acto de autorización. Consecuentemente con el carácter reglado de la autorización tampoco es posible modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, término, modo) los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada −lo que si es factible en las concesiones−. Cuestión relevante en el régimen de las autorizaciones es también el de su transmisibilidad. Su admisión viene dada en función del grado de personalización que la actividad autorizada pueda tener. Así, en las autorizaciones entregadas intuitu personae no es posible su transmisión, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de armas. En cuanto su extinción, las autorizaciones quedan sin efecto, en 1° lugar, por la ejecución de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a las condiciones de una obra o instalación, o por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art° 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Se extinguen también por su revocación o anulación. Como refiere el art° 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955. 7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES. La posibilidad de que la Administración emita órdenes positivas es decir, mandatos que obligan al administrado a una determinada actividad, así como órdenes negativas o prohibiciones absolutas que impiden al sujeto realizar cierta actividad, permite configurar otras modalidades de la intervención administrativa. Las órdenes son, "actos por los que la Administración hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia". Las órdenes positivas o negativas pueden, venir establecidas en un reglamento administrativo de forma general para los que se hallen en determinados supuestos, sin necesidad de acto administrativo. Como decía OTTO MAYER, "la orden de policía puede presentarse en dos hipótesis principales: como regla general y como determinación del caso individual, como regla de derecho y como acto administrativo. Estos dos tipos de órdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, al referirse a la intervención que se actúa por Ordenanzas Reglamentos y Bandos de Policía y buen gobierno o bien por "órdenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo" (art° 64

5). Desde otra perspectiva, las órdenes, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos, como las previstas en la legislación de orden público, sanitaria, etc. En donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en las relaciones de supremacía general. Así,la Legislación de Protección de la Seguridad Ciudadana contempla la disolución de grupos y reuniones ilegales, en que ambos efectos del mandato y la prohibición van unidos, ordenándose al tiempo una acción positiva −la disolución de la reunión ilegal− y prohibiéndose esa misma acción para el futuro. Igualmente, las órdenes previstas en la Legislación de Protección Civil, que permite al Ministerio de Justicia e Interior, Gobernadores Civiles y Autoridades Locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de los medios de comunicación social a las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. El efecto de la orden de policía debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligación ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden. Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdicción al servicio de su peculiar disciplina (militares). En relación con este tipo de órdenes se plantea el de los términos y límites de la obediencia debida, que, en su caso exonera al inferior por el cumplimiento de la orden ilegal del superior. 8. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.* Por Actividad de Fomento se entiende aquella modalidad, de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos. La técnica de incentivar actividades privadas, el mecenazgo en definitiva, es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el Despotismo Ilustrado del Siglo XVIII donde ese modo de intervención es teorizado más abiertamente como una modalidad de la acción pública. Además, como ha resaltado la más reciente historiografia, los Borbones inician planes de promoción por sectores preferentes, como el decretado por Fernando VI en las fábricas de seda, vidrio, loza, entre otras. El fomento se teoriza por los cultivadores de la ciencia española de la policía: Valeriola, Foronda, entre otros, y DOU Y BASSOLS en sus Instituciones de Derecho Público General de España con noticia del particular de Cataluña, afirmará al término del Antiguo Régimen que "los premios y los castigos son los dos pesos, que han de tener concertado el reloj de la República..." La política económica del siglo XIX sitúa la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo bautizándose el Ministerio que se ocupa de los asuntos económicos justamente con el nombre de Ministerio de Fomento y ese mismo nombre califica a los representantes del Gobierno en las provincias, antecedente de los Gobernadores, los Subdelegados de Fomento, a los que, en 1833, dirigirá Javier de Burgos su famosa "Instrucción". Los estímulos económicos cobran importancia para la realización de las obras públicas por los particulares, reguladas por la Ley General de 1877. Esta Ley define ya la subvención en el más amplio sentido como "cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas para el material que haya de introducirse". No hay que olvidar, sin embargo, la oposición radical de los revolucionarios de 1868 a las subvenciones públicas a las actividades privadas, reacción que hoy inscribiríamos en las doctrinas del liberalismo económico más radical. 65

En este siglo, las ayudas públicas a la iniciativa privada en todos los sectores económicos se racionalizan después de la Ley 152/1963, sobre Industrias de Interés Preferente en los Planes de Desarrollo Económico y Social en los años sesenta. La misma Const. de 1978 alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento "como una manifestación más de la actuación administrativa prácticamente en relación con todos aquellos sectores a que tal actuación administrativa es referible (MARTÍN RETORTILLO, S.). Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica indica que "los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte (artº 43,3), las organizaciones de consumidores (artº 51.2), etc. 9. LOS INCENTIVOS ECONÓMICOS. Los incentivos económicos ocupan hoy, un lugar relevante entre las medidas de fomento de la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general. Por ello, el fomento mediante estímulos jurídicos y económicos ha constituido siempre un título habilitante que ha permitido a la Administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas. Sin embargo, el intervencionismo que se justifica en la propia acción de fomento ni es ilimitado ni indiscriminado, sino que ha de acomodarse al principio de mensurabilidad de las potestades administrativas. En cuanto a las clases de estímulos económicos, la doctrina distingue entre aquéllos que no significan para la Administración un desembolso inmediato, sino más bien una pérdida de ingresos, como las exenciones fiscales, de aquellos otros auxilios directos que comportan una efectiva salida de dinero público en favor de un particular o de otra Administración Pública. Dentro de esta clase se incluyen los anticipos, premios o primas, subsidios en función de circunstancias personales y seguros de beneficios industriales. Los estímulos económicos dinerarios se clasifican, atendiendo a la condición del beneficiario y a su finalidad, en económicos, públicos y estímulos administrativos. Desde una perspectiva temporal las ayudas económicas pueden ser previas, si se conceden y entregan antes del cumplimiento de la actividad que se trata de incentivar (becas, préstamos) o, por el contrario, posteriores a la actividad desarrollada. La doctrina tiende a considerar estímulos económicos sólo aquéllos que tienen una inmediata traducción dineraria, olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquéllos bienes de dominio público "afectados al fomento de la riqueza nacional". Es el caso de las aguas y las minas (art° 339,1 del C.c.). Singularidad del régimen de la actividad de fomento por medio de estímulos económicos es la incidencia del principio de legalidad que ofrece matices en el ámbito financiero: por su parte, el art° 133,3 de la Const, establece que "todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de una ley". 10. LA SUBVENCIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA. La doctrina más autorizada mantiene una concepción muy estricta de la subvención caracterizada por las siguientes notas: a) La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido (excluyendo la exención fiscal, la devolución de impuestos. los avales del tesoro y los créditos subvencionados). b) De una Administración Pública como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades Estatales autónomas, las dotaciones presupuestarias− 66

financieras para el funcionamiento de los servicios públicos descentralizados y las subvenciones compensadoras de déficit, etc. c) Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluirían del concepto de subvención los premios y las primas cuya cuantificación se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relación jurídica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyéndose, las becas en que realmente se produce ad initio de su concesión esa "atribución patrimonial afectada". En cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención y una vez superada la jurisprudencia recaída durante la vigencia de la Ley de lo Contencioso−administrativo de 1888 es incuestionable hoy la calificación de la relación jurídica que se crea con el otorgamiento de la subvención como jurídico−administrativa y la competencia de la jurisdicción de este orden para conocer de las incidencias y conflictos que en base a la misma se originen. Se ha calificado la subvención de donación modal de Derecho Público (NIEVES BORREGO); de contrato de Derecho Público (art° 2 de la Ley y 2 y 3 del Reglamento de Contratos del Estado); o de relación jurídica unilateral nacida de un acto administrativo del que nace un derecho de crédito a favor del particular beneficiario frente a la Administración Pública otorgante, como parece más adecuado (FERNÁNDEZ FARRERES). 11. LA SUBVENCIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. El ingreso de España en las C. Europea ha supuesto la inserción en el ordenamiento jurídico español de las prohibiciones y limitaciones que para facilitar la competencia entre las empresas de los diversos Estados se impone a la política incentivadora de cada uno, y de otra, a gestionar por mandato de diversos reglamentos y directrices comunitarias una política subvencional en nombre de la Comunidad. La prohibición de ayudas económicas tiene su base en la previsión contenida en el art° 92 del Tratado de la Comunidad Económica Europea Tres son las condiciones precisas para que pueda considerarse que un determinado apoyo económico a una empresa o grupo de ellas es contraria a la prohibición comunitaria: 1º Es preciso que se trate de una ayuda económica ya que mientras la subvención es una prestación en metálico o en natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, la ayuda es una noción más amplia como las incentivaciones que aligeran las cargas que graban el presupuesto de una empresa. En la prohibición del Tratado de la CEE se comprenden no sólo las subvenciones propiamente tales o ayudas directas sino las exenciones de impuestos y tasas, la bonificación de intereses, los suministros de bienes, etc. Por excepción, el párrafo 2 del artº 92 del Tratado de la CEE establece que serán compatibles con el Mercado Común: a) Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales si son otorgadas sin discriminación en el origen de producto. b) las ayudas destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calamidades naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas concedidas a la economía de ciertas regiones de la R.F. Alemana afectadas por la división de su país. El párrafo 3 del mismo artº 92, preceptúa que "podrán" ser compatibles con el Mercado Común: a) Las ayudas 67

destinadas a favorecer el desarrollo económico de territorios en el que el nivel y salarios aplicados sean bajos. b) Las ayudas destinadas a estimular la aplicación de un proyecto importante de interés común europeo. c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de ciertas actividades o regiones. d) Las demás clases de ayudas determinadas por acuerdo del Consejo adoptado por mayoría y a propuesta de la Comisión. Al margen de estas excepciones, se establece la posibilidad de una dispensa general que el Consejo podrá acordar por unanimidad a petición de un Estado miembro, siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión (art° 93,2). En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevención y, en su caso, a la represión por infracción. La apertura de un procedimiento conlleva, la suspensión de las ayudas proyectadas. Desde la consideración del art° 92 como una norma prohibitiva que produce efectos per se, no se entiende que, a pesar de las dificultades de enjuiciamiento, no pueda el Juez nacional aplicar directamente la norma comunitaria (FERNÁNDEZ FARRERES). 12. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO.*** La actividad administrativa de prestación es aquélla por la que la Administración, sin limitar, ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Estos pueden ser muy variados como por ejemplo, el transporte, el abastecimiento, la sanidad, la enseñanza. Su desarrollo es de origen reciente. Hasta el siglo XVIII los servicios sociales, fundamentalmente la enseñanza y la sanidad, se prestan, como en los siglos anteriores por la Iglesia. En el presente siglo, la actividad de prestación del Estado no deja de crecer, extendiéndose a la producción industrial de bienes y servicios, al margen de toda caracterización de dicha actividad como de servicio público y con sujeción al Derecho privado; por otra parte, la crisis de la fórmula concesional lleva al aumento de los servicios prestados en régimen de gestión directa, como en el caso del ferrocarril. La actividad de prestación se denomina también de servicio público aunque es un termino equívoco, porque con el término servicio público no se designa exclusivamente una forma de la actividad administrativa. sino también el conjunto de ella y de los órganos de la Administración. La generalidad a que se presta el término servicio público justifica que se postule su sustitución por el de actividad de prestación como ha ocurrido con el término policía o al menos la utilización de uno y otro, lo que permite la concreción de aquél a la actividad prestacional, como hace GARRIDO. De los arts. 196 a 198 del Reglamento de Contratos del Estado, de los cuales se deduce que el régimen de servicio público, que ha de estar previamente establecido y definido como tal antes de su concesión a los particulares, debe reunir las siguientes notas: 1. Que no implique el ejercicio de poderes soberanos. 2. Publicación de la actividad, determinando el alcance de las prestaciones en favor de los Administrados. 3. Que el servicio o actividad tenga un contenido económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios particulares. 13. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN Y LA ACTIVIDAD PRIVADA. 68

Resulta muy difícil establecer un criterio material que precise qué actividades son publicas por naturaleza y cuáles deben ser confiadas a la iniciativa particular. Advierte BENOIT, que el régimen liberal se caracteriza por una tendencia a reservar a la iniciativa privada toda actividad de prestación. Por el contrario, en un régimen socialista todas las actividades de prestación que comportan poder, y principalmente las finanzas y los grandes medios de producción, tienden a depender del sector público quedando las restantes actividades en manos del sector privado. Pero el socialismo como el liberalismo, tampoco es estático. No hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han de satisfacerse desde la Administración depende en cada caso y circunstancia de lo que decida el poder político mediante la reserva de determinadas actividades al sector público a través de la nacionalización o municipalización, lo que habrá de hacerse desde parámetros constitucionales. La Const, española pretende ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo económico al reconocer la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado" (art° 38) y otra vela en el del socialismo Al reconocer "la iniciativa pública en la actividad económica" (art° 128). Hay una cierta preferencia en favor del sector privado para el ejercicio de actividades económicas, dada la colocación del art° 38 de la Secc. 2ª del Cap. II del Titulo I, lo que hace de la libertad de empresa un verdadero derecho subjetivo y −no un mero principio rector de la política social y económica− que cabe invocar ante los Tribunales, aunque no en vía de amparo (Garrido). El art° 86,3 de la L.R.B.R.L. ha reiterado que el Estado y las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios". 14. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.*** La actividad de prestación o de servicio público puede ser cumplida por la Administración en régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración, como indirectamente a través de los particulares. Todos estos modos de gestión están sistemáticamente regulados en la L.R.B.R.L. La gestión directa admite formas de Derecho público y de Derecho privado. Entre las primeras están: 1/ La gestión por la propia Entidad Local, el servicio estará a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de la Corporación local. 2/ La gestión por organismo autónomo local comporta la creación de una organización especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la Corporación. Como forma privada de gestión directa se prevé, la gestión a través de una sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local. En cuanto a las formas de gestión indirecta, todas ellas suponen la intervención de un particular o de una empresa mixta ligados a la Administración titular del servicio por una relación contractual. Por ello, las modalidades de la gestión indirecta se enuncian en la Ley de Contratos del Estado. Para los Entes Locales, el art° 85,4 de la L.R.B.R.L. de 1985, establece como formas de gestión indirecta la concesión, la gestión interesada, el concierto, el arrendamiento y la sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas. 15.− EVOLUCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL SISTEMA ESPAÑOL: LA INSUFICIENCIA DEL SISTEMA PENAL COMO CAUSA DEL 69

EXORBITANTE PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA. A) El monopolio judicial del poder represivo en el constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo XIX. Al igual que en otros países, nuestro constitucionalismo decimononico, atribuirá la potestad punitiva estatal a los Jueces y Tribunales consecuentemente con el principio de división de poderes. La negación de poderes represivos al Gobierno y la Administración se compatibilizó, con la unión de funciones administrativas y judiciales en el último grado de aquélla, pues los Alcaldes se constituían en último escalón del orden judicial, encomendándoseles los actos de conciliación y la decisión de juicios de ínfima cuantía en el ámbito civil, etc. Además los Alcaldes tienen también poderes sancionadores en su condición de autoridades gubernativas, representantes y delegados del Gobierno en el Municipio. Nuestra Doctrina administrativa del siglo XIX a diferencia de la francesa es consciente de que aun siendo una función judicial, es necesario reconocer un cierto poder represivo a la Administración, aunque en términos muy moderados. El Consejo de Estado justificará también ese poder sancionador administrativo al resolver los conflictos entre la Administración y los Tribunales. Rigiendo ya el Código penal de 1853, se aprobó el R.D. de 1853 por el que se pretende resolver las dudas y conflictos que ocurren entre la Administración y los tribunales ordinarios por no determinar las leyes con la claridad debida. La potestad punitiva admite una triple dimensión: una, la propia de los tribunales penales y otras dos en manos de la Administración: la primera ejercitada gubernativamente y segunda sujetándose a las formas de un juicio. La tesis contraria, que afirma el monopolio judicial sobre la función represiva luce en el Título X del Proyecto de Constitución Federal de la República Española de 1873, que prohíbe, "al Poder ejecutivo en todos sus grados imponer penas". La Ley de Prensa de 1883, admite un recurso suspensivo ante el juez penal contra el acto sancionador administrativo, que habría de tramitarse con arreglo a las normas del proceso de apelación de las faltas. La legislación administrativa especial del siglo XIX, si bien define delitos y faltas al margen del Código penal, ordinariamente remitía su castigo a los jueces. No es normal encontrar en ella la atribución de poderes sancionadores directos a las autoridades gubernativas generales o sectoriales. B) Politización y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dictadura de Primo de Rivera y en la Segunda República: En la Dictadura de Primo de Rivera (1923−1930) los poderes sancionadores de la Administración se disparan. El poder punitivo de la Administración se afirma en términos absolutos y sin limitaciones en el R.D. de 1926. Con la caída de la Dictadura y el advenimiento de la segunda República no cambiará el signo de la Legislación administrativa sancionadora. La 2ª República fue inconsecuente con los principios democráticos y liberales que la inspiraban y no menos dura en el diseño de la represión administrativa que lo fue la Dictadura. Una de las primeras leyes aprobadas por el Parlamento, incluso antes que la previa Constitución de 1931, que apuntaba contra los desafectos al nuevo régimen político. Definía como actos de agresión a la República un rosario de actitudes, como: la apología del régimen monárquico, el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a uno y a otras; etc. Las sanciones previstas en la Ley consistían en el confinamiento o extrañamiento, la imposición de multas y la clausura e intervención de la contabilidad de centros y asociaciones. 70

La Ley de Defensa de la República transmitió su espíritu y parte de sus preceptos a la Ley de Orden Público de 1933. Hay tres innovaciones: la definición del orden público y el establecimiento de un catálogo de actos contrarios al mismo; la atribución al ejecutivo de la facultad de declarar los estados de prevención, alarma y guerra sin necesidad de contar con el Parlamento, y la atribución a la autoridad gubernativa de facultades sancionadores ordinarias fuera de la declaración formal de los estados de excepción. En el ámbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo el criterio tradicional de atribuir al Alcalde la potestad sancionadora por la infracción de ordenanzas y bandos municipales dentro del límite máximo de 200 pts. en las capitales con más de 50.000 habitantes. Estas facultades eran independientes de las que le correspondían como Delegado del Gobierno. C) El sistema sancionador en el Régimen de Franco: Ni la legislación municipal, ni la de orden público ofrecen novedades dignas de mención. Debe destacarse la preocupación por las garantías formales, con el diseño de un procedimiento sancionador por la Ley de 1958 sin ser aplicable a la represión de los fraudes fiscales, a las sanciones de orden público, etc. Debe destacarse el crecimiento espectacular del poder sancionador en todos los ámbitos de la intervención administrativa, siendo el capítulo represivo el inquilino habitual de toda regulación administrativa sectorial, como acreditan la Legislación tributaria, sobre divisas, contrabando, de vivienda, urbanismo, tráfico, etc. Los poderes sancionadores de las autoridades administrativas sectoriales van a superar los de policía general o de orden público. 16. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LÍMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA. Por sus confusos e ilegítimos orígenes en nuestro Derecho, donde se había producido una despenalización inconsciente, paulatina y silenciosa la potestad sancionadora de la Administración ha tenido que ser convalidada por el art° 25 de la Const. que, al establecer el principio de legalidad en materia punitiva, se refiere tanto a la penal como a la administrativa y el párrafo 3º que admite a contrario sensu sanciones administrativas que no impliquen privación de libertad. El reconocimiento de la constitucionalidad de las sanciones impuestas por la Administración se apoya también en el art° 45,3 que con referencia al medio ambiente, prevé sanciones penales o administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración en diversos pronunciamientos, entre los que destaca la Sentencia 77/1983. En la misma Sentencia el T. Constitucional ha dejado establecidas las condiciones para la imposición de las sanciones administrativas en los siguientes términos: a) Sujeción de la potestad sancionadora al principio de legalidad. b) La interdicción de las penas de privación de libertad, a las que no puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas. Si dicho límite se traspasase podría utilizarse el procedimiento de habeas corpus previsto en la L.O. 6/1984. La Sen-tencia de 1981 matiza que dicho límite no es aplicable al régimen disciplinario militar. c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el artº 24 de la Constitución. d) la subordinación de la potestad sancionadora de la Administración a la autoridad judicial, que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la J.C.A.

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Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la cuestión de los límites cuantitativos de la potestad sancionadora de la Administración, ineludible cuestión, si como se afirma, ésta es auxiliar de la potestad penal que corresponde a los Tribunales de Justicia. En contra de este carácter, está que la multas administrativas superan a veces en cientos de millones los límites establecidos para las penas de multa por delito en el Código penal. 17. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES: RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD. El artº 25 de la Const, se refiere al Principio de legalidad en materia penal estableciendo que "nadie será sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente". En una interpretación extensiva, este precepto implicaría no sólo la exigencia de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora de los principios de tipicidad, irretroactividad de las normas sancionadoras y retroactividad de las más favorables (arts. 9 y 25 de la Const), o del doble castigo (non bis in idem ) . La Sentencia de 1981: "se infiere de tal precepto que la acción u omisión han de estar tipificadas como delito o falta en la legislación penal (pº de tipicidad) y asimismo que la Ley penal que contenga la tipificación del delito o falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de producirse la omisión o acción". Igualmente la sentencia de 1983 se refiere a "la tipificación necesariamente genérica de las faltas muy graves de probidad". La diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley, que o-pera en materia penal, y de "cobertura legal", aplicable a las sanciones administrativas, es que en el 1º caso la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de recurso alguno a reglamentos de aplicación o desarrollo; mientras que en el 2º caso sólo exige regular por ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad. La cobertura legal es la técnica tradicionalmente seguida en la mayoría de los casos, aunque se dieran excepciones. Aunque el principio de legalidad debiera haberse entendido sin equívocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal, negando, en consecuencia, a los Parlamentos autonómicos toda posibilidad de aprobar normas sancionadoras administrativas, ello no ha ocurrido así. Y, sin embargo, la reserva de Ley "estatal" se apoya, en el artº 149,1,1 de la Const. Esa no es, sin embargo, la doctrina establecida por el T. Constitucional, para el que, "las CCAA. pueden adoptar normas administrativas sancionadoras ...." en la Sentencia 87/l985. (Faltan las preguntas: 18: Concepto, clases y graduación de las sanciones administrativas. 19: La extinción de las infracciones y las sanciones administrativas) TEMA 21 LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. 1. GARANTÍA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIÓN DE DERECHOS. SUS FORMAS.* 72

La forma más intensa y extrema de la actividad administrativa limitación es la que se concreta en la privación por destrucción o desposesión de un derecho o de un interés patrimonial de otro sujeto en favor de un interés público. La privación de derechos e intereses patrimoniales en aras de un fin público no es, sin embargo, gratuita, porque unos y otros están protegidos por la llamada garantía patrimonial del administrado. En su virtud, la Administración está obligada a indemnizar por el montante de su valor toda "privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio", así como por los daños que ocasione el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (arts. de la L.E.F. y 40 de la L.R.J.A.E.). Además la garantía patrimonial del Estado está constitucionalmente consagrada en el art° 33,3 y en los arts. 106 y 121 de la Constitución, sobre la responsabilidad civil de la Administración y de los órganos judiciales respectivamente. El Legislador español abordó la regulación conjunta de las formas hablatorias en la L.E.F. de 1954. La razón de este tratamiento unitario es que con ello se quiso regular no sólo la hipótesis más común y originaria de la expropiación de inmuebles para las obras pública, como sucede en el Derecho comparado, sino también la entera garantía patrimonial del administrado frente a los sacrificios patrimoniales que le imponga cualquier suerte de actividad administrativa, ya funcione planificada y prevista o casual e imprevista. En todo caso, la cabal comprensión del alcance de este sistema defensivo del patrimonio se debe considerar la naturaleza del derecho de propiedad desde una perspectiva constitucional. 2. SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD.** Nuestra Constitución no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza preconstitucional, regulable sólo por ley orgánica y susceptible de amparo directo, sino que, siguiendo la tradición de la Const. de 1931, la incluye entre los derechos que pueden ser regulados por ley ordinaria y sólo están garantizados ante los tribunales ordinarios por los modos comunes (arts. 33 y 53). La Constitución española de 1978 se alinea así con la Const. italiana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos fundamentales e inviolables, sino entre los derechos económicos subordinado a los intereses generales y regulados por la ley. Ello contrasta con la formulación radical que el derecho de propiedad recibió en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que lo calificó como derecho sagrado e inviolable de igual condición que el derecho a la libertad o el derecho a la resistencia a la opresión. El rigor garantista afloja con la Constitución de 1876, que ya no condiciona el efecto expropiatorio a la intervención judicial previa. Pero en todo caso, la nueva tendencia que supuso la configuración constitucional de la propiedad como soporte de deberes sociales y consiguiente definición de la expropiación forzosa como potestad pública, más que como mecanismo defensivo de los propietarios, es manifiesta ya, en la Constitución Española de 1931; Inspirándose en la Constitución de Weimar. El artº 33 de la Const. de 1978 cierra esta evolución con un compromiso en el que, al lado del reconocimiento explícito de la propiedad privada y del carácter garantista de la expropiación, se impone la función social de la propiedad rebajándose, el rango del derecho de propiedad, que pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable por ley ordinaria y carente de la protección del amparo constitucional. 3. LIMITACIONES, SERVIDUMBRES Y EXPROPIACIONES.* Lo que interesa son las limitaciones a la propiedad y actividad de los particulares que van desde las restricciones compatibles con la titularidad del propietario a la desposesión. Estas limitaciones han sido 73

múltiples en el último siglo y han afectado a la libre disposición de los bienes por los propietarios (prohibiendo segregaciones, o parcelaciones) o a la actividad económica de los titulares de determinados bienes; han prohibido ciertas actividades o han impuesto, por último, sobre las propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o cumplir una función de utilidad pública, como es el caso de las servidumbres para líneas telefónicas o telegráficas, oleoductos, etc. Sin duda la restricción más significativa de la propiedad inmueble sin nacionalización previa ha sido la eliminación del ius aedificandi en el suelo no urbanizable, que se instrumenta a través de los planes de urbanismo. Supuesta la legitimidad de cada una de estas restricciones aisladamente consideradas, el problema es determinar cuándo son indemnizables cuestión que se ha afrontado distinguiendo las limitaciones de las servidumbres y suponiendo que las primeras no son indemnizables, pero sí las segundas que vienen a configurarse como expropiaciones parciales. Aquéllas en la propia definición de la propiedad como "el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes" (artº 348, y las servidumbres como "un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño" o de una o más personas a quienes no pertenezca la finca gravada, admitiéndose que pueden tener por objeto la utilidad pública (arts. 530, 531 y 549). No son en principio indemnizables las simples limitaciones generales puramente jurídicas, negativas del derecho de propiedad, como las impuestas por reglamentación de alquileres, de control de precios o sobre la propiedad agraria. Por el contrario las servidumbres restringen no tanto el contenido general del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que las facultades de la propiedad vienen a quedar divididas entre el propietario y el titular de la servidumbre de forma que, desde el punto de vista del propietario, la servidumbre consiste en un soportar algo. La dificultad del concepto de servidumbre está en diferenciarlo del amplísimo concepto de expropiación que formula el artº 1 de la L.E.F. Si la servidumbre es una restricción que implica el nacimiento de un derecho real sobre cosa ajena y además es indemnizable como cualquier otro supuesto de expropiación, y ésta ha dejado de definirse por la desposesión total de un bien o derecho, resulta prácticamente imposible su diferenciación con la servidumbre cuando el titular es una Administración Pública. La garantía patrimonial de la propiedad que la expropiación comporta cubriría uno y otro supuesto. Las nacionalizaciones de actividad, por las cuales, las que están llevando a cabo los particulares se declaran actividades públicas y se socializan (artº 128 de la Const.) también presentan problemas, en cuanto es una medida que se sitúa a medio camino entre la expropiación estricta, caracterizada por la nota de singularidad (GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) y la limitación definida por la nota de la generalidad. Las expropiaciones parciales pueden originar por conexión un derecho a indemnización por las limitaciones de que son causa. Una última cuestión, es la acumulación de limitaciones no indemnizables, Porque de no establecerse algún confín a esas limitaciones y configuraciones legales, la propiedad puede aparecer como la mar-garita que el legislador deshoja poco a poco, dejando en manos del titular tan sólo el tallo de la flor y la espina del pago de los impuestos que toda titularidad comporta en mayor o menor medida. La importancia de estas cuestiones que constituyen la línea defensiva de la propiedad privada como institución, es manifiesta. No obstante, al Derecho administrativo concierne más directamente ocuparse de los aspectos formales de esa garantía constitucional de la propiedad, es decir, de los procedimientos administrativos a que se condiciona su privación en favor de los intereses públicos y de los procesos que garantizan que ésta se realice con arreglo a las condiciones materiales que constitucionalmente la legitiman. 4. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. 74

A) Los orígenes napoleónicos: Fue Napoleón quien, con la Ley de 1810, preciso las fórmulas procesales de defensa de la propiedad inmueble frente a los desapoderamientos que originaban las obras públicas, diseñando por vez 1ª la expropiación forzosa. Y lo hizo, además, en términos de notable contraste con su propia política de separación de poderes entre la Administración y los Tribunales ordinarios. No cedió Napoleón a la resistencia pasiva del Consejo de Estado, para quien estas ideas representaban un paso atrás en la recién conquistada independencia de la Administración frente a los Tribunales. Con el tiempo, la Ley napoleónica de 1810 habría de ser objeto de sustanciales modificaciones y siempre en razón de la urgencia o de las formas de fijación de la indemnización. Ya en este siglo, el procedimiento expropiatorio sufrirá una nueva degradación, al generalizarse el procedimiento de urgencia por sendos decretos de 1935. Y la Ordenanza de 1958, aprobada bajo la presidencia del General De Gaulle, vuelve a regular la expropiación forzosa sobre las bases sentadas por la Ley de 1810 (Napoleón). Dato sobresaliente de esta regulación que completará la Ley de 1962, es la creación dentro de la Jurisdicción civil de un proceso especial de expropiación con dos instancias y el recurso de casación correspondiente. B) La recepción y evolución del procedimiento expropiatorio en el Derecho español: Nuestras leyes modernas sobre expropiación han sido directamente influidas por la legislación francesa y han recogido también los modelos judicial y administrativo. así, nuestra primera Ley de Expropiación Forzosa de 1836, responde en líneas generales al sistema judicialista, limitándose la actividad del juez civil a nombrar al tercer perito que había de fijar el justiprecio, de no existir acuerdo entre la Administración y el propietario. El reglamento de aplicación de dicha ley, aprobado en 1853, cuando ya estaba en funcionamiento la Jurisdicción Contencioso−administrativa, desvió hacia esta la garantía del procedimiento de expropiación. Plenamente judicialista es, la regulación del Decreto de 1869, cuya Exposición de Motivos resume magistralmente las dos concepciones administrativa y judicial enfrentadas. Los arts. 2 y 3 del mencionado Decreto establecieron que una vez terminado el expediente relativo a la necesidad de ocupación el Gobernador lo trasladará al Juez de 1ª Instancia del partido en que radicasen las fincas para que procediese a la tasación, siendo ejecutiva la providencia fijando el importe de la indemnización. Sin embargo, la fase liberal y judicialista habría de durar poco, pues la Const. de 1876 se cuidó de no aludir a la intervención judicial retornando el instituto expropiatorio a parámetros administrativos mucho mas manejables. C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia: En nuestro Derecho es la Ley de 1789 la que prevé, por vez primera, la posibilidad de que se ocupen los bienes expropiados antes de la fijación del justiprecio definitivo y una vez que las inconciliables valoraciones de las partes acreditasen la falta de avenencia sobre el justiprecio. Ahora bien, como la ocupación inmediata de las fincas expropiadas sólo se permitía sobre la base de que la administración depositase un justiprecio provisional, además un 4% hasta el momento del percibo de la indemnización definitiva. Esta técnica del depósito con arreglo a valores fiscales, tan favorable para la Administración expropiante, fue recogida por el Estatuto Municipal de 1924. La regulación del procedimiento de urgencia de la Ley de 1939 es antecedente directo del artº 52 de la vigente Ley de Expropiación de l954. El procedimiento de urgencia se limitaría ahora a supuestos muy excepcionales, pero sin embargo, puesta en vigor la nueva regulación se generalizó con rapidez inusitada, porque numerosísimos Decretos concedieron el beneficio de la expropiación 75

urgente a sectores enteros de actividad, clases de obras o de sujetos beneficiarios. Los peores defectos y disfunciones del modelo francés degenerado de la expropiación se recibieron aquí con la Ley de 1954 destacando la escandalosa colonización del procedimiento ordinario en beneficio del procedimiento de urgencia. Importamos, pues, un procedimiento expropiatorio ya desahuciado en el vecino país. La Constitución de 1978 respeta este sistema, se muestra indiferente ante el modelo procedimental de la expropiación puesto que consagra el principio de garantía patrimonial del administrado. En el Derecho español la expropiación forzosa, más que una técnica defensiva de la propiedad contra la desposesión, está directamente al servicio de la potestad expropiatoria que, como las restantes potestades administrativas, se ejerce de hecho a través de la técnica de la decisión ejecutoria que permite a la Administración alcanzar directamente su objetivo de apoderamiento de los bienes necesarios y resolver después. 5. LA LEY SINGULAR COMO TÉCNICA DE ELIMINACIÓN DE LA GARANTÍA EXPROPIATORIA.* Singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseño inicial es también la intervención del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir, al unísono con el judicial, en defensa de la propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad expropiatoria por la Administración. Esa intervención está ya presente en el mismo alumbramiento del instituto expropiatorio por mandato del artº 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Pero, el Parlamento será únicamente el definidor principal de la utilidad pública, exigencia que se entendía cumplida cuando lo declarase para las obras costeadas con fondos del Estado o cuando las obra se incluyesen en planes generales o en leyes especiales. En los demás supuestos, el trámite de la utilidad pública se cumplía mediante un expediente que permitía dar publicidad al proyecto justificativo de la obra y resolver las reclamaciones presentadas. Ni en la Ley de Expropiación de 1836, ni en las posteriores, se contempla la posibilidad de una expropiación legislativa singular y directa en que la ley misma produjese el traspaso de la propiedad en favor de la Administración y determinase el justiprecio. Tampoco ahora la Ley de Expropiación Forzosa, ni el artº 33,3 de la Constitución, admiten la expropiación legislativa singular y directa en que el efecto transmisivo de la propiedad se produce directamente ex lege, como admite la Ley Fundamental de Bonn. En cuanto a la incompetencia, es evidente que la Constitución ha tasado las competencias de las Cortes Generales y de los Parlamentos autonómicos a los supuestos de elaboración de normas generales, control de Gobierno, Etc.... Y, por consiguiente, ni aquéllas, ni los Parlamentos de las CCAA, pueden salirse de sus atribuciones sin infringir la propia Constitución. Asimismo, la aprobación de leyes singulares y directas limitadora de los derechos de los ciudadanos o sancionadoras encuentra un límite infranqueable en la imposibilidad de incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusable trámite de audiencia previa al ciudadano afectado por la expropiación, esencial trámite defensivo que garantiza el artº 105 de la Constitución. La expropiación legislativa singular y directa es inadmisible porque, al producirse en los términos de indiscutibilidad e irresistibilidad propios de los actos legislativos impide toda defensa judicial frontal, burlando así la garantía judicial efectiva a que se refiere el artº 24 de la Constitución. Toda posibilidad de enjuiciamiento queda, pues, al arbitrio de que un juez plantee frente a esa ley expropiatoria singular una cuestión de inconstitucionalidad, como ocurrió en el asunto de RUMASA.

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Sobre la necesidad de la audiencia y procedimiento previos frente cualesquiera actos de poder limitativos de derechos, señala el Tribunal que éste "se establece en beneficio de los ciudadanos estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias". Por último, a juicio del Alto Tribunal, no existe tampoco privación del derecho de recurso por la Ley 7/1983, pues la falta de recursos directos "no quiere decir, sin embargo, que los expropiados queden indefensos frente a la causa expropiandi declarada en una Ley singular, pues estando ésta sometida al principio de igualdad, los expropiados que consideren que la privación singular de sus bienes o derechos carece de base razonable o es desproporcionada podrán, ante la ocupación material de los mismos, alegar ante los jueces y Tribunales la vulneración de su derecho a la igualdad, y en el procedimiento correspondiente solicitar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de dicho derecho fundamental(..), lo cual dará lugar o bien a que se eleve la cues-tión al Tribunal Constitucional; o bien a una resolución judicial denegatoria motivada. 6. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN.** La L.E.F. de 1954 refleja el modelo degenerado de la expropiación administrativa francesa. Por consiguiente, todos los vicios procedimentales del modelo se recibieron aquí, destacando la colonización del procedimiento ordinario en beneficio del procedimiento de urgencia y la marginación definitiva del juez civil. No obstante, se introdujeron algunas mejoras que reflejan la evolución expansiva de la expropiación forzosa y que afectan al concepto de la misma, a las causas y a los sujetos beneficiarios estableciéndose también normas reguladoras del justiprecio, inexistentes en leyes anteriores. Se regulan las indemnizaciones por ocupación temporal y otros daños. De esta forma, se incorpora por vez primera a nuestro Derecho una regulación moderna, según los patrones de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, de la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento regular o irregular de los servicio públicos. En cuanto al objeto de la expropiación, la Constitución se refiere a "bienes y derechos" (artº 33,3). No es necesario que la privación del derecho sea plena, pues es expropiable también una parte solamente del haz de facultades que tal dominio o plena propiedad sobre una cosa o derecho comprenden. La garantía expropiatoria u objeto incluye también la privación de los intereses patrimoniales legítimos, concepto del que el artº 89 de la Ley hace aplicación al declarar indemnizables los gastos originados en las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones. De otro lado, la jurisprudencia ha formulado una interpretación amplia del concepto de intereses patrimoniales legítimos, incluyendo en él, el derecho a ser parte en el expediente expropiatorio y de ser indemnizados los simples precaristas. La cesación de una actividad puede ser también, objeto de la expropiación. Como afirma el T. Supremo en la Sentencia de l985, la expropiación comprende no sólo la materialidad del bien expropiado sino también y, por ello, debe ser objeto de indemnización, el fin a que está afectado o la actividad que en el mismo se realiza. El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose, la posibilidad de expropiación sobre bienes de dominio público, aunque no de bienes privados de un ente público, como los bienes de propios de un Ayuntamiento. No obstante, debe advertirse que la inexpropiabilidad, como la inalienabilidad de los bienes demaniales, dura mientras dura la afectación del bien a un uso (carretera) o a un servicio público; pero nada obsta a que con motivo de una obra pública una Administración se vea en la necesidad de expropiar un bien demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o simultánea desafectación. 77

7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.*** A) El expropiante: La condición de expropiante sólo se reconoce a los entes territoriales, es decir, al Estado, las CCAA, la provincia y el Municipio. No pueden acordar la expropiación los entes que integran la Administración Institucional. El Tribunal Supremo tiene declarado que la Junta de Construcciones Escolares del Ministerio de Educación y ciencia no tiene competencia para declarar la utilidad pública y consiguiente necesidad de ocupación aunque si puede ser titular del trámite expropiatorio, es decir, impulsar el procedimiento, como tampoco corresponde a la RENFE, Corporación de Derecho público, sino al Ministerio de Obras públicas. Cada ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia y en relación con los fines que tenga encomendados, de forma que si la obra es estatal será a la Administración del Estado a quien corresponda ejercerla o al Ayuntamiento si es municipal, resolviéndose los conflictos en función del fin a que ha de quedar afectado el objeto expropiado. Los entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria bien en favor de sí mismos, bien de otros beneficiarios. B) El beneficiario: Beneficiarios de la expropiación son los destinatarios de los bienes o derechos expropiados o los favorecidos por los ceses de actividad y obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio; Pueden ser beneficiarios además de los propios entes territoriales, los entes institucionales y los concesionarios a los que se reconozca legalmente esta condición. Por causa de utilidad social, podrán ser beneficiarios, aparte de los indicados, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados por la Ley especial necesaria a estos efectos. A los que ostentan la condición de beneficiarios de la expropiación forzosa corresponde solicitar de la respectiva Administración expropiante la iniciación del expediente expropiatorio en su favor; Durante el curso del expediente, los beneficiarios pueden y deben impulsar el procedimiento; formular la relación de bienes necesarios para el proyecto de obras; convenir libremente con el expropiado a la adquisición amistosa, etc. C) El expropiado: Ostentan la condición de expropiado, en 1º lugar, el propietario de la cosa o el titular del derecho de forma que con éstos se entenderán las actuaciones del expediente. Salvo prueba en contrario, la Administración considerará como expropiados a quienes consten como titulares de los bienes o derechos en los registros públicos que produzcan presunción de titularidad, o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carácter en registros fiscales o finalmente al que lo sea pública y notoriamente. Además, serán también parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los titulares de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, así como los arrendatarios, cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos. La Ley establece las siguientes reglas: a) Las diligencias del expediente se entenderán con el Ministerio Fiscal cuando, publicada la relación de bienes a que afecta la expropiación, no compareciesen los propietarios o titulares en aquél. b) Los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que administren o disfruten se considerarán, autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiación. c) Las transmisiones de dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirán la continuación de los expedientes de expropiación forzosa; se considerará subrogado el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior. 8. LA CAUSA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. EL REQUISITO DE LA DECLARACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO O SOCIAL.*** Por causa de la expropiación forzosa se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o 78

sacrificio de un bien en favor de la Administración. Esta debe perdurar durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiación desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a la reversión, derecho que consiste en la devolución de los bienes. ¿cual es la causa?. El artº 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 hablaba de "utilidad pública", concepto que la Ley napoleónica de 1810 sustituye por el de "necesidad pública". Nuestra primera Ley de Expropiación de 1836 entendía por obras de utilidad pública "las que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o más provincias o a uno o más pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficio común...." La vigente Ley de 1954 amplia de una parte la causa legitimadora de la expropiación extendiéndola al interés social y, de otra, banaliza aún más las exigencias y garantías procedimentales de este trámite. Al igual que la anterior, la Ley vigente entiende implícita la declaración de utilidad pública en relación con la expropiación de inmuebles en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio. También se admite que las leyes hagan declaraciones genéricas de utilidad pública, remitiendo su reconocimiento concreto al Consejo de Ministros. En nuestra práctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pública. Lo más frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones genéricas de utilidad pública de determinadas categorías de bienes o en declaraciones tácitas por la inclusión del inmueble en un plan de obras, urbanístico o de otra naturaleza. El Tribunal Supremo de ordinario no se muestra demasiado exigente en las características formales del documento o acto administrativo en que se hace constar la declaración de utilidad pública, dándolo por cumplido por simple mención de los bienes en planes de obras o en un Decreto de declaración y protección del conjunto monumental, etc.... 9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIÓN.*** El requisito de la declaración de necesidad es un trámite que cumple diversas funciones, pues permite proceder a la singularización de los bienes a expropiar determinando la extensión necesaria para el respectivo proyecto o finalidad, precisar quienes ostentan la condición de expropiados, discutir la sustitución de los bienes elegidos por la Administración, etc. Lo que no es propio de este trámite es la discusión sobre la oportunidad del proyecto y el ofrecimiento de soluciones técnicas alternativas como ha sostenido un sector doctrinal (GARCÍA DE ENTERRIA MUÑOZ MACHADO). Pues el planteamiento de esa controversia, si realmente fuera posible, y debería serlo, es más propio del trámite de utilidad pública. En el Derecho francés la necesidad de ocupación del bien a expropiar se acredita en una encuesta parcelaria con la intervención de un encuestador o una Comisión de encuesta independiente. La Ley de Expropiación concreta el trámite de la necesidad de ocupación en un procedimiento degradado, en el que toda la garantía se centra en una información pública, así como en un trámite de audiencia de los interesados, pero sin intervención de ninguna autoridad o instancia independiente. Pero la Ley prevé determinadas exclusiones de este trámite. Una es cuando el proyecto de obras y servicios comprenda la descripción material detallada en los aspectos material y jurídico de los bienes y derechos que considere la necesaria expropiación (artº 17 de la L.E.F.). El Tribunal Supremo ha justificado estas declaraciones implícitas de necesidad de ocupación en razones de economía burocrática, precisando que en ningún caso pueden entrañar menoscabo de las garantías del expropiado. Los efectos del acuerde de necesidad de ocupación, que ha de publicarse y notificarse individualmente a los interesados (artº 21 de L.E.F.), consisten en el inicio del expediente expropiatorio. En materia de recursos, contra el acuerdo de necesidad de ocupación cabe recurso de alzada ante el Ministerio 79

correspondiente y el posterior recurso jurisdiccional. Una vez acordada la necesidad de ocupación, la Administración no está, sin embargo, obligada a mantenerla pudiendo revocarla y desistir de la expropiación respecto de determinados bienes o derechos. Más para que la revocación sea válida es preciso que la operación expropiatoria no se haya consumado por la ocupación de los bienes o derechos, momento a partir del cual la operación expropiatoria no puede ya deshacerse sino a través del mutuo acuerdo o de la reversión. Así lo entiende el Tribunal Supremo. 10. EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIÓN.*** El "justiprecio" constituye la indemnización económica compensatoria por la pérdida de la cosa o derecho expropiado. A) La naturaleza del justiprecio. Presupuesto legal o indemnización como efecto de la privación. La regla del previo pago: Desde La Ley napoleónica de 1810, se venía insistiendo en el carácter de presupuesto o requisito previo del justiprecio o indemnización expropiatoria, lo que se expresaba en la regla del previo pago y se reforzaba con la intervención del Juez civil. La regla del previo pago luce todavía en el artº 349 del Cc. y en el artº 124 de la L.E.F. vigente, esta regla ha sufrido un proceso degenerativo que ha llevado a su práctica desaparición. El artº 33,3 de la Const., ha sustituido la expresión tradicional de "previo pago", por la de "mediante la correspondiente indemnización". Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Caso RUMASA, que en línea con la posición antigarantista de toda la Sentencia, afirma la innecesariedad del previo pago. Frente a esta interpretación, García de Enterria y Fernández Rodríguez sostienen la tesis del justiprecio como presupuesto o requisito de la ocupación de los bienes expropiados. afirmando que de la Constitución se desprende la regla del previo pago. B) Criterios y reglas de valoración: La L.E.F. de 1836, refiriéndose a la compensación económica que debe recibir el expropiado utilizaba indistintamente las expresiones "justiprecio" y "precio de indemnización". Por su parte, la Ley vigente habla del "justo precio". En el Derecho francés, el concepto manejado desde el mismo artº 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano es el de la "justa y previa indemnización". En el Derecho italiano se viene utilizando desde la L.E.F. de 1865 el concepto de giusto prezzo, entendiendo por tal el valor venal o de mercado de los bienes. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 1986, advierte que "una vez que la Constitución no utiliza el término de "justo precio", dicha indemnización debe corresponder con el valor económico del bien o derecho expropiado. La Ley de Expropiación de 1954 no establece un criterio claro y único para la determinación del justiprecio. En todo caso, la Ley no parte de la simple valoración fiscal de los bienes porque ello supondría "volver la espalda a realidades económicas elementales". Esta ausencia de un criterium precio explica las reglas especiales de la L.E.F. sobre determinación del justiprecio, reglas en las que este viene dado por la media aritmética entre valores en venta y valores simplemente fiscales o con arreglo a otros criterios ad hoc. No obstante estas precisas reglas de valoración, la Ley remite en definitiva, la determinación del justiprecio al valor real de los bienes, pero sin aclarar si dicho valor real se corresponde o no con el valor venal de mercado. 80

Este juego contradictorio de reglas precisas de valoración, por una parte, y dispensa de observarlas, de otra, por fuerza había de llevar, como así ha sido, a una gran inseguridad muy difícil de remediar por la jurisprudencia que en la mayor parte de los casos elude la cuestión del criterio central de valoración, reconociendo una gran libertad de apreciación al Jurado de Expropiación. C) Conceptos lndemnizables y momento de la valoración: La valoración de los bienes expropiados plantea dos cuestiones: − El Tribunal supremo entiende que en los elementos integrantes de la valoración, se comprenden, en principio, todos los daños y perjuicio patrimoniales, incluyendo dicha indemnización en el justiprecio. Sin embargo, por disposición legal no cuentan para el justiprecio las plusvalias que sean consecuencia directa del plan o proyecto de obras que dan lugar a la expropiación y las previsibles para el futuro, ni tampoco las mejoras realizadas con posterioridad a la incoacción del expediente de expropiación que no serán objeto de indemnización, a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables, salvo cuando se demuestre que se hubieren realizado de mala fe (artº 36 de la L.E.F.). − En cuanto al momento de la valoración de los bienes expropiados, el artº 36 dispone que se "efectuará con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio". Esto significa, la invalidez del artº 28 del Reglamento de la Ley que lo refiere al comienzo del expediente expropiatorio mismo y que tiene lugar con la firmeza del acuerdo de necesidad de ocupación. A su vez, el Tribunal Supremo ha precisado que ese momento se concreta en la fecha de la propuesta de adquisición en trámite amistoso. 11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIÓN DEL JUSTIPRECIO.* La determinación del justiprecio puede hacerse por mutuo acuerdo o, subsidiariamente, a través de la intervención de un organismo arbitral; el Jurado Provincial de Expropiación. A) El mutuo acuerdo: La Administración y el particular a quien se refiera la expropiación podrán convenir la adquisición de los bienes o derechos que son objeto de aquélla libremente, y por mutuo acuerdo, en cuyo caso, una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por concluido el expediente iniciado. En caso de que en el plazo de quince días no se llegara a un acuerdo, se seguirá el procedimiento ante el Jurado de Expropiación, sin perjuicio de que en cualquier estado posterior de su tramitación puedan ambas partes llegar a dicho mutuo acuerdo. Cuando el beneficiario sea la Administración, se han de observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura del Servicio, informe de los servicios técnicos, etc... En la Administración Local los plenos de las Corporaciones Locales deberán ratificar estos acuerdos amigables. La Jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripción del acuerdo con el expropiado y no la de aprobación por la autoridad competente, la determinante para entender perfeccionado este negocio jurídico, que califica de compraventa civil cuando la adquisición amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimiento expropiatorio. Otros efectos del acuerdo amigable que la jurisprudencia ha resaltado, es que el precio pactado en el convenio expropiatorio es la indemnización total sobre el que no procede aplicar el 5% del precio de afección. B) La fijación contradictoria del justiprecio. El Jurado Provincial de Expropiación. El procedimiento de fijación se inicia transcurridos 15 días desde la citación para el convenio voluntario sin haberse alcanzado éste y en pieza separada en que se recogerá un extracto de las actuaciones intentadas para el 81

mutuo acuerdo así como una exacta descripción del bien que ha de expropiarse. Los expropiados, en el plazo de 20 días, deberán presentar hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren pertinentes. La valoración ha de ser motivada y podrá estar avalada por la firma de un perito. La Administración expropiante habrá de aceptar o rechazar la valoración de los propietarios en igual plazo de 20 días. Si la Administración o el beneficiario no aceptan la hoja de aprecio de la propiedad, formularán su propia hoja de aprecio que se notificará al propietario, el cual, dentro de los diez días siguientes, podrá aceptarla lisa y llanamente o bien rechazarla. Si la rechazare podrá hacer las alegaciones que estime pertinentes. Si el propietario rechazare el precio fundado ofrecido por la Administración o el beneficiario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiación el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la Administración o el beneficiario decidirá ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiación en el plazo máximo de 8 días. Excepcionalmente, dicho plazo podrá ser prorrogado hasta 15 días en total. Forman el JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIÓN, un Presidente, que lo será el Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia correspondiente, y los siguientes vocales: a) Un Letrado del Estado de la respectiva Delegación de Hacienda. b) Un funcionario técnico designado por la Jefatura Provincial. c) Un representante de la Cámara Agraria Provincial, cuando la expropiación se refiera a propiedad rústica o de la Cámara de la Propiedad Urbana, Cámara de Comercio, Colegio Profesional, etc... d) Un Notario. Con esta composición la Ley ha pretendido reunir en el seno un organismo el mayor número posible de expertos para la valoración de los bienes. El Tribunal Supremo califica al Jurado unas veces como órgano administrativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la Administración, mientras que en otras ocasiones que tiene naturaleza "cuasijurisdiccional", pues que sin perjuicio de su carácter administrativo ejerce funciones de carácter "arbitral" o "pericial". Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación, que se toman por mayoría de votos, han de ser motivadas, razonándose los criterios de valoración seguidos en relación con lo dispuesto en la Ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene dispensando de hecho esta exigencia legal al aceptar una motivación mínima, exhausta. La solución del Jurado que se notificará ultima la vía gubernativa, y contra la misma procederá tan solo el Recurso Contencioso−Administra. 12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA. INTERESES Y RETASACIÓN.* Una vez determinado el justiprecio, se procederá al pago de la cantidad que resultare en el plazo máximo de 6 meses y se verificará en dinero y previa acta, que se levantará ante el Alcalde del término en que radiquen los bienes o derechos expropiados, si bien la parte expropiante y la expropiada podrán convenir otra forma y lugar de pago. Cuando el propietario rehusare recibir el precio se consignará el justiprecio por la cantidad que sea objeto de discordia en la Caja General de Depósitos, a disposición de la autoridad o tribunal competente. Igualmente, se consignará el precio cuando existiere cualquier litigio o cuestión entre el interesado y la Administración.

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Cuando la Administración demora el pago más allá del plazo de 6 meses, la Ley trata de proteger al expropiado frente al perjuicio que le ocasiona recibir un dinero devaluado, imponiendo al beneficiario de la expropiación la obligación del pago de intereses y reconociéndole un derecho a la retasación del bien expropiado. En cuanto a los intereses, los arts. 56 y 57 de la Ley prevén su abono al expropiado. La tasa de interés es la del Banco de España, según determinación anual en las Leyes de Presupuestos. La 2ª garantía del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la retasación, que consiste en el derecho que le asiste de exigir una nueva valoración adaptada a las fluctuaciones del valor moneda si han transcurrido dos años desde la fijación del justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignación. La reta-sación es procedente aunque penda recurso Contencioso−Administrativo contra el acuerdo del Jurado o éste haya sido resuelto definitiva-mente por sentencia firme. La retasación se formula mediante solicitud acompañada de una nueva hoja de aprecio ante la Administración, a partir del transcurso del plazo de 2 años, pero sin limitación de tiempo salvo el plazo general de quince años para el ejercicio de acciones personales a que se refiere el artº 1.964 del Código civil. La retasación, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa. Como dicen GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ "no resuelve el problema, que es absolutamente común, de la demora superior a dos años en el pago de los suplementos que al justiprecio señalan las sentencias judiciales, cuando se pagó inicialmente el justiprecio declarado por el Jurado. En 2º término, no es una fórmula práctica, puesto que no puede serlo ofrecer a un expropiado que ha sufrido largos años los trámites de una expropiación y los subsiguientes de un proceso contencioso−administrativo en dos instancias, al fin concluidos, que vuelva a iniciar un nuevo trámite administrativo de justiprecio que casi inevitablemente dará lugar a otra nueva serie de procesos. 13. LA OCUPACIÓN DE LOS BIENES EXPROPIADOS. MOMENTO DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD.* En la expropiación urgente el momento de la ocupación o toma de posesión de los bienes expropiados es el de la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado, no recibe antes de la ocupación el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio provisional o "depósito previo a la ocupación". En favor de esta tesis está la consideración de que por la ocupación y en su virtud se despoja al expropiado de todos los contenidos del derecho de propiedad. Estas facultades pasan íntegras a la Administración o al beneficiario que puede, desde el momento mismo de la ocupación, derruir los edificios existentes o realizar sobre el terreno las obras públicas que sirvieron de causa a la expropiación. Así lo entendió el Consejo de Estado para quien "si bien se suspenderá la inscripción registral, hasta que se verifique el pago definitivo o su consignación, esta suspensión no es óbice para que el efectivo traspaso de la propiedad tenga lugar en el momento de la ocupación, momento en que se perfecciona el negocio transmisivo concurriendo los requisitos del título y el modo, que exige el Código civil para el efectivo traspaso de la propiedad; la imposibilidad reglamentaria de inscribir en ese momento la finca a nombre de la Administración no sería, por otra parte, una objeción importante frente al efecto transmisivo, toda vez que en nuestro sistema registral la inscripción no es constitutiva. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional para el que en las expropiaciones urgentes, el momento en que se produce el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y derechos expropiados "no depende del previo pago de la indemnización, careciendo de relevancia constitucional el momento en que se opere dicha transmisión de propiedad y, en consecuencia, que ésta se produzca de manera inmediata en el mismo momento en que se acuerda la expropiación". 14. LA EXPROPIACIÓN URGENTE.** 83

El procedimiento de urgencia consiste, en una inversión de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipación de la ocupación de los bienes, que tiene lugar antes de la fijación definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del proceso. El procedimiento de urgencia, conforme determina el artº 52 de la L.E.F,, se inicia con la declaración de la urgente ocupación de los bienes afectados a que da lugar la realización de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros corresponde hacer dicha declaración. La ocupación ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupación sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa notificación a los interesados con una antelación mínima de 8 días. Los interesados pueden hacerse acompañar de sus peritos y de un Notario. A la vista del acta previa de ocupación y de los documentos que obren o se aporten al expediente y dentro del plazo que se dijo, la Administración procederá a la formulación de las hojas de depósito previo a la ocupación que se calcula, en principio, según valores fiscales. También se incluirán las cifras de indemnización por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas. Determinada la cantidad a que asciende, se procederá a la consignación del depósito previo en la Caja General de Depósitos; Efectuada la consignación del depósito previo o percibido en su caso por el expropiado, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate, lo que deberá hacer en el plazo máximo de quince días. Después de la ocupación, se tramitará el expediente de justiprecio por los trámites del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo amigable o por el Jurado de Expropiación y se procederá igualmente al pago de las diferencias en la forma común. 15. LA REVERSIÓN EXPROPIATORIA.** La reversión (artº 54 de la L.E.F.) es el derecho que corresponde al expropiado o a sus causahabientes para recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, abonando a la Administración su justiprecio. Este derecho se fundamenta en la prohibición de la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiación (artº 66 del R.) La reversión se reconoce en cualquier tipo de expropiación, incluyendo las de carácter urbanístico. Como señala GARCÍA DE ENTERRIA, la reversión debe calificarse como un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación por la desaparición del elemento esencial de la causa. La Jurisprudencia mayoritariamente ve en la reversión una condición resolutoria del negocio jurídico expropiatorio. La reversión es además un derecho real de adquisición preferente, que como tal puede incluso anteponerse al derecho de los colindantes y los titulares de otros derechos reales inscritos en el Registro de la propiedad. A tenor del artº 54 de la Ley, constituyen causas habilitante de la reversión la no ejecución de la obra o establecimiento del servicio que motivó la expropiación; la existencia de alguna parte sobrante de los bienes expropiados y la posterior desafectación de éstos. El procedimiento reversional se inicia mediante solicitud ante el Gobernador civil, Comunidad Autónoma o Ente Local expropiante en el plazo de 1 mes. Este plazo empezará a contarse desde el día siguiente a la notificación formal del acto que diere lugar a la reversión; desde que el expropiado compareciera en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones, disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecución de la obra o el establecimiento del servicio que motivaron la expropiación o, por último, una 84

vez que transcurran los plazos de cinco y dos años antes señalados (art° 67). El Gobernador civil o Administración expropiante resolverán, previo informe de la Administración interesada y de las comprobaciones que estimen oportunas. Contra su resolución cabrá recurso de alzada ante el Ministro competente por razón de la materia y posterior recurso jurisdiccional (art° 67,3). En cuanto a los efectos, la reversión obliga a la devolución de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversión in natura. Así ocurre en los casos en que la utilización del bien con una finalidad pública distinta produce una alteración del bien expropiado que haga imposible su devolución, en cuyo caso, no obstante la prohibición formal de hacerlo, se traducirá en el derecho reversional en una indemnización de daños y perjuicios. Para que la devolución de los bienes expropiados tenga lugar, el beneficiado por la misma deberá devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiación y actual titular de los bienes, cuyo montante la Ley de Expropiación presupone que no es el mismo que sirvió de base para realizar la expropiación, salvo que no hubieran transcurrido más de dos años entre aquélla y la reversión. Si el tiempo transcurrido fuera superior a dos años, es necesario proceder a una nueva valoración sirviendo como elemento de referencia el valor que tuviera la finca en el momento en que se solicite su recuperación. 16. GARANTÍAS JURISDICCIONALES.** La L.E.F. establece una doble garantía jurisdiccional en protección de la propiedad frente a su privación sin expropiación o frente a las expropiaciones irregulares: la contencioso administrativa 2 interdictal ante los tribunales civiles (art° 125). La intervención del Juez civil se debe, según la tradición del Derecho francés que aquí se recibió, a su consideración como Juez ordinario y protector inmediato, sólo está justificada en el caso extremo de incompetencia de la autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada "vía de hecho" que con carácter general se contempla a contrario sensu en el artº 101 de la LRJAP y del PAC.("no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido"). La vía de hecho no viene determinada, por cualquier infracción procedimental o actuación de un órgano de dudosa competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos realmente imprescindibles de la expropiación que la jurisprudencia viene a identificar con los supuestos legalmente definidos como de nulidad de pleno derecho. La ventaja de la vía civil, radica en la innecesariedad de la espera a la terminación del expediente de expropiación ni de ninguna de sus piezas separadas, tal y como se exige para el recurso contencioso−administrativo, en el artº 126, sino que podrá intentarse ante cualquier amenaza o situación fáctica de desposesión, no sólo a través de los interdictos propiamente dichos, sino también por medio de otras acciones sumarias, como la prevista en el artº 41 de la Ley Hipotecaria o a través de las acciones reivindicatoria y negatoria de servidumbre. El recurso contencioso−administrativo se interpone contra "la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o a cualquiera de sus piezas separadas" (artº 126 de la Ley), momento en el que es admisible no sólo la impugnación del Justiprecio, sino también la legitimidad de la expropiación misma (Sentencia de 1986). La impugnación judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa declaración de lesividad si quien lo impugna es la Administración expropiante. Como presupuesto procesal, la Ley exige que el recurso se funde en que la cantidad fijada como justo precio origine una lesión inferior o superior en más de una sexta parte, sin embargo, este requisito es de dudosa constitucionalidad al restringir el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artº 24 de la Constitución. 85

Apenas ha servido para paliar los lentos calvarios de los expedientes y procesos expropiatorios la abreviación de los plazos del procedimiento de que tanto presume con relación a las leyes anteriores, la Exposición de Motivos de la Ley de 1954, ni siquiera la declaración del artº 126,4 de dicha Ley de Expropiación, que reitera el artº 77 de la Ley Jurisdiccional sobre el turno preferente de los procesos de expropiación, pues de una parte, el artº 63 de la LRJAP y del PAC. no garantiza en forma alguna el cumplimiento de los términos por la Administración y de otra, cualquier preferencia en la tramitación jurisdiccional de los procesos resulta ineficaz ante el enorme retraso con que, dada la desbordante acumulación de recursos, vienen actuando los Tribunales Contencioso−administrativos. TEMA 22. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 1.− ORÍGENES Y REGULACIÓN POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. La responsabilidad es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo sobre un interés protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual, cuando la obligación de resarcir se deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relación jurídica singular o extracontractual originada al margen de la existencia de ésta por una acción u omisión que transgrede el mandato general de no hacer daño a otro (neminem laedere). La responsabilidad extracontractual llamada también aquiliana (En Roma Ley Aquilia) tiene en el Derecho civil su origen y regulación matricial. Puede ser directa o indirecta (artº l.902 y 1.903 del Cc.) También el Derecho administrativo conoce la responsabilidad extracontractual institución o generalizada que permite exigir del Estado la indemnización por los daños Y perjuicios que ocasiona la actividad de los poderes públicos en el patrimonio de los ciudadanos como dice la Exposición de Motivos de la L.E.F. El principio de ]a responsabilidad del Estado está hoy consagrado al mayor nivel por el artº 106 de la Const. "los particulares en los términos establecidos en la Ley tendrían derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La responsabilidad patrimonial del Estado es de reciente admisión, dada la tradicional inconciliabilidad de los conceptos de soberanía y responsabilidad. En el Derecho francés, desde comienzos del siglo XIX se admitían diversos supuestos especiales de responsabilidad civil, sobre todo en materia de obras públicas. En el Derecho italiano la responsabilidad administrativa resultará inicialmente de la aplicación al Estado y Entes públicos de la responsabilidad directa por hecho propio y la indirecta de los patrones o comitentes por hecho ajeno, regulada en el Cc. se calificó como responsabilidad directa del Estado cuando actúa por medio de los funcionarios. En el Derecho inglés con la Crwn Proceedíng act de 1947 ha sometido a la Corona a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada, tanto por razón de los daños cometidos por los funcionarios como por el incumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene para con sus servidores y agentes. En el Derecho español fracasó la construcción de la responsabilidad del Estado sobre la regulación de la responsabilidad extracontractual del artº 1.902 del Cc. ni siquiera se tuvo en cuenta que el art. 1.903 admitía la responsabilidad indirecta del Estado "cuando obra por mediación, de agente especial". Pero la Jurisprudencia entendió que el Estado sólo respondía indirectamente cuando actuaba por medio de un agente especial, supuesto en el que cabria entender se habría producido una culpa in eligendo, pero no en los casos corriente cuando actúa a través de funcionarios. Ante la incapacidad de nuestra jurisprudencia para crear una doctrina propia sobre la responsabilidad, ésta se abrirá paso a golpe legislativo (principios por la Const. de 1931, Estatuto Municipal de 1935), pero será la 86

legislación franquista la que abordará decisivamente la regulación, primero en la legislación local (LRL de 1955) y ya con carácter general en la L.E.F. de 1954 (arts. 121 y 122) que la consagra con la mayor amplitud "dará lugar a indemnización con arreglo al procedimiento de expropiación forzosa toda lesión que los particulares sufran en los bienes o derechos,..." La regulación pasará.después a la L.R.J.A.E, a la Constitución y a la L.R.J.A.P. y del P.A.C.,(arts. 139 y s.). Al margen de esta regulación general hay otras regulaciones especiales, algunas de dudosa legalidad como la prevista en la Ordenanza Postal de 1960 sobre el extravío de correspondencia y paquetes postales. También se considera como un régimen especial de responsabilidad el previsto para indemnizar los daños y perjuicios corporales causados como consecuencia de los actos cometidos por integrantes de bandas armadas o grupos organizados o armados. 2.− FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA POR LA DE LESIÓN.* Para Benoit la razón profunda de la regulación civilista de la responsabilidad civil es la idea de lucha por la vida en que se desenvuelven las relaciones entre particulares y la admisión de la posibilidad de que se originen daños, lo que lleva, a la distinción de los permitidos y prohibidos. No se responde aquí de los daños que se hacen "sin querer", es decir, sin culpa. Por el contrario, en las relaciones entre un particular y la Administración, la cuestión se presenta en términos más simples, más objetivos, porque lo decisivo en ellas es el deber de la Administración de prestar determinados servicios, originándose el daño básicamente por la carencia o defectuosa prestación de éstos. El Consejo de Estado francés entendió en un primer momento la noción de falta como falta de servicio, es decir, como carencia o defectuoso funcionamiento de éste al margen de cualquier consideración subjetiva sobre el comportamiento de los funcionarios responsables. Todo lo cual desemboca en la situación actual en que la responsabilidad administrativa en el Derecho francés, el más elaborado, descansa sobre el régimen de la responsabilidad con falta de servicio y en diversos regímenes de responsabilidad sin falta: a) Responsabilidad de la Administración hacia los funcionarios públicos. Se aplica para indemnizar a los mencionados cuando han sido victimas de perjuicios físicos o materiales graves. b) Daños ocasionados por las obras publicas. La Administración responde, incluso sin falta, por los daños causados a los propietarios por el hecho de la existencia o funcionamiento de las obras públicas. c) Responsabilidad por riesgos especiales creados por la Administración: Se incluyen aquí, las indemnizaciones acordadas en favor de terceros por actuaciones sobre inmuebles. d) Responsabilidad por infracción del principio de igualdad ante las cargas publicas, aquí se incluyen supuestos muy variados como las indemnizaciones acordadas en favor de personas perjudicadas por hechos legislativos. La idea de innecesariedad del elemento de la culpabilidad responde, la construcción legal española de la responsabilidad administrativa fundada en el dato objetivo de la lesión y en la indiferencia hacia la concurrencia de culpa o dolo del funcionario o persona alguna, como exige para la responsabilidad entre particulares el artº 1.902 Cc., y como dice la LRJAP y del PAC., con que "el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos". La simplicidad de nuestra fórmula legal engloba tanto los supuestos de responsabilidad por falta de servicio, funcionamiento anormal, como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del Derecho francés, que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genérica en la referencia al "funcionamiento normal del servicio público". 87

No es posible hoy en día en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos: realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis del artº 139 de la LRJAP y del PAC, sólo impone para configurar la responsabilidad que se acredite: a) efectividad del daño.. b) relación de causalidad..c) que no se haya producido por fuerza mayor. La situación actual no es alarmante pero debe preocupar el cada vez más defectuoso funcionamiento de los servicios públicos (sanidad, correos, seguridad ciudadana) y que ello no haya provocado un alud de sustanciosas demandas de responsabilidad. 3.− LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El art° 139,4 de la LRJAP y del PAC, remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia a lo establecido por la LOPJ de 1985 que reguló la responsabilidad del Estado en desarrollo a lo dispuesto en el artº 121 de la Const, "por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, salvo casos de fuerza mayor". También aquí se exige que el daño alegado sea evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos. La LOPJ regula dos clases en la responsabilidad por el defectuOso funcionamiento de la Administración de Justicia: −* POR ERROR JUDICIAL, consiste en exigir que antes de la reclamación al Mº de Justicia tal error judicial sea declarado o reconocido por un Tribunal. Esta declaración podrá resultar de una sentencia dictada en virtud de un recurso de revisión o con arreglo a un procedimiento especial que la Ley establece, para lo que se exige el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, y que esa declaración sea efectuada por un órgano jurisdiccional. −* Especialidad de la responsabilidad por DETENCIONES PREVENTIVAS INDEBIDAS porque el acusado ha sido absuelto por inexistencia del hecho imputado, o cuando haya sido dictado auto de sobreseimiento libre por esta causa, consiste en la determinación de la cuantía de la indemnización en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido 4.− LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO. El funcionamiento del Poder legislativo puede originar también daños y perjuicios a los ciudadanos. Los supuestos son aquellos en que la Ley produce una desposesión de bienes o servicios, entes privados o de actividades lícitas en favor del sector público. La indemnizabilidad se justifica en el artº 33 de la Const, que no dispensa a ningún poder de indemnizar la privación de bienes y derechos (art° 9 y 14 de la Const,). Esta es la solución arbitrada por la Ley 29/1985 que al nacionalizar las aguas subterráneas respeta los derechos ya ejercitados pero no la Ley 22/1989 de Costas que ha obviado todo tipo de indemnización por la privación de propiedades, antes privadas. Más difícil de resolver son los supuestos de simple prohibición de una actividad. A nuestro juicio, el reconocimiento en principio del derecho a la indemnización por la privación de los derechos ya ejercitados es incuestionable en función de los principios constitucionales de igualdad y de prohibición de la arbitrariedad. También está el caso de los daños ocasionados por leyes que una sentencia del Tribunal Constitucional declare después nulas. Dichos daños deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los originados por una resolución o disposición reglamentaria que se declare ilegal. Hay que señalar que la multiplicación de órganos legislativos (Parlamentos autonómicos) está llevando a la tentación de gobernar por 88

leyes. Por ello, es criticable el intento de la LRJAP y del PAC., de poner rejas a los principios constitucionales y remitir a cada ley −estatal o autonómica, general o particular−, el régimen propio de la responsabilidad derivada de los actos legislativos (leyes) artº 139,3 "Indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos que éstos no tengan el deber jurídico de soportar. 5.− EL FUNCIONAMIENTO NORMAL O ANORMAL DEL SERVICIO PUBLICO COMO CAUSA DE IMPUTACIÓN. LA FALTA PERSONAL DEL FUNCIONARIO.** El término "servicio público" cubre toda actividad administrativa, comprendiendo la actividad de servicio público en sentido estricto, así como de policía o limitación, la actividad sancionadora y la arbitral. La jurisprudencia entiende también dicho término de forma funcional y amplia como sinónimo de "actividad administrativa". La ausencia de esta actividad excluye la imputación, salvo en los casos de "autoimputación", como la obligación de indemnizar los daños derivados de los actos de terrorismo. Los supuestos encubiertos bajo la expresión funcionamiento normal o anormal del servicio son los`mismos que en el Derecho francés originan la responsabilidad con falta o sin falta en el servicio. Advirtiéndose en la jurisprudencia a admitir las pretensiones de indemnización basadas en el funcionamiento normal de un servicio público, mientras que la anormalidad produce un reforzamiento de la imputación. La actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad material, una acción u omisión, o tratarse de una actividad jurídica, la emanación de un reglamento o acto administrativo siempre que de lugar a un daño indemnizable. La Jurisprudencia comenzó invocando en contra de esa posibilidad el artº 40 de la J.C.A. Aunque de forma confusa ésta se recoge por la LRJAP y del PAC, que establece que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso−administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva" (artº 142,4). Hay que determinar si sólo los funcionarios o también otras personas que con diversos títulos representan y gestionan en nombre de la Administración. La cuestión se resuelve con una interpretación amplia y como dice García de Enterria, hay que ampliar la noción de funcionario a estos efectos más allá de los límites que resultan del concepto formal que se maneja en la legislación funcionarial. En cuanto a los concesionarios de servicio público en los que tampoco se da una integración formal en la organización administrativa, los perjuicios que ocasiona su actividad a los usuarios o terceros no se imputan a la Administración concedente "salvo que el daño tenga su origen en una cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste (art° 121 de LEF). En el Derecho español la responsabilidad de la Administración por falta personal del agente o funcionario se rechaza por la doctrina, sin embargo, la jurisprudencia afirma que para imputar los daños a la Administración carece de trascendencia que el daño sea consecuencia de 12 conducta culposa o negligente del funcionario, pues éste se halla integrado en la organización administrativa. La LRJAP y del PAC, admite la responsabilidad de la Administración incluso cuando la autoridad ha actuado con dolo, culpa o negligencia grave, en cuyo caso la acción de responsabilidad se dirigirá contra aquella, pudiendo después la Administración que ha abonado los daños ejercitar la acción de regreso por vía administrativa contra el agente causante del daño (art° 42). 6.− LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.*

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Todo sistema de responsabilidad, civil, administrativo o penal, supone la acción u omisión de una persona, un resultado dañoso y una relación o nexo causal entre uno y otro. Este nexo lo expresa la Ley diciendo que la lesión debe ser "consecuencia" del funcionamiento normal o anormal del servicio público (artº 139). Desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones, se considera como causa del daño todos los hechos o acontecimientos de los que se pueda decir que sin ellos, sin su concurso, el daño no se habría producido, apareciendo todos ellos por tanto como condición necesaria para la producción de aquél, por el contrario la teoría de la causación adecuada conduce, al aislamiento entre los diversos hechos de aquél que lleve consigo la mayor posibilidad de producir un daño. En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia absoluta por una u otra teoría. La jurisprudencia española maneja ambas técnicas para resolver los problemas de la relación de causalidad, según BLASCO se observa una doble tendencia: a) Por una parte nuestro Tº Supremo sostiene en numerosas sentencias el concepto de causalidad adecuada (causa eficiente) exigiendo que sea un hecho positivo. b) La segunda tendencia jurisprudencial aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones y conceptúa como causa cualquiera de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el resultado dañoso. La relación de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan determinadas causas de exoneración como la fuerza mayor, etc, (artº 139 de la LRJAP y del PAC y artº 121 de la LEF.). 7.− DAÑOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS.*** La determinación de los daños resarcibles fue resuelto por el artº 121 de la L.E.F. que consideró tales daños, aquellos que eran objeto mismo de la expropiación a la que la Ley se refería. Después el reglamento de esta Ley y la LRJAE, ampliaron el concepto a cualesquiera de sus bienes y derechos, y lo mismo han venido a decir el artº 106 de la Const, y la LRJAP y del PAC (arts. 139 y 140). La jurisprudencia ha incluido entre los daños indemnizables no sólo los causados a la propiedad y demás derechos reales y de obligación sino también los causados al cuerpo de la víctima, daños corporales, producidos por el dolor físico, los daños de carácter moral, etc. La dificultad de valorar y cuantificar económicamente el daño moral en sentido estricto llevó inicialmente a la Jurisprudencia a su eliminación como concepto indemnizable, pero más recientemente otra más generosa admite el resarcimiento de tales daños. La LRJAP y del PAC admite explícitamente la responsabilidad por daños a las personas de carácter físico o psíquico (artº 142). No obstante, la Jurisprudencia ha precisado que no son daños indemnizables los generados por la demora en la tramitación de un expediente. La Ley exige que el daño indemnizable sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas" (artº 139,2 de la LRJAP y del PAC,): Se excluyen los daños eventuales o simplemente posibles por su falta de efectividad. La jurisprudencia francesa considera indemnizables los daños que sean ciertos y directos, sin exigir, con carácter general, la susceptibilidad de evaluación económica. El daño o lesión ha de ser antijurídico, es decir tratarse de un daño que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la gestión administrativa. 8.− EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN. Para delimitar la cuantía de la reparación debida y a su valoración, la LEF, se remite a lo dispuesto para los casos de ocupación temporal y criterios del propio instituto expropiatorio. La cuestión de la extensión del daño indemnizable queda resuelta por el artº 106 de la Const, "toda lesión que los particulares sufran en sus 90

bienes y derechos" obliga a la reparación integral de los daños. En cuanto a las partidas indemnizables la LRJAP y del PAC., determina que "la indemnización se calcula con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado" (artº 141). Se trata de 3 una norma bastante generosa por su referencia a los valores del mercado que, sin duda, cuando estén establecidos deben ser los que prevalezcan por identificarse más con los valores reales. El artº 141,3 de la LRJAP y de PAC., remite el cálculo de la cuantía de la indemnización "al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de los dispuesto, respecto de los intereses de demora por la L.G.P.". Y dicha Ley (LRJAP y del PAC,) admite como forma de pago la novedad de la indemnización en especie, además de la indemnización en dinero de una sola vez o en pagos periódicos (art° 140,4). (Falta la preg. nº9: La acción y el procedimiento de responsabilidad frente a la Administración) TEMA 23. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. 1.− OBJETO Y CLASES DE RECURSOS.*** Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la vía judicial y laboral son dos instituciones de pareja finalidad y contenido. Se trata de abrir una primera vía de revisión de la actividad administrativa ante la propia Administración a instancia de los particulares lesionados en sus derechos o intereses; pero, además, estas técnicas quieren impedir que la Administración resulte enjuiciada sorpresivamente ante los Tribunales Contencioso−administrativos, civiles o laborales, otorgándole un plazo de reflexión o respiro. La exigencia de una vía previa como requisito para acceder al recurso Contencioso−administrativo no está dentro del primigenio sistema Contencioso−administrativo que se instaura en las Leyes de 1845, por la que se crean los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado. Es la L.J.C.A. de 1956, con la exigencia de un recurso llamado de reposición, previo a la vía judicial, la que otorga una diversa naturaleza al recurso administrativo. La conversión del recurso administrativo previo es una condición del proceso Contencioso−administrativo supone que este forma parte de un derecho reaccional y una garantía del particular al que se le permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativa; pero de otra parte, el recurso administrativo aparece como un privilegio de la Administración, pues con este filtro puede retrasar en su favor el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas. Esa doble perspectiva hace que gocen de mayor o menor favor de la doctrina y del legislador según predomine la preocupación por la garantía del administrado o por la defensa a ultranza de la Administración. La LRJAP y del PAC., ha vuelto a configurar los recursos administrativos como una técnica para agotar la vía administrativa, suprimiendo el recurso de reposición en todo caso. En conclusión, lo que habría que haber corregido para ampliar la garantía del particular no es tanto la supresión o aminoración de la exigencia de los recursos previos cuanto que los recursos administrativos y el propio Contencioso−administrativo se interpongan, bajo pe-na de caducidad de la acción, en plazos diversos de los establecidos para la prescripción de los derechos materiales (artº 46 de la L.G.P. que lo fija en 5 años).

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En cuanto a las clases de recursos, la L.P.A. de 1958, estable lo que contra las resoluciones administrativas y los actos de trámite que determinasen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produjesen indefensión, los interesados podrían utilizar los recursos de alzada −ante el órgano superior− y el de reposición previo a la vía contenciosa −ante el mismo órgano autor del acto− y con carácter extraordinario, el de revisión (artº 113 y 121). Además la Ley contempló dos supuestos de recurso: de súplica a interponer ante el Consejo de Ministros, Presidencia del Gobierno, etc, y el recurso contra un acto administrativo que se fundamente, en la ilegalidad de alguna disposición administrativa (arts. 123 y 113). La L.R.J.A.P. y del P.A.C., rompe con el sistema italiano que había incorporado la L.P.A. de 1958 y vuelve a la situación anterior de 1956, suprimiendo el recurso de reposición, aunque se mantiene un recurso jerárquico o de alzada al que se priva de esos nombres para llamarlo recurso ordinario. Este recurso se interpone ante el superior del órgano que dictó el acto con objeto de agotar la vía administrativa y permitir al tiempo un control de los órganos superiores sobre los inferiores. La Ley ha previsto también un SISTEMA ALTERNATIVO AL RECURSO ORDINARIO a regular por leyes autonómicas. En supuestos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, pueda ser sustituido el recurso ordinario por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje, ante órganos colegiados, comisiones especificas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respecto a los principios, garantías y plazos que la ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo, Una segunda clase de recurso es el RECURSO DE REVISIÓN. Este se admite contra los actos que agoten la vía administrativa o contra actos firmes. El recurso de revisión sigue siendo, un recurso extraordinario en el sentido que sólo se admite por las cuatro circunstancias que la Ley enumera. Del sistema vigente ha desaparecido el recurso de reposición como consecuencia de la admisión de la impugnación judicial directa de las disposiciones administrativas de carácter general (artº 107,3). Pero en cierto modo dicho recurso se sustituye por la COMUNICACIÓN PREVIA al órgano que dictó el acto impugnado de la intención de interponer un recurso contencioso−administrativo (artº 110,39). El nuevo sistema es criticable, porque al no reconocer más recurso que el ordinario, priva al ciudadano de una garantía ante la propia Administración sin mas coste que el del retraso en un mes para acudir al juez contencioso−administrativo, que era el plazo de silencio para entender desestimado el recurso de reposición; y es también criticable porque priva a la Administración de una oportunidad de volver sobre sus propios actos inválidos, o al menos de enterarse, antes de que el juez contencioso le comunique, reclamándole el expediente administrativo, que tiene un proceso pendiente y las razones en que se funda el reclamante. De otro lado la comunicación previa plantea un sinnúmero de interrogantes acerca de su naturaleza, requisitos para su formulación y efectos que su incumplimiento provoca sobre la validez del proceso contencioso−administrativo. La naturaleza de esta comunicación parece clara. No estamos en presencia de un recurso administrativo propiamente tal, porque la Administración no tiene la obligación de resolverlo, pero de otro lado, desde el punto de vista formal la comunicación no supone ninguna exigencia como la establecida para los escritos de recurso, pudiendo limitarse a la escueta noticia de que el comunicante tiene la intención de interponer un recurso contra un determinado acto. Más delicada es la cuestión de si la comunicación constituye un requisito de procedibilidad, que impide el proceso, análogo y similar al que hasta la LRJAP y del PAC., suponía el recurso de reposición, o si por el contrario, el incumplimiento de la obligación de comunicar es algo así como una obligación natural cuya infracción no lleva consigo el efecto de la inadmisión del recurso, la obstaculización del proceso.

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En favor de la calificación de la comunicación previa como requisito de procedibilidad, es decir, que impide la continuación del proceso, está la propia regulación legal al determinar que la copia de dicha comunicación deberá acompañarse con el escrito de interposición del recurso Contencioso−administrativo, so pena que este no sea admitido a trámite; de una interpretación literal de este precepto se desprende que la comunicación previa condiciona la viabilidad del recurso contencioso. En favor de la tesis contraria milita el argumento de que constitucionalmente no es posible que la falta de esa comunicación previa lleve consigo el grave efecto de la pérdida del derecho a la garantía judicial efectiva que el proceso Contencioso−administrativo comporta. 2 − EL RECURSO ORDINARIO.*** El recurso ordinario es un recurso jerárquico a través del cual se pretende que el órgano superior revise y, en su caso, corrija o anule la decisión del órgano inferior. Como dice la Ley, "contra las resoluciones que no pongan fin a la vía administrativa y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión podrá interponerse por los interesados un recurso ordinario". (artº 107). Este recurso coincide y no es otra cosa que el antiguo recurso de alzada, el recurso que se interpone ante el superior jerárquico del órgano del que ha emanado el acto administrativo, puede considerarse común en la Adm. del Estado y de las CCAA., pero no tiene apenas sentido aplicado como recurso administrativo único contra los actos de los Entes Locales, pues, al producirse la mayoría de las resoluciones como decisiones del Presidente o Alcalde de las Corporaciones locales o del Pleno, no encuentra posibilidades de aplicación. La primera condición para el recurso ordinario es que el acto contra el que se recurre no haya agotado la vía administrativa o, que no haya causado estado. Se llama vía administrativa a la línea jerárquica existente entre los órganos administrativos de un mismo ente público. Por el contrario dicho agotamiento también se puede alcanzar antes de llegar a ese último nivel de la jerarquía en los casos en que la Ley así lo establece (artº 109). Así, en primer lugar, el agotamiento de la vía administrativa se produce por la resolución de un recurso ordinario. En segundo lugar, agotan la vía administrativa las resoluciones que resuelven recursos interpuestos ante órganos colegiados o comisiones especificas, En tercer lugar agotan la vía administrativa, y es lógico que así sea, "las resoluciones de órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que la Ley establezca lo contrario". En cuarto lugar agotan la vía administrativa las "demás resoluciones de órganos administrativos, cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca". El recurso ordinario habrá de interponerse ante el órgano superior del que dicto el impugnado; pero también puede interponerse ante el autor del acto, en cuyo caso éste habrá de informar el escrito del recurso y remitirlo al superior con una copia completa y ordenada del expediente en el plazo de 10 días. La fundamentación del recurso podrá apoyarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la ley. Sin embargo no podrán ser alegados por sus causantes los vicios y defectos que hagan anulable el acto. Se trata de una aplicación del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, recogido en la L.P.A. (artº 115). La Jurisprudencia suele aplicar este principio más contra la Administración que contra el propio recurrente, pues normalmente los vicios o defectos del acto administrativo son imputables a aquélla. El plazo para la interposición del recurso ordinario es el de UN MES, lo que significa duplicar el anterior plazo de 15 días del recurso de alzada, lo que es muy razonable. La resolución expresa del recurso ordinario es una forma común de terminación del procedimiento especial a que da origen su interposición. Otra es la resolución presunta que se sujeta a un régimen especial que consiste, 93

en que transcurridos 3 meses desde la interposición del recurso ordinario sin que recaiga resolución expresa, se entiende desestimado, quedando expedita la vía procedente, salvo que el recurso se haya interpuesto contra la desestimación presun-ta de una solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se entiende estimado. 3.− RECURSO DE REVISIÓN. El recurso de revisión es aquél que se interpone contra los actos que agoten la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo y se resuelve por el mismo órgano administrativo que lo dictó (artº 118 de la LRJAP y del PAC.). Los motivos son los tradicionales de los recursos extraordinarios y los mismos que ya estaban consignados en el artº 127 de la LPA. de 1958; algunas de las condiciones sobre las que se configuraba la excepcionalidad de la revisión han desaparecido, desaparición que acerca el recurso de revisión a un recurso común no jerárquico, que se interpone ante el propio autor del acto. La primera causa de revisión sigue siendo como antes, que al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. Pero la Ley vigente se diferencia de la anterior, en que no exige que el error sea manifiesto. En segundo lugar, la revisión puede fundarse en la aparición después de dictado el acto de nuevos documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolución; también aquí se ha reducido el grado de excepcionalidad con respecto a la regulación anterior, que exigía que dichos documentos fuesen ignorados al dictarse la resolución o fueran de imposible aportación al procedimiento. El tercer motivo contempla una variante de la revisión del supuesto de hecho sobre el que se ha fundado el acto recurrido. Se refiere a que en la resolución hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. La cuarta causa de revisión es la misma que preveía la L.P.A. de 1958: "que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se halla declarado así en virtud de sentencia judicial firme". El recurso de revisión ha sufrido una cierta desnaturalización, en la excepcionalidad de los motivos que lo justificaban y se ha convertido en un recurso común, no jerárquico, que permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolución recurrida. Esta impresión se confirma si se tiene en cuenta que el recurso de revisión puede interponerse a través de plazos muy generosos, como es el de los 4 años siguientes a la fecha de la notificación si el recurso se funda en el error de hecho. Los tiempos se acortan a 3 meses si el recurso se funda en los restantes motivos. La resolución de los recursos de revisión, ya no corresponde como preceptuaba la L.P.A., al Ministro u órgano superior, sino que puede ser ese órgano superior, pero también si no se agotó la vía administrativa, el titular de la competencia que había dictado el acto cuya revisión se pretende. El recurso se entenderá desestimado si transcurren más de tres meses sin que se resuelva, quedando entonces expedita la vía contencioso−administrativa. 4 − LA TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.** LA LRJAP y del PAC., precisa los extremos que deben contener los escritos de los recursos administrativos: a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación del medio, y en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

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b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación. c) Lugar, fecha e identificación del recurrente. d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige. e) Las demás particularidades exigidas. La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su admisión, salvo que la misma impida su tramitación. Este espíritu antiformalista que la Jurisprudencia ha asumido se refleja en la regla de que "el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter". La interposición del recurso no produce efecto alguno sobre la ejecución del acto administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interposición, salvo que una disposición establezca lo contrario (artº 111). Pero es posible solicitar la suspensión de efectos del acto impugnado, que podrá acordar el órgano a quien compete resolver el recurso, previa ponderación razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido. Antes de la resolución del recurso es inexcusable cumplir con el trámite de audiencia en favor de terceros interesados en el procedimiento, a los que se dará traslado del escrito de recurso para que en un plazo de 10 días, aleguen cuanto estimen conveniente. Los recursos interpuestos contra actos declarativos de derechos en favor de terceros dan origen a un procedimiento triangular en el que la Administración ejercita una especie de actividad arbitral entre los intereses y derechos en conflicto, por lo que se impone la máxima igualdad procedimental. Más dudoso es que la omisión del trámite de audiencia, que debe otorgarse al recurrente, lleve consigo la misma consecuencia, Perece que en este caso debe reducirse la invalidez a una simple anulabilidad, pues el recurrente no resulta privado de forma total o absoluta de su derecho a la defensa, que ya ejercita a través del recurso. El trámite de audiencia no es, necesario cuando ni existen esos terceros interesados ni han de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. La Ley determina que no tienen ese carácter de documentos nuevos los informes y las propuestas, como tampoco los documentos que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada. La resolución de los recursos admite varias posibilidades: "estimación en todo o en parte o desestimación de las pretensiones formuladas". En cualquier caso es necesario observar la regla de la congruencia, de forma que el órgano que resuelva el recurso estime o desestime las pretensiones formuladas por los interesados (artº 113). La prohibición de la reformatio in peius, no estaba en la LPA anterior, pero una sólida Jurisprudencia había impuesto la regla prohibitiva que ahora recoge la Ley. 5.− LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL.** Los conflictos que se originan cuando la Administración actúa en régimen de Derecho privado se substancian ante la Jurisdicción civil y laboral. La presencia de la Administración, como demandada en los correspondientes procesos civiles y laborales, distorsiona su desenvolvimiento regular como consecuencia de la aplicación de reglas especiales relativas al fuero territorial de la Administración, suspensión de plazos para consulta, etc. La más importante de estas singularidades, implica la sustitución de los juicios o actos de conciliación por las 95

llamadas reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral, reguladas aho-ra en los arts. 120 a 126 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C. La reclamación previa es como una técnica sustitutiva del juicio de conciliación que se exige en los procesos civiles entre simples particulares y de otro lado, viene a ser un remedio de lo que son los recursos administrativos como fase previa al recurso contencioso−administrativo. Esta reclamación es por definición legal un requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y organismos Autónomos, lo que hay que entender referido a las CCAA., y a los Entes Locales. La Ley vigente en iguales términos que la LPA, de 1958, impone el trámite de una reclamación ante la propia Administración antes de plantear ante los Jueces civiles o laborales las acciones correspondientes a estos órdenes jurisdiccionales. La reclamación previa, tiene como finalidad impedir un planteamiento judicial directo o sustituir, en su caso, a los conciliatorios previstos en los procesos civiles o laborales. Un segundo efecto consiste en la interrupción de los plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones judiciales, que volverán a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificación expresa de la resolución o, en su caso, desde que se entiende desestimada la pretensión por el transcurso del plazo. La reclamación previa a la vía judicial civil se dirige al órgano competente de la Adm. Pública de que se trate. Para la Adm. del Estado la ley indica que se planteará ante el Ministro del departamento que por razón de la materia sea competente. Nada dice ahora la nueva Ley, sobre la necesidad de acompañar al es-crito los documentos en que el interesado fundare su derecho. Ese deber de unir al escrito antecedentes necesarios se echa sobre la propia administración: en primer lugar, sobre el órgano ante el que se haya presentado la reclamación. Ya no es necesario, como antes, la remisión de los antecedentes a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, para la formulación, previas las diligencias oportunas del proyecto de orden resolutoria. Ahora esos informes son facultativos. La resolución de la reclamación previa corresponde al Ministro u órgano competente y deberá notificarse al interesado; si la Administración no notificara su decisión en el plazo de 3 meses, el interesado podrá considerar desestimada su reclamación al efecto de formular la correspondiente demanda judicial. A diferencia de la regulación anterior no se establece en la nueva la necesidad de plantear de forma inmediata la correspondiente demanda dentro de los dos meses siguientes a la notificación denegatoria o, en su caso, en el de 4 meses desde el transcurso de la resolución presunta. Eliminada dicha exigencia, la demanda civil podrá formularse en cualquier tiempo sin otra limitación que la derivada del plazo de prescripción del derecho material que se reclama. Las reclamaciones previas a la vía judicial laboral deben dirigirse al Jefe administrativo o Director del establecimiento u organismo en que el trabajador preste sus servicios. Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haberle sido notificada resolución alguna, el interesado podrá formalizar la demanda ante la Magistratura del Trabajo en el plazo de 2 meses, salvo en las acciones derivadas de despido, en las que el plazo de la interposición de la demanda será de 15 días. Ahora la acción laboral podrá plantearse antes de que transcurra el plazo de prescripción del derecho que se reclame, sin necesidad de reiterar la reclamación previa. TEMA 24 LA JURlSDICClÓN CONTENCIOSO−ADMINISTRATIVA. 96

1.− LOS SISTEMAS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA. La actividad de la Administración puede ser enjuiciada por los mismos jueces civiles que resuelven los conflictos entre los particulares o bien ante una jurisdicción especial integrada en el poder ejecutivo y servida por funcionarios. La síntesis o combinación de estos sistemas dio origen a otros dos: el sistema Armónico, que consiste en reunir a jueces y funcionarios en unos mismos Tribunales y el italiano o de reparto competencial entre la jurisdicción civil y la administrativa, asignando a la primera los conflictos sobre derechos y a la segunda los que versan sobre intereses. Por último cabe, la creación dentro del poder judicial de un orden jurisdiccional propio de la misma entidad y nivel que los otros órdenes jurisdiccionales para los asuntos administrativos. De todos estos sistemas salvo del italiano, hemos tenido experiencias en el Derecho Español. El sistema CIVIL, es decir, de remisión a los Tribunales ordinarios de los conflictos en que es parte la Administración que pasa por ser el tradicional y vigente en los países anglosajones, encontró una formulación ejemplar en el Decreto de las Cortes de Cádiz de 1813. A la técnica de los fueros privilegiados o JURISDICCIÓN ESPECIAL ADMINISTRATIVA separada del sistema común de jueces y Tribunales y servida por funcionarios, responde, por el contrario, el modelo francés de justicia administrativa, integrada por Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, cuyos componentes no forman parte del sistema judicial común. Este modelo ha influido decisivamente en el sistema español tradicional, que lo asume tempranamente en el artº 58 de la Const. de Bayona. Este sistema de connotaciones autoritarias y centralizadoras, responde a una interpretación proadministrativa del principio de división de poderes, interpretación según la cual los jueces civiles no pueden conocer de los litigios en que es parte la Administración porque "juzgar a la Administración es también administrar". Esta formulación recoge toda la carga de antijudicialismo presente en la Revolución francesa. Pero el modelo francés napoleónico no tuvo el mismo éxito en nuestra patria que en la de origen, Francia, en la que todavía perdura. Después de la Ley de Santamaría de Paredes de 1888 llega a una solución de compromiso al instaurar el llamado sistema ARMÓNICO, unos Tribunales en los que se integran jueces de carrera y funcionarios. Los Tribunales provinciales de lo contencioso−administrativo se forman con un magistrado, que los preside y por 4 vocales, 2 magistrados y 2 diputados provinciales letrados, elegidos por sorteo anual. Un cuarto sistema, el mas liberal y avanzado de justicia administrativa, surge, al fin, y paradójicamente, en el franquismo con la Ley actualmente vigente de la J.C.A. de 1956. Esta Ley supone la configuración plena de un sistema JUDICIALISTA, integrando los tribunales Contencioso−administrativos en el sistema judicial común, de forma que en estos Tribunales no haya más que jueces, potenciando además dentro de ellos la especialización en Derecho Administrativo, creando la figura del magistrado especialista de lo contencioso administrativo con excelentes resultados. 2.− LA ORGANIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO−ADMINISTRATIVA.** La L.J. de 1956 introdujo como novedad la regionalización de los Tribunales Contencioso−administrativos antes sobre planta provincial, creando las Salas de lo Contencioso administrativo de las Audiencias territoriales. En el nivel superior, las salas Tercera, Cuarta y Quinta del Tribunal Supremo se adscribieron al orden contencioso−administrativo. El orden contencioso−administrativo se estructura ahora sobre cuatro niveles de órganos judiciales; los Juzgados unipersonales de lo Contencioso administrativo, de los que habrá uno o más en cada provincia, con 97

jurisdicción en toda ella y sede en su capital; las Salas de lo Contencioso−administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA., pudiendo crearse también Salas con competencia reducida a una o varias provincias de la Comunidad Autónoma (artº 78 de la LOPJ); la Sala de lo Contencioso−administrativo de la Audiencia Nacional; y, coronando el edificio, la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Por encima de la Sala Tercera está aún la "Sala especial" prevista en el artº 61 de la LOPJ, la cual conoce de la revisión de las sentencias de la Sala Tercera. En principio, la distribución de competencias entre los diversos jueces y Tribunales se hace atendiendo al tradicional criterio del rango del órgano administrativo del que proviene el acto recurrido. El Tribunal Supremo, al conocer el recurso de casación contra las resoluciones de los Tribunales Superiores de justicia de las CCAA, cumple además la función de asegurar el respeto de las reglas de competencia y procedimiento y de unificar la aplicación del Derecho Administrativo estatal. Característica de la asignación de competencias en la J.C.A. es su carácter improrrogable. quiere decir que no caben pactos de sumisión expresos o tácitos en favor de órganos judiciales distintos de aquellos a los que la Ley asigna la competencia, como es posible en la jurisdicción civil. La distribución de competencias ha quedado establecida del modo siguiente: − En el orden superior, la Sala de lo Contencioso−administrativo del Tribunal Supremo conocerá: En única instancia, de los recursos contencioso−administrativos que se promuevan contra actos y disposiciones emanados del Consejo de Ministros o de sus Comisiones delegadas, de los recursos contra actos y disposiciones procedentes del C.G.P.J. Etc... − La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia de los recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y de los Secretarios de Estado. − La sala de lo Contencioso−Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma, Tribunal que culmina la organización judicial en el ámbito territorial de cada una de aquellas, se le atribuye competencias en única o segunda instancia y en la resolución de conflictos entre órganos judiciales: 1. En única instancia conocerá: a) De los recursos contencioso−administrativos contra los actos y disposiciones de los órganos de la Administración. b) De los recursos contencioso−administrativos que se formulen contra y disposiciones administrativas del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, de su Presidente y de los Consejeros. c) Del recurso contencioso−electoral contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos, etc. 2. En segunda instancia conocen de los recursos de apelación promovidos contra las resoluciones de los Juzgados de lo Contencioso−administrativo con sede en la Comunidad Autónoma. Los Juzgados de lo Contencioso−administrativo conocerán en primera y única instancia de los recursos contencioso−administrativos, no atribuidos a otros órganos de este orden jurisdiccional. 3.− EL ÁMBITO FUNCIONAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENC.−ADMINISTRATIVA. A) Ámbito de la J.C.A. frente a otros ordenes judiciales: Configurada en sus orígenes como una jurisdicción especial, la competencia de la J.C.A se establece por vía de excepción frente a la vía civil y la penal. De la civil se substraen determinados conflictos que origina la 98

actividad administrativa con los particulares, sobresaliendo los litigios contractuales. La competencia de los jueces penales en delitos de autoridades o funcionarios se condiciona a la previa autorización administrativa además de atribuirse a los Tribunales Contencioso−administrativos el conocimiento de la prejudicialidad administrativa implicada en los procesos penales. En la actualidad, la competencia de la J.C.A. se afirma en términos de práctica generalidad sobre los conflictos que origina la actividad de las administraciones públicas; de forma especial se le atribuye el conocimiento de los conflictos originados por el cumplimiento, inteligencia, resolución, etc. celebrados por la Adm. pública, cuando tuvieren por finalidad obras o servicios públicos, y asimismo las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración. Conoce también, provisionalmente, de las "cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter civil que se produzcan con ocasión de un acto administrativo" (arts. 3 y 4 da la L.J.). La delimitación de la materia contencioso−administrativa y la penal no ofrece hoy dificultades mayores. Asimismo, de la competencia de los Tribunales Contencioso−Administrativos ha desaparecido la competencia para "conocer de las cuestiones prejudiciales administrativas suscitadas en el proceso penal, cuando la cuestión prejudicial fuera determinante de la culpabilidad o inocencia en cuyo caso el tribunal penal debía suspender el procedimiento hasta la resolución de aquélla. Ahora la regla es distinta "a los solos efectos prejudiciales" dice el artº 10 de la L.O.P.J., cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente". Los límites de la J.C.A. y de la jurisdicción social resultan del propio contenido de esta que conoce de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en los conflictos individuales como colectivos, así como de las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad de legislación laboral. B) La plenitud de conocimiento sobre materias administrativas: Inicialmente la competencia de la JCA., se limitaba a determinados conflictos enumerados en las leyes de creación del Consejo Real o de Estado y de los Consejos Provinciales. Estas se caracterizan por ser conflictos de derechos y no de intereses. Se admitía pues, únicamente un recurso de plena jurisdicción, en el que se ejercita una pretensión sustantiva frente a la Administración. No apareció pues, en los orígenes del contencioso−administrativo español un recurso de simple anulación que si surge en el contencioso francés. La Ley de 1888 excluyó del conocimiento de los Tribunales Contencioso−administrativos los actos, que aun afectando a derechos, fueren discrecionales, entre los que incluye los actos políticos, las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas, etc. Una ampliación notable de la materia enjuiciable por la J.C.A. la lleva a cabo el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 al aceptar en materia municipal la legitimación por interés, introduciendo la distinción del contencioso francés entre recurso de anulación, que no tiene más efecto que la anulación del acto impugnado y el de plena jurisdicción que exige una legitimación por lesión de derechos subjetivos; Esta legislación abrió paso en nuestro sistema a la posibilidad de la impugnación de disposiciones generales de ámbito local. La Ley vigente de 1956 además de establecer la competencia jurisdiccional sobre una amplia cláusula general, admite el recurso contra reglamentos, tanto directo como indirecto e incorpora al sistema general la legitimación por interés, aunque dogmáticamente, rechace la distinción francesa, que ya había asumido nuestra legislación local, entre recurso de anulación y de plena jurisdicción. Importante novedad es la admisión del control de la discrecionalidad, sin negar por ello la existencia de una cierta potestad discrecional en el actuar de la Administración. La razón de esa ampliación de facultades de 99

enjuiciamiento estriba, como dice la Exposición de Motivos en que "la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas, etc.. La discrecionalidad ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la impugnación jurisdiccional en cuanto a los demás elementos. La ley mantiene zonas exentas del control judicial entre las que se cuentan los actos políticos y una lista de actos excluidos por el artº 40 (policía sobre prensa, radio, cine, expediente gubernativos militares, etc), precepto, a su vez, que deja abierta la puerta a otras exclusiones por leyes especiales. Estas últimas barreras a un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa son las que hace saltar la Const, con los arts. 24 "garantía judicial efectiva" y artº 106 "potestad reglamentaria y legalidad de la actuación administrativa, controlada por los Tribunales". La consecuencia de esta regulación constitucional es que han quedado invalidadas por inconstitucionalidad sobrevenida las materias que el artº 40 de la L.J.C.A. exceptuaba del control contencioso−administrativo; y a partir de aquí ya no es posible establecer exención alguna legal o reglamentaria, a dicho control. 4.− EL PROCESO CONTENCIOSO−ADMINISTRATIVO COMO PROCESO REVISOR. VALORACIÓN GENERAL.** En cuanto a la técnica procesal, el proceso contencioso−administrativo ha evolucionado del modelo de proceso civil de primera instancia al modelo del proceso de apelación, en el que el acto administrativo actúa como una especie de sentencia inicial. En sus orígenes en 1845, el proceso contencioso−administrativo aparece como un proceso abierto a la formulación de pretensiones substantivas de los particulares frente a la Administración o de la Administración frente a los particulares sin la exigencia de un acto formal. El recurso Cont−administrativo comenzó siendo un puro proceso de primera instancia que se iniciaba por demanda ante los Consejos Provinciales y el Consejo de Estado sin necesidad de recurso administrativo previo, sin sujeción a plazo de interposición y sin limitación de alegaciones o medios de prueba, ni planteamiento del efecto suspensivo del recurso sobre el acto recurrido. Sin embargo, la Jurisprudencia administrativa entendió muy pronto las ventajas de una concepción del proceso como proceso revisor, aunque sólo fuera por que se eliminaban un buen número de recursos, como los no presentados en los brevísimos plazos establecidos. Por ello el carácter revisor se reconocerá primero en la Jurisprudencia del Consejo de Estado y se consagrará plenamente en la Ley de Santamaría de Paredes de 1888. La regulación de la Ley de 1888 es muy clara, y a semejanza de los procesos civiles de apelación, el recurso cont−administrativo se interpone contra una resolución de carácter reglado que ha causado estado, que es ejecutoria salvo suspensión acordada por el Tribunal. El recurso debe interponerse dentro de un breve plazo (tres meses a contar desde la notificación), bajo sanción de que el acto adquiera firmeza. En la vigente Ley de 1956 el proceso contencioso−administrativo se sigue estructurando, básicamente, sobre los elementos característicos del recurso de apelación civil de que en el proceso contencioso−administrativo se admita con carácter ordinario la apertura de un período probatorio, lo que es ciertamente excepcional en los procesos civiles de apelación. La más notable diferencia es que la interposición del recurso no suspende la ejecutoriedad del acto administrativo frente a la regla general de que las apelaciones contra las sentencias civiles de primera instancia suspenden la eficacia de las sentencias; por otra parte, el juez civil que ha juzgado la primera instancia y dictado la sentencia no es obviamente, parte como lo es la Administración, en el proceso de apelación. La evolución seguida por nuestro sistema cont−administrativo es en líneas generales muy positiva si por tal se entiende el mayor control de la actuación administrativa por los Tribunales como manda el artº 106 de la 100

Const, una vez desbordadas las barreras de los actos que protegían determinados actos y materias. Positiva es también la consideración del orden cont−administrativo como un orden judicial más y, sobre todo, los esfuerzos por la especialización en Derecho administrativo de los jueces y magistrados, de lo que no había precedente alguno en la carrera judicial en relación con ninguna otra rama del Derecho. Esta especialidad ha venido a compensar una formación de los juristas y de los jueces tradicionalmente vencida del lado del Derecho privado y penal. Muy negativa es, el traslado de la primera instancia sobre la mayor parte de los recursos administrativos desde las Salas de lo Contencioso−administrativo de las Audiencias Territoriales a los juzgados de lo Contencioso−administrativo que, con menos categoría profesional, menos experiencia y servidos por un sólo Juez, se convierten en los juzgadores únicos de la Diputación y todos los Ayuntamientos de una provincia. Las eventuales razones de ahorro de personal o de simetría organizativa con otras jurisdicciones no justifican esta rebaja de la entidad de los órganos judiciales que han de juzgar a la Administración. Nuestro sistema cont−administrativo sigue teniendo su talón de Aquiles en aquello que le asemeja a un proceso de apelación civil y de la misma manera que éste es un proceso a una sentencia, el cont−administrativo es un proceso a un acto administrativo, con los mismos brevísimos plazos preclusivos de interposición que hacen inútiles los más amplios plazos de prescripción de los derechos materiales en juego. A esta limitación anormal de los tiempos de ejercicio judicial de los derechos, hay que sumar la insuficiencia de los poderes judiciales para adoptar medidas cautelares y suspensivas de la ejecutoriedad de los actos recurridos. GARCÍA DE ENTERRIA ha advertido en relación con el paradigma de la justicia administrativa francesa que "hoy el problema no es sólo el retraso de las decisiones de los recursos, sino la insuficiencia misma de esas decisiones aun siendo temporáneas". 5.− LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO−ADMINISTRATIVO.** El supuesto común y más frecuente en los recursos, cont−administrativos es el de la impugnación por un particular del acto de una Administración Publica, que asume la posición procesal de demandada. Es PARTE DEMANDADA la Administración autora del acto. En el caso de que el acto dictado por una Administración no fuere firme sin previa autorización, aprobación o conocimiento, de oficio o a instancia de parte, de la Administración estatal o de otra entidad administrativa, se entenderá por Administración demandada: a) La Corporación o Institución que dictare el acto o la disposición fiscalizados. b) La que ejerza la fiscalización, si mediante ella no se aprobare el acto o la disposición. Los particulares además de recurrentes, pueden ser sujetos o partes pasivas de una impugnación en las posiciones de codemandados o coadyuvantes. Es CODEMANDADO de la Administración autora de un acto "el particular a cuyo favor deriven derechos del propio acto", mientras que puede intervenir en el proceso como parte COADYUVANTE de la Administración demandada "cualquier persona que tuviere interés directo en el mantenimiento del acto o disposición que motivaren la acción cont−administrativa. La diferencia es que al codemandado, como titular de un derecho, se le reconocía la posibilidad de interponer los recursos de apelación (ahora casación) y revisión contra la sentencia de primera instancia con independencia de que contra la misma recurra o no la Administración autora del acto. Esa posibilidad no se le reconoce al coadyuvante que comparece en el proceso como simple titular de un interés. La distinción de demandados y coadyuvantes ha quedado desvirtuada por la jurisprudencia dictada en aplicación del artº 24 de la Const., que confiere igual tutela judicial a los titulares de derechos que a los de intereses legítimos. Menos frecuente es el supuesto en que una Administración o Poder público impugnan un acto propio declarativo de derechos en favor de un particular, que es el caso del llamado PROCESO DE LESIVIDAD al que se refiere el 101

artº 56 de la L.J.C.A.: "Cuando la propia Administración autora de algún acto pretendiere demandar ante la J.C.A. su anulación, deberá previamente declararlo lesivo a los intereses públicos, de carácter económico o de otra naturaleza, en el plazo de 4 años, a contar desde la fecha en que hubiere sido dictado". En este caso el particular titular del derecho reconocido en el acto impugnado asume en el proceso la posición de demandado". No es admisible, la impugnación por un Organismo autónomo de los actos dictados por la Administración territorial que la ha creado como un instrumento propio para operar respecto de terceros, pues su personalidad jurídica independiente es ficticia y no justifica la titularidad de un interés propio frente al ente matriz. En principio, tampoco podrán interponer recurso cont−administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella, ni los órganos de la misma. Las partes en el proceso cont−administrativo han de reunir determinadas condiciones para poder ser sujetos activos o pasivos, recurrentes o recurridos, demandantes o demandados etc. Respecto de las personas físicas, se exige, la CAPACIDAD PROCESAL. Ante la J.C.A., la tienen, además de las personas que la ostenten con arreglo a la L.E.Civil, "la mujer casada y los menores de edad en defensa de aquellos de sus derechos cuyo ejercicio este permitido por el ordenamiento jurídico−administrativo sin la asistencia del mando o persona que ejerza la patria potestad o tutela, respectivamente (artº 27 de la L.J.). Además la parte ha de ostentar la LEGITIMACIÓN adecuada que es una especial conexión del recurrente con la pretensión que ha de substanciarse en el proceso y que por ello sólo es posible averiguar si realmente concurre cuando se resuelve el fondo de la cuestión. La LEGITIMACIÓN POR EL SIMPLE INTERÉS es bastante para demandar la declaración de no ser conformes a Derecho y en su caso, la anulación de los actos y disposiciones de la Administración, los que tuvieran interés directo en ello. En todo caso es suficiente para la impugnación de disposiciones de carácter general que hubieran de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un acto de requerimiento o sujeción individual. El Tribunal Supremo entiende que el interés que otorga legitimación para recurrir es aquel que de prosperar el recurso produciría algún beneficio o evitaría un perjuicio de cualquier tipo al accionante). LA LEGITIMACIÓN POR LA TITULARIDAD DE UN DERECHO, es necesaria cuando el recurrente, pretende además de la anulación del acto o disposición impugnado, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y/o además el resarcimiento de daños y perjuicios. La REPRESENTACIÓN de las partes deberá conferirse a un procurador o valerse tan solo de abogado con poder al efecto. Cuando las partes actuaren representadas por un procurador, la asistencia jurídica corresponderá a un abogado, sin lo cual no se dará curso a ningún escrito, salvo los que tengan por objeto personarse en el juicio (artº 33 de la L.J. y 10 de la L.E.Cv.). Como excepción, los funcionarios públicos podrán comparecer por si mismos en el procedimiento especial previsto para las cuestiones de personal. La Administración del Estado estará representada y asistida por los abogados del Estado, que no podrán allanarse a las demandas dirigidas contra aquella sin autorización del Gobierno. El abogado del Estado tiene también encomendada la defensa y representación de los órganos constitucionales del Estado (Cortes, C.G.P.J., etc.). 6.− OBJETO DEL RECURSO: ACTOS IMPUGNABLES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES. ACUMULACIÓN Y AMPLIACIÓN.** El proceso cont−administrativo tiene siempre por OBJETO un acto expreso o presunto o una disposición general. Como dice el artº 37 de la L.J, el recurso cont−administrativo "será admisible en relación con las disposiciones y actos de la Administración que no sean susceptibles de ulterior recurso ordinario en vía 102

administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, de tal modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su continuación". La impugnación de disposiciones de carácter general tiene dos variantes: la impugnación directa, una vez aprobadas definitivamente en vía administrativa, o indirecta, de los actos que se produjeren en aplicación de las mismas. El demandante, en función de la legitimación que ostente, puede ejercitar dos CLASES DE PRETENSIONES: a) Si la legitimación es sólo por interés directo el demandante puede pretender la declara-ción de no ser conforme a derecho, y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones impugnadas. b) Si la legitimación se funda en la titularidad de un derecho derivado del ordenamiento que se considera infringido por el acto o disposición, el demandante podrá pedir, además de la anulación del acto o disposición, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el restablecimiento de la misma. El Tribunal deberá juzgar, dentro del límite establecido por las pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso o la oposición. Aunque el supuesto más frecuente es el de que cada pretensión sea objeto de un proceso, esta regla se excepciona en los casos de ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. Esta es posible cuando no sean incompatibles entre si y se deduzcan en relación con un mismo acto o disposición (artº 44 de la L.J.C.A.). Distinto es el supuesto de AMPLIACIÓN DEL OBJETO RECURSO, que se refiere a la extensión de este a otros actos y disposiciones diversos del inicial. La ampliación se hará antes de formulada la demanda sobre cualquier acto que dictare la Administración y que guardare relación con el que sea objeto del recurso en tramitación. Solicitada la ampliación, se suspenderá la tramitación del proceso en tanto no se publiquen los pertinentes anuncios respecto a la ampliación. Contra el auto del Tribunal denegando o accediendo a la acumulación o ampliación no se dará recurso alguno (artº 46 y 48 de la L.J.C.A.). La L.J., obliga en todo caso a valorar términos económicos las pretensiones ejercitadas, es decir, a fijar la cuantía del recurso, valoración que tiene transcendencia tanto para determinar qué sentencias son susceptibles de recurso de apelación, y ahora de casación, como para precisar el valor de las costas judiciales o los honorarios de los profesionales que intervienen en el proceso. LA CUANTÍA se ha de determinar por el recurrente en el propio escrito de interposición y vendrá determinada por el valor de la pretensión objeto del mismo conforme a lo establecido en la L.E.Cv. 7.− INTERPOSICIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO.** El recurso cont−administrativo se inicia, a través de un escrito, llamado de interposición. Identificado el acto recurrido, el Tribunal procederá a la RECLAMACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO de la Administración demandada, a la vista del cual se ha de formular posteriormente la demanda, en la que se precisarán ya las pretensiones y los fundamentos de hechos y de derechos que los avalan. El escrito de interposición es innecesario cuando el proceso lo inicia la propia Administración recurrente de sus propios actos lesivos, en cuyo caso comparece en el tribunal con la presentación de la demanda, acompañada del expediente administrativo (artº 57,4). Formalmente el escrito de interposición se reduce a citar el acto por razón del cual se formule recurso y a solicitar que se tenga por interpuesto el mismo. A este escrito se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente, la legitimación con que el actor se presente en juicio cuando la ostente por habersela transmitido otro por herencia o por cualquier otro titulo, etc. (Disposición Final undécima de la L.R.J.A.P y del P.A.C.).

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El PLAZO DE INTERPOSICIÓN del recurso cont−administrativo es de 2 meses, contados desde el día siguiente a la notificación del acuerdo resolutorio del recurso de reposición, si es expreso. Si no lo fuere, el plazo de 2 meses se contará a partir del día siguiente a la recepción de la certificación, y si esta no fuera emitida en plazo, a partir del día siguien-te al de la finalización de dicho plazo (artº 44 de la LRJAP y del PAC). A la interposición del recurso sigue el trámite de la PUBLICACIÓN A este efecto el Tribunal, en el siguiente día hábil, acordará que se anuncie en el B.O.E.; o en el de la Provincia o Comunidad Autónoma, según se trate del Tribunal Supremo o de las Salas de los Tribunales Superiores. El Tribunal, al tiempo de ordenar la publicación, acordará reclamar el expediente administrativo a la Administración que hubiere dictado el acto o disposición, que deberá remitirlo en el plazo máximo de 20 días bajo la responsabilidad directa del jefe de la dependencia en la que obrare el expediente (arts. 60 y 61 de la L.J.). Después de recibido el expediente, tiene lugar, si el Tribunal lo considera necesario, el TRÁMITE DE ADMISIÓN. En el se declarará no haber lugar a la admisión del recurso, cuando constare de modo inequívoco y manifiesto la falta de jurisdicción o la incompetencia del Tribunal o haber caducado el plazo de interposición del recurso. Trámite fundamental en todo proceso es el del EMPLAZAMIENTO DE LOS DEMANDADOS Y COADYUVANTES. La solución tradicional consistió en dar a la Administración por personada y parte en el proceso por la sola remisión del expediente administrativo y utilizar la publicación del anuncio de la interposición del recurso como técnica de emplazamiento a los interesados y titulares de derechos para que se personen si lo desean en el proceso Esta fórmula que perdura en la regulación actual de la vigente L.J., ha sido considerada, insuficiente y contraria al principio de garantía judicial efectiva por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina ha impuesto el emplazamiento personal de los titulares de derechos e intereses legítimos en los mismos términos en que se llevan a cabo en los procesos civiles. Ahora el artº 64 de la L.J., en la redacción dada al mismo por la Ley 10/1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ha arbitrado un sistema de emplazamiento por la Administración con vigilancia del Tribunal. 8.− MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO.** De lo acertado de las medidas cautelares que tienden a asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su día se dicte, se juega el ser o no ser del derecho material y la utilidad de los procesos, pues, o las resoluciones judiciales pueden efectivamente satisfacer la pretensión del que resulte vencedor en el proceso, o la justicia se convierte en una "estafa procesal" propiciada por un legislador escasamente providente de medidas cautelares. Cuando al retraso en la resolución de los procesos se une que la sentencia no puede ejecutarse por no haberse tomado las adecuadas medidas cautelares, es que estamos cerca de la total inoperancia. En el cont−administrativo español la situación es critica, no sólo por la saturación de trabajo que padecen los órganos judiciales, sino por el consiguiente retraso no se acompaña de otra medida cautelar que la suspensión de efectos del acto administrativo, inicialmente regulada en términos muy restrictivos. Esta situación contrasta con las amplias medidas cautelares de los procesos administrativos francés o italiano. Por ello pueden verse las medidas cautelares como atajos potenciados desde la situación de estado de necesidad originado por el "atasco circulatorio" en que se encuentra la justicia en los países europeos continentales por culpa de unos procesos ordinarios intransitables, a cuya modificación, habrá que aplicarse con urgencia, siguiendo patrones anglosajones de oralidad expeditiva. En Francia, los procedimientos de référé del proceso civil funcionan como caminos más cortos, como procesos urgentes, no sujetos al principio del contradictorio, y por ello no dan lugar a cosa juzgada. En 104

definitiva, el legislador ha definido un sistema cautelar que ofrece enormes posibilidades a los administrados, independientemente de que la Administración misma también haya sabido sacar provecho de la institución del référé. Por el contrario, en Italia, el proceso cautelar es independiente del proceso principal y la medida cautelar es apelable y revisable en función del cambio de circunstancias, ejecutable y prescriptible, aunque el juez puede acordar otra suspensión si a ello ha lugar. También se admite la suspensión de los actos negativos puros. En el Derecho Continental Europeo las medidas y procesos cautelares, cuando son necesarios, se entienden incluidos en los derechos de defensa, o en la garantía judicial efectiva, admitiéndose también en el Derecho comunitario. En nuestro Derecho las medidas cautelares se admiten en las más variadas formas por el artº 1428 de la L.E.Cv., precepto que reconoce al demandante el derecho a solicitar "las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayere", también se contemplan medidas cautelares en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989; en la Ley de Procedimiento Laboral. En cuanto a las CONDICIONES PARA EL OTORGAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN, la regulación vigente pone el acento en el periculum rei, es decir, en que la ejecución del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensión ejercitada. "Procederá la suspensión −dice el artº 122,2 de la L.J.− cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil". Ante esta restrictiva regulación, GARCÍA DE ENTERRIA, ha reclamado, aunque no esta explícitamente recogido en nuestro Derecho, el protagonismo de la apariencia de buen derecho, del "humo de buen derecho", como condición legitimante prácticamente única, para otorgar la suspensión, si bien advierte que "no se trata de apelar al olfato del juez....", sino de administrar Justicia legal, esto es, de acudir a criterios Jurídicos perfectamente objetivables. El Tribunal Supremo es receptivo a estos planteamientos y ha llegado a reconocer que la sentencia de primera instancia favorable al solicitante de la medida cautelar es más que suficiente justificación de esa apariencia de buen derecho para otorgar la medida cautelar de la suspensión de efectos del acto administrativo durante la sustanciación de la segunda instancia. CHINCHILLA, además postula que en la concesión de la medida cautelar el juez valore simultáneamente "en qué medida el interés público exija la ejecución del acto o la tutela cautelar contra el mismo" contradiciendo a GARCÍA DE ENTERRIA. En cuanto a los Actos Negativos, el Tribunal Constitucional dio muestras en principio de un rígido dogmatismo al tratar de justificar para todos los supuestos la denegación de la suspensión argumentando que la suspensión de denegaciones de reconocimientos de derechos "entraña algo más que una simple suspensión, pues implica de hecho un otorgamiento, siquiera sea provisional.., con lo que la medida cautelar se transformaría en una estimación anticipada, aunque no definitiva, de la prestación de fondo". En cuanto a la TRAMITACIÓN DEL INCIDENTE DE SUSPENSIÓN, se sustancia-rá en pieza separada, con arreglo a las siguientes reglas: − Con el escrito de interposición y mediante la fórmula del otrosí, o en cualquier momento posterior, puede pedirse al Tribunal la suspensión de efectos del acto recurrido. − Solicitada la suspensión se oirá al abogado del Estado y a las partes coadyuvantes, si hubieren comparecido, por término común de 5 días.

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− Si el abogado del Estado se opusiera a la misma, fundado en que puede seguirse grave perturbación a los intereses públicos, no podrá el tribunal acordaría sin que previamente informe el Ministerio o autoridad de que procediese el acto o la disposición objeto del recurso. − Emitido el informe o transcurrido un plazo de 15 días sin haberlo recibido, el tribunal acordará lo procedente. − Cuando el Tribunal acuerde la suspensión exigirá, si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos o de tercero, caución suficiente para responder de los mismos. ¿Puede el Tribunal proceder a la REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN antes de la terminación del proceso?. La Jurisprudencia así lo admite en base a que el artº 124,4 de la L.J. establece que la suspensión puede levantarse "al término del recurso o por cualquier otra causa". 9.− TRAMITACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO−ADMINISTRATIVO. DEMANDA. CONTESTACIÓN. PRUEBA Y CONCLUSIONES. Con el escrito de DEMANDA se inicia la fase de debate propiamente dicha. El escrito de demanda deberá formalizarse por el recurrente, bajo sanción de caducidad del procedimiento, en el plazo de 20 días, a contar desde aquel en que haya recibido el expediente administrativo remitido por el Tribunal (artº 67 de la L.J.). Pero antes de la formalización de la demanda, el recurrente tiene derecho a solicitar la AMPLIACIÓN DEL EXPEDIENTE cuando estimare que no se le ha remitido de forma completa. Los antecedentes que faltan deberá articularse dentro de los 10 primeros días del plazo concedido para formular la demanda o contestación. De la demanda se dará traslado, con entrega del expediente administrativo a las partes legitimadas como demandadas y coadyuvantes que hubieran comparecido, para que formulen la CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, en el plazo de 20 días. La contestación se formulará, primero, por la Administración demandada, y en su caso, y sucesivamente por los demandados y coadyuvantes (artº 68). Estos pueden, acogerse dentro de los 5 primeros días siguientes al emplazamiento al trámite de ALEGACIONES PREVIAS, que tiene por objeto argumentar sobre la falta de jurisdicción, la incompetencia del Tribunal o la inadmisibilidad del recurso (artº 71). La estructura formal de la demanda y contestación en el proceso contencioso es la misma que en los procesos civiles consignándose con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan (artº 69). EL PERÍODO DE PRUEBA, el Tribunal acordará la apertura de un período probatorio cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de indudable transcendencia, a juicio del Tribunal, para la resolución del pleito. La prueba se desarrollará con arreglo a las normas establecidas para el proceso civil ordinario, si bien el plazo será de 30 días comunes para proponer y practica (artº 74). La solicitud de VISTA EN AUDIENCIA PUBLICA, es la intervención oral de las partes ante el Tribunal en los términos regulados en la L.E.Cv., podrá pedirse en los escritos de demanda y contestación, o bien en el plazo de 3 días contados desde que se notifique la providencia que declare concluso el período de prueba. Si el Tribunal acordase la celebración de vista, deberá acordaría cuando ambas partes la soliciten y señalará la fecha de la audiencia. En caso contrario dispondrá, en sustitución de la vista, que las partes presenten, en plazo de 15 días, unas CONCLUSIONES SUCINTAS acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente apoyen sus pretensiones (arts. 76 a 78 de la L.J.). 10.− LAS FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO. SENTENCIA. DESISTIMIENTO, 106

ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO EN VÍA ADMINISTRATIVA.** El proceso cont−administrativo termina, al igual que el proceso civil por: EL DESISTIMIENTO es la renuncia del recurrente a la acción procesal que tiene entablada sin que ello suponga la renuncia al derecho o pretensión material, que, en principio, podría volver a ejercitar a través de un nuevo proceso. El ALLANAMIENTO es una manifestación de voluntad del demandado en el sentido de que acepta la pretensión del recurrente. El allanamiento del demandado tiene, un alcance mayor que el desistimiento, pues no supone únicamente la renuncia al derecho de defensa, sino que implica aceptar las pretensiones formuladas por el demandante. EL RECONOCIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE LA PRETENSIÓN tiene lugar cuando la Administración reconoce totalmente fuera del proceso, es decir, en vía administrativa, las pretensiones del demandante. En este caso, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Tribunal y este, previa comprobación de lo alegado, dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo. El proceso termina asimismo por CADUCIDAD, ésta se produce cuando presentada la demanda el procedimiento se detuviera durante un año por culpa del demandante. En este caso el Tribunal dictará auto en los términos previstos para el desistimiento (artº 91). La SENTENCIA, por último, es el modo natural de terminación del proceso, en ella el Tribunal decide la inadmisibilidad del proceso, o bien, entrando en la cuestión de fondo, su estimación o desestimación. La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso cont−administrativo en los casos de falta de jurisdicción o incompetencia del tribunal, incapacidad falta de representación o legitimación, cosa juzgada, etc. La desestimación del recurso procederá cuando, cumplidos los requisitos formales que determinan la admisibilidad del proceso, el acto o disposición a la que se refiere el recurso se ajusta a Derecho. Por el contrario, cuando la Sentencia acepte la estimación del recurso cont−administrativo: a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente el acto o disposición recurridos. b) Si se hubiesen reducido pretensiones relativas al reconocimiento de una situación jurídica individualizada o al pleno restablecimiento de la misma, la sentencia reconocerá aquella y adoptará las medidas necesarias para su efectividad. En cuanto al ámbito subjetivo, las sentencias que declaren la inadmisibilidad o desestimación del recurso sólo producirán efectos entre las partes. Por el contrario, la sentencia que anulare el acto o disposición producirá efectos entre las partes y respecto de las personas afectadas por los mismos (artº 86 de la L.J.). Una vez firmadas, los jueces no pueden variar las sentencias ni autos definitivos que pronuncien. LA ACLARACIÓN O RECTIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS podrá hacerse de oficio, dentro del día hábil siguiente al de su publicación, o a instancia de parte o del Ministerio fiscal dentro de los dos días siguientes al de la notificación. 11.− EL SISTEMA DE RECURSOS.** La resolución judicial que resuelve sobre un trámite, una fase del proceso o el proceso mismo de primera instancia no puede considerarse como resolución definitiva, pues ordinariamente las leyes admiten una segunda oportunidad ante el mismo órgano judicial u otro superior. El Tribunal Constitucional ha condenado la posibilidad de una agravación de la situación del recurrente como consecuencia del recurso, erradicando, 107

pues, la posibilidad de una reformatio in peius. La L.J.C.A. de 1956 estableció contra las resoluciones de los órganos de ésta los recursos de súplica, apelación y el extraordinario de revisión. A) Recurso de Suplica: Es el recurso más simple; se admite contra las providencias y autos con excepción de los que resuelvan recursos de suplica, los de aclaración y los de inadmisión del recurso de casación. Se interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución recurrida en el termino de 5 días. Una vez cumplido el traslado a las partes con entrega de las copias por termino común de 3 días para que aleguen lo que a su derecho convenga, el Tribunal decidirá se produzcan o no alegaciones (arts. 402 y 378 de la L.E.Cv). B) Los recursos ordinarios contra las sentencias. Evolución. Contra las sentencias de primera instancia en lo cont− administrativo se han ensayado tres formulas impugnativas de carácter ordinario: −Recurso de nulidad tiene por objeto anular una sentencia de primera instancia por vicios graves de carácter procesal. −Recurso de apelación es una segunda instancia u oportunidad de nuevo juicio, sin limitación de motivos, comprendiendo los hechos y el derecho, infracciones al procedimiento y al derecho sustantivo que se condiciona, ordinariamente a que las pretensiones ejercitadas sobrepasen determinada cuantía. La Ley de 1888 no consignó límite alguno pero si la de 1956 en 80.000 pts. −Recurso de casación es un recurso traspasado desde los procesos civiles y penales; se caracteriza por la limitación de motivos, que hacen de él una simbiosis del recurso de anula-ción y de apelación por motivos sólo de Derecho, así como por la rigidez formal en su tramitación. −Recurso extraordinario de revisión se da contra las sentencias de los órganos jurisdiccionales de lo cont−administrativo y sólo se admite contra sentencias firmes. 12.− EL RECURSO DE CASACIÓN: CLASES Y TRAMITACIÓN. Nació la casación con la Revolución Francesa para reprimir las tentativas de los jueces de invadir las competencias legislativas; pero después las funciones de la casación se han modificado o ampliado. En nuestro recurso de casación el mismo juez de casación dicta una nueva sentencia salvo en los casos en que se aprecie falta de jurisdicción o vicios de procedimiento, en términos similares a lo que hace el juez de apelación. Formalmente el recurso de casación se caracteriza por la limitación de los motivos y el rigorismo en su tramitación. Son tres los tipos de recursos de casación que regula la Ley: A) El recurso ordinario de casación: Se admite ante la Sala de lo Cont−administrativo del Tribunal Supremo, contra las sentencias de las Salas de lo Cont−adm. de la Audiencia Nacional y las dictadas en única instancia por las Salas de lo Cont−adm. de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, pero únicamente cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquéllas que sean relevantes y determinantes del fallo de la sentencia; es decir cuando se trate de infracción de normas estatales, no autonómicas. Asimismo son recurribles en casación las resoluciones del Tribunal de Cuentas.

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El recurso de casación habrá de fundarse precisamente en algunos de los motivos que en la Ley se consignan. Unos permiten la casación de la sentencia por falta de legitimación del órgano o por defectos graves en la tramitación del proceso, comprendiendo 1) El abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción; 2) La incompetencia o inadecuación del procedimiento; 3) El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, etc. La preparación del recurso tiene lugar ante el mismo órgano jurisdiccional que hubiere dictado la resolución recurrida en el plazo de 10 días computado desde el día siguiente a la notificación de aquella mediante escrito. Dentro del término del EMPLAZAMIENTO. que es de 30 días, el recurrente habrá de personarse y formular ante la Sala de lo Cont−administrativo del Tribunal Supremo el escrito de INTERPOSICIÓN DEL RECURSO, en el que se expresará razonadamente los motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringida. Después viene el TRÁMITE DE ADMISIBILIDAD, a cuyo efecto se pasarán las actuaciones al magistrado ponente para que se instruya y dé cuenta a la Sala, sometiendo a su deliberación lo que haya de resolverse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso interpuesto. Entre otras causas se declarará la inadmisibilidad del recurso si no se ajusta a los motivos establecidos. De admitirse el recurso por todos o algunos de sus motivos, se entregará copia del mismo a la parte o partes recurridas, para que formalicen por escrito su oposición en plazo de 30 días, poniéndoles de manifiesto las actuaciones de Secretaria. Transcurrido dicho plazo, hayan presentado o no escrito de oposición, la Sala señalará día y hora para la celebración de la VISTA o en, su caso, para la votación y fallo. La ESTIMACIÓN del recurso, por todos o algunos de los motivos aducidos, se hará en una sola sentencia que, casando la recurrida, resolverá conforme a Derecho. En cuanto a las COSTAS, cada parte satisfará las suyas. Si no se estimase procedente ningún motivo la sentencia declarará no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente. B) Los recursos de casación para unificación de doctrina y en interés de la Ley. Una segunda variedad de la casación la constituye EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se admite contra las sentencias que no sean susceptibles de recurso ordinario cuya cuantía exceda de un millón de pesetas y salvo en materia de personal, electoral o derechos fundamentales. Una tercera variedad de la casación es el recurso de CASACIÓN EN INTERÉS DE LA LEY, que se da solamente contra sentencias no susceptibles de la casación ordinaria y cuyo objeto no es otro, cuando sea estimatoria la sentencia, que "fijar en el fallo la doctrina legal", "pero respetando en todo caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida" (artº 102.b)). Para esta modalidad están legitimados el abogado del Estado, así como las Entidades o Corporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto. El recurso se impondrá en el plazo de 3 meses, directamente ante la Sala de lo Cont−adm, del Tribunal Supremo, acompañando copia certificada de la sentencia impugnada. El Tribunal Supremo reclamará los Autos a la Sala de Instancia, y, sin más trámites resolverá lo que proceda. 13.− EL RECURSO DE REVISIÓN. Es un recurso extraordinario que se interpone ante las Salas de lo Cont−adm. de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, o ante la Sala de lo Cont−adm. del Tribunal Supremo, contra sentencias firmes por motivos excepcionales. Antes de la nueva regulación la ley 10/1992, el recurso de revisión era una mezcla de 109

los recursos de casación y revisión civiles. Los motivos que dan lugar a la revisión son los siguientes: a) Si después de pronunciada la sentencia se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. b) Si hubiere recaído la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquella ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase después. c) Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. La interposición del recurso de revisión deberá hacerse en el plazo de 3 meses desde el día en que se descubrieron los documentos nuevos, el fraude, falsedad, etc. En ningún caso podrá interponerse transcurridos 5 años desde la fecha de publicación de la sentencia que hubiera podido motivarlo. Con el escrito en que se solicite la revisión es indispensable acompañar un documento justificativo de un depósito de 12.000 ptas. La sentencia estimatoria que se dicte en este recurso de revisión revocará en todo o en parte la sentencia revisada y devolverá los autos a la Sala correspondiente para que pronuncie un nuevo fallo en los términos contenidos en la sentencia de revisión. 14.− EJECUCIÓN DE SENTENCIAS.** La ejecución de las sentencias cont−adm, corresponde a la Administración que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso, pero bajo el más amplio control del Tribunal sentenciador. Los poderes del Tribunal para hacer que se cumplan sus fallos pueden llegar hasta la deducción del tanto de culpa a los Tribunales penales. a cuyos efectos la ley califica el incumplimiento de las ordenes del tribunal de desobediencia punible en los mismos términos establecidos para las sentencias de los Tribunales de lo civil y de lo criminal (artº 109). Por ello, el sistema no infringe el artº 117,3 de la Const, que atribuye, en exclusiva, a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por ello parece excesivo el rigor de los que opinan como GARCÍA DE ENTERRIA, que la regulación del sistema actual de ejecución de sentencias no se adecua al artº 117 de la Constitución. La responsabilidad del incumplimiento de las sentencias no está, tanto en el sistema legal de ejecución de sentencias, cuanto en la incuria de los Tribunales Cont−adm, que no usan de unos poderes, los de dictar órdenes directas a la Administración condenada y la conminación penal en caso de incumplimiento a las autoridades responsables, que ya querían para si el Consejo de Estado y los tribunales regionales franceses, a quienes las reformas íntimas y más avanzadas sólo han atribuido discretos poderes para imponer multas coercitivas a las autoridades incumplidoras de las ordenes, dictadas en ejecución de sus sentencias. Al margen de los incumplimientos injustificados de la Administración y de la incuria judicial que tolera el cumplimiento de las sentencias cont−administrativas, como las de cualquier otra jurisdicción, tiene un límite en la imposibilidad de la ejecución, límite natural, que pretendió desconocer el artº 107 de la L.J. En una clara alusión al problema de la ejecución de sentencias de la J.C.A., establece un supuesto de EXPROPIACIÓN DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN LA SENTENCIA: "Solo por causa de utilidad pública o de interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. Por lo demás, los TRÁMITES DE LA EJECUCIÓN de las sentencias, luego que sean firmes, se inicia con la comunicación en el plazo de 10 días, por medio de testimonio en forma, al órgano a quien corresponda para 110

que la lleve a puro y debido efecto, adopte las resoluciones que procedan y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo (artº 104 de la Ley de la Jurisdicción). LA SUSPENSIÓN O INEJECUCIÓN sólo podrá decretarse por el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario en casos muy graves, pero sin contradecir, censurar ni revisar los fundamentos que haya expuesto el Tribunal y con la correspondiente indemnización, como ya estaba dicho (artº 106,3 de la L.J.). y reitera ahora el artº 18 de la LOPJ. La EJECUCIÓN FORZOSA propiamente dicha de la sentencia tiene lugar una vez transcurrido dicho plazo de dos meses desde que recibe la sentencia sin que la Administración haya procedido a la suspensión o inejecución del fallo, o a adoptar las medidas consignadas en él. En todo caso, si transcurriesen seis meses desde la fecha de recepción del testimonio de la sentencia o desde la de fijación de la indemnización, sin que hubiese previsto aquélla o satisfecho esta, el Tribunal, con audiencia de las partes, adoptara las medidas que considere procedentes para el cumplimiento de lo mandado y deducirá el tanto de culpa que corresponda por delito de desobediencia (arts. 109 y 110). 15.− PROCESOS ESPECIALES. La L.J.C.A. regula, los que denomina procedimientos especiales. A través de estos procesos especiales se enjuician los conflictos en materia de personal de suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales y de validez de elecciones de Concejales y Diputados provinciales. Las especialidades del procedimiento EN MATERIA DE PERSONAL inspiradas en la sumariedad, se aplican en todas las cuestiones que afecten a los funcionarios, salvo las que se refieran a la separación del servicio de los que sean inamovibles y alcanzan los aspectos siguientes: − Los funcionarios podrán comparecer y defenderse por sí mismos sin necesidad de procurador ni abogado. − Eliminación del trámite de alegaciones previas sobre inadmisibilidad, así como del trámite de vista o conclusiones sucintas. En materia de SUSPENSIÓN DE ACUERDOS DE LAS CORPORACIONES LOCALES, la regulación del artº 118 de la L.J. ha sido sustituida por la del artº 67 de la LRBRL que prevé un supuesto excepcional de suspensión de acuerdos o actos locales por autoridad distinta de la judicial, cuando el acto atente gravemente al interés general de España. El delegado del Gobierno podrá, previo requerimiento al Presidente de la Corporación, suspender los actos en cuestión y adoptar las medidas pertinentes para la protección de dicho interés, estando obligado a impugnarlos en el plazo de 10 días ante la J.C.A. Un tercer supuesto lo constituye un procedimiento sobre VALIDEZ DE ELECCIONES Y APTITUD LEGAL DE LOS CONCEJALES O DIPUTADOS PROVINCIALES, regulado en los arts. 109 a 117 de la L.O.E.G. Los recursos en esta materia se declaran de urgencia y se les otorga carácter preferente en su tramitación y fallo. 16.− EL RECURSO DE AMPARO EN PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.** La Ley 62/1978 de Protección jurisdiccional de Derechos Fundamentales, diseñó un proceso cont−administrativo en paralelo a otros procesos civil y penal, en protección todos ellos de los derechos de expresión, reunión y asociación, libertad, etc. Posteriormente, el Decreto legislativo 342/1979 amplió el ámbito de protección de la Ley a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La D.T. de la L.O.T.C.. ha establecido que mientras no sean desarrolladas las previsiones del artº 53 de la Const, se entenderá que la vía judicial previa a 111

la interposición del recurso de amparo será la cont−adm, ordinaria o la configurada en la Ley 62/1978.. Transcurrido el plazo de contestación, con o sin alegaciones, la Sala decidirá en el siguiente día sobre el recibimiento a prueba, que no será superior a 20 días para la proposición y práctica. Conclusas las actuaciones, la Sala dictará sentencia en el plazo de 3 días contra la que podrá interponerse recurso de apelación en un sólo efecto. A la presencia del MINISTERIO FISCAL en el proceso se ha pretendido darle un cierto carácter de neutralidad, como defensor objetivo de los derechos fundamentales y de la legalidad. La gran novedad de este proceso está en la regulación favorable a la SUSPENSIÓN DEL ACTO RECURRIDO, que podrá solicitar el recurrente en el mismo escrito de interposición o en cualquier momento posterior. solicitud de la que se dará traslado al Ministerio Fiscal. El Tribunal acordará la suspensión salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general. La PROHIBICIÓN O PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE REUNIONES previstas en la Ley Reguladora del Derecho de Reunión, es un supuesto especial; cuando esas prohibiciones o modificaciones no fueran aceptadas por los promotores de la reunión, éstos podrán interponer recurso cont−adm, poniendo en conocimiento de las autoridades tal interposición para que ésta remita inmediatamente el expediente al Tribunal. Grupo Revienta−Cátedras (Apuntes) −1−

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