AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

DON JOSEP M. VERNEDA CASASAYAS, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA (UPyD), ante la Sala comparezco y, como mejor proceda en Derecho,

DIGO

Que, el pasado día 8 de enero de 2015, fue notificado a esta parte el Auto 15/2015 del mismo día dictado por esta Sala por el que se acuerda: “1.- DECLARAR su competencia para conocer de los hechos a que se refiere la presente querella formulada por UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA. 2.- SE ADMITE PARCIALMENTE la querella interpuesta por UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA, contra el Molt Honorable Sr. Artur Mas i Gavarró, President de la Generalitat de Catalunya y de la Hble Sra. Joana Ortega i Alemany ,Vicepresidenta del la Generalitat de Catalunya, y Hble. Sra. Irene Rigau i Oliver, Consellera d’Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, por el delito de desobediencia a resoluciones judiciales cometido por Autoridad pública previsto y penado en el art. 410.1 CP , sin perjuicio de la comisión de otros delitos directamente o indirectamente relacionados con el anterior. 3- INADMITIR la querella contra contra la M. Honorable Sra. Núria de Gispert i Català, Presidenta del Parlament de Catalunya, la Honorable Sra. Anna Simó i Castelló, Vicepresidenta primera del Parlament de Catalunya, y los Hbles. Sr. Lluis Corominas i Díaz, Vicepresidente segundo del Parlament de Catalunya, Sr. Josep Rull i Andreu, Secretario tercero del Parlament de Catalunya y Sr. David Companyon i Costa, Secretario cuarto del Parlament de Catalunya, por el delito de desobediencia a resoluciones judiciales cometido por Autoridades públicas previsto y penado en el art. 410.1 CP. 3- INADMITIR la querella contra el Hble Sr. Ramón Espadaler, Conseller d´Interior de la Generalitat de Catalunya, por el ilícito penal de omisión del deber de perseguir delitos. 4.- ACORDAR la incoación de diligencias previas para la investigación de los hechos que se describen en las mismas y su ACUMULACIÓN de la presente causa a a la

tramitada en esta misma Sala con el número 16/14, con el consecuente cambio de ponente. 5.- EXIGIR a la querellante UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA la fianza que el Iltmo. Sr. Instructor estime oportuna para poder ejercer la acción popular. “

Que, en la representación que ostento y tengo acreditada, entendiendo que la citada resolución no es ajustada a Derecho y lesiva para los intereses de mi mandante, por medio del presente escrito vengo a formular RECURSO DE SÚPLICA y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN, con base en las siguientes, ALEGACIONES PRIMERA.- LA LIMITACIÓN DEL OBJETO DE LA INSTRUCCIÓN TAN SÓLO A LOS HECHOS ACONTECIDOS ENTRE EL 4 Y EL 9 DE NOVIEMBRE DE 2014 Y SUS CONSECUENCIAS EN EL SUMARIO. Es comúnmente aceptado que el proceso penal consta de cuatro fases: una preparatoria, otra intermedia, el plenario o juicio oral y la de ejecución. Su importancia, extensión y contenido son muy diferentes, no sólo en general sino en función de la clase de procedimiento y de las concretas vicisitudes que acontezcan en una causa determinada. Pero en todo caso, la existencia de una notitia criminis ha de dar lugar a su examen y a proceder, como corresponda, en cada caso (arts. 269, 284, 312, 789 LECrim). Dicho con estricto ánimo de defensa, el Auto ahora recurrido hace una visión de los hechos acontecidos en Cataluña absolutamente ajenos a la realidad que se ha vivido en los últimos años en la Comunidad. Esta parte entiende que, para una mejor instrucción de las causas criminales y ordenación de los sumarios es necesario partir de una cierta limitación de los hechos a investigar. Lo que no puede compartir esta parte es que dicha limitación del objeto de la instrucción constriña de tal forma esta fase de investigación imposibilitando de forma grave la confección del sumario. La instrucción es la primera fase o etapa -a veces la única- del proceso de calificar unos hechos supuestamente delictivos, y de actuar en consecuencia. En razón de ello, con la instrucción se trata de obtener hechos, depurarlos mediante el estudio y resolver conforme a Derecho. De ese modo, las conclusiones de la instrucción pueden abocar tanto a "preparar" la celebración de un juicio o vista oral como a evitarlo, por no darse las condiciones para ello. En resumen, esta primera fase del proceso, se dirige al estudio de los hechos iniciales puestos en conocimiento de la autoridad judicial, 2

para, tras la realización de las investigaciones y pronunciamientos jurídicos pertinentes, concluir con la decisión de archivar o abrir juicio. De ello se desprende, con toda claridad, que en esta etapa hay tanto actos de naturaleza investigadora (fáctica) como jurídica (enjuiciamientos), con el mismo objetivo de acopiar los materiales (aseguramientos) que puedan servir a la decisión posterior de resolver sobre la continuación del proceso y, en su caso, de la celebración del juicio oral. Se trata por tanto, de una fase compleja, en absoluto reducible a cuestiones de hecho o de derecho, sino que implica un conjunto de actos, diligencias y resoluciones estructuradas en torno al proceso y realizadas por los sujetos intervinientes. Por otro lado, las dos únicas causas legales de inadmisión de una querella, tal como se establece en el art. 313 LECrim, son: que los hechos no sean constitutivos de delito o que el órgano al que se dirige no se considere competente para su tramitación. Con todo, si los hechos que contiene la querella no carecen ab initio de naturaleza delictiva, deben realizarse las investigaciones que procedan a fin de esclarecer su calificación jurídica y quienes pudieran ser responsables de los mismos. Por ello, si se trata de hechos presuntamente delictivos y que no aparecen como totalmente inverosímiles, la legislación procesal impone al órgano judicial que resulte competente, el deber de instruir, tal como señalara la STC 1/1985, de 9 de enero. Así lo recoge el propio Auto ahora recurrido en su razonamiento jurídico segundo: “La valoración debe limitarse pues a un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en este momento procesal puedan ni deban ofrecerse mayores explicaciones ni probanzas”. Conoce bien esta parte que el Tribunal Constitucional tiene declarado que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas o bien inadmitir en todo o en parte una querella por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal. Sin embargo, ello no obsta para que la inadmisión de todo o parte de la querella presentada deba ajustarse a los requisitos legalmente establecidos, fundamentalmente relacionados con la motivación para proceder de aquella manera. 3

Dicho deber de motivación no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una querella (ATC 246/2007, de 22 de mayo). En el caso que nos ocupa resulta cuando menos sorprendente que el Auto ahora recurrido inicie la valoración de la querella presentada a partir de los hechos ocurridos el 29 de septiembre. Así, al inicio del razonamiento jurídico tercero de la querella (en el que inicia realmente la valoración inicial o el juicio de verosimilitud de la misma) señala: “En la querella interpuesta por UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA, no se diferencian, sino, al contrario, se afirma que tanto los actos posteriores a las providencias de 29 de septiembre como los otros eventos desarrollados a partir de la providencia de 4 de noviembre dictada por el Tribunal Constitucional conforman una unidad lo que, a los efectos de su examen, según lo dispuesto en el art. 313 LEC y conforme al juicio de tipicidad referido que hemos de analizar, no procede admitir sino diferenciar las actuaciones desarrolladas con posterioridad a las providencias del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre y anteriores a la de 4 de noviembre, y aquellas otras posteriores a dicha resolución de 4 de noviembre”. En este mismo párrafo, además, establece ya, sin mediar motivación alguna para ello, la limitación del objeto de la instrucción, que queda manifestada plenamente en el siguiente párrafo del Auto recurrido: “A dichos efectos, y sin perjuicio de que puedan ser analizados los acontecimientos posteriores a las providencias de 29 de septiembre y anteriores a la de 4 de noviembre, en relación con los hechos posteriores a la citada resolución de 4 de noviembre, no pueden considerarse como actos de desobediencia del art. 410.1 del CP, todos aquellos hechos y decisiones anteriores a la resolución de 4 de noviembre dictada por el Tribunal Constitucional.” Es importante señalar que todos los hechos narrados en la querella presentada, suponen la existencia -al menos indiciariamente- de que la desobediencia de los querellados, lejos de iniciarse como establece el Auto recurrido a partir del 4 de noviembre de 2014, tiene su origen ya a inicios de 2013 con las primeras resoluciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña con una marcada falta de 4

competencia, lo cual hace necesario retroaer la investigación hasta entonces y, a partir de ahí, depurar, siempre en fase de instrucción, las responsabilidad penales que pudiesen derivarse. Este argumento, que podrá ser debatido y objeto de las pertinentes diligencias de investigación, entre las que destacarán las declaraciones en sede judicial de los sujetos partícipes, podrá decaer por el propio devenir de la instrucción, pero no puede sin más obviarse, sin motivación alguna, como procede el Auto ahora impugnado. Afirmar, como hace el Auto recurrido, que lo ocurrido entre el 4 y el 9 de noviembre supone un hecho aislado o no conectado con lo ocurrido durante los meses e incluso años anteriores, supone simplemente dar la espalda a la realidad acontecida. En ese orden de cosas, descartar que se producen delitos de desobediencia o cualesquiera otros entre el 29 de septiembre y el 4 de noviembre sólo porque se realiza una afirmación categórica en lo relativo a la aprobación del Decreto 132/2014, es del todo imprudente, porque como se encuentra suficientemente acreditado en la querella, existieron multitud de actos, todos los cuales, conforman los hechos que pueden eventualmente dar origen a las oportunas responsabilidades penales. Pero es que además, el argumento utilizado por esta Sala en el caso concreto de la aprobación del Decreto 132/2014 desconoce la realidad parlamentaria, que si bien adquiere todo su significado con la aprobación, firma y publicación del citado Decreto, supone que para llegar a dicho momento se han puesto en juego mecanismos parlamentarios que han dado como resultado el mismo. Y prejuzgar que todos los actos parlamentarios no suponen desobediencia simplemente porque el Decreto contiene una cláusula, claramente fraudulenta, que establece que se aprueba “als efectes de la vigencia corresponent” es tanto como desconocer el mecanismo legislativo más básico ¿Afirma entonces esta Sala que cualquier ley, aprobada, firmada y publicada, sin ningún tipo de competencia para ello, no devendrá nula si añade una coletilla final que establezca su validez “a los efectos de la vigencia correspondiente”, por si alguna vez, en un futuro absolutamente incierto, aquella ley pudiese devenir válida? Dicho argumento, con estricto ánimo de defensa, no se sostiene. Pero más allá de ello, el Auto realiza una valoración jurídico penal que excede del ámbito propio de un Auto de admisión, prejuzgando una cuestión que precisamente debe ser objeto de debate y contradicción, lo cual es ahora lo primariamente relevante.

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Siguiendo la línea argumental, el Auto ahora recurrido también asume, como verdad taxativa, que la consulta del 9 de noviembre inicialmente fijada el 26 de septiembre nunca se celebró, y que lo ocurrido el 4 de noviembre “era otra cosa”. Asi el final del razonamiento jurídico tercero e inicio del cuarto establece, sin motivación alguna que lo justifique, que: “En igual modo, no existe constancia de que las Comisiones creadas en los Decretos antes referenciados interviniesen de alguna forma en el proceso participativo que se llevó a cabo después y los actos realizados posteriormente, con anterioridad a la providencia de 4 de noviembre de 2014, lo fueron ante una eventual consulta que no consta que se realizara en la forma aprobada por la Ley 10/2014, de 26 de septiembre y el Decreto 129/2014, de 27 de septiembre. CUARTO.- Siendo que la consulta inicialmente prevista se renunció y se convirtió en un proceso de participación ciudadana…” De nuevo, el Auto recurrido no sólo excede de su cometido, sino que además da por sentada la interpretación que se debe realizar de un punto primordial para el buen fin de la investigación, esto es, determinar la posible existencia de delitos entre el 29 de septiembre y el 4 de noviembre, pues la Sala se limita a afirmar que la consulta inicial fue cancelada, no fundamentando tal afirmación, y de nuevo asumiendo algo que la realidad se ha encargado de negar; e igualmente asumiendo sin discusión algo que está parte entiende que constituye el fraude de ley perpetrado por los querellados, que pretendieron que, cambiando el nombre a los mismos hechos, éstos pasasen por hechos diferentes. Por supuesto, el Auto omite toda valoración sobre otros hechos ocurridos entre el 29 de septiembre y el 4 de noviembre, que pueden resultar indiciariamente constitutivos de una desobediencia al Tribunal Constitucional, como pudieran ser el ya mencionado nombramiento de la Comisión de Garantías, la restauración de la campaña institucional para la consulta del 9 de noviembre, especialmente las actividades a este respecto realizadas a partir del 4 de octubre y que son objeto de detalle en la querella presentada por esta parte, o la reapertura del registro de participación el 6 de octubre, así como otras manifestaciones públicas de los principales promotores que, aunque no delictivas por sí mismas (no será está parte la que coarte la libertad de expresión de cada uno) sí son indicadoras del proceder fraudulento de los querellados, cuando afirmaban que la llamada “consulta” seguía en marcha y será llevada a cabo como fue acordado. En cuanto la falta de apreciación si quiera de indicios de los delitos de usurpación del artículo 506 y 402 CP, sólo cabe referirse a la narración de hechos (en su conjunto) 6

realizada en la querella, para poder apreciar que el Sr. Mas, careciendo de atribuciones para ello, dictó una disposición general manifiestamente fuera de su competencia. En este delito lo que precisamente se castiga es el hecho de que la autoridad o funcionario público dicte disposiciones generales reguladoras de hechos o situaciones jurídicas, como puedan ser el Decreto de convocatoria que están reservadas a órganos otros del Estado, pues la celebración del Referéndum es competencia del Presidente del Gobierno de la nación, y no del Presidente de una Comunidad Autónoma e, función de lo señalado en el artículo 92 de la Constitución. Si ante esta situación, no se colma la exigencia de “verosimilitud” de lo acontecido, esta parte se pregunta cuándo puede darse la comisión del citado delito. En todo caso la querella señala expresamente y de forma subsidiaria al anterior la posible existencia del delito de usurpación de funciones públicas como delito de simple actividad, es decir, que no requiere resultado lesivo alguno para su perfección, en el que el sujeto activo puede serlo cualquier persona, incluso una autoridad o funcionario público que realice actos que estén fuera o al margen de su competencia específica. Finalmente, en cuanto a la presunta comisión de ilícitos electorales, cabe preguntarse si la creación de un censo, con manifiesta incompetencia para ello, debe ser considerado como un incumplimiento de las normas legalmente establecidas para la formación, conservación y exhibición del censo, cuestión que apriorísticamente no puede ser descartada, pues en realidad lo que el Sr. Más realizaba era precisamente la formación de un censo, fuera de toda norma legal establecida. En este sentido se puede señalar también el resto de delitos electorales enunciados en la querella. En definitiva, la clave de la admisibilidad de una querella, está en que se cumplan los requisitos formales y se aporten hechos verosímiles que pudieran ser constitutivos de delito. No parece que omitir sin motivación alguna más de la mitad de los hechos señalados por esta parte en su querella e inadmitir la querella en la parte relacionada con estos hechos y los sujetos en ella participes resulte respetuoso con la finalidad de la investigación penal. SEGUNDA.- SOBRE EL SUBSIDIARIO RECURSO DE APELACIÓN Y LA ESPECIAL

SITUACIÓN

PLANTEAMIENTO

DE

DE LA

AFORAMIENTO

DE

LOS

CORRESPONDIENTE

QUERELLADOS: CUESTIÓN

DE

INCONSTITUCIONALIDAD EN SU CASO. El Auto por el que se admite parcialmente la querella presentada señala al final del mismo que: 7

“Contra la presente resolución podrán interponer recurso de súplica ante esta misma Sala en el plazo de los tres días siguientes a su notificación.” El recurso de súplica se interpone ante un tribunal para que resuelva él mismo sobre una cuestión que ya había sido resuelta. Solo cabe cuando se pretende recurrir resoluciones que deban revestir forma de auto (art. 236 LECrim). La tramitación es como la del recurso de reforma rigiéndose por lo establecido en el art. 238 de la LECrim. Se presenta ante el órgano que lo dictó que es, asimismo, el competente para resolverlo. Por tanto, se trata de un recurso que pretende una reconsideración de una resolución ante el mismo órgano que la dictó. Es el equivalente al recurso de reforma (que cabe frente a resoluciones de órganos judiciales unipersonales) pero ante órganos colegiados (Tribunal Supremo, Tribunal Superior de Justicia, Salas de la Audiencia Nacional). La cuestión que cabe discutir es la situación posterior en la que queda la parte recurrente tras un recurso de súplica contra un Auto de inadmasión de una querella (o estimación parcial) que no es estimado en su integridad, tal y como podría ser el caso en el que nos encontramos, en caso de que no se estimase la alegación primera. Cabe destacar que el legislador ha previsto de forma expresa que todo auto de admisión de una querella, o mejor dicho, aquellos de no admisión, a lo cabe equiparar los extremos no admitidos de una admisión parcial, debe poder ser recurrido en apelación. Es por tanto, una garantía de la parte la posibilidad de recurrir en apelación, al menos el llamado auto de admisión -en este caso admisión parcial- de la querella presentada. Así según el tenor del artículo 220 LECrim: “Será Juez competente para conocer del recurso de reforma el mismo ante quien se hubiere interpuesto, con arreglo al artículo anterior. Será Tribunal competente para conocer el recurso de apelación aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Este mismo será el competente para conocer de la apelación contra el auto de no admisión de una querella.” No es baladí esta mención expresa contenida en la LECrim, pues es la propia Ley la que determina que su artículo 217, que “el [recurso] de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley”. Es decir, que contra todo auto de no admisión existe previsión expresa de que se formule recurso de apelación, no contemplándose más especialidades. Tampoco es ajeno a esta parte que la actual configuración del procedimiento penal contra sujetos aforados establece un marco incompleto, pues es igualmente cierto que 8

el recurso de apelación será conocido por el Tribunal competente para el conocimiento de la causa en juicio oral, y resulta en este caso que es coincidente con aquel que dictó el Auto recurrido. En todo caso, dicha paradoja no puede vaciar las normas generales contenidas en los artículos 217 y 220 de la LECrim, que establecen la posibilidad -sin excepción- de formular recurso de apelación contra los autos de admisión. No sería admisible, por tanto, que se negase dar curso al subsidiario recurso de apelación solicitado en caso de no estimarse el presente de súplica. Ya advertimos, como es fácil observar, que en el presente caso el origen de toda la problemática deriva de que lejos de ajustarse a las garantías y procedimientos habituales de un proceso penal, éste se ve afectado por la especial situación de los querellados, todos ellos aforados que gozan de esta prerrogativa, si bien y es esencial señalarlo, no lo hacen por mandato constitucional como sería el caso de Diputados, Senadores y miembros del Gobierno de la Nación (artículos art. 71 y 102.1 de la Constitución) sino por un mandato normativo que podríamos señalar orgánico, pues es la LOPJ en su artículo 73.3 la que habilita posteriormente al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Cataluña a establecer tal medida excepcional en favor de Diputados autonómicos y miembros del Gobierno de la Generalitat. Lo cierto es que, precisamente el carácter excepcional del aforamiento, que limita gravemente el procedimiento penal en su conjunto (no sólo a la admisión de la querella), debe estar fuertemente restringido, de tal forma que sólo esté justificado en el caso de que el procedimiento se dirija contra las más altas instituciones del Estado, pues de lo contrario, una ampliación normativa del mismo ad infinitum gracias a un desarrollo legislativo irresponsable, acabaría convirtiendo, de hecho ya lo ha hecho, la regla excepcional y limitativa de derechos y garantías de las partes, en la noma general, siendo esto ya así, como decimos, al menos en el ámbito de la clase política; cuestión que es fácil adivinar que no sólo puede suponer un vicio de constitucionalidad, sino que va contra toda lógica, por atacar directamente a todo el sistema procesal de garantías. Esta parte es consciente de que el aforamiento ha sido objeto de análisis en sede constitucional si bien no lo ha sido ni en profundidad, ni de acuerdo a la realidad social actualmente existente. Además, esta reflexión se ha producido sobre el aforamiento intra-constitucional pero no así con dedicación especial el aforamiento extraconstitucional. Un resumen de la doctrina constitucional se refiere en la STC 162/1999 de 27 septiembre).

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En el presente caso, no puede ponerse en duda que la condición de aforados de los querellados discrimina a mi mandante, al no tener opción a una segunda instancia que reconsidere la inadmisión a trámite parte de la querella tal y como, por otra parte y como ya hemos expresado al inicio de la presente alegación establece de forma general la LECrim; y, sobre todo, al no haber tenido esta Sala en consideración dicha circunstancia (al menos a ella no se refiere en el Auto ahora recurrido), para plantearse y resolver las dudas sobre dicha inadmisión en favor del derecho fundamental de mi representado a una efectiva tutela jurisdiccional de sus derechos, en régimen de igualdad, sea cual sea la categoría de los querellados. La realidad social ha determinado, como le gusta señalar a nuestro Tribunal Constitucional, que a estas alturas nadie niegue que la figura del aforamiento supone un privilegio para algunos, y una desventaja procesal para otros, sin que se pueda determinar apriorísticamente para quién es el privilegio y para quién la desventaja pues ello dependerá del sentido de las resoluciones, que debido al mismo carezcan de posibilidad de recurso. Y es precisamente a esta realidad social, a la que nuestro máximo intérprete de la Constitución otorga fuerza suficiente para reinterpretar cuestiones

constitucionales

aparentemente

ya

limitadas.

Así,

es

ejemplo

paradigmático de ello el recurso presentado contra el matrimonio contraído por personas del mismo sexo (STC 119/2014, de 16 de julio de 2014, BOE núm. 198, de 15 de agosto de 2014): “Esa lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla y que ya ha sido evocada en nuestra jurisprudencia previa (SSTC 17/1985, de 9 de febrero, FJ 4; 89/1993, de 12 de marzo, FJ 3; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 3; 29/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 298/2000, de 11 de diciembre, FJ 11). Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u ORIGINALISTA de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el Derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición […] Por otra parte, este Tribunal no puede permanecer ajeno a la realidad social y hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales, que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio

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entre parejas del mismo sexo, al tiempo que estas parejas han ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año 2005”. Como se observa perfectamente, el Tribunal Constitucional es capaz de reconsiderar determinadas instituciones en función de la realidad social y la lectura evolutiva de los preceptos, alejándolos, si es necesario, tanto de su interpretación anterior, como de una interpretación originalista de la norma. Retomando nuestro caso particular, es cierto, igualmente, que el aforamiento legal -y no constitucional- ante el que nos encontramos (LOPJ y Estatuto de Autonomía) impide que determinados sujetos, en este caso los querellados, sean investigados y enjuiciados por el juez natural, y señala que lo sean por uno determinado por una regla especial de competencia. En este caso se da la paradoja de que la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña es la señalada para admitir -o no- a trámite, en todo o en parte, las querellas presentadas, y es también, a través de un Magistrado instructor perteneciente a ella, quién realizará la instrucción. Finalmente será de nuevo la Sala quién, llegado el caso, juzgue a los finalmente acusados, eliminando sustancialmente la garantía constitucional de la segunda instancia penal. Por si lo anterior sugiriese una merma de las garantías del procedimiento, un tercio de los Magistrados que componen la citada Sala, lo son a propuesta del Parlamento de Cataluña, precisamente cuando algunos de sus miembros son ahora los querellados. Dicho con el más estricto ánimo de defensa, y muy lejos de poner en duda la competencia

e

independencia

de

los

miembros

de

esta

Sala,

no

es

constitucionalmente aceptable la situación a la que nos avoca, al menos para esta parte, las reglas contenidas en la LOPJ y el Estatuto de Autonomía respecto del procedimiento a seguir contra los ahora querellados por su especial situación de aforados. Es muy cierto que la institución del aforamiento necesita urgentemente una profunda mejora, cuya limitación es ahora más que nunca necesaria, y que el método más adecuado -pero no único- es la reforma legislativa por los poderes competentes, pero es también igualmente cierto que la Constitución Española de 1978, y la LOTC permiten la revisión de determinados preceptos cuando de su aplicación puede resultar un perjuicio en los Derechos constitucionales de otros. En este caso, es indudable que, al margen de lo que un juicio de ponderación -que sólo puede realizarse en sede constitucional- arroje, se ponen en cuestión determinados Derechos constitucionalmente relevantes.

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A este respecto es necesario hacer una diferenciación fundamental para entender la posición de mi mandante, y es la derivada del origen del aforamiento. Así, la circunstancia de que las causas criminales que pueden iniciarse frente a querellados aforados por mandato Constitucional se instruyan y enjuicien por el Tribunal Supremo, no choca con la interpretación realizada por el propio Tribunal Constitucional sobre el alcance del artículo 24.1 de la Constitución en el ámbito penal, en particular el derecho a acudir ante un "Tribunal Superior". En efecto, el Tribunal Constitucional tiene establecido que en materia penal el legislador debe prever un sistema de recursos aplicable en todo caso, dado, de una parte, que el artículo 24.1 de la Constitución ha de interpretarse de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 10.2, el cual establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración universal de derechos humanos y de los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España", y, de otra, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo previsto por la Ley". De ahí que deba entenderse que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior. Como decíamos, esta doctrina, que sirve para situaciones ordinarias, no opera, en cambio, en aquellos casos en los que la propia Constitución directamente haya establecido la prerrogativa de aforamiento, como acontece precisamente en relación con la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno, Diputados o Senadores. La naturaleza del órgano competente en estos casos (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) y la particular protección y garantía que ello supone, compensa la falta del segundo grado jurisdiccional. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, y en particular en lo que se refiere al aforamiento de los miembros del Gobierno en su Sentencia 33/1989, de 13 de enero. Esta parte no pretende que sea cuestionada la constitucionalidad de determinados artículos de la propia Constitución, lo cual en sí mismo carece de sentido, pero sí que se cuestione la constitucionalidad de ciertas réplicas que del contenido de la misma se han venido realizando a través de leyes orgánicas (en este caso la LOPJ) y de forma análoga por los Estatutos de Autonomía (en nuestro caso el

de la Comunidad Autónoma de

Cataluña). Dicho con estricto ánimo de defensa, parece que ha llegado el momento de distinguir la verdad de la retórica. Teóricamente, se ha pretendido justificar esta prerrogativa 12

alegando que las elevadas funciones de los aforados exige protegerlas de la inquina de ciertos ciudadanos dispuestos a proceder contra ellos movidos por razones políticas. Lo cierto es que tal argumento es un tanto sorprendente, a menos que dentro de la categoría de ciudadanos vengativos incluyamos a los Jueces de Instrucción, que deciden la imputación en base a un conjunto de indicios criminales. Esta parte cree que la situación actual carece de fundamento y que vulnera radicalmente el principio de igualdad sin justificación alguna. ¿Por qué las normas procesales –diseñadas teóricamente de la manera más perfecta posible para desvelar la verdad con las máximas garantías- tienen que ser modificadas en beneficio de ciertas personas por la simple decisión del legislador ordinario? Las explicaciones que ha dado el Tribunal Constitucional en su –desconectada con la realidad social actual- Sentencia 22/1997 son tan endebles que la realidad demuestra que el efecto conseguido es precisamente el contrario (“La prerrogativa de aforamiento actúa […] como instrumento para la salvaguardia de la independencia institucional”) y ni si quiera en la misma se justifica la existencia de aforamientos establecidos por la vía normativa al margen de la Constitución que es, precisamente, la única herramienta disponible para realizar tales variaciones de las normas generales como es la de competencia. Y es que, y finalmente, se puede añadir lo excepcional de la situación, que no encuentra parangón en nuestro Derecho comparado. Nos vemos en la obligación de recordar que en la mayoría de los países no existe el aforamiento o ha sido erradicado de los ordenamientos. Por ejemplo en Alemania o Reino Unido ha sido eliminado y en otros alcanza a una cantidad muy reducida de personas: en Portugal e Italia no existe más aforado que el Presidente de la República y en Francia su número alcanza en torno a 10 personas (el Presidente de la República, el Primer Ministro y sus Ministros). Sin embargo, en España, lejos de restringirse ha sufrido una extraordinaria expansión sin precedentes, al calor del desarrollo del Estado de las Autonomías. Así, en la actualidad no solo disfrutan del privilegio los indicados en la Constitución, que entendemos deben ser los único imbuidos por tales prerrogativas, sino que, por emulación, se ha extendido a otros muchos ámbitos (como la Justicia, los entes reguladores, el Defensor del Pueblo…etc.), lo cual a su vez ha sido imitado por los sucesivos Estatutos de Autonomía y una profusa normativa de desarrollo de los mismos, alcanzando a todo tipo de cargos públicos, estatales, autonómicos e incluso locales hasta alcanzar la asombra cifra de 10.000 aforados. Por lo tanto, y de considerar esta Excma. Sala que tanto el artículo 73.3 LOPJ como los artículos 57.2 y 70.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña pueden ser contrarios a “lectura evolutiva de la Constitución” (STC 119/2014), entraría en juego lo 13

establecido 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que establece que: «Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley» Como tuvo ocasión de establecer la STC 17/1981, de 1 de julio, «la cuestión de inconstitucionalidad es, como el recurso del mismo nombre, un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la Constitución, mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen esos límites». Por lo tanto, en ese caso, y en caso de no poderse admitir a trámite el recurso de apelación solicitado, entendemos que esa Excma. Sala debería proceder a la interposición de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, lo cual interesamos desde este mismo momento en la hipótesis de la presente alegación, que de forma subsidiaria planteamos.

Por lo expuesto, SUPLICO A LA SALA, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, unirlo a las diligencias de su razón y tener por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE SÚPLICA y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN frente al Auto de fecha 8 de enero de 2015 y, previos los demás trámites legales pertinentes, se proceda a su revisión mediante una resolución que acuerde: 1) Eliminar expresamente la limitación del objeto de la instrucción a los hechos acontecidos entre el 4 y el 9 de noviembre. 2) Admitir a trámite la querella interpuesta por Unión Progreso y Democracia (UPyD) en los términos en ella contenida y por todos los delitos y contra todos los sujetos en ella señalados. OTROSI DIGO que para el caso de que fuera desestimado el recurso de súplica y se procesa a dar curso al subsidiario recurso de apelación, dejamos señaladas las siguientes actuaciones para su testimonio y eventual remisión de particulares:

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Escrito de querella presentado por Unión Progreso y Democracia (UPyD) de 20 de noviembre de 2015.

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Escrito de subsanación junto con la correspondiente documental presentado por Unión Progreso y Democracia (UPyD) de 21 de noviembre de 2015.

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Auto 15/2015 de 8 de enero, de la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña

Y es por lo que, NUEVAMENTE SUPLICO AL JUZGADO que tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos oportunos.

Es Justicia que pido en Barcelona, a 14 de enero de 2015.

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