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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 91 DE MADRID C/ Princesa, 3 , Planta 6 - 28008 Tfno: 914437802 Fax: 914437800 42010143

NIG: 28.079.42.2-2014/0039044 Procedimiento: Procedimiento Ordinario 310/2014 Demandante: D./Dña. ALBERTO RODRIGUEZ RAMIREZ y D./Dña. CARMEN RODRIGUEZ RAMIREZ PROCURADOR D./Dña. M¿ DEL MAR RODRIGUEZ GIL Demandado: BANKIA S.A. PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE NOT 12.6.2015 SENTENCIA Nº 107/2015

En Madrid, a ocho de junio de dos mil quince. Vistos por el Sr. don Eduardo Corral Corral, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número noventa y uno de esta localidad, los autos de juicio declarativo ordinario nº 310/14, seguidos a instancia de doña Carmen Ramírez Rodríguez y don Alberto Rodríguez Ramírez, representados ambos por el/la Procurador/a don/doña María del Mar Rodríguez Gil y defendido/a por el Abogado/a don/doña Pablo Castañeda Pérez, CONTRA la entidad BANKIA S.A, representado/a por el/la Procurador/a don/doña Gonzalo Herraiz Aguirre y defendido/a por el/la Abogado/a don/doña David Gutiérrez Ibáñez; sobre acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO. Que por la mencionada representación de la parte actora se formuló demanda en este juzgado arreglada a las prescripciones legales, en la cual alegaba, en síntesis, que el día 22 de mayo de 2009 suscribieron una orden de adquisición de 250 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 25.000 euros en el mercado primario, y que habían realizado tal suscripción por haber sido indebidamente asesorados por la citada demandada, en cuanto que el producto que les fue sugerido no era adecuado al perfil de inversión conservador de los demandantes; manifestando la actora haber existido dolo por la parte demandada, y un error excusable por su parte, al no haberles suministrado la entidad demandada con la debida antelación la

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información a la que venía obligada, por no haberles advertido debidamente de las características exactas del producto y de sus elevados riesgos, con vulneración por la demandada de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en relación con la normativa sobre el mercado de valores. La parte actora solicita la declaración de nulidad de la citada orden de suscripción por existir vicio de consentimiento consistente en dolo y error y por haberse vulnerado las normas imperativas, solicitando también de forma subsidiaria, la declaración de nulidad de todo el contrato por incluir cláusulas abusivas relativas a la perpetuidad del producto, y también de forma subsidiaria solicitó la resolución del citado contrato, en todos los casos con la consiguiente devolución a la parte actora del precio que fue abonado por su parte, aminorado en las cantidades por ella percibidas en concepto de intereses brutos; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. SEGUNDO. Que admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la entidad demandada, que compareció en tiempo y forma, presentando su contestación a la demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que tras alegar la excepción de caducidad de la acción, así como la imposibilidad de ejercicio de la acción de anulabilidad por haberse ya cancelado el contrato con el canje acordado por el FROB, y manifestó, en síntesis, que se limitó a ejecutar la orden de compra del producto financiero objeto de autos dada por la parte actora, sin realizar por su parte labor de asesoramiento alguno, y habiéndose cumplido por su parte, fiel y puntualmente, todas las obligaciones de información legalmente establecidas, puesto que se realizó a la parte actora el correspondiente test de conveniencia, entregándole la documentación informativa exigida, por lo que la citada parte actora fue plenamente consciente del producto financiero que adquiría, habiendo perseguido con tal adquisición la consecución de unas gananciales superiores a las de mercado; habiendo suscrito la parte actora distintos documentos en los que reconocería que había sido debidamente informada de las características y riesgos del producto, y que habría procedido por su propia iniciativa la suscripción del mismo, siendo el producto ciertamente adecuado al perfil inversor de la parte actora. También alegó la parte demandada que la parte actora habría incurrido en una vulneración de la doctrina que establece un valor vinculante a los actos propios, al haber venido percibiendo una remuneración por el producto adquirido. Por último, la parte demandada alega que no había incurrido en incumplimiento contractual alguno respecto a la orden de compra y al contrato de depósito y administración de valores, por lo que solicitó la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

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TERCERO. Contestada la demanda se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la LEC, que tuvo lugar el día señalado con asistencia de las partes, siendo exhortadas para que llegaran a un acuerdo, lo que no se logró, mandándose que prosiguiera la audiencia, en la que las partes mantuvieron sus respectivas posturas. Recibido el pleito a prueba, se admitió la que propuesta por las partes fue declarada pertinente con el resultado que obra en autos, señalándose a continuación día y hora para la celebración del juicio. CUARTO. Comparecidas las partes al juicio, se practicó la prueba propuesta por las partes que fue declarada pertinente, con el resultado que obra en autos. A continuación, se concedió la palabra a las partes, que formularon oralmente sus conclusiones. QUINTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

PRIMERO. Las pretensiones y las alegaciones de las partes. Los demandantes doña Carmen Ramírez Rodríguez y don Alberto Rodríguez Ramírez alegaron, en síntesis, que el día 22 de mayo de 2009 suscribieron una orden de adquisición de 250 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 25.000 euros en el mercado primario, y que habían realizado tal suscripción por haber sido indebidamente asesorados por la citada demandada, en cuanto que el producto que les fue sugerido no era adecuado al perfil de inversión conservador de los demandantes; manifestando la actora haber existido dolo por la parte demandada, y un error excusable por su parte, al no haberles suministrado la entidad demandada con la debida antelación la información a la que venía obligada, por no haberles advertido debidamente de las características exactas del producto y de sus elevados riesgos, con vulneración por la demandada de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, en relación con la normativa sobre el mercado de valores. La parte actora solicita la declaración de nulidad de la citada orden de suscripción por existir vicio de consentimiento consistente en dolo y error y por haberse vulnerado las normas imperativas, solicitando también de forma subsidiaria, la declaración de nulidad de todo el contrato por incluir cláusulas abusivas relativas a la perpetuidad del producto, y también de forma subsidiaria solicitó

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la resolución del citado contrato, en todos los casos con la consiguiente devolución a la parte actora del precio que fue abonado por su parte, aminorado en las cantidades por ella percibidas en concepto de intereses brutos. Frente a tales pretensiones, la demandada BANKIA S.A alegó la excepción de caducidad de la acción así como la imposibilidad de ejercicio de la acción de anulabilidad por haberse ya cancelado el contrato con el canje acordado por el FROB, y manifestó, en síntesis, que se limitó a ejecutar la orden de compra del producto financiero objeto de autos dada por la parte actora, sin realizar por su parte labor de asesoramiento alguno, y habiéndose cumplido por su parte, fiel y puntualmente, todas las obligaciones de información legalmente establecidas, puesto que se realizó a la parte actora el correspondiente test de conveniencia, entregándole la documentación informativa exigida, por lo que la citada parte actora fue plenamente consciente del producto financiero que adquiría, habiendo perseguido con tal adquisición la consecución de unas gananciales superiores a las de mercado; habiendo suscrito la parte actora distintos documentos en los que reconocería que había sido debidamente informada de las características y riesgos del producto, y que habría procedido por su propia iniciativa la suscripción del mismo, siendo el producto ciertamente adecuado al perfil inversor de la parte actora. También alegó la parte demandada que la parte actora habría incurrido en una vulneración de la doctrina que establece un valor vinculante a los actos propios, al haber venido percibiendo una remuneración por el producto adquirido. Por último, la parte demandada alega que no había incurrido en incumplimiento contractual alguno respecto a la orden de compra y al contrato de depósito y administración de valores, por lo que solicitó la íntegra desestimación de la demanda SEGUNDO. La inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad. Ejercitándose por la parte actora la acción de anulabilidad por error-vicio, resulta de plena aplicación el artículo 1301 CC, que dispone que “la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (…) En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”. Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que la citada consumación del contrato se produce a partir de “la realización de todas las obligaciones”, y que el ”momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato”, sino que sólo tiene lugar “cuando estén cumplidas las prestaciones de ambas partes”, considerándose que en los contratos de tracto sucesivo debe estarse al momento de cumplimiento total de las prestaciones o al de la extinción del contrato por el transcurso del plazo pactado de vigencia, en el bien entendido de que el citado precepto establece sólo un plazo máximo para el ejercicio de la acción, que se cuenta desde la

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consumación del contrato o cumplimiento de sus prestaciones, pero sin que sea necesario esperar a dicha consumación para el ejercicio de las acciones de anulabilidad por dolo, el error o la falsedad de la causa (vid. SSTS de 11 de junio de 2003, de 27 de marzo de 1989 y de 11 de julio de 1984, entre otras). En el caso de autos, dado que se está solicitando la anulabilidad por error excusable del negocio jurídico consistente en las órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron suscritas por la parte actora, es claro que no puede sostenerse que esos negocios jurídicos se hayan consumado cuando la parte actora abonó el precio y le fueron entregados los citados productos financieros, sino que estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, pues existe una clara vinculación de la demandada BANKIA S.A con las prestaciones a que se obligaban las entidades emisoras, pues los productos adquiridos no eran sino recursos propios de la citada entidad, para cuya emisión se valió de meras entidades de carácter instrumental, creadas precisamente con el único objeto social de emitir esos productos, conforme a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, lo que se ha puesto especialmente de manifiesto en el mes de mayo de 2013, en el que se ha producido el canje obligatorio de los productos financieros que nos ocupan por acciones de BANKIA, por mandato del FROB, conforme a lo señalado en el artículo 44 de la Ley 9/2012, de tal manera que consideramos que el plazo de caducidad del artículo 1.301 CC debe de contarse precisamente desde ese momento, pues sólo entonces puede considerarse que se haya producido la total consumación del contrato, con el cumplimiento íntegro de las obligaciones a que venía obligados tanto la entidades emisoras como la demandada BANKIA S.A. La Sentencia de lIma. Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) de 19 de junio de 2013 señala que "puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que (...) ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de

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contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex artículos 1.726 del CC y 244, 255 y 264 del Código de Comercio. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S. A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, (...) o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas. (...) los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil". En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) de 21 de octubre de 2013. Por último, aun cuando pudiéramos considerar, a los meros efectos dialécticos, que se había producido la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, tal caducidad no impediría a este juzgador declarar la nulidad del negocio jurídico, por infracción de las normas imperativas, como tendremos ocasión de exponer posteriormente.

TERCERO. La naturaleza del producto contratado. Es evidente que el producto objeto de autos participa de la naturaleza de los productos complejos, por lo que es exigible a la parte demandada un deber de información reforzado. Las participaciones preferentes aparecen reguladas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de

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Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, habiendo sido introducida en ésta por la Ley 19//2003, de 4 de julio, y siendo posteriormente modificada por la Ley 6/2011, de 11 de abril. Han sido definidas por la doctrina como un activo de renta fija o variable privada, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) de 29 de julio de 2013, realiza un interesante estudio del contrato objeto del presente litigio, que podemos resumir fijando las siguientes notas características de las participaciones preferentes: a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. b) no otorgan a sus titulares derechos políticos. c) su duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. d) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal. e) el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora. f) la liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa. g) en caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios. Como señala la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 4 de abril de 2013, “se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición

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Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda. Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante”. Esta calificación puede también alcanzarse acudiendo al tenor literal del actual artículo 79.bis.8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, ya que no se trata de un producto que aparezca expresamente mencionado en el primer párrafo del citado precepto, y es claro que no se cumple en él el requisito de que "existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor", por lo que tampoco concurren las condiciones señaladas en el párrafo segundo del citado artículo. En efecto, tanto la anteriormente citada sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 4 de abril de 2013, como la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) de 29 de julio de 2013, entre otras, destacan la imposibilidad actual de reembolso o liquidación de las citadas participaciones preferentes que nos ocupan en el mercado AIAF. La consecuencia jurídica de la calificación del producto como complejo es la necesidad de aplicar el deber de información reforzado del apartado 7 del artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores, como expondremos a continuación. CUARTO. La naturaleza jurídica del negocio existente entre las partes. Las partes discuten sobre la auténtica naturaleza del contrato existente entre las partes, por el que la actora procedió a la adquisición del producto financiero objeto de autos, pues dicha parte demandante sostiene que se trata de un contrato de asesoramiento, o más propiamente, de un contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, mientras que la entidad financiera demandada alude a un mero contrato de mediación, comisión o intermediación, pues sostiene que se habría limitado meramente a la adquisición del producto

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financiero siguiendo las expresas instrucciones de la actora, sin haber existido por su parte asesoramiento alguno. A ambos contratos se refiere la jurisprudencia, habiendo señalado respecto al primero, contrato de gestión de cartera de inversión, la STS de 11 de julio de 1998 que “el contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio, al permitir a las sociedades de valores «gestionar carteras de valores de terceros», carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo: el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera”. Para analizar si existió un servicio de asesoramiento propiamente dicho, es necesario tener en cuenta que el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores, tras la reforma operada por la citada Ley 47/2007, de 19 de diciembre, define el asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial." La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, que es la norma comunitaria traspuesta en la mencionada Ley 47/2007, ayuda a la interpretación de aquel precepto, señalándose en su considerando número 30 los criterios que se exigen para considerar la existencia de tal asesoramiento, al disponer que “debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa de un cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, procedente o por cuenta de la empresa a ese cliente concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. Un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del

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cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción u oferta de instrumentos financieros, realizada por el medio que fuere, que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio”; definiendo el artículo 4.1.4 de la citada Directiva el “Asesoramiento en materia de inversión”, como “la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros”. Por tanto, para que pueda hablarse de un asesoramiento basta con que la empresa haya realizado una invitación o recomendación concreta a contratar uno o varios instrumentos específicos, y que no se trata de una mera promoción comercial del producto de carácter general o inespecífico. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) interpretó que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales, excluyendo sólo de este concepto a las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público. Pues bien, en el caso de autos, de la declaración testifical de doña María Teresa Martín Jiménez, empleada de la demandada, resulta acreditado que la misma trabajaba como Gestora de Banca Personal, y que en su cartera de clientes se encontraba la demandante, y que en tal calidad le ofreció este producto al vencerle un depósito a plazo. Si bien la citada testigo manifestó que le había ofertado otro producto alternativo, fue ciertamente poco concreta a la hora de detallar los demás productos que supuestamente le habrían sido sugeridos, debiendo de destacarse que la citada empleada reconoció que la actora carecía de estudios y de la capacidad suficiente para entender la documentación relativa a los productos de inversión, y que la citada demandante tenía con ella una estrecha relación de confianza, lo que permite ciertamente poner en duda la credibilidad de la citada manifestación del testigo. Todo lo cual permite afirmar que la actora recibió una invitación o recomendación concreta a invertir en el producto objeto de autos, sin ofrecerle ningún otro producto alternativo, por lo que puede entenderse que la contratación del citado producto obedeció a un servicio de gestión asesorada, o de asesoramiento en materia de inversiones, prestado por la entidad demandada. QUINTO. La inexistencia del test de idoneidad.

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Debe de tenerse en cuenta que la orden de compra del producto financiero objeto de autos fue firmada después de la entrada en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que tenía por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la incorporación al ordenamiento jurídico español, entre otras, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, en relación a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión; siendo también aplicable el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Pues bien, después de la mencionada reforma, el artículo 79 bis señala, en su apartado primero, que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes”, disponiendo el apartado siguiente que “Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales”; y señalando, finalmente, el apartado tercero (en la redacción anterior a la reforma operada en tal precepto por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto) que “A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.” Por tanto, se establece un deber de información para todo supuesto de adquisición de un producto de inversión. No obstante lo anterior, se establece a continuación una obligación reforzada de información tratándose de contratos de gestión de cartera, exigiéndose la realización de un test de idoneidad, al señalarse en el párrafo sexto del citado artículo 79 bis (en la redacción anterior a la reforma operada en tal precepto por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto) que “cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el

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ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente”. El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, señala sobre evaluación de la idoneidad que "a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.bis.6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...) Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...)Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera Estos preceptos son aplicables al contrato objeto de autos, puesto que el artículo 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, después de la reforma realizada por la ya citada Ley 47/2007, de 19 de diciembre, señala que “las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en su artículo 63, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su

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autorización específica les habiliten para ello. (…) Asimismo, a las entidades de crédito les serán de aplicación las disposiciones de esta Ley y sus normas de desarrollo en cuanto a la realización y disciplina de los servicios y actividades previstos en su artículo 63 y a su posible participación en los mercados secundarios oficiales”. La reciente STS de 20 de enero de 2014 ha aclarado que "el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan". Pues bien, en el caso de autos, ya hemos señalado en el fundamento anterior que estábamos en presencia de un servicio de asesoramiento realizado por la parte demandada, y sin embargo, no se llegó a realizar el correspondiente test de idoneidad a ninguno de los demandantes, habiéndose realizado tan sólo un test de conveniencia a la actora doña Carmen Ramírez Rodríguez (vid. documento número 3 de la demanda), por lo que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de los demandantes, cuando la entidad demandada no obtuvo previamente la información imprescindible sobre su situación financiera y objetivos de inversión, ni sobre sus conocimientos y experiencia inversora, vulnerando una clara norma imperativa. SEXTO. La realización de un test de conveniencia insuficiente a la demandante doña Carmen Ramírez Rodríguez. Como argumento a mayor abundamiento, aun cuando consideráramos, a los meros efectos dialécticos, que no existió propiamente un servicio de asesoramiento de inversión por parte de la entidad demandada, consideramos que tampoco el test de conveniencia realizado a la demandante doña Carmen Ramírez Rodríguez se ajustó a los requisitos que impone la Ley de Mercado de Valores. En efecto, tratándose de servicios distintos al de asesoramiento, incluyéndose en aquellos los de mera intermediación o comisión, se dispone en el apartado séptimo del citado artículo 79 bis (en la redacción anterior a la reforma operada en tal precepto por el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto) que ““cuando se presten servicios distintos de los previstos en el

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apartado anterior (que se refiere a los servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras), la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado”; y este procedimiento sólo es excluido en el apartado octavo para “el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de los clientes” cuando no estuviéramos en presencia de un producto complejo, considerándose como tales, a sensu contrario, aquellos respecto de los no “existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor", como ya hemos dicho que ocurre en el caso de autos, por lo que es claro que, aun cuando no hubiera existido una relación de asesoramiento entre las partes, la demandada venía obligada legalmente a realizar el test de conveniencia a la parte actora antes de la contratación del producto. Así lo ha entendido también la reciente STS de 20 de enero de 2014, que señala que "la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa". Pues bien, consideramos que el test de conveniencia realizado a la parte actora no se ajusta a los requisitos del trascrito apartado séptimo del artículo 79 bis,

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puesto que se trata de un cuestionario genérico y no individualizado, que contiene además preguntas que tienen escasa relación con la naturaleza del producto que nos ocupa, y que, por tanto, realmente impiden llegar a conocer si la parte actora tenía los conocimientos y experiencia necesarias en el ámbito de inversión correspondiente a las participaciones preferentes, y si este producto era o no adecuado para el cliente. En efecto, el citado test contiene tan sólo preguntas estereotipadas relativas a si el cliente conoce el funcionamiento de los mercados financieros, a si conoce las características de los activos de renta fija, y si el cliente ha realizado o no inversiones en emisiones de renta fija, todo lo cual guarda escasa relación con la naturaleza de las participaciones preferentes. Tan sólo la tercera pregunta contiene una interrogante específica sobre el conocimiento de la naturaleza de las participaciones preferentes pero, por un lado, se hace una referencia en la misma pregunta a que “su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo”, que es ciertamente incorrecta, pues la valoración de las participaciones preferentes depende de forma fundamental de otras muchas variables distintas de la expuesta (entre otras, el rating de la entidad emisora, y su solvencia), y por otro, se asocia a esa pregunta otra que tiene escasa relación con aquella, relativa al conocimiento de “el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro”, a pesar de lo cual se establece una sola posibilidad de respuesta; por lo que difícilmente la primera interrogante puede arrojar algo de luz sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente en participaciones preferentes. Así lo ha señalado la resolución de la propia CNMV de fecha 17 de mayo de 2010, en la que se expresa literalmente que “el test de participaciones preferentes ha sido diseñado para evaluar la experiencia y conocimientos del cliente en ese producto en concreto, por ello, no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia “renta fija” en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes. La pregunta 3 del test tiene por objeto recabar si el cliente conoce y entiende las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes. Según la pregunta, estas variables son la naturaleza perpetua del instrumento y la evolución de los tipos de interés a corto plazo. Así, no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito. Por último, respecto a la información actualmente recabada relativa a los conocimientos y experiencia del cliente, la entidad debería además incluir el volumen de transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así

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como el nivel de estudios, la profesión actual, y en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. Las participaciones preferentes son un instrumento financiero complejo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión. La experiencia de la CNMV en la supervisión de la comercialización de las participaciones preferentes apunta a que es difícil que este instrumento resulte conveniente conforme al test de conveniencia para una mayoría de inversores. El alto grado de resultados positivos en la evaluación de la conveniencia en este emisión se explicaría por los defectos anteriormente expuestos y por la metodología de puntuación utilizada”. Este juzgador sólo puede compartir íntegramente estas conclusiones de la CNMV, y consideramos, por tanto, que con la realización de un test de conveniencia tan sumamente imperfecto e irregular, difícilmente puede considerarse que la entidad demandada hubiera cumplido con los requisitos que le impone el apartado séptimo del artículo 79 bis antes trascrito, apreciándose así, una vez más, la vulneración de una evidente norma imperativa por parte de la entidad demandada en el momento en que la parte actora procedió a contratar el producto que nos ocupa. Además, en el caso de autos resulta ciertamente sorprendente que el test de conveniencia ofreciera un resultado positivo, y sin embargo en la orden de adquisición se hiciera constar que su resultado era negativo (vid. documento número uno de la demanda), lo que pone de manifiesto que la entidad demandada se limitó a intentar dar un cumplimiento meramente formal a la obligación legal de someter previamente al cliente a este test. Debe concluirse, por tanto, que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de la demandante, cuando la entidad demandada no obtuvo previamente la información imprescindible sobre sus conocimientos y experiencia inversora, vulnerando una clara norma imperativa. SÉPTIMO. La ausencia de todo test respecto del demandante don Alberto Rodríguez Ramírez. Además, ya hemos señalado que no se obtuvo información alguna sobre el demandante don Alberto Rodríguez Ramírez, al que no se formuló test o cuestionario alguno. Aun cuando podemos aceptar que la actora actuaba como mandataria de este demandante, y que éste llegó a ratificar el negocio jurídico en cualquier caso, tal consideración no es motivo suficiente para no exigir la realización del test de idoneidad, respecto de tal demandante, a través de su apoderado o representante. En cuanto a la necesidad de realización de los test de conveniencia o de idoneidad a los poderdantes en los casos en que los

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servicios de inversión son contratados por un apoderado de los mismos, debe de tenerse en cuenta que la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, define en su artículo 4 al cliente como “toda persona física o jurídica a quien una empresa de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares”, y por tanto, debe de tener la condición de cliente la persona física o jurídica que contrata con la empresa de inversión un determinado producto financiero, aun cuando lo haga a través de una persona que actúa en su nombre. Es evidente, sin embargo, que los test de idoneidad y de conveniencia del inversor, y en general la prestación del servicio de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto, pueden ser realizados con el apoderado, pues no existe precepto alguna en la citada Directiva, ni en la Ley de Mercado de Valores que la ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, que impida la contratación de productos financieros a través de un apoderado. Entender lo contrario, esto es, exigir en todo caso una contratación o intervención personal por parte del cliente, sin posibilidad de apoderamiento, no sólo carecería de todo sustento legal, sino que además supondría el establecimiento de obstáculos injustificados, y a veces insalvables, en el ámbito de la contratación de este tipo de producto. Sin embargo, es claro que los mencionados test de conveniencia o de idoneidad, aun pudiendo ser realizados por medio de apoderado, han de tener en cuenta las circunstancias específicas del poderdante, pues de lo contrario difícilmente puede llegar a conocer la empresa de inversión que el producto que se ofrece al cliente, representado por un apoderado, responde a los objetivos de inversión de tal cliente, y que éste puede asumir los riesgos derivados de tal inversión, como señalan los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, respectivamente, respecto de los test de idoneidad y conveniencia. Es decir, los citados test pueden ser realizados por el apoderado, pero la empresa de inversión debe necesariamente que formular preguntas sobre los poderdantes, pues de lo contrario difícilmente puede llegar a conocer si el producto es o no idóneo o conveniente para ellos. Así ha venido a ser reconocido de forma expresa por la CNMV en la Guía para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de fecha 17 de junio de 2010, en la que señaló, respecto del referido test de idoneidad, que “con carácter general, en el supuesto de designación por una persona física o jurídica de un apoderado/autorizado, se estima razonable que el test de idoneidad se aplique considerando los conocimientos y experiencia del apoderado/autorizado respecto del producto o servicio concreto y la situación financiera y objetivos de inversión del poderdante”.

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Debe concluirse, por tanto, que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor del citado demandante, cuando la entidad demandada no obtuvo previamente la información imprescindible sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, vulnerando una clara norma imperativa. OCTAVO. El incumplimiento por la entidad demandada de la obligación legal de proporcionar la información al cliente con la debida antelación. A mayor abundamiento, consideramos que la entidad demandada incumplió, en cualquier caso, con la obligación legal de proporcionar la información del producto a su cliente con la debida antelación. Resulta de aplicación al caso de autos el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de conformidad con lo señalado en el artículo 1.2 del citado Real Decreto, señalando el artículo 62.2 que “Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.”. Se exige por tanto que la información sea facilitada con antelación suficiente, para que el cliente pueda valorar la conveniencia o no de suscribir el producto. De otra parte, el artículo 64, bajo la rúbrica “Información sobre los instrumentos financieros”, señala lo siguiente: “1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. 2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como

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consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos”. Sin embargo, tratándose de la mera ejecución de una orden del propio cliente, sin que haya intervenido asesoramiento de la entidad financiera, el artículo 68.1 del Real Decreto que analizamos, señala que “cuando las entidades que presten servicios de inversión ejecuten una orden por cuenta de un cliente, no relacionada con el servicio de gestión de carteras, deberán adoptar las siguientes medidas: a) Deberá proporcionar al cliente de manera inmediata en un soporte duradero, la información esencial sobre la ejecución de la orden”. Estos preceptos deben ponerse en relación con el contenido de los apartados séptimo y octavo del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, transcritos en el fundamento anterior, y realizando una interpretación sistemática de los mismos, llegamos a la conclusión de que si bien la contratación de un servicio de gestión de cartera refuerza la obligación de la entidad financiera de facilitar información al cliente, también existe tal obligación cuando se trata de un cliente minorista y de un producto complejo, aunque la entidad financiera se hubiera limitado a ofertar la contratación del producto o a ejecutar las órdenes del cliente, sin haber realizado propiamente una labor de asesoramiento, sin que el artículo 68 del Real Decreto 217/2008 pueda, en virtud del principio de jerarquía normativa, dejar sin efecto lo señalado por una norma con rango de Ley; debiendo entenderse que el citado precepto tan sólo viene a establecer una obligación complementaria de información de la entidad financiera en relación con la ejecución de la orden, pero sin que pueda ser dispensada de la obligación de información general sobre la adecuación del producto financiero complejo que se pretende adquirir a las características del cliente minorista. Siendo también exigible que tal información sea dada al cliente con la suficiente antelación, conforme exige el artículo 62.2 del Real Decreto 217/2008, antes transcrito, con la finalidad de que el citado cliente pueda adoptar con conocimiento suficiente la posterior decisión sobre su inversión. De otra parte, es evidente que la carga de la prueba sobre el suministro adecuado de información al consumidor corresponde a la parte demandada, sobre todo al tratarse de un producto de inversión complejo; no siendo posible imponer esa carga a la parte actora, conforme a lo señalado en el artículo 217.7 LEC, ante la dificultad probatoria que entraña la acreditación de un hecho negativo como es la ausencia de tal información En el caso de autos, no ha quedado debidamente acreditado que la entidad demandada facilitara a la parte actora toda la información a que venía obligada

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con la debida antelación, pues no consta ni siquiera la entrega del tríptico informativo resumen del folleto de emisión, en cuanto que el presentado por la parte demandada carece de la firma de los demandantes (vid. documento número cuatro de la contestación), y dado que consta la realización de un test de conveniencia a la actora el mismo día de la suscripción de la orden de adquisición, puede deducirse que tanto la sugerencia u ofrecimiento del producto, el suministro de información y la firma del negocio jurídico se produjo en unidad de acto, como vino a reconocer la testigo doña María Teresa Martín Jiménez, empleada de la entidad bancaria demandada. Además, difícilmente puede considerarse acreditado, en virtud de esa declaración testifical, que debemos recordar que sólo fue propuesta por la parte actora, que la entidad demandada hubiera ofrecido de forma verbal la necesaria información a la actora sobre la naturaleza y los riesgos del producto, cuando la propia testigo reconoció que no había informado a sus clientes de que el producto no estaba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos y que desconocía la revocabilidad de la orden que lleva aparejada la baja del rating de la entidad bancaria demandada, así como que la actora carecía de estudios y que no tenía capacidad para entender la documentación relativa a los productos de inversión, por lo que cabe concluir que la mencionada empleada de la actora se limitó a sugerir a la actora la contratación del producto, al considerar que era un producto que no entrañaba riesgos para su cliente. Es evidente que, tratándose de un producto de una naturaleza tan compleja como el que nos ocupa, la entidad demandada debería haber extremado su diligencia a la hora de facilitar la información del producto al cliente, siendo ciertamente imposible que éste pudiera percatarse de los riesgos que asumía en su contratación cuando la información fue facilitada por la demandada en el mismo día, por lo que consideramos que la entidad bancaria incumplió el mandato del artículo 62.2 del el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, antes transcrito. No puede ser óbice para este conclusión la mera circunstancia de que en la orden de compra se hiciera constar que los clientes habían recibido información sobre el producto, y no sólo por tratarse de un documento redactado previamente por la parte demandada, sino sobre todo porque tal documento tan sólo viene a acreditar lo obvio, esto es, que en el momento de la firma del contrato el cliente consideraba entender los riesgos que asumía de acuerdo con la información de que disponía en tal momento, lo que en absoluto implica que esa información hubiera sido correctamente suministrada por la entidad bancaria. Como señaló la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14º) de 12 de noviembre de 2012, “la prueba del cumplimiento del deber de información previo a la suscripción del contrato no puede consistir

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únicamente en su propio contenido una vez firmado y en las cláusulas que aparecen en el mismo referidas al conocimiento y comprensión del cliente”. También las sentencias de llma. Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) de 15 de marzo y 29 de julio de 2013 señalaron que "la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunión "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios", como literalmente se expresa en el término legal". NOVENO. La relación entre los incumplimientos de la parte demandada en relación con el deber de información y la existencia del error excusable de la parte actora. La jurisprudencia ha señalado que para el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil, es indispensable que sea esencial, esto es, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece, y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. También se exige que tal error esencial sea excusable, si bien este requisito no es mencionado de forma expresa en el Código Civil, aunque se deduce de los principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil; considerándose que es inexcusable el error, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, considerándose que tal diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, siendo la función básica del requisito de la excusabilidad impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error

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cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (vid. SSTS de 28 de setiembre de 1.996, 18 de febrero de 1994, 4 de enero de 1982 y 18 de abril de 1978, entre otras muchas). Por tanto, para analizar la concurrencia o no del citado error excusable, es ciertamente un dato esencial la conducta observada por la entidad bancaria a la hora de ofertar el producto financiero a la parte demandante, y en especial si la entidad demandada suministró o no a ésta la información necesaria para que pudiera llegar a decidir la suscripción del contrato objeto de autos con pleno conocimiento de sus posibles consecuencias económicas y jurídicas. Ya hemos señalado en los fundamentos jurídicos anteriores que no consta que la entidad demandada suministrara a la parte actora la información sobre el producto de una forma completa y con la debida antelación a su suscripción, y que, además, no realizó el correspondiente test de idoneidad a que venía obligada por haber prestado un servicio de asesoramiento, realizando en cualquier caso un test de conveniencia insuficiente a uno sólo de los demandantes, lo que provocó que la parte actora adquiriera un producto que resultaba inadecuado para una cliente minorista (circunstancia que no es discutida por la parte demandada), con un perfil inversor conservador. Este perfil resulta expresamente reconocido, respecto de la demandante doña Carmen Ramírez Rodríguez, en el documento número doce de la contestación, y no se ha aportado tampoco prueba alguna de que el codemandante hubiera invertido previamente en productos de riesgo semejantes al que nos ocupa. En definitiva, consideramos que la demandada impidió con su actuación que la parte actora pudiera llegar a conocer la totalidad de los riesgos asociados al producto financiero que se le ofreció, privándole en definitiva de tomar con conocimiento de causa la más adecuada a sus intereses, y esa ausencia de información produjo un error esencial en la citada parte actora, que contrató el producto sin llegar a conocer realmente el riesgo económico que asumía; siendo tal error claramente excusable dado el carácter complejo del producto financiero contratado, el carácter de cliente minorista con perfil conservador que tenían los actores y la deficiente información facilitada por la entidad bancaria demanda. Como señaló la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) en sus sentencias de 29 de junio de 2012 y 11 de junio de 2013, "el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe

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asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada." También la STS de 20 de enero de 2014 ha señalado que la omisión del test de idoneidad, "si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento (se refiere al conocimiento del producto y de los riesgos asociados al mismo) y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo". La existencia de tal error excusable ha sido también apreciado, en supuestos idénticos al de autos, por la Ilma Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 13 de febrero, 22 de enero y 15 de enero de 2014; por la Ilma. Sección 14ª de ese mismo tribunal en la sentencia de 14 de septiembre de 2013; por la Ilma. Sección 18ª en la sentencia de 27 de enero de 2014; y por la Ilma. Sección 19ª en la sentencia de 23 de diciembre de 2013, entre otras. DÉCIMO. La consecuencia jurídica de la vulneración por la entidad demandada de normas imperativas. A mayor abundamiento, ya hemos señalado en los fundamentos anteriores que consideramos que la entidad demandada infringió distintas normas imperativas en relación con la contratación del producto por la parte actora. Es claro también que constituye una norma imperativa el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción vigente en el momento de la celebración del negocio jurídico que nos ocupa (antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2014, de 27 de marzo), señalaba que “antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”. La nulidad de pleno derecho de un contrato que proclama el artículo 6.3 del CC requiere ineludiblemente, de acuerdo a una consolidada doctrina jurisprudencial, la existencia de una norma imperativa o prohibitiva del vínculo jurídico concertado, que imponga la sanción de nulidad de dicho negocio “per se”, pues en otro caso, se debe reservar la sanción de nulidad, estructural,

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originaria y automática, a aquellos supuestos en que la infracción de la norma imperativa o prohibitiva realmente la justifique, para lo cual deben tenerse en cuenta el sentido y finalidad de ésta y la naturaleza del contrato, las circunstancias concurrentes en su perfección y los efectos que va a producir, pues no toda violación normativa justifica tan grave sanción (vid SSTS de 27 de septiembre de 2007, 25 de septiembre de 2006, 7 de julio de 2006, 18 de junio de 2002, 29 de octubre de 1990, y 17 de octubre de 1987, entre otras). En el caso de autos, debe de tenerse en cuenta que la obligación de información al cliente de un producto de inversión fue reforzada por la ya citada Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), señalando en su Exposición de Motivos que “esta Ley tiene como objetivo prioritario reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores. Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos. Así, la Ley establece un amplio catálogo de normas a las que ha de sujetarse la actuación de quienes presten servicios de inversión”. Es evidente, por tanto, que las normas de conducta contenidas en los artículos 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores son normas de carácter imperativo, y que la sanción de su inobservancia, dado su carácter protector de los clientes de los servicios de inversión, y su carácter esencial en el momento de la perfección de los negocios jurídicos, sólo puede determinar la nulidad radical de éstos, en los casos en que tales negocios hubieran llegado a concluirse como consecuencia de un flagrante incumplimiento de tales normas imperativas. Y es esto precisamente lo que ocurre en el caso de autos, en el que ya hemos señalado que la entidad demandada no suministró a la parte actora la información sobre el producto con la debida antelación a su suscripción, y que, además, no realizó el correspondiente test de idoneidad a que venía obligada por haber prestado un servicio de asesoramiento, realizando en cualquier caso un test de conveniencia claramente insuficiente. Por tanto, concurriría en el caso de autos, junto con la nulidad relativa del contrato por la existencia de un error excusable en la parte demandante, la nulidad radical derivada de la vulneración por la entidad demandada de normas imperativas.

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UNDÉCIMO. La inexistencia de vulneración de la doctrina de los actos propios. La parte demandada sostuvo que la parte actora habría incurrido en una vulneración de la doctrina que establece un valor vinculante a los actos propios, al haber venido percibiendo una remuneración por el producto adquirido. Tal alegación no puede ser estimada, pues el hecho de que la parte demandante no haya cuestionado con anterioridad la eficacia del contrato, mientras percibía el rendimiento esperado en el momento de la contratación del producto, no supone que hubiera convalidado el contrato mediante tal conducta anterior, pues como ha señalado la jurisprudencia menor en relación con otros productos bancarios, ese comportamiento es lógico, ya que sólo es en el momento en que la parte actora deja de percibir esa rentabilidad cuando llega a conocer las exactas consecuencias económicas del producto adquirido, de las que era desconocedora al no haber sido informada al respecto con un mínimo de precisión, percibiendo en ese momento el cliente la gravedad y trascendencia del error padecido en el momento de la celebración del contrato como consecuencia del incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, no considerándose por ello aplicable la doctrina que establece un valor vinculante a los actos propios (vid. Sentencias de de la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) de 21 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª) de 2 de junio de 2011 y de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª) de 23 de julio de 2010). Más en concreto, y en relación con la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, también lo ha entendido así la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 31 de octubre de 2013. DUODÉCIMO. Los efectos jurídicos de la nulidad y la intrascendencia jurídica del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA S.A. a los efectos de esta resolución. Como consecuencia de la nulidad de la orden de suscripción otorgada por la parte actora, las partes deberán restituirse las prestaciones por lo que la entidad demandada BANKIA S.A deberá reembolsar a la parte actora el importe del precio de adquisición de las participaciones preferentes (25.000 euros en total), así como el interés legal de dicho importe desde el día 7 de julio de 2009, fecha valor de la operación, hasta la fecha de hoy, una vez minorado tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por la parte actora por este producto financiero (4.818,52 euros), tal y como se detalla en la certificación aportada como documento número doce de la contestación (la actora se refiere en su demanda a la percepción de 5.747,19 euros en concepto de rendimientos, pero consideramos que tal afirmación obedece a un mero error material, a la

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vista de la certificación aportada por la entidad demandada), y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, pues se considera que para la parte demandada las citadas cantidades son ya líquidas, en cuanto que para su determinación basta realizar una mera operación aritmética. Se han de descontar los intereses brutos percibidos por la parte actora, y no sólo los netos, en cuanto que la retención practicada por la entidad bancaria supone tan sólo una entrega a cuenta de la liquidación tributaria definitiva, y se ignora por este juzgador los avatares de tal liquidación, no pudiéndose descartar en absoluto que los actores solicitaran una devolución tributaria, por tener una liquidación negativa, lo que podría producir un enriquecimiento sin causa de la parte actora. Además, sólo le corresponde a la actora solicitar a la Agencia Tributaria el reembolso de tal entrega a cuenta, si procediera fiscalmente. Por su parte, la parte actora debería restituir las participaciones preferentes, pero ya hemos señalado anteriormente que es un hecho notorio que en el mes de mayo de 2013 se ha producido el canje obligatorio de los productos financieros que nos ocupan por acciones de BANKIA, por mandato del FROB, conforme a lo señalado en el artículo 44 de la Ley 9/2012. Consideramos que la parte demandante deberá restituir a la demandada las acciones que les fueron entregadas en el canje, ya que la nulidad declarada se extiende al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos. Debe recordarse que el artículo 1.208 CC dispone que "la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen". Entiende la doctrina que este precepto contempla dos supuestos distintos: a) El caso de que la obligación primitiva sea nula radical o absoluta, lo que produce la nulidad también de la nueva obligación que sustituye a ésta; y b) el supuesto en que la obligación primitiva es sólo anulable, a instancia del deudor, en el que se admite la validez de la nueva obligación en cuanto que suponga una confirmación de la obligación anterior por parte del citado deudor. En el caso de autos, difícilmente puede considerarse que un canje obligatoriamente impuesto por el FROB a los titulares de las acciones preferentes o de las obligaciones subordinadas entrañe una declaración de voluntad de éstos

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tendente a confirmar la orden de compra de los referidos productos. De otra parte, ya la STS de 10 de noviembre de 1964 señaló que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando… presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido». En esta misma línea, las SSTS de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 han extendido los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre los realizados posteriormente con el fin de minorar las pérdidas. Desde otro punto de vista, debe de tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que la obligación de restitución del objeto y del precio nace de la Ley (artículo 1.303 CC), por lo que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que eso suponga incurrir en vicio de incongruencia (vid. SSTS de 24 de noviembre de 1992 y 22 de noviembre de 1983, y las que citan de 10 de junio de 1952). De otra parte, es cierto que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, regula en su artículo 44 el contenido de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que acuerde el FROB, y que esta entidad ha acordado el canje forzoso de los productos que nos ocupan por acciones de la entidad BANKIA, señalando el artículo 49 de la citada ley que “fuera de lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido” y que “fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Sin embargo, consideramos que tal precepto, que sólo viene a permitir la impugnación de los actos realizados por el FROB en el ejercicio de las facultades mercantiles a través del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, y de la vía contencioso-administrativa contra las decisiones y actos administrativos dictados en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, no pueden impedir en absoluto el éxito de la

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pretensión de nulidad formulada en este proceso, pues el citado precepto contempla supuestos bien distintos de ésta. En efecto, no se debate en este proceso el incumplimiento de los términos y condiciones de emisión de las participaciones preferentes ni de las obligaciones subordinadas, y tampoco es objeto de este proceso la reclamación de los perjuicios derivados de la ejecución por el FROB de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de las contempladas en el artículo 44 de la Ley 9/2012, puesto que este proceso ha versado simplemente sobre la nulidad de la orden de compra de los mencionados productos suscrita por la actora con la demandada BANKIA, por no haberse ajustado entidad en su actuación a las normas MIFID. Realizar una interpretación extensiva del citado artículo 49 de la Ley 9/2012, considerando que tal precepto hacía imposible el planteamiento de la presente demanda, supondría una abierta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, en su modalidad de acceso a la jurisdicción. Por último, difícilmente puede entenderse que la intervención del FROB suponga un nuevo negocio jurídico en el que hubiera llegado a intervenir la citada entidad, como una suerte de negocio de expropiación forzosa, y que la nulidad del canje obligatorio suponga la declaración de nulidad de tal negocio sin la intervención en este procedimiento de la referida entidad, puesto que entendemos que ésta tan sólo se ha limitado, en el uso de las facultades legales que le concede la Ley 9/2012, a imponer el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA, obligando simplemente a una novación objetiva de la relación jurídica derivada de la orden de compra cuya nulidad se solicita, pero sin tener intervención negocial alguna, por lo que perfectamente puede declararse la nulidad del canje obligatorio, por ser nula la orden de compra de las participaciones preferentes y/o de obligaciones subordinadas de la que deriva, sin necesidad de que la citada entidad pública deba ser demandada en este proceso. DÉCIMOTERCERO. Costas Al haber sido estimada de forma sustancial la demanda, las costas han de ser impuestas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, que consagra, como regla general, el criterio objetivo del vencimiento en esta materia; habiendo señalado la jurisprudencia que es aplicable el principio del vencimiento objetivo en materia de costas que consagra el citado precepto a los supuestos en los que se produce una estimación sustancial de la demanda, aunque hayan sido rechazadas pretensiones de carácter accesorio o secundario (vid. SSTS de 9 de marzo de

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2006, de 7 de noviembre y 26 de abril de 2005, y de 17 de julio de 2003, entre otras muchas). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

FALLO: Que estimando de forma sustancial la demanda interpuesta por doña Carmen Ramírez Rodríguez y don Alberto Rodríguez Ramírez CONTRA la entidad BANKIA S.A, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, debiendo la parte demandada reembolsar a la actora el importe del precio de adquisición de las participaciones preferentes (22.000 euros), así como el interés legal de dicho importe desde el día 7 de julio de 2009, fecha valor de la operación, hasta la fecha de hoy, una vez minorado tales importes por los cupones o rendimientos (4.818,52 euros) ya percibidos por la parte actora por este producto financiero que se detallan en la certificación aportada como documento número doce de la contestación, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella; devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución hasta su completo pago, pasando a ser de titularidad de la demandada las acciones de BANKIA S.A que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes adquiridas en las mencionada suscripción, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de sentencias. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución puede interponerse recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá ser presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

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Así lo pronuncia, manda y firma, don Eduardo Corral Corral, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número noventa y uno de Madrid, en el día de la fecha. Doy fe.

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