CORPORACION TECNOLOGICA EMPRESARIAL TRABAJO DE GRADO ALUMNO: LUIS FERNANDO ALZATE SALAZAR PROGRAMA: ASESOR TECNICO JURIDICO CODIGO: 1920000013 PRESENTACIÓN El presente documento tiene como finalidad recopilar los principales pronunciamientos y criterios expuestos dentro de los diferentes Procesos adelantados por todas y cada una de las Contraloria territoriales entre ellas por la ContralorÃ-a General de Caldas, Area de investigaciones Fiscales y la Contraloria General de la Republica, fundamentados en la Constitución PolÃ-tica de Colombia en los artÃ-culos 268 a 272, la Ley 610 de 2000, Ley 42 de 1993. INTRODUCCION La permanente modificación que caracteriza el contenido del derecho impone al operador jurÃ-dico desarrollar permanentemente un proceso juicioso de sistematización jurisprudencial y doctrinal que le permita la adopción de decisiones ajustadas a la ley y amparadas por los principios y valores que necesariamente irradÃ-an al proceso de responsabilidad fiscal a partir de los postulados de nuestra Carta Fundamental. El presente documento constituye a penas un aporte a esa labor que supone su continuidad, mejoramiento y posteriores, y bienvenidos, análisis académicos que progresivamente se deriven de los diferentes pronunciamientos que sobre las diferentes materias profiera la CGC. Auditoria − Proceso Auditor. La auditoria es un proceso de carácter técnico y administrativo, a diferencia de la investigación cuya naturaleza es judicial. El proceso auditor debe contener una evaluación objetiva, sistemática y constructiva sobre las actividades y operaciones relacionadas con el proceso de gestión de la organización, encaminado a determinar el grado de eficiencia, economÃ-a, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales con que son administrados los recursos. La vigilancia de la gestión que realizan la CGC y las ContralorÃ-as Territoriales a sus sujetos de control, se ejerce mediante la aplicación y desarrollo del Proceso Auditor, en ejecución de un plan general de auditoria en el cual se incluye la programación de las auditorias a los sujetos de control fiscal, de acuerdo con los recursos, responsabilidades, estructura y número de sujetos vigilados por cada ente de control. Para el ejercicio del Proceso Auditor se aplica la Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral, Audite, definida por la CGR como una metodologÃ-a que les permite a los organismos de control evaluar todos los componentes de la gestión fiscal y administrativa a través del Control Interno, Financiero, de Legalidad, de Gestión y de Resultados, los cuales se realizan de forma articulada para fundamentar el dictamen de la cuenta fiscal que rinden los sujetos vigilados. (..) El Proceso Auditor mide y evalúa la gestión o las actividades de una organización mediante la aplicación articulada y simultánea de los sistemas de control antes mencionados, con el fin de determinar 1

con conocimiento y certeza, el grado de economÃ-a, eficiencia y eficacia con que se administran, manejan y usan los recursos públicos, y para establecer en qué medida se logran los objetivos, se cumplen los planes, programas, proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado, acciones éstas que le permiten al organismo de control fundamentar su opinión y su concepto sobre los resultados de la gestión de una entidad. Una vez ejecutado el Proceso Auditor, el organismo de control realiza un informe donde se señalan los resultados de la Auditoria en el nivel directivo de la entidad auditada y a los actores externos a la misma interesados en su contenido. En él se identifican las debilidades en el ejercicio de la gestión fiscal, y se exige la presentación de un plan de mejoramiento para enfrentar dichas debilidades. (Proyecto Enlace, Una propuesta metodológica para la articulación del proceso auditor y el proceso de responsabilidad fiscal, CGR, ContralorÃ-a Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva p. 7). Auditoria − Hallazgos negativos − Hallazgos positivos: Los hallazgos son situaciones de importancia derivadas de la evaluación y la vigilancia de la gestión fiscal y los cuales se identifican como resultado de la aplicación de los sistemas de control en el ejercicio del Proceso Auditor. Los hallazgos pueden ser positivos si se establecen aspectos útiles, convenientes, exitosos o destacables de la gestión fiscal de la administración; serán negativos cuando se trate de hechos irregulares, reprochables, inconvenientes, perjudiciales o dañinos, en el desarrollo de la gestión fiscal. Los hallazgos negativos pueden ser de carácter administrativo, fiscal, penal o disciplinario. Concordancias: Proyecto Enlace, Una propuesta metodológica para la articulación del proceso auditor y el proceso de responsabilidad fiscal, CGR, ContralorÃ-a Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva p. 7 y sig. Auditoria −- Encuentro de pruebas fraudulentas con posterioridad al dictamen producto de sistemas de control fiscal. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal. Concordancia: ArtÃ-culo 40 Ley 610 de 2000. Auditoria General de la República − Competencia: En Sentencia C−408/01, la Corte Constitucional expresó que la vigilancia de la gestión fiscal comprende la administración y manejo de los fondos y bienes públicos, lo que significa que el Auditor debe controlar las etapas de recaudo, gasto, inversión, adquisición, conservación, enajenación, entre otras actividades, que realice o ejecute la ContralorÃ-a General de la República. La Auditoria General no constituye una tercera instancia de las decisiones proferidas por la ContralorÃ-a General de la República y de las ContralorÃ-as Territoriales. Su competencia está encaminada a calificar la gestión de las entidades, mas no controvertir las decisiones que sobre responsabilidad fiscal profiere la ContralorÃ-a General de caldas y Contraloria general de la República. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 2002 − N1084, anotó lo siguiente: Atendiendo el criterio de la Corte Constitucional, debe concluirse que hoy existe competencia concurrente de la Auditoria General de la República y de las ContralorÃ-as Departamentales respecto del control fiscal de las contralorÃ-as distritales y municipales, ya que en ambos casos, según la interpretación constitucional 2

sobre el alcance del control posterior de cuentas, en la norma está comprendido el ejercicio integral de la vigilancia fiscal. Con todo, debe señalar la Sala, que aunque la norma analizada expresamente dispone que la Auditoria General cumple la función de control sobre la gestión fiscal en los distritos y municipios, sin perjuicio de la competencia atribuida a las contralorÃ-as departamentales, en caso de que se llegue a presentar una colisión de competencias entre los dos órganos de control, existe la acción contencioso administrativa de definición de conflictos de competencias administrativas previsto en el artÃ-culo 88 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente, sostuvo en esa misma oportunidad que la vigilancia de la gestión fiscal cumplida por la Auditoria General está limitada por las funciones especÃ-ficas asignadas por las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, las cuales establecen los diferentes sistemas de control y el procedimiento aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal sin que tal competencia de la Auditoria General de la República pueda constituirse en instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente, ni a través de ella se puede ejercer control disciplinario. La Auditoria General de la República tiene, entonces, competencia para: ejercer la vigilancia de la gestión fiscal respecto de los bienes y recursos asignados a las contralorÃ-as territoriales; y, ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre la actividad de las contralorÃ-as vigiladas, esto es, sobre los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorÃ-as vigiladas, en orden a establecer la eficiencia, la economÃ-a y la eficacia en el desempeño de las funciones a ellas asignadas, incluyendo como conclusión del mismo, el análisis del recaudo efectuado.(..) (..) La Auditoria General de la República, es competente, en el cumplimiento de su función de vigilancia de la gestión de las contralorÃ-as territoriales, para acceder a cualquier proceso de responsabilidad fiscal, como órgano de control que es; sin embargo, conviene precisar que, por mandato superior, tal función, como se ha reiterado, es posterior y selectiva, lo cual necesariamente indica que se ejerce cuando el ente vigilado ha culminado su función, ha adoptado las decisiones pertinentes, y se realiza en forma muestral, sobre el conjunto de la documentación existente, pero no respecto de todos y cada uno de los procesos, sino apenas sobre una muestra representativa de los mismos, con el fin de verificar la eficiencia y eficacia de la gestión fiscal de la contralorÃ-a en relación con los objetivos y planes de la vigilada; por lo mismo, no puede ser de carácter individual, ni se puede ejercer sobre todos y cada uno de los expedientes de responsabilidad fiscal que se adelanten o hayan adelantado en la respectiva contralorÃ-a. El carácter obligatorio de la solicitud de información hecha por la Auditoria, dado por el legislador extraordinario, no permite al destinatario de la petición oponerse y la información relevante para el ejercicio de sus funciones a las entidades sometidas a su vigilancia, tampoco le otorgan facultades discrecionales a la contralorÃ-a vigilada para determinar la importancia de la información solicitada (..) (..) De acuerdo con lo previsto por la ley 610 de 2000, la resolución 026 de 2001 (Art. 13) y la sentencia de la Corte Constitucional, la Sala entiende que la reserva de toda indagación preliminar adelantada por el órgano vigilado y de los procesos de responsabilidad fiscal efectuados por las contralorÃ-as, no es oponible a la Auditoria General de la República, en su condición de autoridad competente para adelantar la función controladora como actuación administrativa, esto es, el control de la gestión fiscal de aquellas; pero debe decirse que tal facultad de conocer dichas actuaciones no proviene de la Resolución 026 transcrita, sino del aparte final del primer inciso del artÃ-culo 20 de la ley 610 de 2000 antes citado; por tanto, es el legislador el que le confiere a la Auditoria General la facultad de conocer, sin que le sea oponible reserva, las mencionadas actuaciones de las contralorÃ-as (..) Concordancias: Sentencias C−110 de 1998, C−403 de 1999, C−364 de 2000, Corte Constitucional; Sentencia C−1339 de 2000, Corte Constitucional; Concepto 848 de 31 de julio de 1996, Sala de Consulta; Sentencia C−477 de 2002, Corte Constitucional.  Auto de apertura de proceso: 3

El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal y procede cuando en razón de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado asÃ- como indicios serios sobre los posibles autores del mismo. El auto de apertura es un auto interlocutorio, que se notifica de manera personal pero que no tiene recursos. Concordancias: art. 40 Ley 610 de 2000; Art. 31 y 181 del Código de Procedimiento Civil. Auto de apertura − Derecho de defensa: Cuando se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Este auto debe ser comunicado a la compañÃ-a de seguros, cuya vinculación se surtirá con la comunicación del auto de apertura del proceso, pero condicionado a que se explique en la comunicación la razón de la misma. La comunicación surte efectos vinculatorios. Contra este auto no procede recurso alguno. La motivación de este auto debe ser lo suficientemente fundamentada para que el presunto responsable conozca los cargos por los cuales se le va a procesar. En relación con los implicados, la vinculación se hace a través de la versión libre. Puede existir un factor de nulidad por vinculación tardÃ-a. Auto de apertura − Requisitos: Se debe determinar en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal con la claridad suficiente los hechos que se imputan, el daño cuantificable o cuantificado, las normas y los motivos de la ineficiencia de la gestión fiscal. La calificación de la conducta corresponde efectuarla en el auto de imputación. Puede existir un factor de nulidad por vinculación tardÃ-a. La Corte Constitucional, en sentencia C−477 de 2001, manifestó: (..) En el auto de apertura del proceso, entre otros asuntos, deberán identificarse la entidad afectada y los presuntos responsables, y determinarse el daño patrimonial y la estimación de su cuantÃ-a. Dicho auto, además, debe contener el decreto de las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes, el decreto de las medidas cautelares que deberán practicarse antes de la notificación, y la orden de practicar después de ellas, la notificación respectiva. Concordancias: Ley 610 de 2000, artÃ-culo 41. Auto de apertura − Medidas cautelares: Cuando en el auto de apertura o posteriormente dentro del proceso de responsabilidad fiscal el funcionario competente decrete medidas cautelares desproporcionadas y con pleno conocimiento de su naturaleza irregular, en razón de la abierta mala fe y temeridad demostrada con dicha actuación, se genera la eventual responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor a términos del artÃ-culo 90 Superior. Concordancias: Art. 41 ley 610 de 2000, Corte Constitucional sentencia C−840 de 2001. Auto de imputación de responsabilidad fiscal: 4

Este auto procede cuando aparezca demostrado el daño o detrimento patrimonial del Estado y existan las pruebas que comprometan la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañÃ-a aseguradora, con el correspondiente número de póliza y valor asegurado; de la misma manera contendrá la indicación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantÃ-a del daño al patrimonio del Estado. Concordancias: ArtÃ-culo 48 Ley 610 de 2000. Auto de imputación de responsabilidad fiscal − Notificación: El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notifica en forma personal a los presuntos responsables, a sus apoderados si los tuvieren y a la compañÃ-a de seguros. El auto de imputación de responsabilidad fiscal no puede proferirse si al investigado no se le ha escuchado en exposición libre y espontánea o si, en caso de no haber comparecido o de no haber sido localizado, no se le ha designado apoderado de oficio. Si el auto de imputación no se puede notificar personalmente al implicado que no esté representado por apoderado, surtida la notificación por edicto, se le designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso. Concordancias: ArtÃ-culo 44 del C.C.A. Auto de imputación − Congruencia entre el auto de imputación y el fallo. Modificación de la calificación: No se puede cambiar al momento del fallo la motivación a partir de la conducta dolosa cuando durante todo el proceso investigativo se le calificó como culpa grave, pues se está sorprendiendo al investigado con una nueva calificación sobre la cual no ha tenido derecho de defenderse. Concordancias: Sentencias Corte Constitucional, concepto oficina jurÃ-dica sobre modificación de la calificación; T−285 de 2004 T−832 de 2003. AutonomÃ-a administrativa − Descentralización − Control de Excepción: La Corte Constitucional, en sentencia C−403 de 1999, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artÃ-culo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993 señaló lo siguiente: De manera pues, que el ejercicio de la función pública del control fiscal a la luz del ordenamiento constitucional, ha sido asignado a la ContralorÃ-a General de la República (arts. 119 y 267) y, en los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorÃ-as, les corresponde a éstas el ejercicio de la función fiscalizadora en forma posterior y selectiva (art. 272). () .. el control fiscal es ejercido en los distintos niveles administrativos, a saber, en el sector central y en el descentralizado territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejen fondos o bienes de la Nación. En nuestro sistema constitucional el ejercicio de esta función pública de control obedece a un esquema orgánico y funcional propio, dado que los organismos de control se encuentran dotados de autonomÃ-a e independencia, atributos estos que son esenciales al control fiscal ya que sin ellos su ejercicio se hace débil y sobre todo vulnerable; por esto, la Constitución diseñó la ContralorÃ-a General de la República como una entidad de carácter técnico dotada de autonomÃ-a administrativa y presupuestal, sin funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. 5

 .Ahora bien, a nivel departamental, distrital y municipal, la función fiscalizadora encuentra su base constitucional en el artÃ-culo 272, que encarga de esta labor a las citadas entidades, correspondiéndoles ejercer su función en forma posterior y selectiva.  ..En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho sobre relaciones fiscales intergubernamentales : la Constitución consagra una forma de Estado construida a partir del principio unitario, pero caracterizada por la transferencia a las entidades territoriales, de una cierta autonomÃ-a para la gestión de sus respectivos intereses. Fijar el grado de mayor o menor autonomÃ-a con que cuenten las entidades territoriales, es algo que la Carta delega al legislador. Sin embargo, el constituyente estableció una serie de reglas mÃ-nimas que tienden a articular el principio unitario con la protección de la autonomÃ-a territorial, optando, en algunas circunstancias, por dar primacÃ-a al nivel central y, en otras, por favorecer la gestión autónoma de las entidades territoriales. (Sent. 219 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Otra de las normas de orden superior que se deben destacar en el presente asunto, es la consagrada en el artÃ-culo 287 del Estatuto Fundamental, en virtud del cual se dota a las entidades territoriales de un contenido básico e indisponible. El artÃ-culo citado, luego de proclamar la condición de autónomas de las entidades territoriales señala unos derechos inherentes a ella, cuales son: gobernarse por autoridades propias; ejercer las competencias que les correspondan; administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y, participar de las rentas nacionales.  AsÃ- pues, vistas las normas de rango superior, se revela claro a juicio de la Corte que el contenido esencial del concepto de autonomÃ-a de las entidades territoriales en nuestra Carta PolÃ-tica, debe interpretarse en torno de la comprensión, efectividad y mecanismos de garantÃ-a de los derechos que se enuncian como inherentes a esa autonomÃ-a.  Pero, también considera la Corte que la autonomÃ-a de las entidades territoriales no es ilimitada, en el sentido de que tanto su formulación como práctica deben enmarcarse dentro del contexto del Estado Unitario y, en consecuencia se debe acompasar con el ejercicio de las competencias propias de los demás órganos y autoridades del Estado, en los términos señalados en la Carta.  En otras palabras, tal como lo ha señalado esta Corporación: Es evidente que los principios de descentralización y autonomÃ-a sólo pueden ser entendidos en su prÃ-stino sentido al ser relacionados con el de unidad, ya que a falta de la delimitación que este les proporciona, la afirmación de los intereses locales, seccionales y regionales conducirÃ-a a la configuración de un modelo organizativo distinto al propugnado por las normas constitucionales vigentes (Sent. 373 de 1997 M.P. Fabio Morón DÃ-az). AsÃ- las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la ContralorÃ-a General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados recursos propios de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la ContralorÃ-a General, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, 6

aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podrÃ-a hablar de autonomÃ-a de las entidades territoriales.  En este sentido, la Corte ha manifestado: para que se mantenga vigente la garantÃ-a de la autonomÃ-a territorial, se requiere que al menos una porción razonable de los recursos de las entidades territoriales puedan ser administrados libremente. De otra forma, serÃ-a imposible hablar de autonomÃ-a y estarÃ-amos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantÃ-a constitucional.  las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento −recursos de crédito−, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del derecho constitucional a participar en las rentas nacionales. Se trata, en este caso, de fuentes exógenas de financiación que admiten un mayor grado de inferencia por parte del nivel central del gobierno.  (..) Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en sentido estricto, pueden denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva o de las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias −impuestos, tasas y contribuciones− propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del legislador (Sent. C−219 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  Es claro entonces, que el control de excepción que establece la norma no puede referirse a los dineros que transfiere la Nación a cualquier tÃ-tulo a las entidades territoriales, porque en estos casos la ContralorÃ-a General de la República, como órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2 C.P.).  En Sentencia C−127/02, la Corte explicó cómo, a partir de la Carta PolÃ-tica de 1991, Colombia se constituyó como un Estado Social de Derecho que integra la descentralización y la autonomÃ-a de sus entidades territoriales en el espectro de la unidad nacional. Manifestó, en la citada sentencia, que: (..) fue querer del constituyente armonizar las partes en un todo dinámico que rebasando la mera descentralización haga viables y trascendentes los derechos que asisten a las entidades territoriales para gestionar con autonomÃ-a sus intereses, esto es: para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponde, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, participar en las rentas nacionales, y por supuesto, ejercer los controles que les atañe conforme a la Constitución y la Ley. Lo cual es indicativo de que a la luz de la Carta la autonomÃ-a territorialidad y la unidad nacional son ampliamente compatibles, se nutren mutuamente, engloban en diferentes estadios institucionales la misma comunidad, concurren dialécticamente a la realización de los fines esenciales del Estado, y por tanto, operan, discurren y se articulan de tal manera que en último término las entidades territoriales sólo pueden realizarse a través de la unidad nacional, al paso que ésta únicamente puede existir a condición de que las entidades territoriales desplieguen su 7

poder autonómico en consonancia con los intereses locales y nacionales.   En este orden de ideas, las contralorÃ-as, en sus diferentes niveles, ejercen un poder de vigilancia que consulta los dictados de la auditoria moderna, en el entendido de que la Administración goza de plena autonomÃ-a e independencia para el desarrollo de su gestión fiscal, surtido lo cual emerge el control selectivo con un sentido retrospectivo e integral que finalmente debe dar cuenta del examen cuantitativo y cualitativo realizado sobre la materialidad de dicha gestión fiscal. Congruentemente las contralorÃ-as no hacen parte de ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o del nivel descentralizado, pues, sencillamente, constituyen órganos autónomos e independientes, lo cual debe redundar en la independencia requerida en todo hacer controlador. Â Avalúo de Bienes en Proceso de Jurisdicción Coactiva: El avalúo de bienes en el proceso de jurisdicción coactiva le corresponde efectuarlo al demandante (esto es, al funcionario ejecutor o al sustanciador, de conformidad con el precio que conste en el certificado predial o en el impuesto de rodamiento para vehÃ-culos, sin necesidad de nombrar peritos para esta diligencia. Caducidad: De acuerdo con concepto OJ−3327−00 de la Oficina JurÃ-dica de la ContralorÃ-a General de la Nación, la caducidad de la acción fiscal impide, a través del respectivo órgano de control, iniciar el proceso de responsabilidad fiscal contra los servidores públicos, personas o entidades públicas o privadas que administren fondos o bienes de la Nación. Antes de entrar en vigencia la ley 610 de 2000 (18 de Agosto de 2000) la caducidad de la acción fiscal era de dos años contados a partir del acto de fenecimiento de la respectiva cuenta. Si la acción no ha caducado, al entrar a regir la ley 610, se cuentan cinco años a partir de la ocurrencia de los hechos. Para efectos del fenecimiento de la cuenta se tendrá en cuenta lo señalado por el Contralor General en la directiva 001 de 2.000. Cajas de Compensación Familiar:  El control fiscal corresponderá a las contralorÃ-as según los siguientes criterios: i) Si la caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el paÃ-s será competente la ContralorÃ-a General de la República; ii) Si la Caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el territorio de un departamento, será competente la ContralorÃ-a Departamental respectiva; y iii) Si la caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores sólo en el territorio del municipio donde tiene su sede o domicilio, será competente la ContralorÃ-a Municipal respectiva y, si no la hubiere, dicha competencia corresponderá a la ContralorÃ-a Departamental con jurisdicción en el respectivo municipio. Carga de la Prueba: La carga de la prueba está en cabeza de las contralorÃ-as Territoriales y de ContralorÃ-a General de la República.

8

El Consejo de Estado, Sección I, en Sentencia del 19 de mayo de 2000, expediente P2000−N5962, explicó que en el proceso mediante el cual se demanda el acto administrativo que declara fiscalmente responsable a un sujeto de control fiscal, le corresponde al actor desvirtuar los cargos que fueron imputados en vÃ-a gubernativa. Concordancias: Sentencia SU−620 de 1996.  Cesación acción fiscal: De conformidad con la ley, en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal procede el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podÃ-a iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. Las causales que establece la ley hacen referencia al daño. Sin daño no existe acción fiscal y en consecuencia el proceso termina para todos los responsables. En tratándose de la causal que impone la cesación del procedimiento cuando se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal, para cierto sector doctrinal, en atención a las fuentes remisorias, se deben aplicar las causales establecidas por el Código Penal, previa adecuación de las mismas al proceso de responsabilidad fiscal. Concordancias: ArtÃ-culo 16 Ley 610 de 2000. Cesación Acción Fiscal − Pago: En cualquier estado de la Indagación preliminar o del proceso de responsabilidad Fiscal, procederá la cesación de la acción fiscal y archivo del proceso cuando se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio. Concordancias: Art. 16 y 47 de la ley 610 de 2000. Cesación de la Acción Fiscal − Cesación de Procedimiento: La cesación de procedimiento para uno de los procesados no afecta a los demás incursos en la investigación. La desvinculación no genera consulta por que el proceso no se archivó pues el daño sigue, es decir, no hubo cesación de la acción fiscal para los otros vinculados. En todo caso, cuando posteriormente el proceso llegue al grado de consulta allÃ- se puede estudiar la actuación en su integridad. Concordancias: ArtÃ-culos 16, 47 ley 610 de 2000. CompañÃ-as aseguradoras: Resulta esencial la vinculación de las compañÃ-as aseguradoras a partir de la apertura del proceso, so pena de violación al derecho de defensa. La Corte Constitucional, en sentencia C−648−02, manifestó lo siguiente: 9

Otro asunto a tener en cuenta son las caracterÃ-sticas del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomÃ-a de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lÃ-cito que es propio del giro de sus negocios.  En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañÃ-a de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.  Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultarÃ-a desproporcionada si comprendiera el deber para las compañÃ-as de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.  El derecho de defensa de la compañÃ-a de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.  Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artÃ-culo 150 de la Carta PolÃ-tica. Atiende los principios de economÃ-a procesal y de la función administrativa a que aluden los artÃ-culos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. CompañÃ-as Aseguradoras − Embargo: En el proceso de responsabilidad no es posible embargar a las compañÃ-as aseguradoras por cuanto ellas no son sujetos responsables. Sin embargo, en el proceso de jurisdicción coactiva sÃ-, puesto que ya son las directamente obligadas. Concurrencia de acciones − AutonomÃ-a acción fiscal − Acción de repetición − Principio non bis in idem. Para un sector doctrinario podrÃ-a pensarse que es posible iniciar la acción fiscal si se dejó caducar la acción de repetición. Sin embargo, el Consejo de Estado ha expuesto con claridad que la acción de 10

repetición excluye la acción fiscal y esta es la posición mayoritaria que ha adoptado la ContralorÃ-a General de la República. Sobre la autonomÃ-a de la acción fiscal y su independencia frente la acción disciplinaria, resulta demostrativo lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia C−484 de 2000: Esta Corporación ha sostenido que la función disciplinaria, que el Constituyente atribuye en forma prevalente a la ProcuradurÃ-a General de la Nación, busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública. Por su parte, el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado. De ahÃ- que, incluso la evaluación del daño en la responsabilidad disciplinaria es diferente del que se origina en la responsabilidad fiscal, pues el primero es básicamente un daño no susceptible de valoración económica y, el segundo se refiere exclusivamente a un daño patrimonial. AsÃmismo, es claro que el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio que busca impedir el comportamiento arbitrario de los funcionarios públicos, mientras que el proceso fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino que tiene un fundamento resarcitorio.  En sentencia C−648 de 2002, igualmente afirmó: De lo expuesto se infiere entonces que el carácter autónomo y resarcitorio de la acción de responsabilidad fiscal a cargo de las contralorÃ-as es compatible con la responsabilidad que deduzcan otras autoridades judiciales o administrativas en relación con el cumplimiento irregular o el incumplimiento de las obligaciones que surjan de los contratos estatales, sin que este ejercicio comporte la determinación de un tipo de responsabilidad diferente de la fiscal, ni implique la vulneración del derecho al debido proceso o el desconocimiento del principio de separación de poderes, como lo alegan los demandantes, puesto que ellas versan sobre diferentes conductas o bienes jurÃ-dicos objeto de protección(..). En sentencia 403 de 1999, señaló que: La Constitución de 1991, expresamente reconoce la función de control fiscal dotándola de un carácter público (art. 267), como una actividad independiente y autónoma y, diferente a la que normalmente corresponde a las clásicas funciones del Estado, obedeciendo a la necesidad polÃ-tica y jurÃ-dica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación, de los departamentos, distritos y municipios, cuyo manejo se encuentra a cargo de los órganos de la administración o, eventualmente de los particulares (arts. 267 y 272 C.P.) En relación con el principio del non bis in idem, dicha Corporación, en la citada sentencia C−484 de 2000, manifestó: Esta Corporación tampoco encuentra que la existencia de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, vulneran el principio del non bis in idem en relación con las sanciones disciplinarias de los mismos nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corte, sólo es posible predicar la vulneración del artÃ-culo 29 superior cuando dos sanciones consagran identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. Pues bien, la multa sancionatoria en el proceso de responsabilidad fiscal pretende resarcir el daño causado al erario público, mientras que la multa en el proceso disciplinario se impone como sanción a una conducta en el servicio jurÃ-dicamente reprochable. AsÃ- mismo, la multa y la amonestación como medidas correccionales en el proceso fiscal, no 11

tienen la misma naturaleza que las sanciones disciplinarias del mismo nombre, como quiera que, estas últimas, son impuestas como consecuencia del incumplimiento de los deberes propios del servidor público y, las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal. De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta reprochable disciplinariamente y, las segundas, buscan garantizar la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las multas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, como quiera que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las sanciones disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la función pública. Consulta − Naturaleza − Competencia: Procede el grado de consulta cuando el superior revisa el auto de archivo, el fallo sin responsabilidad fiscal o el fallo con  responsabilidad fiscal del responsable que estuvo representado por un apoderado de oficio. Lo anterior, con miras a garantizar y defender el interés público, el ordenamiento jurÃ-dico y  los derechos y garantÃ-as fundamentales. La Corte Constitucional, en Sentencia C−153/95, manifestó que: La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado un providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurÃ-dicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurÃ-dica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida. En cuanto hace alusión al funcionario competente para pronunciarse sobre el grado de consulta, la Oficina JurÃ-dica de la ContralorÃ-a General de la República, mediante concepto número O.J. 757−01, del 6 de marzo de 2001, anotó lo siguiente: (..) la competencia para conocer y decidir el Grado de Consulta dentro de los procesos de responsabilidad fiscal es el superior funcional o jerárquico de quien profiere la decisión, es decir, del funcionario que dictó el auto de archivo, el fallo sin responsabilidad fiscal o el fallo con responsabilidad fiscal expedido en contra de quien estuvo representado por apoderado de oficio. (..) Esto significa, que si quien suscribe alguna de las providencias citadas es el Jefe de la Unidad de Procesos Fiscales, el grado de consulta lo conoce y decide el Contralor General del Caquetá por ser el superior funcional y jerárquico. Sin embargo, a este respecto y en desarrollo de su autonomÃ-a administrativa y de su potestad reglamentaria, bien puede el Contralor General del Caquetá proceder a la reglamentación de este aspecto, expidiendo a tal fin la resolución en la que se determine la dependencia o funcionario competente para adelantar cada una de las etapas del proceso de responsabilidad fiscal Concordancias: ArtÃ-culo 18 Ley 610 de 2000; Sentencias C−853 del 13 de noviembre de 1997 y T− 413 de 1992. Consulta − Reformatio in Pejus: Cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma Ã-ntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artÃ-culo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda 12

instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna. De esta manera se busca evitar que se profieran decisiones violatorias no sólo de derechos fundamentales sino de cualquier otro precepto constitucional o legal, en detrimento del procesado o de la sociedad misma como sujeto perjudicado con el delito. El propósito de la consulta es lograr que se dicten decisiones justas. Y la justicia es fin esencial del Estado. Concordancias: Sentencia C− 583 de 1997. Consulta − Práctica de Pruebas: La ley 610 de 2000 no impone la práctica de pruebas durante el trámite de consulta pues ésta tiene unos fines muy precisos: la protección del interés público, del ordenamiento jurÃ-dico y su procedencia por la violación de normas sustanciales o procedimentales. Contratistas: Como quiera que son particulares que manejan fondos o bienes del Estado, son sujetos activos de la acción fiscal. La Corte Constitucional, en sentencia SU−620 de 1996, expuso lo siguiente: (..) La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, asÃ- como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado (Resaltado fuera de texto)  Posteriormente, la Corte Constitucional, en Sentencia C−648 de 2002, al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad de los artÃ-culos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000, anotó lo siguiente: (..) las ContralorÃ-as no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad Coadministrador, lo cual está prohibido expresamente por la Carta PolÃ-tica al señalar en el artÃ-culo 267 que la ContralorÃ-a no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración. Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorÃ-as ni vulnere los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos nacen a la vida jurÃ-dica y pueden ser objeto del control posterior, como lo ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación. Acerca de la oportunidad para ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, la Corte, al analizar la constitucionalidad del artÃ-culo 65 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C−623 de 1999, señaló lo siguiente:  13

En el artÃ-culo 65 de la ley 80/93, materia de acusación parcial, se prescribe en el primer inciso, la intervención de las autoridades fiscales una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos, y el control posterior de las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, con el fin de verificar si éstos se ajustaron a las disposiciones legales. En el segundo inciso se establece que una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economÃ-a, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En el tercero se asigna el control previo administrativo de los contratos a las oficinas de control interno, y en el cuarto se autoriza a las autoridades de control fiscal para exigir informes a los servidores públicos, de cualquier orden, sobre su gestión contractual, siendo el aparte subrayado el que se demanda, por las razones que se resumieron en el acápite III de esta providencia.  Pues bien: el control fiscal sobre la actividad contractual de la administración pública, según la disposición acusada, tiene lugar en dos momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economÃ-a, la equidad y la valoración de los costos ambientales Concordancias: ArtÃ-culo 65 Ley 80 de 1993; Sentencia C−648/02, Sentencia C−623 de 1999; Control Excepcional: El artÃ-culo 267 de la Constitución PolÃ-tica establece que En los casos excepcionales, previstos por la ley, la ContralorÃ-a podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial, norma esta que consagra una autonomÃ-a local sobre los recursos propios de las entidades territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el artÃ-culo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993, sin que se pueda predicar como se señala en la demanda que con la disposición acusada se crean feudos funcionales, porque como se vio, la competencia de la ContralorÃ-a General de la República no se limita en tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de origen nacional.  Conforme a lo dispuesto por el artÃ-culo 267 de la Constitución PolÃ-tica, la función pública de control fiscal por parte de la ContralorÃ-a General de la República se realiza sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, como control posterior y selectivo de acuerdo con los procedimientos, principios y sistemas que establezca el legislador, salvo que éste autorice para casos especiales que la vigilancia mencionada, previo concepto del Consejo de Estado, se realice por entidades privadas colombianas cuya escogencia se realice por concurso de méritos.  No obstante lo anteriormente expresado, la norma constitucional contenida en el artÃ-culo 267 de la Carta, autoriza en su inciso tercero que en casos excepcionales, previstos por la ley, la ContralorÃ-a podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.  Sobre esta especie de control y su excepcionalidad, se expresó por la Corte en Sentencia C−403 de 1999, lo 14

que sigue: Se observa que existe un control concurrente del nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artÃ-culo 228 de la Constitución PolÃ-tica, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.  AsÃ- las cosas, se advierte que respecto de los recursos de origen nacional, existe prevalencia del control fiscal por parte de la ContralorÃ-a General de la República, en aras de garantizar el adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación. Otra cosa sucede con los denominados recursos propios de las entidades territoriales, que se encuentran constituidos, por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o, las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias (impuestos, tasas y contribuciones propias), pues en estos casos se puede hablar de una intervención excepcional de la ContralorÃ-a General, como quiera que se trata del manejo de sus propios asuntos, aquellos que les conciernen y son de su esencia, no de otra manera se podrÃ-a hablar de autonomÃ-a de las entidades territoriales.  (..) En este sentido, la Corte ha manifestado que para que se mantenga vigente la garantÃ-a de la autonomÃ-a territorial, se requiere que al menos una porción razonable de los recursos de las entidades territoriales puedan ser administrados libremente. De otra forma, serÃ-a imposible hablar de autonomÃ-a y estarÃ-amos frente a la figura de vaciamiento de contenido de esta garantÃ-a constitucional.  Las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento −recursos de crédito −, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del derecho constitucional a participar en las rentas nacionales. Se trata, en este caso, de fuentes exógenas de financiación que admiten un mayor grado de inferencia por parte del nivel central del gobierno.  Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos recursos que, en sentido estricto, pueden denominarse recursos propios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva o de las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias −impuestos, tasas y contribuciones− propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del legislador (Sent. C−219 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Es claro entonces, que el control de excepción que establece la norma acusada, no puede referirse a los dineros que transfiere la Nación a cualquier tÃ-tulo a las entidades territoriales, porque en estos casos la ContralorÃ-a General de la República, como órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2 C.P.).

15

 Por lo tanto, la norma acusada no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso tercero del artÃ-culo 267 de la C.P. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contralorÃ-a podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial, norma esta que consagra una autonomÃ-a local sobre los recursos propios de las entidades territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el artÃ-culo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar como se señala en la demanda que con la disposición acusada se crean feudos funcionales, porque como se vio, la competencia de la ContralorÃ-a General de la República no se limita en tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de origen nacional.  Ya esta Corporación ha puesto de presente que la articulación de los intereses nacionales y de los de las entidades territoriales puede dar lugar a la coexistencia de competencias paralelas, que serán ejercidas independientemente en sus propios campos, o a un sistema de competencias compartidas, que se ejercerán de manera armónica (Sent. C−478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  AsÃ- las cosas, debe entenderse que el régimen del control fiscal, atendiendo su carácter autónomo, ha de realizarse con estricta sujeción a los postulados constitucionales, por los órganos que la Carta Fundamental autoriza para su ejercicio, esto es, las ContralorÃ-as, tanto a nivel nacional, departamental, distrital o municipal (cuando existan).  Por ello, en armonÃ-a con lo ya dicho en la sentencia acabada de mencionar, la Corte, en Sentencia C−364 de 2001, (magistrado ponente, doctor Eduardo Montealegre Lynett) declaró constitucional la competencia prevalente de la ContralorÃ-a General de la República para adelantar el juicio de responsabilidad fiscal cuando éste se origina en el control excepcional en la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales (..)  Siendo ello asÃ-, corresponde a las ContralorÃ-as del orden territorial, en cumplimiento y desarrollo del artÃ-culo 272 de la Carta y desde un punto de vista orgánico, la vigilancia de la gestión fiscal que cada una de las entidades territoriales adelante en su respectiva jurisdicción.  Con todo, como las entidades territoriales participan de los ingresos nacionales en la forma prevenida en la Constitución y la ley, nada se opone a que la ContralorÃ-a General de la República, desde el punto de vista material, ejerza el control fiscal sobre los fondos o bienes de la Nación que les sean transferidos a aquellas a cualquier tÃ-tulo, como quiera que el artÃ-culo 267 de la Carta, sin distingo alguno atribuye a la ContralorÃ-a General de la República esa vigilancia.  En suma, con fundamento en los artÃ-culos 272 y 267 de la Constitución, tanto las ContralorÃ-as de las entidades territoriales como la ContralorÃ-a General de la República pueden ejercer el control de la gestión fiscal cuando se manejan o administran fondos o bienes de origen nacional. 16

 Sin embargo, es claro que el ejercicio simultáneo del control fiscal por la ContralorÃ-a General de la República y las ContralorÃ-as Territoriales en relación con la gestión pública que se cumple por las entidades territoriales, constituirÃ-a una innecesaria duplicidad de funciones, que además de multiplicar su costo en nada contribuirÃ-a a la eficacia ni a la eficiencia y celeridad de la función administrativa.  Por otra parte, no resulta admisible una interpretación según la cual cuando se trate de la administración y manejo de fondos o bienes de origen nacional la ContralorÃ-a General de la República ejerza de modo privativo, exclusivo y excluyente, el control y la vigilancia de la gestión fiscal aún cuando esos fondos o bienes hubieren sido transferidos por la Nación a las entidades territoriales, pues ello equivaldrÃ-a a ignorar la existencia del artÃ-culo 272 de la Carta, como si existiera tan sólo el artÃ-culo 267, inciso primero de la misma. Y, del mismo modo, resulta igualmente inadmisible la interpretación contraria, que llevarÃ-a a aceptar que transferidos fondos o bienes de la Nación a las entidades territoriales, en la vigilancia de la gestión fiscal de estas no podrÃ-a tener ninguna competencia la ContralorÃ-a General de la República.  AsÃ-, la Corte explicó que debÃ-a efectuarse una interpretación armónica de lo dispuesto por los artÃ-culos 267, inciso primero, 272 y 286 de la Carta, de la cual se desprende la existencia de una competencia concurrente.  Concordancias: C−127 de 2002.  Control Fiscal: El artÃ-culo 3º de la ley 610 de 2000 se le puede criticar por su falta de técnica legislativa; termina siendo demasiado detallado. Es una norma abierta. Cuando se habla de una adecuada y correcta gestión pública se deben tener en cuenta modelos de gestión para poder definir el concepto: Qué es lo que se espera del funcionario público en cada caso en concreto, dependiendo de la entidad y de su misión funcional. Cuando la norma habla de los fines esenciales del Estado, quien ejerce control fiscal puede tomar dos posiciones: a) efectuar un análisis plano, en el que solo se verifica la pérdida de los recursos. B) cuando a pesar de existir una disminución en los recursos se determina que en el caso en concreto se cumplieron los fines esenciales del Estado. Este es un análisis de gestión y resultados, en el que se deben tener en cuenta indicadores, a fin de efectuar una medición seria y objetiva. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, número 1522−2003, anotó lo siguiente: El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, que se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economÃ-a, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley (..) Para deducir responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artÃ-culo 3° de la ley 610 de 2000. De ésta definición legal de gestión fiscal, armonizada con las disposiciones 17

siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, asÃ- como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna. AsÃ- mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorÃ-as con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estado. Cuantificación del daño: La Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.(Sentencia SU 620 de 1996). Cuantificación del daño por ineficiencia: La cuantificación del daño por ineficiencia se puede determinar con base en los mismos principios con los cuales se hizo la planeación (variables de dinero invertido, pago de nómina etc). Para estos efectos se requiere de un control fiscal fortalecido y con suficientes recursos para un óptimo recaudo probatorio. Culpa − Dolo − Concepto: La legislación colombiana acogió desde el año 1887, en el Código Civil, el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artÃ-culo 63: i. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. Ii. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Iii. Culpa o descuido levÃ-simo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Tratándose de la responsabilidad en materia fiscal, la Corte Constitucional en Sentencia C−619 de agosto 8 de 2002, Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba ladrón y Rodrigo Escobar Gil señaló que el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levÃ-sima ha generado responsabilidad estatal. Concordancias: concepto Oficina JurÃ-dica OJ.1816− del 3 de julio de 2003; Sentencia C−285 de 2002; Sentencia C−619 de 2002. Daño − Hecho generador del daño: No todo daño genera responsabilidad fiscal. 18

El establecimiento del daño y la cuantÃ-a son datos objetivos que fundamentalmente se demuestran con prueba documental. Pruebas como el testimonio resultan más pertinentes a efectos de establecer la culpabilidad y por ello su práctica debe acaecer no en la etapa de indagación preliminar sino en el proceso de responsabilidad fiscal. Daño − Perjuicios materiales − Daño emergente − Lucro cesante − Perjuicios morales. No todo daño genera responsabilidad fiscal. Siempre que aparezca un daño hay que determinar si el Estado se benefició y en caso afirmativo éste se debe descontar del daño. El daño debe ser presente o pasado y no haber sido reparado (subsistencia del daño patrimonial). El Código Civil no trae la posibilidad de deducir perjuicios morales, a diferencia del Código Penal. Estos daños morales no se pueden tener en cuenta en el proceso de responsabilidad fiscal. Daño entre Entidades Públicas: Existen dos tesis sobre el tema: Para la primera, no existe daño en las relaciones jurÃ-dicas generadas entre las entidades por la firma de un convenio o contrato. El incumplimiento del contrato genera otro tipo de responsabilidad. Sin embargo, surge el cuestionamiento de si esas otras responsabilidades no generarÃ-an en todo caso algún perjuicio patrimonial susceptible de ser investigado fiscalmente. Algunos eventos en los que, a manera de ejemplo, no habrÃ-a daño, según esta primera tesis, serÃ-an: • Casos de multas (DIAN, secretarÃ-a de hacienda, superintendencias, causación de intereses en pago de servicios públicos, causación de intereses en pago de sentencias judiciales) • Casos de causación de intereses • Condonación de intereses Como fundamentos jurÃ-dicos de la primera tesis se pueden citar el artÃ-culo 1724 del Código Civil, que habla de la figura de la confusión y el Auto de marzo de 2001 del Consejo de Estado, M.P. Dr. Mario Alario Méndez. Sin embargo, frente a esta posición debe tenerse en cuenta, de conformidad con la naturaleza de la descentralización, la autonomÃ-a que se da a las entidades territoriales. También existe un concepto de la Oficina JurÃ-dica del Ministerio de Hacienda del 1 de octubre de 2004, que habla del patrimonio único− Estado centralista. La Secretaria de Hacienda del Distrito, en un concepto de 2001, manifestó que las sanciones por incumplimiento de impuestos finalmente lo que constituye es una movilización de dineros al interior del sector público. En la CGR. Se pueden mencionar los siguientes conceptos: • Concepto de 2001, según el cual no hay daño entre entidades. Esta es la lÃ-nea que mayoritariamente ha seguido el ente de control fiscal. Adicionalmente, el artÃ-culo 6º de la ley 610 no habla de personas jurÃ-dicas de derecho público. Los recursos del Estado conforman una sola entidad patrimonial − concepto centralista −. No hay daño si los recursos transferidos en la entidad beneficiada son destinados y contribuyen al logro de los objetivos del Estado. Adicionalmente, para declarar la responsabilidad fiscal a una entidad pública no se podrá analizar el elemento subjetivo de la conducta. Riesgo de la primera tesis: 19

• Al hablarse de la existencia de no daño en términos absolutos se puede generalizar un criterio de negligencia o conductas omisivas en las relaciones entre entidades públicas. Para una segunda tesis, si existe daño entre entidades públicas cuando los bienes salen de la esfera de lo público y un particular obtiene un beneficio indebido. Como ejemplos de esta situación podrÃ-an señalase los casos de cooperativas públicas que subcontratan. PodrÃ-a ser igualmente el caso de incumplimiento de entidades territoriales en convenios interadministrativos, traslado de recursos − cambio de destinación, condena en contra de una entidad demandada por otra entidad, relaciones entre entidades territoriales, todo lo cual, a efectos de determinar la responsabilidad fiscal, se debe analizar a la luz de la indebida gestión fiscal. El daño se puede determinar por el perjuicio o por el valor del dinero que se trasladó. Sin embargo se crÃ-tica que esta tesis pueda conllevar a acciones por enriquecimiento sin causa del estado, por parte de los implicados. La segunda tesis se fundamenta en una teorÃ-a organicista del Estado, en la que las entidades en todo caso tienen representantes legales que traducen su voluntad y por ello resulta viable analizar el elemento subjetivo de la conducta. Si a causa de una indebida gestión fiscal de alguien se dejaron de pagar impuestos y por ello se generó una multa, surge el interrogante de si ello no constituye detrimento patrimonial si, por ejemplo, la entidad no pudo cumplir con su fin social al tener que pagar una multa. Riesgos de la segunda tesis: • La declaración de responsabilidad fiscal en estos eventos puede conllevar acciones por enriquecimiento sin justa causa del Estado. • Pueden surgir conflictos insalvables entre entidades públicas. • Pueden surgir procesos mutuos entre ContralorÃ-as y entidades territoriales. • Se desconoce una posición jurÃ-dica sólida del Gobierno Nacional, de las entidades territoriales, la jurisprudencia y de la C.G.R. La posición institucional de la ContralorÃ-a General de la República consiste en que no existe daño patrimonial entre las relaciones jurÃ-dicas de las entidades públicas, en la medida en que el patrimonio público no sale de la esfera de lo público. Según jurisprudencia del Consejo de Estado no existe daño entre entidades públicas, en la medida en que el dinero no salió de las arcas del Estado. Concordancias: auto de marzo 1º de 2001 M.P. Mario Alario Méndez. Concepto Oficina JurÃ-dica Ministerio de Haciendo, del 1 de octubre de 2004, Concepto de SecretarÃ-a de Hacienda del Distrito, del 23 de enero de 2001, Concepto 70ª Oficina JurÃ-dica CGR, Art. 1724 CC., Art. 6º Ley 610 de 2000. Daño futuro − Daño eventual: El daño eventual implica que se presente una condición para que éste tenga ocurrencia. Sin esa condición que genera el daño eventual no se puede iniciar proceso de responsabilidad fiscal. Para un sector doctrinal, se puede abrir un proceso de responsabilidad fiscal por un daño futuro, basado en un experticio técnico que con certeza asÃ- lo determine y que por lo mismo se pueda cuantificar. Daño patrimonial al Estado: El daño, es la lesión al patrimonio público, del cual se deriva el perjuicio y la consecuente obligación de resarcirlo.

20

El artÃ-culo 6º ley 610 de 2000 puede ser caracterizado por su mala técnica legislativa; existen verbos rectores que llegan a ser sinónimos y su alto contenido descriptivo termina por reducir el concepto de gestión fiscal. Esta norma precisa que para efectos de la misma ley se entiende por daño patrimonial al Estado, la lesión representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorÃ-as. Existen casos de daño patrimonial sin gestión fiscal, por ejemplo en casos de terremotos, acción de repetición, responsabilidades patrimoniales extracontractuales o el desgaste de activos. El daño ocasionado por una indebida gestión fiscal podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurÃ-dica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Esta norma tiene un carácter enunciativo pues incluye dentro del concepto de daño, los perjuicios, definidos como la ganancia lÃ-cita que deja de obtenerse, o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público. En Sentencia C−840/01, al resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes de los artÃ-culos 1, 4, 6, 12 y 41 de la ley 610 de 2000, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: (..) el artÃ-culo 4 (define) el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido (..) (..) dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. (..) Para una mayor ilustración conviene registrar −dentro de un horizonte mucho más amplio− que los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y de los particulares, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. AsÃ- por ejemplo, el daño patrimonial estatal podrÃ-a surgir con ocasión de una ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo patente además que para efectos de la mera configuración del daño patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente vigencia fiscal.  (..) La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los 21

principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurÃ-dica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partÃ-cipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurÃ-dico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.  (..) Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurÃ-dicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vÃ-nculo jurÃ-dico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos especÃ-ficamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequÃ-vocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados Debido proceso: La Corte Constitucional ha reiterado en numerosas oportunidades la imperiosa aplicación del artÃ-culo 29 constitucional al proceso de responsabilidad fiscal: (..) el debido proceso involucra la previa determinación de las reglas de juego que se han de seguir en las actuaciones procesales, garantiza la igualdad ante la ley de quienes se someten a la justicia o a la administración, asegura su imparcialidad y las sustrae de la arbitrariedad (Sentencia C−131 de 2003). En fallo T−496/92 la Corte Constitucional afirmó que: La figura del debido proceso, es aplicable a toda clase de actuaciones que se realicen en los estrados judiciales e igualmente es válido el debido proceso, para toda actividad de la administración pública en general, sin excepciones de ninguna Ã-ndole y sin ninguna clase de consideraciones sobre el particular. En el evento sublite es apenas natural que puede la sociedad actora reclamar que se le desconoce el debido proceso, ya que éste ha de cumplirse en tratándose también de los trámites y procedimientos que se cumplen ante las autoridades administrativas y sin que al efecto tenga que distinguirse si quien adelanta la gestión frente a ellas, sea una persona natural o una persona jurÃ-dica. La administración en uno u otro caso, ha de respetar el debido proceso. Al respecto, en la Sentencia SU 620/96, la Corporación señaló concretamente lo siguiente: En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantÃ-as sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economÃ-a, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policÃ-a o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que 22

desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantÃ-as sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oÃ-do y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las actuaciones con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (subrayas fuera de texto). Posteriormente, en Sentencia C−540 de 1997, la Corte Constitucional manifestó que: No existe reparo constitucional alguno para que las indagaciones preliminares se adelanten a través de una actuación unilateral de la administración, orientada a establecer objetivamente la existencia del hecho que pueda configurar una irregularidad en el manejo de bienes y recursos públicos, sin que aún se determine sobre los responsables. Esta decisión tiene su fundamento en que la etapa investigativa constituye apenas una instancia inicial al proceso de responsabilidad fiscal, caracterizada por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para allegar y practicar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Dicho comportamiento unilateral y reservado, se justifica para adelantar un proceso eficaz, evitando interferencias negativas en relación con los resultados que arrojen las indagaciones en la etapa de investigación, lo cual facilita el decreto de medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de los hechos irregulares sobre el patrimonio del Estado, asegurando, de esta manera, un eventual resarcimiento por el daño causado al mismo, en condiciones justas y proporcionadas. Si cualquier actuación de la administración debe ser adelantada con estricta sujeción de los mandatos superiores que integran el debido proceso, no resulta razonable que a partir de la etapa de investigación deban los mismos, sin razón suficiente, dejar de regir impidiendo al inculpado conocer de la existencia de una investigación en su contra −a través de la notificación del auto de apertura de investigación− y participar en las actuaciones tendientes a conformar su acción defensiva ante las imputaciones esgrimidas en materia de responsabilidad fiscal, especialmente, para controvertir las pruebas en contra suya, mediante el pronunciamiento sobre su valor, contenido y demás elementos del material probatorio, discutir las afirmaciones hechas durante las indagaciones, asÃ- como solicitar aquellas que lo beneficien, en desarrollo del principio de contradicción. En Sentencia C−557/01 la Corte Constitucional recordó que: A través de la nueva regulación el Legislador pretendió incorporar un conjunto de garantÃ-as para el implicado que cumplieran los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional y garantizaran cabalmente el debido proceso. La Ley 610 de 2000 contiene reglas encaminadas a garantizarle al presunto implicado el derecho a ser oÃ-do, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, ya sea en forma directa o por medio de apoderado.  Y en sentencia C−131/03, anotó la Corte Constitucional lo que sigue a continuación: Las garantÃ-as que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurÃ-dico. Ello es asÃpor cuanto la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurÃ-dico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la conciencia jurÃ-dica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella (..) Además agregó, en la citada sentencia, que: 23

(..) En el proceso de responsabilidad fiscal los contenidos del debido proceso, y, para lo que aquÃ- interesa, del derecho de defensa, no pueden ser necesariamente los mismos que en otro tipo de procesos pues debe existir una relación de equilibrio entre la naturaleza de la responsabilidad que se debate y del escenario en que se discute y los mecanismos defensivos reconocidos a los presuntamente responsables. De allÃ- por qué se muestre infundado concebir para el derecho de defensa que se ejerce en las actuaciones administrativas, el mismo contenido de aquél de que se es titular en las actuaciones judiciales (..) es claro que el proceso de responsabilidad fiscal debe adelantarse reconociendo los contenidos del debido proceso pero atemperándolos a la naturaleza administrativa y resarcitoria que le caracteriza y a los principios administrativos que lo orientan. Concordancias: C−832 de 2002; Sentencia T−872/99; Sentencia T−417/98;Sentencia C−339/96; Sentencia T−1318 de 2001; Sentencia T−525/97; T−282 de 2001. Defensa técnica: En Sentencia C−131 de 2003, la Corte Constitucional anotó que: La exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allÃque la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artÃ-culo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal. Defensor − Versión libre: En Sentencia T−1318/01, la Corte Constitucional explicó lo siguiente: (..) al acto mediante el cual se escucha en versión libre al implicado dentro de un juicio fiscal, podrá asistir un abogado defensor designado voluntariamente por el implicado. Es decir, comenzando la diligencia al implicado se le hará saber el derecho que le asiste para designar un defensor, pero no podrá ser obligado a postular uno; igualmente, el funcionario del órgano de control fiscal ante quien se lleva a cabo la diligencia, no está obligado a designarle un apoderado de oficio al implicado.  (..) Tales afirmaciones encuentran respaldo en la naturaleza administrativa del juicio fiscal, como también en la libertad de configuración legislativa que corresponde al Congreso de la República, autoridad que al redactar la ley 42 de 1993, que trata de la organización del sistema de control fiscal, financiero y los organismos que lo ejercen, decidió que la presencia de un defensor en la diligencia de versión libre, no era un requisito esencial. Si las Cámaras Legislativas hubieran considerado obligatoria la presencia de un defensor, tratándose de un trámite administrativo, asÃ- lo habrÃ-an dispuesto. (..) (..) Para evitar los inconvenientes derivados del vacÃ-o normativo sobre la materia, es decir, considerando que la ley 42 de 1993 no regulaba expresamente este asunto, el Congreso de la República, en ejercicio de su potestad y valiéndose de la libertad de configuración legislativa, al establecer el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, mediante la ley 610 de 2000, dispuso en el artÃ-culo 42: GarantÃ-a de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el 24

proceso, y asÃ- se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.  ..En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. En Sentencia C−131 de 2003, la Corte Constitucional añadió que: El carácter facultativo de la defensa técnica durante la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal y que la validez de esa diligencia a pesar de no haber estado el investigado asistido por un apoderado no vulneran el Texto Fundamental pues tales situaciones resultan compatibles con la manera como la Constitución PolÃ-tica ha consagrado el derecho de defensa técnica; con la inexistencia de referencias expresas del constituyente a las condiciones de ejercicio del derecho de defensa técnica en le proceso de responsabilidad fiscal; con la consecuente remisión de ese punto a la capacidad de configuración normativa del legislativo; con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal; con la relación que se advierte entre los fines pretendidos por el legislador y los medios dispuestos para ello y con el espacio que para el ejercicio de ese derecho suministra el régimen legal del proceso de responsabilidad fiscal.  Derecho de defensa − Vinculación del implicado: Al presunto implicado se le garantiza el derecho de defensa a partir de su vinculación, la cual se efectúa con el auto de apertura de investigación y su correspondiente notificación en debida forma en los términos del articulo 45 de la ley 610 de 200. Mediante Sentencia C−557/01, la Corte Constitucional manifestó: A través de la nueva regulación el Legislador pretendió incorporar un conjunto de garantÃ-as para el implicado que cumplieran los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional y garantizaran cabalmente el debido proceso. La Ley 610 de 2000 contiene reglas encaminadas a garantizarle al presunto implicado el derecho a ser oÃ-do, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, ya sea en forma directa o por medio de apoderado. Se ha sostenido que el derecho de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y permanente, es decir, tanto en la investigación como en el juicio fiscal. A su vez, esta Corporación también ha señalado que, aunque los artÃ-culos que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo ordenaran expresamente, era forzoso notificar al presunto responsable el auto de apertura de investigación Posteriormente, mediante Sentencia C−131 de 2003, afirmó la Corte Constitucional: Las garantÃ-as que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurÃ-dico. Ello es asÃ- por cuanto la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurÃ-dico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la conciencia jurÃ-dica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella. (..) 25

(..) En el proceso de responsabilidad fiscal los contenidos del debido proceso, y, para lo que aquÃ- interesa, del derecho de defensa, no pueden ser necesariamente los mismos que en otro tipo de procesos pues debe existir una relación de equilibrio entre la naturaleza de la responsabilidad que se debate y del escenario en que se discute y los mecanismos defensivos reconocidos a los presuntamente responsables. De allÃ- por qué se muestre infundado concebir para el derecho de defensa que se ejerce en las actuaciones administrativas, el mismo contenido de aquél de que se es titular en las actuaciones judiciales.  Dolo − Culpa grave − Debida motivación: Debe existir calificación de la conducta en grave o dolosa en el auto de imputación y explicar los motivos de dicha calificación. De lo contrario, la decisión no se encontrará debidamente motivada y ello puede constituirse en una nulidad por violación al derecho de defensa. La Corte Constitucional, en sentencia C−840−01, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de algunos apartes de los artÃ-culos 1, 4, 6, 12 y 41 de la ley 610 de 2000, afirmó lo siguiente: El objeto de la responsabilidad fiscal tiene como basamento indispensable la concreción de una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores, tal como lo da a entender el artÃ-culo 5 de la ley 610. De lo cual se colige que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (Subrayado fuera de texto). (..) (..) El dolo, según Enneccerus: Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber.  Según el Diccionario JurÃ-dico Espasa, el dolo: Es la forma más grave de la culpabilidad. Suele definirse como conocimiento y voluntad de un resultado tÃ-pico. Actúa dolosamente quien: 1º. Conoce los elementos esenciales del tipo del injusto; sabe, por ejemplo que la cosa es ajena. Además de saber que la acción que se propone está prohibida por la ley penal, (). 2º. Quiere esa acción y su resultado. Se resuelve a ejecutar aquello que sabe está prohibido. Por tanto, el dolo tiene dos elementos: el intelectual (conocimiento) y el volitivo (voluntad), referidos a un resultado tÃ-pico, es decir, prohibido por la ley penal. Caben varias clasificaciones del dolo, pero la más importante distingue entre dolo directo, que comprende aquellos casos en que el autor quiere intencionalmente el resultado representado en su mente, y es el más frecuente, y dolo eventual, referido a aquellos supuestos en que el agente se representa como probable la producción del resultado y, aunque no lo quiere directamente, acepta la probabilidad de que acontezca.  Con respecto a la culpa, el artÃ-culo 63 del Código Civil prevé tres modalidades a saber: 1) Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 2) Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 3) Culpa o descuido levÃ-simo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

26

 Desde una perspectiva distinta pero complementaria a la anterior, la culpa puede tener lugar por imprudencia, impericia, negligencia o por violación de reglamentos. Resultando al punto probable que en el marco del artÃ-culo 90 Superior la culpa grave llegue a materializarse por virtud de una conducta afectada de imprudencia, impericia, negligencia o de violación de reglamentos, dependiendo también del grado de intensidad que cada una de estas expresiones asuma en la conducta concreta del servidor público.  Ahora bien, el problema jurÃ-dico a resolver consiste en determinar si las nociones de temeridad y mala fe son más restrictivas que aquellos conceptos de dolo y culpa grave, en lo que dice relación a la responsabilidad.  La temeridad está definida por el diccionario de la Real Academia Española como calidad de temerario. 2. Acción temeraria. 3. Juicio temerario. Y al remitirse al significado de temerario se lee: excesivamente imprudente arrostrando peligros. DÃ-cese de las acciones del que obra de ese modo. 3. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo.  Por su parte el Diccionario JurÃ-dico Espasa define a la temeridad asÃ-: Es el comportamiento imprudente. La imprudencia temeraria consiste en omitir el cuidado y diligencia que puede exigirse a la persona menos cuidadosa, atenta o diligente.  Del análisis de las anteriores nociones surge una contundente conclusión, cual es la de que la acepción de temeridad equivale esencialmente a la definición de culpa grave que registra el Código Civil, de donde se colige finalmente que bajo tal adjetivo calificativo no se restringe irregularmente la responsabilidad del funcionario en lo tocante al grado de diligencia y cuidado que se le exige para decretar medidas cautelares. Por el contrario, la noción de temeridad, en tanto asimilación a culpa grave, se acompasa nÃ-tidamente con las formas de culpabilidad que concentra la Constitución en su artÃ-culo 90.  En cuanto a la locución mala fe, que acusa el demandante, la Sala pasa a expresar lo siguiente:  El proceso de Constitucionalización de institutos legales encuentra un importante ejemplo en el principio de la buena fe, que desde antiguo ha tenido regazo en el Código Civil colombiano, particularmente en sus artÃ-culos 768 y 769. En tal sentido dispone la Carta PolÃ-tica que las actuaciones de los particulares y de la autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.  AsÃ- las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se 27

presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos. Por consiguiente, podrÃ-a decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado−administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos.  Ahora bien, de acuerdo con la doctrina el principio de la buena fe constituye pieza fundamental de todo ordenamiento jurÃ-dico, habida consideración del valor ético que entraña en la conciencia social, y por lo mismo, de la importancia que representa en el tráfico jurÃ-dico de la sociedad. Contenido ético que a su vez incorpora el valor de la confianza dentro de la base de las relaciones sociales, no como creación del derecho, que sÃ- como presupuesto, con existencia propia e independiente de su reconocimiento normativo. La buena fe se refiere exclusivamente a las relaciones de la vida social con trascendencia jurÃ-dica, sirviendo al efecto para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho, al propio tiempo que funge como criterio de reciprocidad en tanto se toma como una regla de conducta que deben observar los sujetos en sus relaciones jurÃ-dicas, esto es, tanto en el ámbito de los derechos como en la esfera de los deberes y obligaciones. Por ello mismo, todo comportamiento deshonesto, desleal o que acuse falta de colaboración, de parte de uno de los extremos de la relación jurÃ-dica, constituye infracción al principio de la buena fe, toda vez que defrauda la confianza puesta por el interlocutor afectado, o lo que es igual, el fundamento del tráfico jurÃ-dico. Configurándose asÃ- la presencia de la mala fe.  Siguiendo el esquema del profesor Jesús González Pérez es dable afirmar que el Estado puede atentar contra la buena fe en razón de los sujetos, del contenido, del lugar, del tiempo y la forma: 1) en cuanto a los sujetos cuando la Administración, conscientemente, le exige al administrado una prestación en circunstancias de inferioridad, siempre que el interés público no lo requiera de manera inaplazable; 2) en razón del contenido cuando teniendo la Administración la facultad de exigir optativamente diversas prestaciones al administrado, le pide aquella que resulta contraria a la conducta leal que cabe esperar de un hombre normal; 3) en cuanto al lugar cuando la Administración escoge un sitio inadecuado para el cumplimiento de sus mandatos; 4) en relación con el tiempo cuando la Administración ejerce el derecho prematuramente, en forma tardÃ-a o le señala una plaza inadecuada al sujeto pasivo para la realización de un prestación; 5) finalmente, en razón de la forma, se atenta contra la buena fe cuando la Administración desestima la trascendencia de los defectos que se presentan en el procedimiento de formación del acto administrativo en la medida en que su ejecución contra la voluntad del obligado, le acarrea a este graves perjuicios.  En esta última hipótesis la Administración tiene conocimiento sobre la irregularidad de su procedimiento, y además, tiene la voluntad para expedir el acto propulsor del daño. Situándose entonces la mala fe en el mismo rango del dolo. En Sentencia C−619/02, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artÃ-culo 4º parágrafo 2º y el artÃ-culo 53 (parcial) de la Ley 610 de 2000, la Corte Constitucional manifestó que, a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señaló un criterio normativo de imputación de  responsabilidad fiscal −entendiendo como una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurÃ-dico a su autor. 28

Por ello la Corte Constitucional entendió que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artÃ-culo 124 de la Carta. AsÃ- lo habÃ-a la Corte Constitucional, al sostener en la Sentencia C−840/2001 (M.P. Jaime Araujo adróni) que en tratándose de responsabilidad fiscal resultarÃ-a impropio situarse en los dominios del artÃ-culo 90 Superior.  Sin embargo, dichos dos regÃ-menes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurÃ-dico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y, en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenÃ-a a cargo. Ambas modalidades de responsabilidad −tanto la patrimonial como la fiscal− tienen el mismo principio o razón jurÃ-dica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente, ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable), sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, y por ello están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurÃ-dico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurÃ-dica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente −la una el artÃ-culo 90−2 y la otra los artÃ-culos 267 y 268 de la Carta− y se establezcan por distinto cauce jurÃ-dico −tal y como lo habÃ-a señalado esta Corte en la Sentencia C−840/2001−. En suma, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues a juicio del a Corte Constitucional se estarÃ-a aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vÃ-a. Ejecutoria de Providencias: En criterio de la Oficina JurÃ-dica, las providencias quedan ejecutoriadas una vez resueltos los recursos y suscrita por el competente la decisión. Según otra posición, proferida la decisión y una vez notificada queda ejecutoriada, toda vez que, al ser un acto administrativo público, es en ese momento donde adquiere fuerza ejecutoria porque es oponible a terceros. Además, solo porque a partir de allÃ- nace la oportunidad para el responsable de demandar ante el Consejo de Estado o de exigirse las obligaciones derivadas del fallo. Concordancias: Sentencia 641−03: la ejecutoria de las decisiones, cuando se están notificando los recursos, no la da la sola decisión del recurso sino su notificación; Art. 56 ley 610 de 2000 . ArtÃ-culo 56. Ejecutoriedad de las providencias. Las providencias quedarán Ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso. 2. Cinco (5) dÃ-as hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos.

29

3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.          Empresas de servicios públicos: En Sentencia C−290 de 2002, la Corte Constitucional manifestó que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no  puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos.  Explicó además que cuando el artÃ-culo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantÃ-a.  La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución PolÃ-tica. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorÃ-as, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según asÃ- quedó determinado por el constituyente quién quiso que ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y 30

recursos del Estado, incluyendo a los particulares. Empresas de economÃ-a mixta − Determinación del daño: El elemento que permite establecer si un organismo o entidad se encuentra sujeta o no al control fiscal de las contralorÃ-as, es el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación. En Sentencia C−1190 de 2000, que conoció de la demanda de inconstitucionalidad en contra del artÃ-culo 37 del Decreto−ley 266 de 2000, la Corte Constitucional manifestó que: (..) El Gobierno Nacional, al expedir el artÃ-culo 37 del Decreto−ley 266 de 2000, no sólo ha desbordado sus precisas facultades extraordinarias, sino que ha limitado el ejercicio del control fiscal en las empresas mixtas cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos domiciliarios, como en las de carácter privado en las que participa el Estado, los entes territoriales o sus entidades descentralizadas, al control sobre los actos o contratos, derivados de su calidad de socio, de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio, desconociendo la Constitución PolÃ-tica en relación con el control de gestión y de resultados y, adicionalmente, debilitando en forma ostensible la vigilancia de los bienes públicos en las empresas de servicios públicos.  (..) la disposición acusada pretende darle a los recursos públicos y al Estado, el mismo tratamiento que se da a los recursos privados y a los particulares, olvidando lo dispuesto en la Carta PolÃ-tica, según la cual el control fiscal se instituye como una función pública autónoma, ejercido por la ContralorÃ-a General de la República como entidad independiente de naturaleza técnica y, recae sobre la gestión fiscal de la administración y, sobre la de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (arts. 119 y 267 C.P.) . ()AsÃ- lo entendió el legislador al expedir la Ley 42 de 1993, al establecer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, es decir, que el control fiscal recae sobre una entidad, ya sea que pertenezca o no a la administración, cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos con el objeto de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución PolÃ-tica.  (..) el Congreso de la República al expedir la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, determinó en su artÃ-culo 27.4, que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales, son bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellas confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que les puedan corresponder. AsÃ- mismo, consagró en el precepto normativo citado, que a esos bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la ContralorÃ-a General y de las ContralorÃ-as departamentales y municipales, lo cual significa, que los recursos públicos no se sustraen del control fiscal por el solo hecho de integrar el patrimonio social de una empresa de servicios públicos.  Siendo ello asÃ-, el control en los términos precisos que señala el artÃ-culo 267 de la Constitución PolÃ-tica, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahÃ-, que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los 31

controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas.  () Ahora bien, el artÃ-culo 37 cuestionado, contiene una restricción al ejercicio de la función pública asignada a las contralorÃ-as, en la medida en que reduce su intervención al acceso exclusivo a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista, en los términos que se establecen en el Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes.  (..) Tanto la Constitución PolÃ-tica (art. 267) como la Ley 42 de 1993 (art. 9) establecen los sistemas para el ejercicio del control fiscal, a saber, control financiero, de legalidad, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economÃ-a, la equidad y la valoración de los costos ambientales. De manera pues, que si aplicando estos sistemas que se encuentran relacionados con los estados financieros de la empresa, con los planes que se adopten para la vigencia fiscal, con los resultados obtenidos durante su ejercicio y, con el cumplimiento de la ley en cada una de las actuaciones que se adelanten por parte de las empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, esto es en donde existan recursos públicos, necesariamente se tiene que concluir, que las entidades encargadas de ejercer el control fiscal, tienen que solicitar la información pertinente para poder cumplir adecuadamente con el ejercicio de su función constitucional y legal.  (..) De ahÃ-, que la restricción o limitación que trae la norma acusada resulta violatoria de la Constitución, como quiera que impide el ejercicio adecuado del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, en la medida en que restringe el acceso de los organismos de control a una serie de documentos necesarios para la verificación de un control fiscal integral, mucho más en las empresas a las que se ha hecho referencia, las cuales prestan un servicio que por definición de la Constitución (art. 365), son inherentes a la finalidad social de Estado, quien tiene como deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.  Función de advertencia − Beneficios del proceso auditor − Coadministración: La función de advertencia efectuada por la ContralorÃ-a General de la República no obliga a la Administración: solo previene del manejo adecuado del recurso y obedece a estudios técnicos que puedan demostrar la conveniencia o no de la actuación. La Carta PolÃ-tica dispone ejercer el control fiscal en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, terminándose asÃ- con la coadministración que se ejercÃ-a mediante el control fiscal previo. Funcionario comisionado − Funcionario sustanciador − Delegación de competencias: Cuando el funcionario actúa como comisionado tiene la misma competencia del funcionario competente para conocer del proceso de responsabilidad fiscal, a diferencia de cuando actúa como funcionario sustanciador del proceso, caso en el cual actúa de conformidad con ordenado y bajo la estricta supervisión del competente.

32

Para que una función pueda ser delegada debe estar autorizada por la ley. Concordancias: Art. 39 de la Ley 610 de 2000, Art. 211 C.P. Gestor Fiscal: Son gestores fiscales el ordenador del gasto, el delegado y los funcionarios que funcionalmente tengan que ver con la Administración. Otros gestores fiscales pueden ser las fiduciarias, cuando el objeto del contrato es la administración del patrimonio público; también en el contrato de concesión cuando el objeto es la administración de los recursos públicos y las sociedades de economÃ-a mixta. El interventor puede ser sujeto activo de la acción fiscal en la medida en que maneja bienes del Estado. Quienes desempeñan las funciones de conciliadores no son ordenadores del gasto ni desarrollan gestión fiscal. Concordancias: Concepto OJ 2169 del 1 de agosto de 2003 proferido por la Oficina JurÃ-dica de la ContralorÃ-a General de la Nación. Gestión Fiscal: La gestión fiscal es el elemento tÃ-pico de la responsabilidad fiscal. Si no existe este elemento, asÃ- exista daño y culpa grave no se podrá hablar de responsabilidad fiscal. Los actos de la gestión fiscal son los siguientes: actos de integración del patrimonio, actos de conservación y actos de disposición. Si no concurre la disponibilidad jurÃ-dica o material no habrá responsabilidad fiscal. La disponibilidad jurÃ-dica debe estar ordenada por ley, reglamento, manual de funciones u orden del superior. Al artÃ-culo 3º de la ley 610 de 2000 se le puede criticar por su falta de técnica legislativa; termina siendo demasiado detallado. Es una norma abierta. Cuando se habla de una adecuada y correcta gestión pública se deben tener en cuenta modelos de gestión para poder definir el concepto. Qué es lo que se espera del funcionario público en cada caso en concreto, dependiendo de la entidad y de su misión funcional. Cuando la norma habla de los fines esenciales del Estado, quien ejerce control fiscal puede tomar dos posiciones: a) efectuar un análisis plano, en el que solo se verifica la pérdida de los recursos. B) cuando a pesar de existir una disminución en los recursos se determina que en el caso en concreto se cumplieron los fines esenciales del Estado. Este es un análisis de gestión y resultados, en el que se deben tener en cuenta indicadores, a fin de efectuar una medición seria y objetiva. La vigilancia de la gestión fiscal es una función activa que comprende mucho más que el control numérico legal, reducido a la confrontación de simple legalidad formal y a la valoración contable de los recursos, a la cual se reducÃ-a anteriormente la labor de la ContralorÃ-a. La vigilancia de la gestión fiscal tiene como objetivo primordial la protección del patrimonio público, la transparencia y la moralidad en todas las actuaciones relacionadas con el manejo y utilización de bienes y recursos públicos, asÃ- como la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado. Las actividades que aparecen enumeradas en la ley como gestión fiscal no son taxativas. El control fiscal ya no se ejerce a partir del análisis numérico legal del gasto público sino que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. Se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca 33

la ley. Por ser posterior se realiza una vez se hayan ejecutado las distintas operaciones, actividades y procesos que serán objeto de control, y al ser selectivo significa que no se revisan todas y cada una de las actuaciones administrativas adelantadas por quienes realizan gestión fiscal, sino que utilizando la técnica de muestreo, se examina solamente un grupo representativo de operaciones, cuentas u otros procesos relacionados con el gasto público que, a juicio de las ContralorÃ-as, sea suficiente para extraer conclusiones sobre los asuntos atinentes al control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal se ejerce de manera integral al incluir el conjunto de actividades económicas, jurÃ-dicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, asÃ- como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado.  De acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal incluye igualmente el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, el cual se funda en los principios de legalidad, eficiencia, economÃ-a, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y la valoración de los costos ambientales.  La jurisprudencia constitucional de la misma manera ha hecho referencia al sentido y alcance de los controles financiero, de gestión y de resultados. Entre otras, en la sentencia C−623 de 1999, M.P. Carlos Gaviria DÃ-az, señaló la Corte que: En el control financiero se examina si los estados financieros reflejan el resultado de las distintas operaciones hechas por una entidad y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas constitucionales y legales y las relacionadas con los principios y reglas que rigen la contabilidad. En el control de gestión se analiza la eficiencia y la eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, lo cual se lleva a cabo mediante la evaluación de los procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño, y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, asÃ- como de los beneficiarios de su actividad. En el control de resultados se establece el cumplimiento o logro de los objetivos, planes, programas y proyectos de la administración, en un periodo determinado.  En suma, puede afirmarse que la vigilancia de la gestión fiscal tiene como propósito la protección del patrimonio público, la transparencia en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.  Concordancias: Constitución PolÃ-tica, art. 267 y Ley 610 de 2000, art. 3º; Sentencia C−648 de 2002; C−566 de 2000; Consejo de Estado, concepto 848 de 1996.  Gestión fiscal − Servidores Públicos: A efectos de determinar quienes son sujetos pasivos de la acción de responsabilidad fiscal, se tiene que son servidores públicos los funcionarios públicos de carrera administrativa, los de libre nombramiento y remoción, los de elección popular o de periodo, los trabajadores oficiales, los miembros de las 34

corporaciones públicas, los particulares que en virtud de un convenio el estado les ha entregado la competencia para ejercer actividades públicas (notarios, curadores etc). Los interventores son igualmente gestores fiscales. También pueden ser el ordenador del gasto y los funcionarios que funcionalmente tengan que ver con la administración. Los particulares como los contratistas, los interventores y asesores que con su concepto, verbal o escrito, determinan el actuar del gestor fiscal (C−840−01). El estatuto de presupuesto trae una presunción legal, según la cual cuando se produzcan pagos de manera ilegal serán fiscalmente responsables, de manera solidaria, el ordenador del gasto y el tesorero o pagador. También son fiscalmente responsables las fiduciarias cuando el objeto del contrato es la administración del patrimonio público, el contrato de concesión y la compañÃ-a de seguros, por su calidad de garante de la gestión fiscal. También las sociedades de economÃ-a mixta, en donde se debe estudiar la participación accionarÃ-a y la participación en la toma de decisiones. También las cajas de compensación, en la medida en que se manejan subsidios: en esos casos sÃ- hay gestión fiscal respecto de la parte de los recursos que no son parafiscales sino subsidios que ellas manejan, distribuyen y administran (ejemplo, subsidio de vivienda en virtud de la desconcentración del Inurbe, entre otros). Gestión fiscal − Evaluación de la gestión fiscal − Indicadores: La evaluación de la gestión fiscal tiene que determinarse en cada caso, dependiendo de la labor configurativa de la gestión fiscal. En cada contexto la definición de los verbos rectores descritos en el artÃ-culo 3º de la Ley 600 de 2000 significan una cosa distinta y por ello la evaluación de la gestión fiscal − auditorÃ-a debe tener unos referentes que permitan evaluar en debida forma al sujeto de control. Sobre la gestión fiscal, la Corte Constitucional, en sentencia C−712 de 1002, manifestó: Al parecer la interpretación errada de la norma surge al confundir dos conceptos especÃ-ficos, pues una cosa es la gestión fiscal y otra distinta el control fiscal. Respecto del primero, puede decirse que corresponde al manejo e inversión de recursos públicos, lo cual involucra todas las operaciones que con ellos puedan llevarse a cabo, en cuanto al segundo, es necesario advertir que es la competencia genérica asignada por la Constitución PolÃ-tica a los organismos de control. (..) En efecto, la vigilancia sobre la gestión fiscal es una actividad compleja que involucra las diferentes instancias en las que se manejan recursos públicos, de manera que el legislador al enunciar las operaciones sobre las cuales debe llevarse a cabo el control, no implica que responsabilice sobre la gestión de los mismos al ente de control. Gestión fiscal − Despido funcionarios: En tratándose de despido injustificado de funcionarios, no existe gestión fiscal por parte de quien asÃactuó, contra quien eventualmente procederÃ-a la acción de repetición en caso de ser condenada la entidad estatal. Según jurisprudencia del Consejo de Estado, del 26 de agosto 2004, el despido injusto no comporta gestión fiscal. El artÃ-culo 90 de la Carta estableció las bases de la responsabilidad personal de sus agentes o funcionarios, al disponer en el inciso 2° que: en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. La Corte Constitucional, en sentencia C−619/02, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artÃ-culo 4º parágrafo 2º y el artÃ-culo 53 (parcial) de la Ley 610 de 2000, manifestó lo siguiente:

35

(..) Es cierto que quienes cumplen gestión fiscal manejan directamente  recursos estatales, que por ello les asiste el deber de orientar esos recursos a la realización de las finalidades que le incumben al Estado y que el incumplimiento de ese deber los hace responsables penal, disciplinaria y fiscalmente. No obstante, los agentes estatales que no cumplen gestión fiscal, si bien no manejan directamente recursos estatales, también se hallan en el deber de proceder con estricto apego al principio de legalidad que rige sus actos y por ello, al apartarse de esa directriz, pueden también incurrir en responsabilidad penal, disciplinaria y patrimonial. Si ello es asÃ-, no hay motivos para que la ley establezca un régimen de responsabilidad fiscal y patrimonial con distintos fundamentos de imputación.  (..) Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad −tanto la patrimonial como la fiscal− tienen el mismo principio o razón jurÃ-dica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurÃ-dico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma institución jurÃ-dica, aún cuando las dos clases de responsabilidad tengan una consagración normativa constitucional diferente −la una el artÃ-culo 90−2 y la otra los artÃ-culos 267 y 268 de la Carta− y se establezcan por distinto cauce jurÃ-dico −tal y como lo habÃ-a señalado esta Corte en la Sentencia C−840/2001−. Diferencias éstas que, además, tan sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad del Estado en lo que corresponde a la preservación de los bienes y recursos públicos, pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un principio constitucional el cual es común e indivisible a ambas modalidades de responsabilidad: la garantÃ-a del patrimonio económico del Estado. Concordancias: Consejo de Estado, 28 de abril de 2005, M.P. Rafael Lafont; C−840 de 2001. VII. H Hallazgo fiscal − hallazgo fiscal positivo − hallazgo fiscal negativo − Hallazgos perfectos e imperfectos. Los hallazgos fiscales son hechos o situaciones que denotan importancia por la forma como repercuten en la Administración. El hallazgo fiscal se presenta cuando en el desarrollo de la gestión fiscal ésta resulta deficiente, contraria a los principios y normas establecidas para la función que se cumple, suficiente para producir un daño. Para decir que un hecho fue producto de gestión fiscal tiene que estar en cabeza de alguien, por ello, en el hallazgo, se debe mencionar, de conformidad con el manual de funciones de la entidad vigilada, quien tenÃ-a en su cabeza la gestión fiscal al momento de ocurrencia de los hechos. El hallazgo fiscal positivo es un aspecto bueno, útil, conveniente o destacable de la organización. El hallazgo negativo, por el contrario, es un hecho irregular, inconveniente, perjudicial, nocivo o dañino en el funcionamiento de la organización, contrario a los principios del Estado y la gestión fiscal. Los hallazgos igualmente pueden tener connotación penal o disciplinaria, caso en el cual se debe dar traslado a la entidad competente. Puede decirse que un hallazgo es perfecto si tiene determinado el daño, lo cuantifica o lo presenta cuantificable y permite individualizar al responsable. En este caso da lugar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Por el contrario, puede decirse que un hallazgo es imperfecto cuando sin dichos 36

elementos se debe abrir una indagación preliminar, que es una etapa preprocesal pero su finalidad no puede ser la de perfeccionar el proceso auditor. Esta es una etapa que debe ser excepcional. Si el hallazgo no contiene los suficientes elementos de juicio el funcionario investigador debe proferir auto de archivo. VIII. I Incumplimiento de contratos − Competencia para declararla − Evaluación de gestión y resultados: La Corte Constitucional, en Sentencia C−623/99, afirmó lo siguiente: El ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allÃ- cuando tales actos nacen a la vida jurÃ-dica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. (..) El control fiscal sobre los contratos liquidados o terminados tiene trascendental importancia ya que permite analizar aspectos como éstos: determinar y calificar el grado de economÃ-a y eficiencia con que la administración ha obrado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la calidad de las obras, bienes y servicios objeto del contrato, el control de las cuentas y la evaluación de los resultados obtenidos con la inversión, todo ello en cumplimiento de lo ordenado en los artÃ-culos 267 y 272 de la Carta. El control fiscal sobre los contratos estatales se ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y después de su liquidación o terminación.  (..) El control fiscal, como todos los demás controles establecidos en la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y razonables, para que sea eficaz. La oportunidad está Ã-ntimamente ligada con el principio de eficacia, y con el de eficiencia. El control fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos, esto es, cuando han quedado perfeccionados, durante su ejecución y después de terminados o liquidados. El control fiscal posterior sobre los contratos que celebra la administración pública no es per se inoportuno, pues además de que el constituyente asÃ- lo ha determinado, la oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones o procesos objeto de control y, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o denunciar, hayan prescrito. AsÃ- las cosas, el aparte acusado del artÃ-culo 65 de la ley 80/93 al establecer el control fiscal sobre los contratos liquidados y terminados, no infringe los artÃ-culos citados por el actor, pues ella misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y que además de la vigilancia de la gestión fiscal se evalúen los resultados obtenidos con el gasto o la inversión. Dicha disposición tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia ni constituye impedimento para que las ContralorÃ-as inicien los juicios de responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de promover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. Posteriormente, en Sentencia 648/02, al decidir sobre demanda de inconstitucionalidad contra los artÃ-culos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000, anotó que: Las ContralorÃ-as no pueden participar en el proceso de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una responsabilidad adrónistradota, lo cual está prohibido expresamente por la Carta PolÃ-tica al señalar en 37

el artÃ-culo 267 que la ContralorÃ-a no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la coadministración (..) Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorÃ-as ni vulnere los parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos nacen a la vida jurÃ-dica y pueden ser objeto del control posterior, como lo ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación. () el control fiscal puede ejercerse en dos momentos distintos: una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos, para vigilar la gestión fiscal de la administración y el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal, o una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economÃ-a, la equidad y la valoración de los costos ambientales.  Concordancias: Ley 80, artÃ-culo 65. Indagación preliminar − Actuación administrativa unilateral: Es una actuación preprocesal, facultativa, no superior a seis meses, cuya única finalidad es la de determinar la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada, la determinación de los presuntos responsables y la competencia del organismo fiscalizador. Los términos previstos por la ley para su adelantamiento son perentorios, al cabo de los cuales debe el funcionario competente decidir si abre o archiva la actuación. En esta etapa se debe hacer remisión a los artÃ-culos de la primera parte del Código Contencioso Administrativo, que regula la vÃ-a gubernativa. Si ello es asÃ-, resulta lógico concluir que la misma no se dirige aún contra ningún sujeto determinado, ni en esta etapa hay partes. Sobre este aspecto resulta relevante el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional, C− 540 de 1997, según el cual: (..) no existe reparo constitucional alguno para que las indagaciones preliminares se adelanten a través de una actuación unilateral de la administración, orientada a establecer objetivamente la existencia del hecho que pueda configurar una irregularidad en el manejo de bienes y recursos públicos, sin que aún se determine sobre los responsables. Esta decisión tiene fundamento en que la etapa investigativa constituye apenas una etapa inicial al proceso de responsabilidad fiscal, caracterizado por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para allegar y practicar pruebas que ameriten la apertura de la instrucción. Dicho comportamiento unilateral y reservado, como ya se anunció se justifica para adelantar un proceso eficaz, evitando interferencias negativas en relación con los resultados que arrojen las indagaciones en la etapa de investigación, lo cual facilita el decreto de medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de los hechos irregulares sobre el patrimonio del Estado, asegurando, de esta manera, un eventual resarcimiento por el daño causado al mismo, en condiciones justas y proporcionales. La comunicación del auto mediante el cual se da apertura a esta instancia preprocesal se efectúa al representante de la entidad afectada a fin de que facilite el acceso a la información y en el auto se establece también la coordinación con la FiscalÃ-a General de la Nación, ProcuradurÃ-a General de la Nación o demás entidades de control de la administración, dependiendo de los hechos investigados, con miras a conformar grupos especiales de trabajo que armónicamente realicen la vigilancia integral de los bienes y fondos públicos y permitan el adelantamiento efectivo de las investigaciones fiscales.

38

De conformidad con la ley 610 de 2000, las pruebas practicadas por dichos grupos especiales de trabajo tendrán plena validez para los respectivos procesos fiscales, penales, disciplinarios y administrativos. La Corte Constitucional, en sentencia C−840 de 2001, anotó: ..la indagación preliminar, si bien puede contribuir a la precisión y determinación de los elementos necesarios a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, formalmente no hace parte del mismo. Tanto es asÃ- que en los casos en que a través de la indagación preliminar no se logren verificar los aspectos señalados por el artÃ-culo 39 de la ley 610 dentro del término de 6 meses, se deberá concluir con un auto de archivo. Vale decir, en tales hipótesis no existirá proceso de responsabilidad fiscal, ya que su presencia se anuncia sólo a partir del auto de apertura. En consonancia con esto el artÃ-culo 9 de la misma ley sitúa la fecha de este auto como el extremo que marca la consolidación quinquenal de la caducidad de la acción fiscal. AsÃ-, pues, hoy nos hallamos ante una regulación que presenta un estructura temática y procedimental mucho más garantista del debido proceso (..) La ley 610 de 2000 no hace referencia al grado de consulta en el trámite de indagación preliminar. Concordancias: Art. 11, 39 Ley 610 de 2000; Art. 1 a 81 del C.C.A; Sentencia C−540 de 1997. Indagación preliminar − Auto de cierre. De conformidad con el artÃ-culo 30 de la Ley 610 de 2000, si luego de transcurridos seis meses no se establecen los requisitos necesarios para aperturar el proceso de responsabilidad fiscal, se debe ordenar mediante auto el cierre de la indagación preliminar. Como quiera que mediante este auto se pone fin a una actuación preprocesal de carácter unilateral, se considera que debe ser un auto diferente e independiente al auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Indagaciones preliminares adelantadas por control fiscal micro: La ContralorÃ-a General de la República, de conformidad con el decreto 267 de 2000, artÃ-culo 267, faculta a estos funcionarios (nivel sectorial) para adelantar este tipo de actuaciones. Las contralorÃ-as del nivel desconcentrado tienen diferente estructura y no existe autorización legal o reglamentaria que les otorgue competencia para realizar este tipo de actuaciones. Identificación e individualización del presunto responsable: Necesidad de que por lo menos el presunto responsable sea identificable. Esta función de identificación es tarea que debe realizar primordialmente el auditor cuando está constituyendo el hallazgo, toda vez que es a él a quien se le facilita el recaudo de estos elementos de juicios al encontrarse fÃ-sicamente practicando pruebas en la correspondiente entidad pública. Indexación: En el proceso de responsabilidad fiscal la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente) y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo  del artÃ-culo 53 de la ley 610 de 2000.

39

Jurisdicción Coactiva − Sociedades Intervenidas: Si la sociedad declarada responsable está siendo intervenida, la jurisdicción coactiva no es la competente para iniciar el cobro de la obligación. Medidas cautelares: Las medidas cautelares se pueden decretar en cualquier momento, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caución; no obstante, este deberá responder por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe. Concordancias: ArtÃ-culo 681 del Código de Procedimiento Penal, ArtÃ-culo 90 Ley 42 de 1993; concepto Oficina JurÃ-dica ContralorÃ-a General de la Nación OJ.0845−01 del 14 de marzo de 2001. Mesas de trabajo − Proyecto Enlace − Impedimentos: El acompañamiento propuesto como metodologÃ-a de trabajo, que busca unir los esfuerzos del grupo auditor y el grupo investigador, tiene una esencia netamente académica. Por ello, las mesas de trabajo efectuadas para tal fin no generan causal de impedimento − pues no se está profiriendo una opinión de fondo − ni suponen en ningún momento direccionamiento de la investigación. Concordancia: GuÃ-a Proyecto Enlace de la ContralorÃ-a General de la República. Notarios: El Consejo de Estado, en Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 1998− N1085, explicó que los ingresos de las notarÃ-as provenientes del ejercicio de la función pública, esto es, de la retribución que pagan los usuarios de acuerdo con las tarifas oficiales, no constituyen fondos públicos, porque la ley no les otorga este carácter ni ingresan al Presupuesto General de la Nación y, por tanto, sobre ellos no ejerce vigilancia la ContralorÃ-a General de la República. Dichos ingresos son producto de una tasa establecida por la prestación de un servicio (..) Concordancias: Consulta 919 de 1997, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Pérdida de Bienes de Servicio − Hurto de Bienes: No procede acción fiscal contra quien perdió el bien de servicio pues no es gestor fiscal. El resarcimiento se hace dentro del proceso penal. Podrá existir responsabilidad disciplinaria y fiscal en cabeza de quien tenÃ-a la obligación de asegurar el bien y por negligencia no lo hizo. El Consejo de Estado, en Sala de Consulta y Servicio Civil, número 1522 de 2003, manifestó que El legislador en el artÃ-culo 7° de la ley 610 de 2000, como consecuencia de la necesaria conexidad de la responsabilidad fiscal por el daño patrimonial al Estado en ejercicio de gestión fiscal, dispuso que en caso de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural sufrido por las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procede la derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. Cuando esta relación no está presente −el daño se produce en actividades distintas de la gestión fiscal−, las situaciones que pueden presentarse son las siguientes: A) Existencia de daños jurÃ-dicos. B) Daño no imputable a actividad antijurÃ-dica. C) Daño antijurÃ-dico por conducta 40

constitutiva de eventual falta disciplinaria. D) Daño antijurÃ-dico ocasionado al Estado por el servidor o ex servidor público. 1ª) Daño antijurÃ-dico causado por un delito. B) Daño ocasionado por un hecho ilÃ-cito administrativo. Concordancias: ArtÃ-culo 7º Ley 610 de 2000; Circular conjunta del 16 de diciembre de 2003 ProcuradurÃ-a − ContralorÃ-a, sobre manejo de procedimientos internos en cada entidad para el caso de pérdida de bienes de servicio; Concepto Consejo de Estado, 1522 de agosto de 2003. Concepto Consejo de Estado 1522 de 2003, Consejo de Estado agosto 26 de 2004, concepto Oficina JurÃ-dica de la C.G.R. 3138 de 2003, Circular Conjunta de diciembre de 1003 de la C.G.R, ley 734 de 2003. Pérdida de la fuerza ejecutoria − Saneamiento Contable: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 8 de mayo de 2004, resaltó como deber del funcionario archivar de oficio el proceso por pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo: (..) conforme al mandato legal, la pérdida de fuerza ejecutoria opera por ministerio de la ley cuandoquiera que se presente una de las causales señaladas, una de las cuales es el transcurso del tiempo sin que hay efectivo (sic) o ejecutado el acto administrativo, es decir, cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme un acto administrativo contentivo de una obligación a favor del Estado, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para lograr su ejecución (..) lo contrario, es decir, iniciar el trámite de los procesos de cobro coactivo, dictar mandamiento de pago e incluso ordenar las medidas cautelares, o continuar con las diligencias de notificación del mandamiento de pago, sin tener en cuenta la exigibilidad del tÃ-tulo ejecutivo podrÃ-a generar perjuicios al demandado y condena en costas a la administración, con las consecuencias que se puedan derivar de la correspondiente acción de repetición contra el funcionario responsable de los procesos tramitados e impulsados en estas condiciones.. (..) son, entonces, varias las causales para proceder al saneamiento contable de las cuentas en una entidad, alguna de las cuales coinciden con las causales que jurÃ-dicamente dan lugar a la terminación del proceso de cobro coactivo (pérdida de fuerza ejecutoria).. Concordancias: ArtÃ-culo 66 numeral 3 del C.C.A. Sentencia C−069 de 1995; ley 863 de 2003; ley 716 de 2001; Personas jurÃ-dicas − Personas de derecho privado: Se debe tener claridad en la parte motiva de la decisión que impone la responsabilidad fiscal de imputarse, si es del caso, a la persona jurÃ-dica investigada y de manera consecuente imponer esa misma determinación en la parte resolutiva del fallo sin involucrar como persona natural al representante legal de la entidad investigada. Pólizas − Pólizas de Manejo − Pólizas Globales − Pólizas de garantÃ-a única de cumplimiento: Existen pólizas colectivas y globales. Con el fin de evitar un cobro indebido, en el fallo de responsabilidad fiscal se debe determinar con precisión sobre los porcentajes con que cada póliza ampara al responsable fiscal. Las pólizas deben integrarse en la parte resolutiva del fallo de responsabilidad. El deducible lo paga el asegurado, no la compañÃ-a de seguros. Pólizas − Prescripción: 41

Una cosa es la prescripción ordinaria y extraordinaria del Código de Comercio (artÃ-culo 181), que hacen relación con el asegurado, pero a la C.G.R. no se le puede aplicar dicha normatividad pues esta entidad tiene una naturaleza especial. Se aplican los cinco años pues de lo contrario se harÃ-a nugatoria la función de cobro de la C.G.R. Concordancias: ArtÃ-culo 66, numeral 3, del C. C. A. Prescripción − Interrupción: Sobre el tema, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia del 24 de enero de 2002, dijo lo siguiente: Cuando al cabo de cinco años de estar en firme un acto, la Administración no ha realizado los actos que le corresponden para ejecutarlos (..) el término prescriptito comenzará a contarse desde el momento en que queda en firme la decisión condenatoria. Sin embargo, su preclusión se puede dar en uno de dos momentos: antes de notificarse el mandamiento de pago al ejecutado, caso en el cual opera ipso facto, o después de efectuarse dicha diligencia, sólo que en este evento su ocurrencia depende de la ininterrupción del plazo legal, respecto a la cual el artÃ-culo 90 del CPC, ha preceptuado: Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el del mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los 120 dÃ-as siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado (..) En tratándose del juicio coactivo, sugiere la interpretación de la norma pretranscrita que el término de prescripción es susceptible de interrumpirse cuando la orden de pago se notifica al afectado dentro de los ciento veinte dÃ-as siguientes a su expedición El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 28 de enero de 1999, expuso lo siguiente: como se trata de la excepción de prescripción se debe dar aplicación a la previsión del artÃ-culo 90 del Código de Procedimiento Civil; asÃ-, si la notificación se realiza antes de cumplirse (120) ciento veinte dÃ-as de haber sido dictado el mandamiento ejecutivo, se entiende que el término de prescripción se contará entre la fecha en que queda ejecutoriada la providencia por la cual queda agotada la vÃ-a gubernativa y la fecha en la cual se dicta el auto de pago. Si, por el contrario, la notificación al ejecutado se produce por fuera de dicho término, el extremo último de la prescripción será la fecha de notificación del mandamiento ejecutivo. AsÃ- las cosas, es claro que la actuación que tiene el efecto de desvirtuar la previsión del artÃ-culo 66−3 del CCA es la notificación al deudor del mandamiento ejecutivo dictado por el funcionario ejecutor o la expedición del citado mandamiento, si tal notificación se realiza dentro de los ciento veinte (120) dÃ-as de que se habló antes. Se concluye para casos como el de autos, que la pérdida de fuerza ejecutoria se presenta cuando dentro de los cinco años siguientes a la fecha en la cual alcanzó firmeza el acto correspondiente, no se dicta o no se notifica, según el caso, al deudor o curador ad litem, el mandamiento ejecutivo dictado por el funcionario de la administración investido de jurisdicción coactiva.: Se debe tener en cuenta que el artÃ-culo 90 del CPC fue reformado por el artÃ-culo 10 de la Ley 794 de 2003, en el que se modificó el término descrito para la interrupción de la prescripción de 120 dÃ-as a un año. Principios que rigen el control fiscal − Principio de equidad − Principio de economÃ-a:

42

En el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se deben observar las garantÃ-as sustanciales y procesales que informan el debido proceso en coordinación con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economÃ-a, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas. A través de la nueva regulación el Legislador pretendió incorporar un conjunto de garantÃ-as para el implicado que cumplieran los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional y garantizaran cabalmente el debido proceso. La Ley 610 de 2000 contiene reglas encaminadas a garantizarle al presunto implicado el derecho a ser oÃ-do, a defenderse y a intervenir activamente en el proceso, ya sea en forma directa o por medio de apoderado. AsÃ- lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C−557 de 2001. En Sentencia SU−620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte manifestó: En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantÃ-as sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economÃ-a, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policÃ-a o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantÃ-as sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oÃ-do y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las actuaciones con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.  El principio de economÃ-a no se debe limitar solo a la revisión numérico legal, sino que también abarca la determinación de los tiempos de ejecución, eficacia del gasto, etc. En relación con la gestión ambiental existe una gran deficiencia pues en la ContralorÃ-a General de la República se cuenta únicamente con la evaluación de los organismos ejecutores de la polÃ-tica pero no existen indicadores de otros elementos que resulta necesario evaluar como cuando el daño no se deriva de la concesión de licencias sino por ejemplo por el deterioro de la fauna, la flora o el ruido. De acuerdo con el principio de equidad, el gasto público debe abarcar al mayor número de personas posible. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Excepciones: Las circunstancias que se debatieron en vÃ-a gubernativa no se pueden alegar en el proceso de cobro coactivo. La existencia de un tÃ-tulo ejecutivo, perfectamente exigible, contenido en una decisión debidamente ejecutoriada, del cual emana una obligación clara, expresa y exigible, sólo puede ser enervado a través de las excepciones correspondientes, previstas o no en el artÃ-culo 509 del Código de Procedimiento Civil, en tanto tengan el mérito de desvirtuar la fuerza ejecutoria del acto o la obligación que se pretenda derivar de él.  43

 Las excepciones que se pueden proponer en este proceso no son taxativas. Los fallos con responsabilidad fiscal son actos administrativos que no tienen el carácter de providencia judicial a que alude el artÃ-culo 509, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil, argumento que se sirve para afirmar que no es cierto que las únicas excepciones que pueden proponerse en el juicio de jurisdicción coactiva son las indicadas en dicha norma en cita. Nada impide afirmar que la existencia misma del tÃ-tulo pueda atacarse mediante la proposición de una excepción, como por ejemplo cuando el tÃ-tulo no contiene obligación alguna en contra del ejecutado, o no está dirigido contra éste (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 18 de febrero de 1999) Concordancias: artÃ-culo 561 del Código de Procedimiento civil. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Conformación del tÃ-tulo ejecutivo. Con el fin de que el cobro sea efectivo, en los fallos de responsabilidad fiscal se debe determinar claramente quien es el responsable. Desde el mismo momento de la auditorÃ-a se debe solicitar la declaración juramentada de bienes de los servidores públicos investigados, pues son pruebas necesarias en el proceso de ejecución coactiva; también la solicitud de pólizas, pues ese es precisamente el éxito del proceso de cobro coactivo. El tÃ-tulo ejecutivo que sirve como base del recaudo debe entenderse como una unidad jurÃ-dica conceptualmente hablando y no como una unidad material, y se conforma con el fallo de responsabilidad fiscal dictado por la ContralorÃ-a General, dentro del cual se entiende incorporada la póliza expedida por la respectiva compañÃ-a aseguradora. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Naturaleza: Los procesos de jurisdicción coactiva son y tienen el carácter de administrativos, pero las normas que los complementan están nutridas tanto de derecho privado como del Código Contencioso Administrativo. Es un proceso de naturaleza mixta en cuanto a su aplicación. La Corte Constitucional en Sentencia C−919/02 expuso: Una de las diferencias existentes entre lo que disponÃ-a la Constitución derogada y la de 1991 en cuanto a las atribuciones del Contralor General de la República, es, precisamente, que aquella (artÃ-culo 60) no incluÃ-a la función de ejercer la jurisdicción coactiva respecto de quienes se hubiere establecido responsabilidad en su gestión fiscal y deducido un alcance a consecuencia de su gestión oficial. (..) No culmina la actividad de la ContralorÃ-a con el simple examen de las cuentas, ni se detiene tan sólo en la vigilancia de la función fiscal, ni se limita a la exigencia de informes a los empleados encargados de ella, como antes acontecÃ-a. Ahora se extiende al cobro ejecutivo de las sumas de dinero que adeude el servidor o ex servidor público, e inclusive, el particular, respecto de quien se estableció la existencia de una responsabilidad fiscal a su cargo, cuando voluntariamente no se produce el pago de la acreencia a favor del fisco. (..) La nueva normatividad constitucional distingue dos procesos claramente determinados, de naturaleza y objeto diferentes. El primero, de carácter declarativo, en el cual habrá de discutirse con la plenitud de las garantÃ-as y con respeto absoluto al derecho de contradicción, si existe o no una responsabilidad de carácter fiscal, esto es, de contenido patrimonial, a cargo de alguien por la gestión fiscal que desempeñaba en forma permanente o transitoria. Es este, como se advierte, un proceso de conocimiento en el cual inicialmente existe incertidumbre sobre la existencia de la obligación o su inexistencia, que, por lo 44

mismo, constituye el objeto del debate. A tal incertidumbre se le pone fin con el fallo que para el efecto habrá de proferirse por la ContralorÃ-a General de la República. El segundo proceso, a contrario del anterior, no es de carácter declarativo. En él no hay incertidumbre de la obligación fiscal a cargo de alguien y a favor del Estado. Al contrario, ya se sabe quién debe y cuánto como consecuencia de haber sido declarada su responsabilidad fiscal en un fallo anterior, dotado de firmeza. En este caso, si el obligado no paga ya sea de una sola vez o en la forma que se convenga para el efecto, se parte de la existencia cierta de la acreencia a favor del Estado para procurar su recaudo. No es ya un proceso de conocimiento, sino de ejecución. Es decir, se trata de obtener de manera compulsiva el pago de la obligación o, dicho de otra manera, el objeto de este nuevo proceso es la realización coactiva del derecho que ya tiene definida su certeza y que por ello no está sometido a discusión. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Notificaciones − Mandamiento de pago: La notificación del mandamiento de pago en el proceso de jurisdicción coactiva se debe hacer de conformidad con el artÃ-culo 564 del Código de Procedimiento Civil. Cuando dentro de un proceso coactivo se tiene certeza de la muerte del demandado, el tÃ-tulo que le dio origen es exigible contra los herederos, de acuerdo con lo señalado por el artÃ-culo 1434 del Código Civil. Concordancias: Manual de Jurisdicción Coactiva de la ContralorÃ-a General de la República. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Pérdida de fuerza ejecutoria − saneamiento contable − Prescripción − Desistimiento de la acción de cobro: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expidió un concepto, de fecha 8 de marzo de 2004, radicación 1552, sobre la viabilidad jurÃ-dica de ordenar el archivo de los procesos de jurisdicción coactiva, cuando los actos administrativos hayan perdido fuerza ejecutoria. En estos casos, según el citado concepto, se impone decretar de oficio el archivo de los procesos, sin perjuicio de la investigación que inicien las autoridades de control con el fin de establecer la existencia de responsabilidad por inactividad de la administración en estos procesos. La prescripción, en el proceso de jurisdicción coactiva, debe ser decretada de oficio. Debe recordarse que la prescripción se refiere a la ejecutividad del acto administrativo y al ejercicio de la acción ejecutiva, mientras que la pérdida de fuerza ejecutoria se refiere a la ejecutoriedad del acto, es decir a la facultad de la Administración para procurar su cobro por la vÃ-a coactiva. Cuando la ley no establece saneamientos contables se debe acudir a las figuras de la pérdida de la fuerza ejecutoria y prescripción. El saneamiento contable es un procedimiento que ha venido siendo utilizado por el legislador en determinados momentos, con el fin de depurar la información financiera y determinar la existencia real de bienes, derechos y obligaciones a favor del Estado. A través de este procedimiento el legislador autoriza a castigar las obligaciones a favor del Estado, estableciendo causales taxativas en razón de la antigüedad de la cuenta, la cuantÃ-a, la exigibilidad del acto administrativo o aquellas cuyo estudio concluya que la relación costo−beneficio es negativa. Una vez decretado por la ContralorÃ-a General de la Nación el saneamiento contable debe archivarse el proceso. La depuración de los registros contables y el decreto del archivo del expediente de cobro coactivo de obligaciones exigibles jurÃ-dicamente, pero económicamente improcedentes por el costo de los procesos coactivos, significan un desistimiento de la acción y, en suma, la extinción de la misma por el paso del tiempo. Concordancias: Art. 66 del C. C. A. No. 3., Ley 716 de 2001, Decreto 1282 de 2002; Ley 794 de 2003, 45

artÃ-culo 10 (ampliación términos de notificación a un año). Ley 791 de 2002; Ley 863 de 2003; Providencia Sección Quinta del 3 de febrero de 1995; Providencia de la Sección Quinta del 8 de marzo de 2001, Providencia de la Sección Quinta del 26 de junio de 2002; Corte Constitucional C−069 de 1995. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Prejudicialidad: Sobre el punto, la Corte Constitucional, en Sentencia C−919/02, expuso: En el proceso de jurisdicción coactiva únicamente son demandables las resoluciones que fallan las excepciones y ordena la ejecución, según establece el artÃ-culo 94 de la Ley 42 de 1993. Hay que poner de presente que esta disposición señala que la admisión de la demanda por la jurisdicción contencioso administrativa no suspende el proceso de cobro pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción.  (..) Significa lo anterior que, tal como está estructurado el proceso de jurisdicción coactiva de la ContralorÃ-a General de la República corresponde a lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan autotutela ejecutiva (cfr. Sentencia T−445 de 1994), que en la sentencia C−666 de 2000, después de un largo recorrido de las providencias del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, se sintetizó el concepto asÃ- : De todo lo anterior cabe concluir que la jurisdicción coactiva obedece al reconocimiento de una facultad evidentemente extraordinaria o excepcional de la Administración, consistente en eximirla de llevar el asunto al conocimiento de los jueces, para lograr ella directamente la ejecución de ciertas obligaciones a su favor. (sentencia C−666 de 2000). Se trata, eso sÃ-, de sólo obligaciones de contenido económico.  (..) En conclusión: la Ley 42 de 1993 previó que el proceso de jurisdicción coactiva, de acuerdo con la atribución del numeral 5 del artÃ-culo 268 de la Constitución, se iniciara y culminara al interior de la ContralorÃ-a, y que sólo pudieran ser objeto de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa las resoluciones que fallan excepciones y ordenan la ejecución. En estos casos, el trámite y la decisión se resuelven tal como está previsto en el Código Contencioso Administrativo.  Concordancias: Arts. 170 y 171 del C. de P. C. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Representación: En el proceso de jurisdicción coactiva no resulta forzosa la presencia de abogado. Proceso de Jurisdicción Coactiva − Acuerdos de Pago: En cualquier momento del proceso de jurisdicción coactiva el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con el organismo de control fiscal, el cuyo caso se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas. En ningún caso, la suspensión del proceso podrá ser mayor a tres años. Corresponde al funcionario competente determinar, de acuerdo con la solvencia económica del presunto responsable, el tiempo que concederá para el acuerdo de pago. 46

Concordancias: ArtÃ-culo 96 de la Ley 42 de 1993: Resolución 5564 del 6 de abril de 2004, publicada en el Diario Oficial 44535 del 30 de abril de 2004). Proceso de Jurisdicción Coactiva − Contrato de seguro: El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 7 de mayo de 1991, explicó cómo a partir de la vigencia del actual Código Contencioso Administrativo cabe diferenciar el término de prescripción de la obligación y del derecho que emanan del contrato de seguro, aspecto éste regido por el artÃ-culo 1081 del Código de Comercio, y el término de prescripción de la acción ejecutiva por jurisdicción coactiva regulado por el artÃ-culo 66, numeral 3), del C. C. A: De manera que si el tÃ-tulo ejecutivo no se conforma dentro de los dos años señalados por la norma primeramente citada, no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que el derecho y la obligación ya se encuentran prescritos, asunto éste materia de cuestionamiento o controversia dentro del control de legalidad del acto administrativo asÃ- expedido, mas no de la excepción de prescripción de la acción en el proceso ejecutivo. Proceso de Responsabilidad Fiscal − Naturaleza − CaracterÃ-sticas: El proceso de responsabilidad fiscal constituye un conjunto de actuaciones administrativas adelantadas para establecer la responsabilidad de los servidores públicos y los particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de esta, causen un daño al patrimonio del Estado. Es el espacio jurÃ-dico donde se debe dar el debate jurÃ-dico probatorio sobre la responsabilidad, no es el momento ni es el espacio para discutir la existencia del daño. Lo que se discute dentro del proceso es el grado de culpabilidad y el nexo de causalidad. El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en la existencia del daño. Sin daño no existe responsabilidad fiscal. De acuerdo con la Sentencia C−557/01, este proceso es de naturaleza netamente administrativa y tiene carácter resarcitorio, pues como consecuencia de la declaración de responsabilidad, el funcionario o particular debe reparar el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el Estado. La Corte Constitucional, en Sentencias C−840/01 y C−832/02, ratificó las caracterÃ-sticas y naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal asÃ-: i. Es de carácter subjetivo; para deducirla es necesario en efecto determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Ii. Es patrimonial y no sancionatoria. Iii. Es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad; la responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. Iv. Dicha responsabilidad se declara en un proceso de naturaleza administrativa; la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituye un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo v. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurÃ-dicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición; esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Ello supone que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, resulta necesaria la existencia de un vÃ-nculo jurÃ-dico entre alguno de 47

éstos y unos bienes o fondos especÃ-ficamente definidos. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequÃ-vocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. De acuerdo con la Sentencia C−131 de 2003: El proceso de responsabilidad fiscal no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa. Esto es, el investigado en estricto sentido no es juzgado, no es sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado sino a la función administrativa. Sólo cuando la actuación de ésta ha culminado, puede optar por cuestionar ante la justicia contencioso administrativa la legalidad del procedimiento a que fue sometido y de la decisión proferida. Esto implica que los servidores públicos o los particulares que cumplen gestión fiscal cuentan con dos escenarios posibles para plantear sus pretensiones y que ante cada uno de ellos son titulares de unos derechos que, aunque con las matizaciones de cada caso, no pueden ser desconocidos.  Concordancias: Art. 1 Ley 600 de 2000; Sentencia C−619 de 2002. Proceso de Responsabilidad Fiscal − Finalidad resarcitoria: No está concebido el proceso de responsabilidad fiscal con la finalidad de imponer una sanción sino buscar la reparación del daño y por ello es una acción independiente a la penal o disciplinaria. Si a través del proceso penal ya se consiguió la reparación del daño el proceso de responsabilidad fiscal no puede continuar. Proceso de Responsabilidad Fiscal− Pruebas: Al proceso de responsabilidad fiscal se le aplican las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo hasta su artÃ-culo 81, en la medida en que únicamente se aplican normas relacionadas con el agotamiento de la vÃ-a gubernativa. En cuanto se relaciona con el manejo de los términos probatorios, se debe tener en cuenta, sin embargo, que el artÃ-culo 66 hace una remisión, en primer orden, al Código de Procedimiento Civil y, en segundo lugar, al Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. Proceso de responsabilidad fiscal contra herederos: Siendo el proceso de responsabilidad fiscal de naturaleza resarcitoria y patrimonial y siendo su interés el de garantizar que se puedan satisfacer con el patrimonio del responsable los daños ocasionados al erario como consecuencia de una actuación culposa o dolosa, la muerte del responsable no es obstáculo para la realización de tal objetivo. AsÃ- lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C−131 de 2003, al decidir sobre la demanda de constitucionalidad presentada contra el artÃ-culo 19 de la ley 610 de 2000. Pruebas practicadas en indagación preliminar − Versión libre recogida en la indagación preliminar − Debido proceso: La etapa de indagación preliminar es excepcional y tiene unas finalidades muy especÃ-ficas previstas en la ley. En caso de que el presunto responsable solicite ser escuchado en versión libre, es importante tener en cuenta que en la práctica de esta diligencia en esta etapa preprocesal no se debe debatir la responsabilidad del presunto responsable; puede el presunto responsable debatir que el daño no existió o que no es gestor fiscal. Para la práctica de las pruebas durante la investigación preliminar se debe remitir en primera instancia al 48

Código de Procedimiento Civil toda vez que el Código Contencioso Administrativo hace una remisión expresa y en caso de que allÃ- no se regule la materia la remisión corresponde al Código de Procedimiento Penal. En todo caso, en el auto de práctica de pruebas se debe hacer alusión a la norma que se va a aplicar, con sus correspondientes términos, a fin de que el presunto responsable tenga conocimiento de ello y se garantice en debida forma su derecho a la defensa. El auto que decreta pruebas en la indagación preliminar no se notifica pues, como se anotó, esta es una actuación de carácter unilateral en la cual no se está debatiendo la responsabilidad sino que su objetivo va dirigido hacia la demostración del daño. Si durante la etapa de investigación preliminar se escuchó en versión libre al presunto implicado, una vez iniciado el proceso esta diligencia se debe volver a practicar, a fin de garantizar su derecho a la defensa. Debe recordarse que la versión libre que antecede a la apertura de la investigación fiscal sólo resulta imperativamente obligatoria cuando el inculpado asÃ- la solicita; en tanto que sÃ- no la pide, y el investigador no la considera necesaria, no es obligatoria su recepción. Durante el proceso de auditoria no hay decreto de pruebas, sin embargo los elementos de juicio recaudados deben cumplir unos requisitos mÃ-nimos para que tengan validez, como por ejemplo recaudar documentos mediante una inspección, solicitar la información a través de oficios, etc. La Corte Constitucional, en Sentencia T−1450 de 2000, anotó lo siguiente: (..)Es claro que en la etapa preliminar que antecede a la apertura de la investigación fiscal, la entidad puede si asÃ- lo considera indispensable citar a los presuntos responsables a rendir declaración en versión libre o, se puede por estos solicitar que se les reciba tal versión en diligencia para lo cual se señale dÃ-a, fecha y hora, a semejanza de lo que ocurre en el procedimiento penal. Recuérdese al respecto que la versión libre que antecede a la apertura de la investigación penal, sólo resulta imperativamente obligatoria cuando el inculpado asÃ- lo solicita; en tanto que, sÃ- él no la pide y el investigador no la considera necesaria no es obligatoria su recepción. Todos los elementos de juicio recaudados en la indagación preliminar deben trasladarse al proceso de responsabilidad fiscal, pues de lo contrario podrÃ-an causarse violaciones al derecho de defensa. Concordancias: C−150 de 1994; C−412 de 1993; C−840 de 2001; Sentencias Corte Constitucional de 28 de abril de 1993 y 28 de septiembre de 93. Pruebas − Validez: Las pruebas practicadas luego de transcurridos los seis meses establecidos como plazo máximo para agotar la etapa de investigación previa no tienen validez. Sin embargo, si las mismas fueron decretadas dentro de dicho término pero por alguna razón su recopilación se efectuó luego de los seis meses son válidas. Las pruebas solicitadas a petición de parte deben ser costeadas por estas, sin que ello signifique que esté permitido a ellos la escogencia del perito pues ello pondrÃ-a en riesgo la neutralidad en la investigación. Responsabilidad − Clases de responsabilidad − social − polÃ-tica − penal − disciplinaria − patrimonial − fiscal: La responsabilidad es un principio del Estado constitucional, es un concepto estructural derivado del Estado Social de Derecho. La responsabilidad es una caracterÃ-stica de la función pública, social y jurÃ-dica. Pueden existir hallazgos administrativos que solo constituyen faltas administrativas pero que no tienen consecuencias penales o disciplinarias. 49

Existen diferentes tipos de responsabilidades de los servidores públicos: PolÃ-tica: Con miras a ejercer esta función de control polÃ-tico, la Constitución introdujo la figura de la moción de censura, a través de la cual el Congreso en pleno, y por mayorÃ-a absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo El Consejo de Estado, en fallo del 25 de julio de 1994, C.P. Javier Henao adrón, anotó que el control polÃ-tico se debe entender respecto a los funcionarios determinados en los artÃ-culos 114 y 208 de la Constitución PolÃ-tica. Civil: Es la obligación de satisfacer la pérdida o daño causado por un tercero. El artÃ-culo 1604 del Código Civil regula la responsabilidad civil en materia en materia contractual; en materia extracontractual, el Código Civil distingue la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno, responsabilidad por las cosas y por actividades peligrosas. El artÃ-culo 2347 ibÃ-dem, refiere que toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. En definitiva, este tipo de responsabilidad cobija no sólo a quien es servidor público, sino a cualquier persona en general, sin necesidad de calificación o cualificacion jurÃ-dica alguna. Ahora, con respecto a la Ley 678 de 2001 sobre la acción de repetición, se ha dicho por algunos doctrinantes en la materia, que este tipo de acción aunque se define como una acción de carácter civil y de la que conoce la jurisdicción contenciosa administrativa, no es esencia una responsabilidad con dicho carácter, sino autónoma, material y procedimental; por cuanto se confunde lo civil con lo patrimonial o indemnizatorio o resarcitorio. Penal: La obligación de soportar la consecuencia especÃ-fica del delito constituye la responsabilidad penal. En el Libro Segundo, Parte Especial, TÃ-tulo XV, Delitos contra la Administración Pública, Código Penal Colombiano, se establecen como delitos susceptibles de ser cometidos por servidores públicos: Peculado por apropiación (397); peculado por uso (398); peculado por aplicación oficial diferente (399); peculado culposo (400); omisión del agente retenedor o recaudador (402); destino de recursos del tesoro para el estÃ-mulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403); concusión (404); cohecho propio (405); cohecho impropio (406); violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (408); interés indebido en la celebración de contratos (409); contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410); tráfico de influencias de servidor público (411); enriquecimiento ilÃ-cito (412); prevaricato por acción (413); prevaricato por omisión (414); abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (416); abuso de autoridad por omisión de denuncia (417); revelación de secreto (418); utilización de asunto sometido a secreto o reserva (419); utilización indebida de información oficial privilegiada (420); asesoramiento y otras actuaciones ilegales (421); intervención en polÃ-tica (422); empleo Ilegal de la fuerza pública (423); y omisión de apoyo (424). No solamente los servidores públicos sino también los particulares cuando son investidos de funciones públicas, como el contratista, interventor, consultor y el asesor, por ejemplo al momento de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebran con el Estado, son pasibles de la acción penal en desarrollo de tales funciones públicas. Disciplinaria: El artÃ-culo 4° de la Ley 734 de 2002, código disciplinario único, C.D.U., establece que el servidor público y el particular en los casos previstos en el código disciplinario único sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción 50

correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el C.D.U. que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artÃ-culo 28 de la ley en mención. Son sujetos disciplinables o destinatarios de la ley disciplinaria, los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artÃ-culo 53 del Libro Tercero del Código Disciplinario Único; los indÃ-genas que administren recursos del Estado; finalmente, para los efectos de la Ley 734 de 2002, y en concordancia con el artÃ-culo 38 de la Ley 489 de 1998 , son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Fiscal: Tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; y se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. En el parágrafo primero del mencionado artÃ-culo, se dispone que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Responsabilidad fiscal − Elementos − Daño al patrimonio del Estado − Conducta dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal: Los elementos de la responsabilidad fiscal son: i. La conducta, que se refiere a la potestad funcional, reglamentaria o contractual de un servidor público o particular que autorizado legalmente despliegue gestión fiscal en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genera un daño patrimonial estatal. Obligación de calificar la conducta (culpa grave − dolo). ii. El daño, que es la lesión al patrimonio público representado en el menoscabo patrimonial, del cual se deriva la obligación de resarcir. Es la gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inequitativa. El daño debe ser cierto (debe estar probado y no calculado con base en simples presunciones), anormal (que no sea el producto del desgaste natural de los bienes), cuantificable (debe establecerse en cifras concretas y en su real magnitud; los beneficios también deben ser tenidos en cuenta para efectos de cuantificar el daño) y actual (debe ser pasado o actual y no podrá establecerse responsabilidad fiscal con base en daños futuros). Sin embargo, en este último caso, para un sector doctrinario, cabe la posibilidad de hablar de daños futuros, caso en el cual deben estar debidamente probados, es decir con estudios técnicos y cientÃ-ficos sobre la absoluta posibilidad de que vaya a ocurrir un daño; en esos casos se debe revaluar el concepto de daño actual. iii. Relación de causalidad: Entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa−efecto, de tal manera que el daño sea el resultado de una conducta activa u omisiva, dolosa o culposa del gestor fiscal. Esta circunstancia debe estar debidamente motivada en el fallo de responsabilidad fiscal. En Sentencia del 12 de agosto de 2004, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección III señaló que a la conducta como causa determinante y suficiente para la producción del resultado; agregó que no es aplicable la teorÃ-a de la equivalencia de las condiciones y si la teorÃ-a de la causalidad adecuada, según la cual no toda conducta debe entenderse como causal para su producción. La causa debe ser inmediata y que le sirva de antecedente al daño. Concordancias: C−840, SU−620; C−619 de 2002.

51

Responsabilidad fiscal − Estructura de la Responsabilidad Fiscal: La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente; su naturaleza jurÃ-dica es administrativa; tiene contenido patrimonial con consecuencias resarcitorias. Los competentes son servidores públicos que no tienen la naturaleza de jueces. La estructura de la responsabilidad fiscal se hace por dos medios: por vÃ-a de adecuación tÃ-pica de la responsabilidad fiscal (gestión fiscal) y por vÃ-a de la estructuración de los elementos de la responsabilidad (daño, relación causal, hecho generador del daño). Mediante Concepto del 19 de diciembre de 1996 radicación 941, el Concepto de Estado anotó que en el ámbito de la responsabilidad fiscal el bien jurÃ-dico protegido está constituido de manera general, por los intereses patrimoniales del Estado. Explicó, en dicha oportunidad, que la distinción de algún sector doctrinario, en materia penal, entre bien jurÃ-dico protegido e interés jurÃ-dico protegido no tiene efectos prácticos relevantes en materia de responsabilidad fiscal. Responsabilidad Fiscal − Naturaleza: A pesar de que la jurisprudencia ha calificado la responsabilidad como de naturaleza resarcitoria hay que pensar que las consecuencias de incluir al responsable en el boletÃ-n fiscal serÃ-an de tipo sancionatorio, es decir podrÃ-a pensarse que es de naturaleza mixta. El proceso de responsabilidad fiscal establece una responsabilidad administrativa por parte de autoridades administrativas −no judiciales−, en vÃ-a gubernativa. Responsabilidad fiscal por no inicio de la acción de repetición: No existe responsabilidad fiscal en contra de quien no inicie la acción de repetición pues no existe certeza del daño. Eventualmente puede presentarse responsabilidad disciplinaria. El vacÃ-o legal consistirÃ-a en que en esos casos, esto es cuando se den los presupuestos legales para el inicio de la acción de repetición pero ésta, por cualquier motivo no se inicie, el detrimento patrimonial no se recuperarÃ-a. La ContralorÃ-a General de la República no tiene la competencia para iniciar la acción de repetición sino únicamente la entidad afectada que terminó siendo condenada por la jurisdicción contencioso administrativa. La Corte Constitucional, en Sentencia C−619/02, expresó lo siguiente: () la imputación directa al Estado de los daños antijurÃ-dicos causados por sus agentes no supone, en manera alguna, una exoneración total de la responsabilidad de estos últimos. Al margen de la evolución histórica que en Colombia pudo tener el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus representantes, es lo cierto que el precitado artÃ-culo 90 de la Carta, además de consagrar expresamente el imperativo jurÃ-dico de la responsabilidad patrimonial del Estado, se ocupó igualmente de establecer las bases de la responsabilidad personal de sus agentes o funcionarios, al disponer en el inciso 2° que: en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. (..) la acción de repetición tiene un marco operativo limitado en relación con el ámbito de responsabilidad patrimonial del Estado. No debe perderse de vista que, de acuerdo con la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artÃ-culo 90 constitucional, tal responsabilidad procede por el obrar regular o irregular del ente estatal a condición de que él haya causado a la persona un daño antijurÃ-dico que no estaba en la obligación de soportar. AsÃ-, en muchos supuestos el Estado será condenado patrimonialmente pero no podrá repetir contra sus agentes por haber éstos obrado 52

legÃ-timamente. En igual forma, habrán muchos eventos en los que el Estado será condenado a reparar el daño antijurÃ-dico causado y tampoco podrá repetir contra sus agentes por el hecho de que éstos han obrado irregularmente pero sólo con culpa  leve o levÃ-sima, quedando entonces por fuera del ámbito de responsabilidad señalado directamente por la Carta. AsÃ-, sólo en aquellos eventos en que el Estado sea condenado a reparar el daño producido y los agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave, aquél estará plenamente habilitado para repetir contra ellos.  En Sentencia C−309/02 la Corte Constitucional señaló: () son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artÃ-culos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución PolÃ-tica. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurÃ-dico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurÃ-dicos que le sean imputables y otra es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurÃ-dicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares.  En segundo lugar, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. De una parte, se asume el carácter judicial del proceso que se adelante con el fin de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado y, cuando a ello haya lugar, de la responsabilidad que corresponda a su agente del Estado, esto en consideración a la naturaleza constitucional de la figura (art. 90) y al desarrollo dado por el legislador en la Ley 678, en donde se señala que La acción de repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa (art. 10). De otra parte, se admite la naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal. Esta calidad ha sido reiterada en diferentes oportunidades por esta Corporación, en especial en la sentencia SU−620 de 1996, en el cual se señaló lo siguiente: 1) el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; 2) la responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa y de carácter patrimonial; 3) esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria; 4) en el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce deben observarse las garantÃ-as sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas. Responsabilidad Solidaria: Individualización de la responsabilidad: Según el artÃ-culo 2344 del Código Civil, si varias personas intervienen en la acción ilÃ-cita, la ley permite que respondan de manera solidaria. En la parte resolutiva, si se decide que la responsabilidad es solidaria, debe existir en la parte motiva la explicación clara de por qué se decidió que la misma fuera asÃ-. En Sentencia C−088 de 2000, la Corte Constitucional señaló: 53

() el representante legal de la entidad contratante puede delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo, caso en el cual la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario (..) AsÃ- las cosas, interpretado el precepto consagrado en armonÃ-a con las disposiciones que en precedencia se citaron, debe entenderse que si el representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta facultad, delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este último, en cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y los restantes sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la que se deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad pública y al interés colectivo. Igualmente, armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares, amén de irregularidades en el proceso de contratación que son resultados de sus acciones y omisiones antijurÃ-dicas. Concordancias: art. 1568 del CC. Riesgos − responsabilidad bancaria: No existirá responsabilidad fiscal si se determina que, aunque el deudor no respondió, el gestor fiscal otorgó el crédito en debida forma y con apego a las exigencias legales. Sentencias condenatorias en concreto: Debe haber indicación de cuáles son perjuicios, precisando si corresponden a daño emergente o lucro cesante; se debe fijar la cuantÃ-a de cada uno de los rubros o monto concreto que se fija como indemnización. Sobrecostos en la Contratación − Deber de lealtad con la administración: De conformidad con la Ley 80 de 1993, artÃ-culo 3º, los contratistas deben colaborar con los fines del Estado y cumplen una función social que implica obligaciones. El artÃ-culo 61, Ley 610 de 2000, dice que el contratista si es sujeto activo de la responsabilidad fiscal. El artÃ-culo 2º de ley 42 de 1993 afirma que son sujetos de control fiscal los particulares que manejen fondos o bienes del estado. El contratista responde por ser gestor fiscal al disponer de esos recursos para suscribir el contrato respectivo, en la medida en que hay una posibilidad de disposición jurÃ-dica y material de los recursos para acceder a la administración. Concordancias: Consejo de Estado; sentencia C−840 de 2001. Sociedades de economÃ-a mixta: El Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y Servicio Civil, RAD1995−N765, manifestó lo siguiente: Aunque las corporaciones y fundaciones con participación mixta, se rigen por el derecho privado, no pueden sustraerse al control fiscal del Estado, ejercido en forma posterior y selectiva por intermedio de las respectivas contralorÃ-as. Respecto de la vigilancia fiscal de las entidades de que trata el decreto 130 de 1976, diferentes a las de economÃ-a mixta (entre ellas las corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro, creadas con recursos o participación de entidades públicas y de particulares), el artÃ-culo 22 de la citada ley prescribe de se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado y que en el 54

primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, mientras que en el segundo se aplicará lo previsto en el artÃ-culo 21 ibÃ-dem, o sea que se analizará la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artÃ-culo 8º. de la presente ley, disposición esta última que enuncia los principios de eficiencia, economÃ-a, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales, precisando que la vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que estos cumplan con los objetivos previstos por la administración.  Sociedades en Liquidación: La deuda debe remitirse ante la respectiva Superintendencia o liquidador para que continúe el cobro. La ley no faculta el cobro en estos casos a través de los procesos de jurisdicción coactiva. Suspensión de términos: La carga laboral y actuaciones extraoficiales, las cuales son de pleno conocimiento del funcionario fallador, no son en principio una causal válida para suspender términos; no obstante, en tratándose de circunstancias imprevisibles e irresistibles, y por tanto exculpatorias de responsabilidad, resulta viable la suspensión de términos. Concordancias: Concepto Oficina JurÃ-dica ContralorÃ-a General de la República OJ− 3499−03. Suscripción contratos outsoursing con empresas privadas para proveer empleados a banco estatal − estipulación en el contrato de que la compañÃ-a no se hace responsable por la pérdida de bienes − cajeros − hurto de dineros de banco estatal: De conformidad con el artÃ-culo 1º de la ley 610 de 2000 se debe determinar en cada caso en cabeza de quien está la gestión fiscal de acuerdo con los verbos rectores que la definen. No es lo mismo un cajero que es empleado público, que tiene absolutamente regladas sus funciones y aparece con claridad que es gestor fiscal. Otra cosa son los cajeros que dependen de la empresa outsoursing donde las funciones no están claramente determinadas en relación con el cajero, en donde podÃ-a ser la empresa la que termine siendo responsable del manejo del dinero. Se debe analizar el contrato y las obligaciones contraÃ-das. La gestión fiscal podrÃ-a deducirse de quien firmó el contrato y los interventores, sin embargo podrÃ-a ser mas plausible la acción penal y la a través de ella intentar la recuperación mediante el incidente de reparación integral. XVI. T Términos − Práctica de pruebas: El periodo probatorio es preclusivo. De extenderse en el tiempo, más allá de los términos permitidos, debe existir motivación y definición del término de ampliación. En todo caso, el vencimiento de términos no vicia las pruebas practicadas por fuera de los seis meses previstos en la ley. Excepción hecha de cuando la prueba fue practicada sin el cumplimiento de los requisitos legales. La versión libre es el principal mecanismo de defensa del presunto responsable fiscal. Cuando se le llama a versión libre el operador jurÃ-dico debe ser claro en exponer los hechos por los cuales se le llama asÃ55

como las pruebas que se pretenden hacer valer en su contra. La versión libre recibida en etapa de indagación preliminar no puede tener los efectos vinculantes que tiene la misma en el proceso de responsabilidad fiscal. Concordancias: ArtÃ-culo 44 Ley 610 de 2000, SU 620 de 1996, C−540 de 1997, C−840 de 2001) (C−049/96, C−621/98). CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Las temáticas desarrolladas en el presente trabajo y que, como se expuso en la presentación, se derivaron de las experiencias profesionales de los funcionarios de la ContralorÃ-as tanto la Contraloria General de la Republica como las ContralorÃ-as Territoriales y en especial de la Contraloria General de Caldas, y en las situaciones casuÃ-sticas que se presentan a diario en la instrucción de los diferentes Procesos de Responsablidad Fiscal y con la finalidad de que haya una unificación de criterios que permitan la resolución de lo que se han denominado casos difÃ-ciles. La jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto de algunos tópicos me sirvió de soporte para dar fundamento a las tesis presentadas en este texto y sirvió además de soporte jurÃ-dico para la elaboración del presente trabajo de grado, que presento a la CORPORACION TECNOLOGICA EMPRESARIAL, sede Manizales − Caldas, con el fin de obtener mi titulo de ASESOR TECNICO JURIDICO SISTEMATIZADO, y que aunque no es requisito este trabajo para optar por este grado espero con este trabajo contribuir con el conocimiento del proceso de Responsabilidad Fiscal que llevan adelante las diferentes ContralorÃ-as Territoriales tema que es poco conocido por los Profesionales del Derecho, por que inclusive en la universidades no se dicta esta rama del derecho como una materia del pensum académico por lo que los profesionales egresados cuando les toca incursionar en este tema se encuentran con un tema que no manejan y que pocos abogados lo hacen. Sentencia C−648 de 2002. 101 73

56