Contenido Novedad Normativa

1 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 3144 del 22 de agosto de 2008

Superintendencia Comercio.

de

Industria

y

Resolución 33598 del 3 de septiembre de 2 2008

Novedades de Doctrina

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Actos de afirmación en el mercado. Sentencia 004 del 29 de julio de 2008 Notificación de la solicitud de cautelas. Auto 1046 del 31 de julio de 2008

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MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. DECRETO 3144 DEL 22 DE AGOSTO DE 2008 Publicada en Diario Oficial No. 47.092 del 25 de agosto de 2008 Asunto: Por la cual se modifica el Decreto 2269 de 2008 “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización Certificación y Metrología”. Principales puntos de interés:

Ofrecimiento de garantías en las investigaciones adelantadas por presuntos actos o acuerdos contrarios a la libre competencia Resolución No. 28463 del 5 de agosto de 2008

El presidente de la República en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 155 de 1959. Decreta:

Requisitos que deben cumplir las facturas de venta que se presentan como prueba para demostrar el uso de una marca. Concepto Of. Jurídica 08057770 del 12 de agosto de 2008. 8

- Modificar el artículo 8º del Decreto 2269 el cual quedará así: “Previamente a su comercialización, los fabricantes, importadores y comercializadores deberán demostrar el cumplimiento del reglamento técnico a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado o designado. En materia de etiquetado el cumplimiento del reglamento técnico se realizará de conformidad con lo establecido en el mencionado reglamento técnico. Se podrá demostrar el cumplimiento del reglamento técnico con declaración del proveedor, cuando así lo permita el respectivo reglamento técnico”.

Interpretación y aplicación de los artículos 34 y 36 de la Decisión Andina 486 de 2000, en Concordancia con el Artículo 4G del Convenio de París para la protección De la Propiedad Industrial. 10 Concepto 08058560 del 21 de agosto de 2008

- Modificar el literal c) del artículo 17 del Decreto 2269 el cual quedará así: “c) Vigilar, controlar y sancionar a los fabricantes, importadores y comercializadores de bienes y servicios sometidos al cumplimiento de un reglamento técnico, cuyo control le haya sido expresamente asignado”.

La comisión para la práctica de una prueba puede incluir la facultad de correr traslado de la prueba. 7 Auto 1100 del 11 de agosto de 2008

Hora legal colombiana 11 Concepto Of. Jurídica 08074150 del 22 de agosto de 2008 Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar el control de Las integraciones en el sector de televisión. Concepto Of Jurídica 08070163 del 26 de 12 Agosto de 2008 El uso de una marca debe ser tal cual y como fue concedida. Resolución 29598 del 20 de agosto de 2008 13

Jurisprudencial Índice de Conceptos

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- Adicionar el literal t) al artículo 17 del Decreto 2269, el cual quedará así: “t) Apoyarse cuando sea necesario y así lo determine, en organismos de certificación, inspección y laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología, con el fin de ejercer el control de los reglamentos técnicos cuya vigilancia le haya sido asignada”. - Modificar el artículo 39 del Decreto 2269 de 1993 el cual quedará así: “En desarrollo de las facultades de supervisión, control y vigilancia, asignadas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, esta podrá, previa investigación realizada, sancionar con multa hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)

N° 9 SEPTIEMBRE de 2008 Boletín coleccionable

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- Adicionar el artículo 39 Bis al Decreto 2269, el cual quedará así: “Cuando un determinado producto y/o servicio se encuentre sujeto al cumplimiento de un reglamento técnico, la autoridad a la que le corresponda su vigilancia, podrá ordenar en forma inmediata y de manera preventiva, mientras se surte la respectiva investigación, que se suspenda su comercialización por un término de sesenta (60) días, prorrogable hasta por un término igual, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio pone en riesgo el objetivo legítimo que se pretende proteger mediante el respectivo reglamento técnico. Para los efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que los objetivos legítimos, son los previstos por el Anexo IA del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, Capítulo 7, Artículo 7.6, aprobado mediante la Ley 170 de 1994”.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, RESOLUCION 33598 DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2008

Publicada en Diario Oficial No. 47.101 del 3 de septiembre de 2008 Asunto: Modificación del Título V de la Circular Única Principales puntos de interés: El Superintendente de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los Decretos 2153 de 1992 y 2269 de 1993, resuelve modificar las reglas y procedimientos para la acreditación de los organismos evaluadores de la conformidad -OEC-, establecidas en el Título V de la Circular Única denominado “Acreditación”, dentro de los lineamientos de las normas técnicas aplicables, con el fin de hacerlo mas eficaz y expedito. De dicha modificación se resalta lo siguiente: El procedimiento para la acreditación, está conformado por las siguientes etapas:

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1. Revisión de la documentación y de los registros. 2. Evaluación in situ 3. Decisión de la Acreditación. El equipo evaluador designado puede tomar la decisión de no proseguir con la evaluación in situ, con ocasión de las no conformidades encontradas durante la primera etapa, caso en el cual, deberá presentar el correspondiente informe, con el fin de que se archive la actuación. Las no conformidades encontradas durante la evaluación in situ deberán ser superadas mediante la implementación de acciones correctivas, en un plazo máximo de 4 meses. El numeral 3.5 establece el régimen de transición para las acreditaciones que se encuentren en proceso al momento de la entrada en vigencia de la modificación, a las cuales se les aplicará, respecto de la etapa que ya se hubiere iniciado, las disposiciones contenidas en la Circular que se está modificando. A las etapas posteriores se les aplicará lo previsto en la Resolución 33598 que modifica el Título V. El trámite de la reevaluación se iniciará de oficio por la Superintendencia, de acuerdo con las programaciones que realice, para lo cual enviará al organismo la cuenta de cobro respectiva. El organismo contará con 30 días a partir del envío para allegar el recibo de pago. En caso contrario, se entenderá la renuncia a la acreditación. Sin perjuicio de la reevaluación quinquenal, la Superintendencia realizará un mínimo de 2 visitas de vigilancia en dicho término. De no cancelarse dentro del término previsto en la circular las respectivas visitas, se entenderá igualmente que el organismo renuncia a la acreditación. Aquellos organismos que se encuentran en causal de pérdida de la acreditación, por no haber solicitado la reevaluación con la antelación prevista en el numeral 3.6 del Capítulo III del Título V, quedarán en el régimen transitorio establecido en el parágrafo del mismo numeral. Para tales organismos la Superintendencia programará la reevaluación y enviará la cuenta de cobro respectiva. El pago debe hacerse dentro de los 15 días siguientes contados desde la remisión de la cuenta de cobro. En caso contrario se entenderá que el organismo ha renunciado a la acreditación. Conforme al Capítulo IV, los OEC están obligados a informar a la Superintendencia cualquier modificación, suspensión o disminución de las condiciones tenidas en cuenta para la acreditación. Los OEC acreditados, deberán mantener actualizada y a disposición de la Superintendencia, la información relativa a los certificados e informes que expidan en ejercicio de la actividad para la cual fueron acreditados. El Capítulo VII, estableció las obligaciones de información a cargo del organismo de acreditación (Superintendencia de Industria y Comercio).

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Actos de afirmación en el mercado. Sentencia 004 del 29 de julio de 2008 “a. Los actos desleales originados por el cierre del establecimiento de comercio: “El segundo comportamiento pretendidamente desleal imputado a AAAA, es narrado en el hecho doce de la demanda, según el cual, con posterioridad a la entrega del inmueble de la vía Zipaquirá-Ubaté –año 1991- y al empleo de la razón social del accionante por parte del demandado – año 1992-, aquel volvió a instalar una sucursal de su negocio cerca al sitio en donde ahora se sitúa BBBB [establecimiento de comercio]. Es decir, a la luz de lo aducido por el actor, en un intento por expandir su establecimiento de comercio, que para esa época funcionaba en el kilómetro 35 de la Autopista Norte de ésta ciudad, ubicó una sucursal del RESTAURANTE CCCC a un kilómetro y medio de distancia del restaurante del demandado, no obstante, debido a las amenazas y conducta hostil de éste se vio avocado a cerrar el nuevo punto y proceder a indemnizar al arrendador por el incumplimiento del respectivo contrato, así mismo, se queja del pago de las mejoras que efectuó en el bien y que no fueron usufructuadas porque apenas duró unos cuantos meses en dicho lugar. “Señala de desleal que (sic) la publicidad nociva de AAAA, en la que anunciaba como el verdadero HORMIGUERO, las múltiples perturbaciones, así como los recados intimidantes, fueron puesto (sic) en conocimiento de la Fiscalía de Sopo, pero no logró que se iniciara una investigación por los hechos delictivos.

GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES Superintendente de Industria y Comercio GIANCARLO MARCENARO JIMÉNEZ Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial MARÍA TERESA PINEDA BUENAVENTURA Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia (e) MARIA DEL PILAR ORDOÑEZ Secretaria General

“Pues bien, en el proceso se probó que efectivamente el demandante celebró un contrato de arrendamiento con el señor DDDD el 3 de julio de 2001 (fl. 21, cdno. 1), respecto del inmueble del kilómetro 7 de la vía Zipa – Ubaté, que pese a haber sido pactado por 2 años, se terminó el 31 de diciembre de 2001, según transacción visible a folio 22 del cuaderno principal. Tal cronología fundamenta la oportunidad de la demanda, ya que estos sucesos, a diferencia de los tratados en numeral precedente, sí fueron demandados en tiempo. “Es punto definido que el RESTAURANTE CCCC, ubicado en la vía Zipaquirá – Ubaté en el año 2001, duro poco en la zona. Así lo afirman coincidentemente tanto el demandante, como el demandando, en sus respectivos interrogatorios (fls.278 y ss y 283 y ss), sobre lo que no hay acuerdo entre las partes e incluso, entre los testigos, es acerca de las coacciones que el actor aduce en su libelo. Así por ejemplo, declaraciones como las de los señores EEEE (fl. 209), FFFF (fl. 218) y GGGG (fl. 224) respaldan la versión de HHHH, sin embargo, otros testigos expusieron un punto de vista contrario que armoniza con lo manifestado en la contestación de la demanda, según la cual, quien desplegó actos desleales fue el demandante, amén que el cierre del establecimiento de comercio de éste último se originó en circunstancias ajenas al proceder del señor AAAA. “Con miras a abordar el punto, es pertinente puntualizar que con independencia de la ejecución de los ataques que de acuerdo con el demandante causaron los perjuicios reclamados, no es posible hacer derivar responsabilidad por incursión en conductas desleales cuando la fuente no corresponde a ‘actos de competencia’. Dicho en otro giro, son dos los presupuestos necesarios para lograr el éxito en una acción como la impetrada, el primero hace referencia a que el proceder que se cuestiona re (sic) refiera a un acto de competencia, es decir, que haya tenido fines concurrenciales o, expresado de modo simple, que se encuentre encaminado a disputar la misma clientela que maneja el perjudicado y logra una expansión en el mercado. En segundo lugar, es ineludible que a más de un acto de competencia, éste sea desleal, pues no todo acto de competencia que genera una ventaja a favor de un competidor y en detrimento de otro, configura la noción de deslealtad, o lo que es lo mismo, la legislación permite la realización de actuaciones que causen disminución del patrimonio de un competidor, siempre que obedezcan a estrategias lícitas de mercado.

“Por consiguiente, lo que se reprime es justamente una actividad competitiva, es decir, dirigida a cautivar clientes o atraerlos, mediante el empleo de medios contrarios a la buena fe y las sanas costumbres del mercado, así lo ha sostenido esta entidad en pasadas oportunidades:

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‘Para que una conducta que despliega un participante en el mercado pueda ser considerada como constitutiva de competencia desleal, es indispensable que la misma reúna dos elementos fundamentales: I) Que se trate de un acto de competencia; y II) Que ese acto de competencia 1 pueda ser calificado como desleal . Así, si el acto es de competencia, pero no puede ser calificado como desleal, la conducta corresponderá a una estrategia competitiva lícita, que posiblemente genere como resultado una atracción de clientela válida hacia el participante en el mercado que la despliega. En igual sentido, también es posible que esa estrategia de mercado, que por las circunstancias de modo en que se realiza no es calificable como desleal, genere una eventual disminución en las ventas y utilidades de los competidores, quienes ven desplazada o desviada su clientela hacia el competidor que ha realizado los actos competitivos, sin que tal actuación sea considerada como de competencia desleal, pues siendo un acto lícito en el comercio, el menoscabo patrimonial que sufre el competidor que se ve afectado por el mismo corresponderá a un resultado natural del proceso competitivo, equivalente al riesgo comercial que implica participar en la competencia que se vive en el mercado. (se subraya) ‘Ahora bien, si el acto o la conducta que se cuestiona es calificable como desleal, pero no corresponde a un acto de competencia, tal conducta será reprimible por medio de otras figuras jurídicas, como por ejemplo a través de las derivadas de la responsabilidad civil 1 “La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en este mismo sentido de tiempo atrás, estudiando casos sobre competencia desleal bajo la vigencia de los derogados artículos 75 a 77 del Código de Comercio, al igual que bajo la Ley 256 de 1996. “Es de anotar que en varios de los casos analizado por los tribunales, se hacía referencia a una exigencia adicional, consistente en que las partes fueran comerciantes, requisito que desapareció con la expedición de la ley 256 de 1996, cuyo artículo 3º determina que dicha ley ‘se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.’ En consecuencia, hoy en día se requiere que quien realiza la conducta y quien la padece participen en el mercado, independientemente de que sean o no comerciantes, admitiéndose la posibilidad de que existan participantes en el mercado que, a pesar de su participación en este, no son comerciantes. “Dentro de los fallos proferidos y que hacen relación a la exigencia de que la conducta de competencia desleal corresponda a: I) un acto de competencia; y II) que dicho acto sea calificable como desleal, se encuentran las siguientes: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, M.P. Dr. César Julio Valencia Copete. 9 de marzo de 1994. Proceso de Epsilón Editores Ltda. contra RCN y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, Santafé de Bogotá D.C., veinticinco de agosto de dos mil, Ref: competencia desleal de Lexco S.A. vs. Datacol S.A. 0364, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Eduardo Ferreira Varcas, Discutido y aprobado en Sala de 10 de mayo de 2000.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de ecisión, Bogotá, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, 4 de mayo de 2004”.

(extracontractual o contractual), pero no a través de las normas sobre competencia desleal, pues si bien la competencia desleal ha sido tradicionalmente concebida como una especie perteneciente al género de la responsabilidad civil, precisamente el hecho de ser una especie perteneciente a dicho género hace que la competencia desleal contenga elementos y particularidades que la diferencian de otras figuras pertenecientes a ese mismo género. En el caso de la figura que se estudia, una de las particularidades fundamentales y que caracteriza a la competencia desleal es el hecho de que la conducta que se estudie en un caso particular corresponda a un acto de competencia, pues si este elemento no se presenta, hará falta uno de los elementos fundamentales que caracterizan la especie’ (Auto No. 3777 de octubre 20 de 2004, Superintendencia de Industria y Comercio). “En el litigio que aquí se aborda, fluye diamantínamente que los hechos imputados al demandado, relativos a las amenazas y coacción que ejerció para lograr el resultado de retirar de la zona aducida al actor, no atañen, en estrictez, a actos de competencia, es decir, no fueron ejecutados con la intención de disputar una clientela actual o eventual como lo exige el artículo 2º de la ley 256 de 1996, así, aunque reprochables, esas actuaciones no se revelan como idóneas para incidir en la participación en el mercado por parte de AAAA, de modo que su valoración y represión no puede acontecer por vía de este proceso. “Muy al punto, deviene la posición doctrinal conforme la cual los actos de enemistad no guardan ninguna correspondencia con el fin concurrencial que se exigen de aquellos que constituyen el primer presupuesto de la acción de competencia desleal: “La aplicación de la disciplina de la competencia desleal debe, pues, reservarse para las conductas concurrenciales – para el “acto de competencia”, es decir, para los que podemos denominar actos de afirmación en el mercado, con independencia de que se produzca o no dentro de una relación de competencia. Los actos que no se hagan con finalidad competitiva (v.gr. la denigración de un empresario por otro, fundada en razones personales) deben 2 quedar fuera del ámbito de la disciplina” (la subraya no es del texto).

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“Menéndez, Aurelio. La Competencia Desleal, Editorial Civitas, pág. 121”.

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“Así las cosas, aun cuando estuviese demostrado que AAAA llevó a cabo las intimidaciones referidas por el demandante, ellas no atienden a la noción de acto de competencia y, por lo mismo, no hacen derivar la desviación de clientela, los actos de confusión, descrédito y de explotación de la reputación ajena, requeridos para el éxito de las pretensiones del libelo.

“Entonces, si el demandante aportó en escrito separado una solicitud en ese sentido –como en efecto ocurrió - no existen motivos válidos para aplicar el artículo 36 de la citada normatividad, pues resulta evidente que la petición de cautelas a la que se hace referencia, autorizó a la Industria XXXX a demandar sin reparos a AAAA y, por contera, a esta entidad a admitir su solicitud.

“En esa medida, aunque esta segunda circunstancia no esté prescrita, como sí lo está el empleo del nombre comercial EL HORMIGUERO, lo cierto es que tampoco contribuye con la prosperidad del petitum de la demanda, se insiste, por no corresponder a un acto de competencia en su sentido lato. “(…)”.

“2. Ahora bien, ese requerimiento cautelar debe ser verificado por el Despacho al momento de avocar conocimiento, lo cual no impone que constatada su satisfacción deba procederse a la notificación de la petición cautelar, en primer lugar porque el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil sólo dispone la notificación “del auto que confiere traslado de la demanda” y no del requerimiento de medidas cautelares y, en segundo término, porque el artículo 84 de la misma codificación ordena que en el acto de notificación se facilite al demandado un ejemplar de la demanda y sus anexos, dentro de los cuales tampoco se cuenta el escrito aludido, en razón a que no comporta un anexo del libelo genitor.

Notificación de la solicitud de cautelas Auto 1046 del 31 de julio de 2008

“(…) “No se discute que el artículo 38 de la ley 640 de 2001 exige, respecto de los procesos abreviados que versen sobre materias transigibles, el agotamiento de una audiencia de conciliación prejudicial como requisito para demandar. Tampoco es punto de debate que el asunto que ocupa al Despacho es esencialmente conciliable, dado que la parte actora requiere el pago de los perjuicios que presuntamente le causó la demandada con ocasión de los actos de competencia desleal denunciados, de modo que, en principio, resulta lógica la conclusión que constituye el eje medular del recurso de reposición, cual es el deber de la demandante de convocar a la sociedad pasiva a una diligencia extrajudicial con fines conciliatorios.

“De hecho, el momento idóneo para el enteramiento de las cautelares no es otro que aquel posterior a su práctica, pues es claro que antes de ello ninguna posibilidad asiste al afectado con las medidas de conocer el contenido de las mismas, en razón de la lógica reserva que el legislador confirió al interesado en su efectividad. “Así, si bien es cierto que existiendo la solicitud cautelar se justifica la admisión de la demanda, también lo es que el juez, una vez compruebe esa situación, no puede comunicar las intensiones del actor hasta tanto no haya resuelto de fondo sobre la viabilidad de las cautelas, de donde se colige que la aclaración pedida en subsidio por la demandada no está llamada a prosperar, al igual que el recurso de reposición.

“Así lo dispone la norma citada, en tratándose de procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, categoría ésta última en la que se incluyen los litigios por competencia desleal, conforme precisa el artículo 49 de la ley 962 de 2005, que modificó el 144 de la ley 446 de 1998.

“3. Síguese de lo anterior la denegación del recurso de reposición formulado por la demandada.

“Sin embargo, la propia ley 640 autoriza al actor a acudir directamente a la jurisdicción, entre otras circunstancias, cuando se “quiera solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares”, prescribiendo expresamente que “de lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad” (inc. 4, art. 35).

Ofrecimiento de garantías en las investigaciones adelantadas por presuntos actos contrarios a la libre competencia.

“(…)”.

Resolución 28463 del 5 de agosto de 2008

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[Ante una denuncia por presunta infracción a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, la Delegatura para la Promoción de la Competencia adelantó investigación en el mercado de comercialización de gas vehicular comprimido (GNVC) a través de estaciones de servicios]. “ (…) “3.1. Facultad del Superintendente de Industria y Comercio para terminar la investigación mediante la aceptación de garantías “En desarrollo de preceptos constitucionales, el Decreto 2153 de 1992 dotó a la Superintendencia de Industria y Comercio de la facultad de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales y la facultó para adelantar las investigaciones tendientes a sancionar a quienes incurran en prácticas que obstruyan el libre mercado. “A su turno, el citado decreto en su artículo 52, previó la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso, cuando el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. “La aceptación de dichas garantías, que compete por expresa disposición del numeral 12 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 al Superintendente de Industria y Comercio y la consecuente terminación del proceso, sólo procede cuando las obligaciones que contrae el investigado, permiten anticipar de que a futuro se eliminarán los comportamientos presuntamente anticompetitivos. “3.2.

El compromiso principal

“De acuerdo con el procedimiento establecido para las investigaciones por violación a las normas sobre libre competencia en el Decreto 2153 de 1992, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrirá investigación cuando establezca que 3 existe mérito para ello . En esta medida, al abrirse la investigación se realizó la correspondiente imputación fáctico-jurídica, a partir de la cual se precisaron tanto las conductas presuntamente violatorias de la ley, como las disposiciones legales presuntamente infringidas y es a ellas a las que habrán de apuntar los compromisos que se 3

“Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación”. Inciso 1° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

adquieran por parte de las investigadas a efectos de obtener la terminación anticipada del proceso. “La suspensión o modificación de la conducta que dio lugar a la apertura de la investigación, constituye el compromiso principal que debe realizar quien tiene interés en acogerse a este mecanismo procesal. Es decir, que el compromiso ofrecido a través del otorgamiento de garantías debe referirse a las conductas investigadas. “En el caso concreto, los investigados se comprometen a abstenerse de realizar las conductas por las cuales se dio inicio a la investigación administrativa. “3.3.

Otros compromisos

“Los otros compromisos que hacen parte de un ofrecimiento de garantías pueden consistir en obligaciones de hacer, no hacer o de dar, que se compromete cumplir el investigado a fin de que la Superintendencia pueda evaluar que con el cumplimiento de dichos compromisos las conductas objeto de investigación no continuaran en el mercado. “Uno de esos compromisos puede ser el de acompañar la intención de suspender o modificar las conductas por las cuales se abrió investigación con un colateral, disponiendo frente a la autoridad de un patrimonio que estará afecto al cumplimiento del compromiso principal. Dicho colateral podrá consistir en una póliza de seguro, un pagaré, certificado de depósito a término fijo, u otro equivalente. “Ahora bien, en el caso concreto, una vez evaluados los compromisos que se encuentran contenidos en los numerales 2.1., 2.2. y 2.3. que anteceden, la Superintendencia considera que los mismos permiten anticipar que los investigados se abstendrán de realizar las conductas que originaron la investigación. Los compromisos de que tratan los numerales 2.1. y 2.2. tendrán una vigencia de 2 años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de aceptación de garantías. La obligación de suspender las conductas objeto de investigación tiene el carácter de permanente. “No obstante lo anterior, esta Superintendencia respecto los compromisos de la sociedad XXXX contenidos en el numeral 2.2 de la presente resolución no tendrá en cuenta a efectos de terminar la investigación el relativo a que “1. XXX ofrece como garantía, que se abstendrá de bloquear vehículos por causas diferentes de las establecidas en el SUIC, salvo que dichas causales se hayan establecido contractualmente con los propietarios de vehículos convertidos a GNCV.”. Lo anterior, por cuanto las relaciones contractuales que puede tener XXXX con algunos propietarios de vehículos convertidos a GNCV no son objeto de investigación en la presente “actuación, por lo tanto, las

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mismas no pueden hacer parte de un ofrecimiento de garantías. “Respecto al ofrecimiento de constituir una póliza de seguro – numeral 2.3. - por parte de cada sociedad investigada y su representante legal, amparando el cumplimiento de los compromisos de que tratan los numerales 2.1. y 2.2. de este acto administrativo, se acepta que dicha póliza se constituya [valor en pesos] XXXX y con una vigencia de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente resolución, prorrogable por un (1) año más a solicitud de la Superintendencia. “La no prórroga sin justa causa de la póliza de seguro dentro del plazo previsto por la Superintendencia constituirá incumplimiento de las obligaciones contenidas en la resolución de aceptación de garantías y dará lugar a la efectividad de la póliza. “En el evento en que la Superintendencia decida no solicitar la prórroga de las pólizas de seguro, las demás obligaciones continuarán vigentes por el término anteriormente señalado, y en el supuesto de presentarse incumplimiento de dichas obligaciones esta Entidad aplicará las previsiones del título III del libro primero del código contencioso administrativo; en particular, la facultad de imposición de multas a que se refiere el artículo 65 de este código. “Las correspondientes pólizas de seguro deberán ser aportadas a esta Superintendencia dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución. En ausencia del cumplimiento de esta obligación, y bajo las condiciones de la presente actuación administrativa, la Superintendencia no puede anticipar que en el mercado no continuaran las conductas que dieron origen al inicio de la investigación. “Las pólizas de seguro se mantendrán vigentes durante el tiempo que se extiendan los compromisos que se derivan del presente acto administrativo, salvo el evento en que no se solicite prórroga de las mismas, de manera que en caso de que las pólizas se hagan efectivas como consecuencia del incumplimiento de dichos compromisos, los investigados deberán constituir una nueva póliza en las condiciones aquí anotadas y por el término que falte por transcurrir. “El incumplimiento de una o más de las obligaciones que adquiere el investigado en la presente resolución, dará lugar a la declaratoria del incumplimiento de las garantías y la efectividad de la póliza de seguro por el monto del valor asegurado, previa solicitud de explicaciones. “El compromiso de cumplir con los ofrecimientos anteriormente señalados por parte de los investigados, junto con la presentación del respectivo colateral permitirán a esta

Superintendencia aceptar las garantías ofrecidas y terminar la investigación de conformidad con el artículo 52 del decreto 2153 de 1992.” [En el artículo primero de la parte resolutiva la Superintendencia señaló] “Una vez aportadas las pólizas de seguro por los investigados, y verificada su conformidad con lo previsto en la parte motiva, la Superintendencia expedirá, dentro de los dos días siguientes, el acto administrativo mediante el cual acepta como garantía de que los investigados suspenderán las presuntas conductas anticompetitivas objeto de investigación, los compromisos indicados en la presente resolución, y en consecuencia, se dará por terminada la investigación abierta mediante resolución número 012628 del 3 de mayo de 2007 en contra de las sociedades , AAAA, BBBB y XXXX y sus representantes legales. “(…)”.

La comisión para la práctica de una prueba puede incluir la facultad de correr traslado de la prueba Auto 1100 del 11 de agosto de 2008 “Respecto de la competencia del Juez de Medellín para correr el traslado del dictamen pericial practicado, es menester recordar que el artículo 34 del C.P.C. regula todo lo concerniente al despacho comisorio, esto es, al proceso que debe seguirse cuando una prueba debe practicarse fuera del territorio principal en donde actúa el juez de conocimiento. El artículo referido dispone: ‘Poderes del comisionado. El comisionado tendrá las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue, inclusive las de resolver reposiciones y conceder apelaciones contra las providencias que dicte, susceptibles de estos recursos. Sobre la concesión de las apelaciones que se interpongan se resolverá al final de la diligencia. ‘Toda actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades es nula. La nulidad sólo podrá alegarse por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente. La petición de nulidad se resolverá de plano por el comitente, y el auto que la decida sólo será susceptible de reposición. ‘Solamente podrá alegarse la nulidad por falta de competencia territorial del comisionado, en el momento de iniciarse la práctica de la diligencia. (subrayado fuera del texto original)’

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“Ahora bien, el primer inciso transcrito establece que el juez comisionado tendrá exactamente las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue. Nada impide entonces que, en tratándose de la comisión para la práctica de un dictamen pericial, se comisione no sólo para la designación del perito, sino para el traslado del dictamen a las partes, tal como ocurrió en le presente caso. “Fue precisamente en virtud de la comisión expresa en ese sentido, que el juez comisionado dispuso el traslado del dictamen pericial a las partes, momento a partir del cual empezó a correr el término de tres días para que éstas lo objetaran o efectuaran, de considerarlo procedente, una solicitud de aclaración o de complementación. “Este es, pues, el término dentro del cual las partes deben ejercer su derecho de contradicción respecto de lo consignado en el dictamen. En consecuencia, la vulneración de este derecho sólo se produce cuando no se corre el mencionado traslado, pues de esa manera se impide el ejercicio del derecho de contradicción. En el presente evento, tal garantía se mantuvo incólume al haberse otorgado a las partes la oportunidad procesal para objetar el dictamen o solicitar su aclaración o complementación. “Precisado lo anterior, es oportuno señalar que el mencionado artículo 34 del Código de Procedimiento Civil contempla un segundo término, en adición al anterior, el cual corresponde a cinco días contados a partir de la notificación del auto que incorpora la prueba al expediente, dentro del cual las partes podrán proponer la nulidad de esa actuación, que sólo procederá cuando el juez comisionado se haya extralimitado en el ejercicio de sus facultades. “Existen, pues, dos términos diferentes, el primero de ellos de tres días, desde el momento en que las partes tienen a su disposición el dictamen pericial, para que éstas lo objeten o soliciten su aclaración o complementación y, el segundo, de cinco días contados a partir de la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio al expediente, con el fin de que las partes soliciten la nulidad de esta actuación. “No es posible, entonces, que las partes objeten el dictamen o soliciten su aclaración o corrección, valiéndose para ello del término previsto para solicitar la nulidad de esa actuación, pues no sólo se emplearía una etapa procesal concebida con una finalidad distinta, sino que se desconocería, además, la competencia otorgada expresamente al juez comisionado, con fundamento lo previsto en el Código de Procedimiento Civil. “(…)”.

Requisitos que deben cumplir las facturas de venta que se presentan como prueba para demostrar el uso de una marca. Concepto Of. Jurídica 08057770 del 12 de agosto de 2008 “I. Libertad probatoria “Tratándose de una acción de cancelación de una marca en Colombia, hay libertad probatoria y, en consecuencia, 4 podrán aportarse y valorarse todos aquellos medios de prueba pertinentes y conducentes que el titular estime útiles para tal propósito. “Es por ello que, a efectos de probar el uso de una marca en los términos exigidos, la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, normatividad comunitaria aplicable en Colombia en materia de propiedad industrial, el artículo 167 dispone que:

“(…)

‘(…) ‘El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la calidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros’. (Resaltado fuera del texto)

“[P]ara efectos de llegar a demostrar el uso de una marca frente a una acción de cancelación es necesario que las pruebas formalmente allegadas al proceso (sea mediante documentos, facturas comerciales, recibos, etc), deben ser (sic) valoradas y consideradas por la autoridad competente, teniendo en cuenta, entre otros, los principios de publicidad y contradicción, así como las demás formalidades que se requieran para tales efectos. “II. Facturas “(…)

4 El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, prevé: ‘Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en su conjunto, de a cuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos

‘El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba’.(Resaltado fuera del texto)

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“De conformidad con el artículo 615 del Estatuto Tributario Colombiano se dispone que:’Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales, o presten servicios inherentes a estas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. (…)’ “(…)”.

“a. Requisitos de las facturas

“En este orden, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 774 del Código de Comercio , una factura debe reunir los siguientes requisitos, a saber: ““““““-

La mención del derecho que en el título se incorpora La firma de quien lo crea La mención de ser factura cambiaria de compraventa El número de orden del título El nombre y domicilio del comprador La denominación y características que identifiquen las mercancías vendidas y la constancia de su entrega real y material “- El precio unitario y el valor total de las mismas “- La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a una letra de cambio. “Adicionalmente, [los establecidos en Estatuto Tributario]. “(…) “III. Aporte de las facturas como prueba “(…) “(…) [L]os documentos que el demandante decida aportar como prueba en un trámite de acción de cancelación de una marca, deberán ser presentados en original o en copia, Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que si el documento proviene de la misma parte que lo generó o expidió puede ser aportado en copia simple, en atención a lo establecido en el artículo 252, el cual fue modificado por el D.E. 2282/89, art. 1º, num. 115. Modificado. L. 794/2003, art.26 (…).

“(…) “(…) [L]os documentos aportados por terceros al proceso en este caso, presentados como prueba en una acción de cancelación de una marca-, deben ser presentados en original o copia auténtica, es decir, según lo dispuesto en los artículos 253 y 254 citados en precedencia. “IV. Autenticidad de los documentos “(…) “a. Autenticidad de los documentos emanados por la parte “El legislador ha ordenado que cuando existe pleno conocimiento de quien es el autor de un documento, según las reglas previstas en la ley, ese documento es auténtico, cuando existe certeza acerca de la identidad de la persona que lo elaboró o firmó, acorde con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil (…). “(…) “b. Autenticidad de los documentos emanados por terceros “(…) “(…) [L]os documentos, emanados de terceros, en este caso la factura (documento privado de contenido declarativo), serán apreciados como tal, sin que para ello deban venir autenticados, salvo que la parte llegue a solicitar su ratificación. No obstante, la oficina nacional competente, podrá exigir que se aporte en original o copia auténtica. “En conclusión, i) cuando el documento (factura) proviene de la parte que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, puede ser aportado al proceso en copia simple y, ii) tratándose de un documento aportado al proceso por un tercero, se requerirá que se allegue en original o copia auténtica. “Finalmente, insistimos en que lo anteriormente expuesto, se establece sin perjuicio del análisis que para tales efectos realice la Superintendencia de Industria y Comercio –en particular, la Delegatura para la propiedad Industrial-, con respecto a cada caso en concreto. “(…)”.

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MEDINA TORRES Carlos Bernardo. Pruebas en el Derecho Comercial. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, D.C.. Página301. “Los requisitos esenciales generales (…) y los esenciales particulares de cada título valor (…) (por ejemplo para la factura cambiaria de compraventa) son formalidades probatorias que hacen que se trate de una prueba solemne, ya que, probablemente hablando, se trata de requisitos formales cuya ausencia no permiten al juez, por mandato legal, admitir la existencia del título-valor”.

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Interpretación y aplicación de los artículos 34 y 36 de la Decisión Andina 486 de 2000, en concordancia con el Artículo 4 G del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial Concepto Of. Jurídica 08058560 del 21 de agosto de 2008 “(…) “1. Unidad de invención “(…) [U]na solicitud de patente, además de reunir los requisitos objetivos de patentabilidad para efectos de la concesión, [novedad, nivel inventivo y susceptible de aplicación industrial], también debe cumplir con el requisito de unidad de invención.

‘c)

Un producto, un procedimiento para lafabricación de dicho producto y un aparato o medio para la puesta 1 en práctica de ese procedimiento’ .

“(…) “Ahora bien, en el caso de que no se cumpla con el mencionado requisito de unidad de invención, la solicitud se debe dividir en dos o más solicitudes fraccionarias, ya sea a petición del interesado, ya sea a pedido de la Superintendencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la misma Decisión andina, con el fin de subsanar la solicitud. Si es a pedido de la Superintendencia, el solicitante debe cumplir con el requerimiento oficial, para así evitar la denegación de la solicitud. “2. Modificación a la solicitud en trámite “(…) 2

“Se sabe entonces, que las reivindicaciones deben tener unidad de invención. Y, para que el capítulo reivindicatorio de una solicitud guarde unidad de invención, las reivindicaciones (…) “Se sabe entonces, que las reivindicaciones deben tener unidad de invención. Y, para que el capítulo reivindicatorio de una solicitud guarde unidad de invención, las reivindicaciones deben relacionarse de tal forma que conformen un único concepto inventivo, lo cual, se determina con la relación técnica, entre los grupos (categorías) de reivindicaciones, por medio de, al menos, una característica técnica común e inventiva. “Y, para determinar la unidad de la invención, según el Tribunal Andino de Justicia, ‘…la doctrina ha señalado que se entenderá que existe tal unidad aún cuando la solicitud contenga reivindicaciones independientes de distintas categorías, siempre que dichas reivindicaciones estén vinculadas y formen parte de un mismo conjunto inventivo o concepción inventiva. Se entenderá que hay unidad de la invención en las solicitudes que contengan reivindicaciones independientes en las siguientes combinaciones, sin que esta lista sea limitativa: ‘a) ‘b)

Un producto y un procedimiento para la fabricación de dicho producto. Un procedimiento y un aparato o medio para la puesta en práctica de ese procedimiento.

“(…) [S]olo el peticionario en cualquier momento del trámite y de considerarlo conveniente, podrá modificar la solicitud originaria, entre otros, para efectos de aclarar y/o precisar el objeto de la protección inicialmente expuesta, claro está,

1 “TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Proceso 156-IP2006, sentencia de interpretación prejudicial del 9 de noviembre del 2006”. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 22 de octubre de 2004. Exp. No. 0044-01. Consejero Ponente, Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. “(…) y según el artículo 34 en cita de la Decisión 486, sólo la autoriza `en cualquier momento del trámite, y éste, según la regulación comunitaria, culmina con la decisión de otorgar o negar la patente, prevista en el artículo 48 ibídem, por cuanto en el régimen comunitario no se prevé ningún diligenciamiento posterior. “(…).

“Al respecto, la vía gubernativa que puede surtirse contra la decisión definitiva corresponde al derecho interno y, como es sabido, se contrae a dicha decisión, pues su objeto está dado necesariamente por los motivos de inconformidad del afectado frente a ésta, sin que pueda plantear nuevas cuestiones o situaciones no formuladas en la actuación administrativa, ya que permitírselo abriría la puerta a una cadena sin fin de nuevas decisiones y nuevos recursos, en la medida en que cada nueva cuestión (en este caso modificación) implicaría nuevo examen de fondo y una nueva decisión, que a su vez, por ser punto nuevo, sería también susceptible de recurso, en especial por los terceros que sólo `podrían conocer de la modificación en virtud del acto que desate el recurso de reposición. “Así las cosas, las modificaciones que por autorización del artículo 34 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena pueden hacer los solicitantes de patente, solo procede dentro del trámite de la misma, es decir, hasta antes de que se notifique la decisión definitiva que ponga fin a ese trámite, amén de que si es por su iniciativa debe cumplir los requisitos señalados en la resolución 0210 de 2001. “En consecuencia, la modificación cuyo examen reclama la actora, por haber sido presentada después de culminado el trámite, no es procedente, aparte de que no cumplió con los mencionados requisitos, de allí que el acto acusado no viola el artículo 34 de la decisión 486 de 1998 (sic).., pues se ajusta al mismo, lo cual excluye la violación de los demás artículos invocados en los cargos de la demanda …”.(Resaltado fuera del texto)

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siempre y cuando dicha modificación no se trate de una ampliación (…). “(…) “[C]uando con la modificación de la invención, se busca precisar el objeto mismo de la invención debido a que la solicitud no cumple con el requisito de unidad, el solicitante que no divida la solicitud puede modificarla, eliminando las reivindicaciones que no guardan unidad de invención, con el fin de limitar la solicitud a una sola invención y así subsanar tal vicio. “Así las cosas, las modificaciones efectuadas a un capítulo reivindicatorio por parte del peticionario se sujetarán a una nueva presentación de reivindicaciones, aclarando y/o sustentando, según sea el caso, los respectivos aspectos en la parte de la descripción del invento, y al pago de la tasa respectiva.

reivindicaciones de la solicitud fraccionaria, de forma clara y precisa, deben ser delimitadas a materia no reclamada en la solicitud original. Si son varias fraccionarias, cada una debe ajustarse a lo anterior y estar claramente delimitada a una sola invención, de ser así cada solicitud fraccionaria se tramitará de manera independiente. “De acuerdo con lo anterior, la solicitud original y las fraccionarias no podrán reivindicar la misma materia, de tal manera que sus objetos deben ser clara y precisamente distinguibles. “Ahora bien, a diferencia de las modificaciones, la división se puede hacer no solo a petición del solicitante (división voluntaria), sino también a pedido de la Superintendencia (división requerida), cuando la solicitud no cumple con el requisito de la unidad de invención.

“3. División a una solicitud en trámite “(…) “[N]o se puede confundir la figura jurídica de la modificación a que hace referencia el artículo 34 de la Decisión 486, con la de la división que de manera concreta e independiente se encuentra regulada en el artículo 36 la mencionada normativa andina. “Tampoco se puede entender como una clase de modificación, porque la división siempre se ha considerado como una solicitud que tiene su aplicabilidad propia y finalidad especifica. “En efecto, las solicitudes de patentes en cualquier momento del trámite, esto es, con anterioridad a la fecha de expedición del acto administrativo 4 que decida la solicitud , pueden dividirse en dos o más fraccionarias, sin que ello implique en ningún momento una ampliación a la solicitud inicialmente presentada. La fecha de presentación de la solicitud fraccionaría será la de la solicitud inicial y, si es del caso, será la de la prioridad invocada en la solicitud inicial [ literales G.1 y G.2 del artículo 4 de la Convención de Paría]. Además, cada solicitud fraccionaria deberá contener los documentos que conformen la solicitud respectiva y el recibo por concepto del pago de la tasa establecida. “Debe quedar completamente claro que en caso de división, las reivindicaciones de la solicitud original o madre deben ser claramente delimitadas a una sola invención y las 4

“Sustenta la anterior posición, el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del 22 de octubre de 2004, antes citado”.

“Así las cosas, cuando la solicitud carece de unidad de invención, el solicitante podrá proceder de manera voluntaria a la división de su solicitud en tantas partes como invenciones existan. Por su parte, la Superintendencia podrá requerir al solicitante a fin de que proceda a dividir la solicitud original o madre en dos o más fraccionarias, sin que las mismas lleguen a compartir las mismas características. “En el caso de objetarse la solicitud por falta de unidad de invención y con base en el requerimiento previsto en el artículo 45 de la Decisión 486, si el solicitante no cumple con tal requerimiento, se denegará la solicitud de patente en virtud de la consecuencia legal que establece la misma norma. “(…)”.

Hora legal colombiana Concepto Of. Jurídica 08074150 del 22 de agosto de 2008 “(…) “A la hipótesis por usted formulada en la que se pacta la entrega de unos documentos a “más tardar” a las 16:00 horas y los documentos son recibidos a las 16:00:04? , le

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manifestamos que si el valor de una hora está dado por la expresión de “16:00 horas”, se establece que la resolución de éste valor es de minutos, por lo tanto, el minuto 00, como es el caso del ejemplo, termina en el segundo 59 de ese minuto ya que solo después del segundo 59 del minuto 00 seguirá el minuto 01, por lo tanto, y volviendo al ejemplo planteado por usted en su comunicación, el término de las 16:00 horas termina a las 16 horas, 00 minutos y 59 segundos. “Así las cosas, no existiría incumplimiento en lo pactado si los documentos fueron recibidos a las 16.00 horas,00 minutos y 04 segundos. “(…)”:

Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar el control de las integraciones en el sector de televisión. Concepto Of. Jurídica 080740163 del 26 de agosto de 2008 “La Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para conocer de las integraciones económicas que proyecten efectuar empresas del sector televisión, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2, literal b de la Ley 182 de 1995, y en virtud de las atribuciones asignadas en los artículos 2, numeral 1, y 4, numerales 10 y 14, del Decreto 2153 de 1992. “La Superintendencia de Industria y Comercio es competente para ejercer el control previo sobre integraciones de empresas “(…) “(…) [L]a Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad que, de manera general y residual, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control en materia de competencia económica, incluido en ella el tema del control previo de las integraciones empresariales a las que se refiere el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 51 del Decreto 2153 de 1992, en cualquier sector económico del mercado colombiano, salvo disposición legal que le confiera expresamente dicha facultad a otra autoridad. “La Comisión Nacional de Televisión no es competente para ejercer el control previo sobre integraciones de empresas

“(…) “(…) [L]a Comisión Nacional de Televisión tiene como función principal la de intervenir, en nombre del Estado, en el espectro electromagnético utilizado por los servicios de televisión, es decir, le corresponde dirigir la política estatal en materia de televisión, así como la regulación de este servicio. En cumplimiento de esta función ‘la Comisión Nacional de Televisión puede y debe ejercer las actividades de inspección y vigilancia sobre las personas que presten el servicio en orden a garantizar su adecuada prestación, y así evitar que la actividad resulta afectada por las prácticas monopolísticas, así como impedir el abuso de los grandes grupos económicos, la intervención de ciertos intereses 6 políticos o la injerencia del ejecutivo’ . “Sin embargo, hay que notar el carácter ex post de las facultades encomendadas a la Comisión Nacional de Televisión para investigar y sancionar a los operadores, concesionarios de espacios y contratistas de televisión, pues esta procede cuando se tenga noticia de una (i) violación al régimen de protección de la competencia, (ii) violación al pluralismo informativo; (iii) violación al régimen para evitar las prácticas monopolísticas; (iv) incursión en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia, contrarios a la igualdad de oportunidades entre aquéllos, que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, que tiendan a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituyan una especie de práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio. “Contrasta lo anterior con el carácter ex ante del control de integraciones al que hace referencia el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, que consagra la obligación a cargo de las empresas “que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios” de informar “las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración”, en caso de que se encuentren bajo ciertos supuestos de hecho.

6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-298 de 1999, citada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, al absolver, el 11 de abril del 2002, con ponencia de la Consejera Susana Montes de Echeverri, una consulta del Viceministerio de Comunicaciones sobre la entidad que tiene la función de investigar y sancionar a los operadores, concesionarios y contratistas de televisión, por violación del régimen de protección de la competencia.

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“Así las cosas, uno de los objetivos del Estado es de dotar de mecanismos de intervención económica que propendan por que no se presenten “fallas de mercado” en tal virtud se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio deberá objetar las operaciones de integración económica que se proyecten realizar, cuando se advierta que tienden a producir una restricción indebida a la libre competencia que 7 rompa el equilibrio que rige al mercado . “(…) “En consecuencia, por mandato del artículo 2, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio será competente para analizar y, eventualmente, para objetar las integraciones empresariales en el mercado de la televisión, como entidad técnica de intervención estatal que tiene entre sus funciones la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, cuando tal función no se asigne a otra entidad. “(…)”.

El uso de una marca debe ser tal cual y como fue concedida, sin alteraciones significativas que alteren su distintividad extrínseca. Resolución 29598 del 20 de agosto de 2008 “(…) “(…) [S]e entiende que más allá del registro y la concesión de una marca, el sistema de propiedad industrial le impone a su titular una serie de obligaciones, cuyo desconocimiento puede incluso llevar a la pérdida de su derecho marcario y, en mayor proporción, a la perdida de todo el esfuerzo económico que este invirtió en la construcción y posicionamiento de la marca dentro de un mercado determinado. “Cabe resaltar que el artículo 154 de la Decisión 486 de la CAN establece que: ‘El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente’, lo que nos lleva a certeza de que nos encontramos frente a un sistema atributivo y que si el deseo del titular es aplicar cambios significativos o sustanciales a una marca bajo su titularidad lo procedente es solicitar el registro del nuevo signo pretendido a registro marcario.

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“DERECHO DE LOS MERCADOS, Superintendencia de Industria y Comercio – Legis, edición dirigida por Jairo Rubio Escobar, 2007, página 30”.

“Tal y como se anotó, no está de más recordar que las marcas conceden un derecho de exclusiva a un particular (así como el ius prohibendi, es decir, el derecho a impedir el uso de la misma, o similar, por parte de terceros) del que correlativamente devienen una serie de obligaciones, como lo es el usar el signo distintivo concedido tal y como fue otorgado el derecho, sin modificaciones que alteren su carácter distintivo. Consecuentemente, el uso de la marca se deberá hacer manteniendo la identidad en relación con el signo concedido, en aras de vigorizar la caracterización de los productos y servicios que esta ampara dentro del mercado. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar leves variaciones. Se entiende que esta disposición se refiere a las marcas figurativas o mixtas exclusivamente y quedará a cargo de los jueces interpretar en qué circunstancias son consideradas secundarias las modificaciones que sufrió la marca. “Se debe considerar, entonces, que un signo constituye un bien inmaterial cuando ingresa a la mente de los consumidores la idea del signo unida a la del producto que distingue, es decir, saliendo la marca al mercado y configurándose su uso, cumpliendo de esta manera, la aptitud distintiva marcaria. “El Tribunal de Justicia de la CAN, refiriéndose a las modificaciones no sustanciales en relación con el uso de una marca ha manifestado lo siguiente: ‘En este sentido, el juez consultante deberá determinar si los detalles o elementos en los que difiere el signo del cual se prueba su uso y la marca registrada, son tales que alteran el carácter distintivo del signo, para lo cual deberá tener en cuenta: ‘(1) De ser un signo denominativo, cualquier cambio en la denominación se deberá considerar esencial, sin embargo, la inclusión de elementos gráficos no podrá ser motivo para considerar al nuevo signo como uno con cambios sustanciales. ‘(2) De ser un signo mixto, deberá identificarse cual es el elemento preponderante (factor tópico) del signo, una vez identificado, cualquier variación o modificación a dicho elemento se considerará sustancial. Si la distintividad del signo está incursa en el conjunto del signo, se deberán tomar en consideración como sustanciales aquellos cambios que modifiquen la estructura esencial del signo en su conjunto. ‘(3) De ser un signo figurativo, los cambios en el uso no deberán modificar la estructura y

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apariencia en conjunto del signo. La inclusión de elementos denominativos en el signo, no será motivo para considerar al nuevo signo como uno 4 con cambios sustanciale’ . “En el presente caso, se observa que el signo que realmente se utiliza en el comercio para identificar los productos amparados por el Certificado de Registro No. 243677 es sustancialmente diferente a la marca que reposa en los libros de la propiedad industrial. Así las cosas, tenemos que, a juicio de esta Delegatura, la literalidad de la norma debe ponerse de presente en lo que se refiere al uso de las marcas registradas. Por tanto, se observa que el artículo 166 de la Decisión 486 dispone que: “Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca (…)”. (Las subrayas no hacen parte del texto original). Dicho artículo establece con claridad que al momento de usar una marca previamente registrada, debe ser tal y como fue concedida, pues si dicho uso difiere en detalles o elementos relevantes, ello será motivo suficiente para la cancelación del registro. “Haciendo referencia directa al expediente sub-exámine, encontramos que la marca registrada se constituye en la cara superior de un envase de aluminio, la cual presenta en relieve las leyendas SELLO DE GARANTÍA y CAROLINA. Sin embargo, mediante las pruebas aportadas, no se probó el uso de dicho signo, tal y como fue concedido, sino de una etiqueta en la que aparece un plato de comida (pescado) acompañado de las expresiones CAROLINA PESCADO EN ACEITE Y SAL. Por tanto, haciendo una apreciación de la marca concedida en cotejo con el signo utilizado en el mercado, creemos que existen diferencias de carácter sustancial que contravienen la literalidad de la norma andina, la cual exige al titular de una marca usarla en el mercado tal y como fue concedida. “(…)”.

“- Ambos signos cuentan con la expresión PASTAS LA MUÑECA. “- La expresión LA MUÑECA conlleva implícitamente la idea 2 de una “figura de mujer que sirve de juguete” . “- Ambos signos cuentan con figuras de muñecas (sumamente similares), indistintamente de la posición que estas adopten dentro del conjunto marcario ni de su disposición corporal. “- Al encontrarnos frente a un signo de naturaleza mixta es sumamente importante analizar los elementos gráficos inherentes al conjunto marcario, los cuales guardan estrecha relación, de tal forma que si son observados sucesivamente (en un periodo mediano de tiempo) probablemente el consumidor crea que se trata de la misma figura. “- La conjunción conceptual del elemento nominativo (LA MUÑECA) con el figurativo (FIGURA DE UNA MUÑECA) [factor tópico] conlleva a que los consumidores hayan arraigado a su inconciente la inequívoca idea de que el signo que contiene la expresión MUÑECA en conjunto con la figura de una muñeca para amparar productos de la clase 30 tiene un origen empresarial único. “Por todo lo anterior, debe dársele aplicación al último inciso del artículo 166 de la CAN, el cual establece que: “El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca”. (Las subrayas no hacen parte del texto original). “(…)”.

Resolución 32736 de 29 de agosto de 2008 “En el presente caso, se observa que existen elementos comunes entre la marca registrada y el signo real y efectivamente utilizado en el comercio. Dichos elementos conllevan a determinar con claridad que el signo que realmente se utiliza en el comercio para identificar los productos amparados por el Certificado de Registro No. 170754 contiene detalles y elementos que no alteran el carácter distintivo de la marca que reposa en los libros de la propiedad industrial. Lo anterior, teniendo en cuenta primordialmente los siguientes aspectos:

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TJCA. PROCESO Nº 134-IP-2005.

2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición, disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/, recuperado el 9 de abril de 2008.

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1. REFERENCIA - Jurisdicción: - Actor: - Fecha:

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. PUBLICAR S.A 19 de junio de 2008 2. PROBLEMA JURÍDICO

Determinar si procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora en virtud de una sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio por falta de idoneidad en el servicio prestado. 3. CONSIDERACIONES “[El artículo 1 de la Resolución 2254 de 1974 “Por la cual se aprueba el reglamento para publicaciones en el Directorio Telefónico”, en manera alguna impedía] a la Superintendencia de Industria y Comercio imponer la multa cuestionada y antes, por el contrario, refuerzan que bien hizo la demandada al sancionar a PUBLICAR S.A. “En efecto, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece la solidaridad entre el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del respectivo servicio público, sin que en este caso podamos hablar de que la publicación del anuncio ordenada por el señor XXXX constituya un servicio público, pues éstos los define el artículo 14.20 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios como todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta Ley y el 14.21 ibídem enumera los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible. “En consecuencia, si bien es cierto PUBLICAR S.A cobra el valor de los anuncios publicados por conducto de la ETB S.A. E.S.P., es decir, que los factura en el recibo correspondiente a la prestación del servicio público de telefonía pública básica conmutada, también lo es que ello no le otorga el carácter de público al servicio prestado por la actora y, por lo tanto, no puede predicarse solidaridad alguna entre el propietario del inmueble (suscriptor de la línea telefónica) y el usuario de la misma, a menos que el respectivo suscriptor de la línea telefónica, una vez notificados por parte de la Empresa del interés del usuario de dicha línea de incluirla a nombre suyo o en un anuncio publicitario consienta expresamente o simplemente no se pronuncie sobre el particular, es decir, que no habrá solidaridad entre el suscriptor y el usuario de la línea telefónica respecto del pago del anuncio publicitario, cuando una vez notificado el suscriptor de la solicitud del usuario en tal sentido, no otorgue expresamente su autorización. “En el caso sub exámine PUBLICAR S.A. no demostró, es más, ni siquiera argumentó que había notificado a los señores XXXX y XXXX (propietarios del inmueble y, por ende, suscriptores de la línea telefónica), sobre la solicitud del señor XXXX de publicar un anuncio con el número de la línea telefónica de propiedad de aquellos, razón por la cual no puede hablarse de que con su silencio otorgaron el consentimiento y mucho menos que lo hicieron expresamente, como tampoco que el contrato de arrendamiento constituye la susodicha autorización, pues en virtud de éste simplemente se otorga el uso normal de la línea telefónica, más no la autorización para que sea insertada en un anuncio publicitario, pues para ello se requiere, se reitera, la notificación al suscriptor por parte de la empresa anunciante (PUBLICAR S.A). “Así las cosas, la Sala concluye que fue ilegal el cobro efectuado por la ETB S.A E.S.P. a los quejosos con fundamento en la obligación adquirida por el señor XXXX con PUBLICAR S.A., pues dicho cobro se derivó de un contrato suscrito entre ésta y una persona diferente a la titular de la línea telefónica sin contar con la autorización

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de dicho titular (propietario del inmueble y suscriptor de la línea telefónica), y máxime si se tiene en cuenta que la solidaridad a que alude el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 está fundamentada en el servicio que presta la respectiva empresa de servicios públicos, para el caso, E.T.B S.A E.S.P. y en las obligaciones adquiridas por el suscriptor en el contrato de prestación del servicio, el cual no incluye las relaciones que surjan entre una empresa privada, como lo es PUBLICAR S.A y un tercero que es el usuario, en este caso el señor XXXX, lo cual se traduce en que con dicho cobro no se podía vincular el titular de la línea telefónica teniendo como causa una obligación que no es propia de la prestación del servicio público en sí mismo considerado, pues nunca fue notificado y, por ende, no otorgó consentimiento ni expresa ni tácitamente. 4. DECISIÓN

Denegar las pretensiones

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No.

ÁREA

TEMA

SUBTEMAS

RADICACIÓN d/m/año

2525

Competencia desleal

Actos desleales

Elementos fundamentales para que una conducta que despliega un participante en el mercado sea constitutiva de competencia desleal

Sentencia 004 29-07-08

2526

Competencia desleal

Medidas cautelares

Notificación

2527

Promoción de la Competencia

Garantías

Ofrecimiento de garantías en investigaciones por actos o acuerdos contrarios a la libre competencia.

2528

Protección al Consumidor

Comisión para la práctica de pruebas

Facultad para correr traslado de la prueba.

2529

Propiedad Industrial

Signos distintivos

Facturas como medio de prueba para el uso de una marca

Concepto Of. Jurídica 08057770 12-08-08

2530

Propiedad Industrial

Nuevas creaciones

Interpretación de los artículos 34 y 36 de la Decisión Andina 486 de 2000

Concepto Of. Jurídica 08058560 21-08-08

Auto 1046 31-07-08

Resolución 28463 05-0808

Auto 1100 11-08-08

17

2531

Protección al Consumidor

Metrología

Hora legal colombiana

Concepto Of. Jurídica 08074150 22-08-08

2532

Integraciones empresariales

Integraciones en el sector de televisión

Competencia de la SIC

Concepto Of. Jurídica 08070163 26-08-08

2533

Propiedad Industrial

Signos distintivos

Obligación de usar la marca tal y como fue concedida

Resolución 29598 2008-08 Resolución 32736 2908-08

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