CONTRIBUCION AL ESTUDIO DE LA EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD POR FALTA DE CUALIDAD* Al profesor Eduardo J. Couture, mantenedor de las modernas corrientes del pensamiento jurídico-procesal en América.

MOTTO "La natare est ce qu'eiie est, et comme notre intelligence, qui fait partie de la nature, est moins vaste qu'elie, ji est "douteux qu'ucune de nos idées actuelles soit assez large "pour l'embrasser. Travaillons donc i dilater notre pensée; "/orçons notre entendement; brison, s'il le faut, nos cadres; "mais ne prétendons pas rétrécir la réalité á la mesure de nos "idées, alors que c'est a nos idées de se modeler, agrandies, "sur la réalité". (Discours prononcé a la cérémonie du Centenaire de Claude Bernard).

BERGSON

SUMARIO: Introducción. Planteamiento del problema. CAPITULO I. - i. Partes legítimas. Cualidad. Doctrina de algunos tratadistas nacionales. Opinión del autor. - 2. Noción de cualidad o legitimación en sentido amplio. Fenómeno de identidad lógica. - 3. La cualidad en sentido procesal. Legitimatio ad causam. Legitimatio ad processum. Su diferencia con la noción de carácter o personería. Importancia procesal de la distinción. 4. La cualidad expresa un juicio de relación. Doctrina de Ugo Rocco. 5. Criterio a seguir para fijar la noción de cualidad. La acción judicial. Doctrina de Emilio Bettí, que se acoge. Regla general a seguir para determinar los sujetos activos y pasivos de la demanda. - 6. La llamada sustitución procesal. Posibilidad de su existencia como figura anómala en nuestro derecho. Acción oblicua. - 7. Casos en que se es titular de una acción sin ser sujeto de la relación jurídica material. Su fundamento directo en la ley. 8—Derecho objetivo, hecho jurídico y derecho subjetivo. Derechos a titulandad mediata. Obligaciones a relación mediata. - 9. Relación jurídica. Autonomía de los derechos y obligaciones que de ella se derivan. Acciones ex lege. Este Ensayo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, Año 1940, N 18, y reproducido en Estudios de Derecho Procesal Civil. Volumen XIII. Universidad Central de Venezuela, 1956.

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10. Litis-consorcio necesario. Problema de cualidad. - 11. La excepción en sentido sustancial. La defensa. La cualidad en el excepcionante. Excepciones de jure tertii non datur. - 12. La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. Su aceptación en el sistema de nuestro proceso civil como incidente in limine litis. CAPITULO II. - 13. Importancia de la excepción de inadmisibiidad por falta de cualidad en la reforma de 1916. Influencia de los estudios de Arcaya. El fin de non recevoir francés y las excepciones mixtas o anómalas del derecho español antiguo como antecedentes históricos. - 14. Demanda inadmisible. Demanda infundada. Los dos modos en que se puede hacer valer en juicio la falta ¿e cualidad. Principio dispositivo. - 15. Cuándo la cualidad se confunde con la titularidad del derecho que se hace valer en Juicio. Principio general. Cuándo procede la falta de cualidad como excepción de inadmisibilidad (cualidad en sentido propio). Doctrina de los procesalistas venezolanos. Sanojo. Feo. Discrepancia de la opinión de Arcaya de la teoría sustentada por Feo. Doctrina de Borjas. Doctrina de Marcano Rodríguez. "Cualidad genérica". "Cualidad específica". - 16. Norma jurídica. Doctrina de Emilio Betti. Falta de interés jurídico material. Falta de cualidad. Orden lógico en que se hallan ambos conceptos. Confusión práctica de ellos. - 17. Opinión del autor. La teoría de la falta de cualidad como excepción de previo y especial pronunciamiento ha de construirse únicamente en el terreno de la llamada "cualidad específica". Doctrina del derecho procesal civil común. Posibilidad de separar excepcionalmente la prueba de la cualidad de la prueba de la existencia de la relación jurídica material. Casos en que procede: a) Sucesión; b) Relaciones jurídicas a titularidad mediata. Doctrina de .algunos doctores del derecho común. - 18. Nuestro sistema ha acogido la doctrina dominante en el derecho procesal común. Aplicación.Excepciones liquiionem. - 1 9: Se das y litis ingressum impedientes. Procedimiento per posit acoge la doctrina del derecho procesal común. Aplicación. - 20. La cualidad forma parte integrante de los hechos constitutivos de la acción y el demandante debe probarla. - 21. Efectos de la sentencia que declara con lugar la excepción. - 22. Conclusión.

El detenido estudio que he hecho de un interesante trabajo de mi amigo el doctor Pedro R. León' sobre la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, ha removido en mi espíritu una de las cuestiones procesales que más ha llamado mi atención, tanto por la importancia práctica que encierra, como por la significación teórica que tiene en nuestro sistema procesal positivo. En mi opinión, el mayor mérito del trabajo está en la labor de compilación de la doctrina nacional que allí se ha realizado. Es de lamentar que no se halle en él ningún fallo de instancia, y la jurisprudencia sentada por la alta Corte FeConcepto jurídico de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad en la doctrina venezolana. Tesis de doctorado, Editorial Bolívar, Caracas, 1938, 45 páginas.

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deral y de Casación, sólo encuentra allí acogida para uno de sus fallos más conocidos por original y erróneo. Fuera de este valor de compilación, no encontramos en el estudió del doctor León ningún esfuerzo crítico de las doctrinas expuestas; ningún propósito personal de elaborar una teoría propia y constructiva sobre la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, todo en desmedro del valor científico del trabajo. Por lo demás, el mismo autor así lo reconoce cuando dice que circunscribe su esfuerzo a exponer doctrinas y opiniones, respetando el criterio en ellas sostenido. Con todo, el trabajo tiene un valor indiscutible cual es el de reunir en breves y sinceras páginas un material doctrinal muy importante sobre el asunto estudiado y que se encontraba hasta ahora disperso y errabundo. Resultado de mis nuevas meditaciones sobre el tema de la cualidad, es el esquema de ensayo qu&consigno en estas páginas y cuyos resultados someto a la consideración y estudio de la Escuela Venezolana de Derecho. Se trata de un modesto esfuerzo de penetración de nuestra realidad jurídica, en el cual, si se critica la opinión ajena, se hace con la sinceridad y el respeto que demanda toda labor estrictamente científica. Pretendo incorporar a la doctrina patria el resultado de un esfuerzo que no tiene más significación que el que presenta todo trabajo sereno de investigación guiado por un método histórico y objetivo. Al hacer las inferencias necesarias para la construcción de la teoría en nuestro derecho positivo, he partido de los datos obtenidos en una búsqueda imparcial y segura de los antecedentes históricos que sirven de fundamento al fenómeno procesal de la cualidad, todo con el propósito de elaborar la teoría sobre datos precisos y positivos, animado sólo por el deseo de que la verdad triunfe y prevalezca: Magna esi ventas es prevalebit. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dada la peculiaridad de nuestro sistema procesal civil que admite la alegación de la falta de cualidad en el demandado antes de contestarse al fondo la demanda para que se la re2 Página 16.

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suelva in limine litis, ha sido siempre cuestión difícil y compleja determinar el criterio seguro a seguir para saber cuáñdo la falta de cualidad constituye una excepción de inadmisibilidad,' y cuándo debe ser necesariamente una defensa que ha de álegarse al contestar de fondo la demanda'. Un trabajo sistemático sobre la teoría de la cualidad en nuestro derecho procesal se resuelve en dilucidar dos cuestiones fundamentales. Es la primera, fijar el sentido exacto y propio de la noción de "cualidad". Es la segunda, establecer el criterio científico que permita determinar cuándo la falta de cualidad en el actor o en el demandado puede alegarse como excepción de inadmisibilidad para que se resuelva 3 La peculiaridad de nuestro sistema que admite la discusión de la falta de cualidad en el actor o en el demandado antes de contestarse de fondo la demanda, se encuentra precisada en las siguietites normas del Código de Procedimiento CivilArt. 247. Sólo en el acto de la litis-contestación podrá el demandado promover u oponer las excepciones y defensas siguientes: 1' - Todas las excepciones dilatorias a que hubiere lugar, sin admitirse después ninguna otra. 2 - A falta de las indicadas en el número anterior, las excepciones de inadmisibilidad. 3' - A falta de las precedentes, las demás excepciones perentorias y defensas de fondo que formulare en contestación a la demanda. -. La reconvención o mutua petición. 5' - Las citas de saneamiento o de garantía. Art. 257. Las excepciones de inadmisiblidad proceden: 1 9 - Por falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.. 2?Por la cosa juzgada. 3?...... Por la caducidad de la acción. 4?— Por la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Art. 261. El efecto de la declaratoria de haber lugar a la excepción (de inadmisibilidad) será el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. Art. 262. Si no se hubiesen opuesto las excepciones dilatorias, o de inadmisibilidad, o cuando se las hubiere desechado » procederá el demandado a Ja contestación de la demanda, de palabra, o presentándola escrita, y en ella expresará de manera clara si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con éstas puede el demandado proponer las excepciones de inadmisibilidad por cualquiera de los motivos del artículo 257, cuando no las hubiere alegado para que se las resolviera por previo pronunciamiento. En el caso de oponerla junto con las demás perentorias, se la resolverá junto con éstas en la sentencia , definitiva. La contestación verbal se extenderá en acta que firmarán el Juez, el Secretario y las partes; y la escrita se agregará al expediente con una nota firmada por el Juez y el Secretario, en la cual se expresará que aquélla es la contestación presentada.

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como cuestión de previo y especial pronunciarnientó, y cuándo esa excepción ha de ser necesariamente alegada al contes tar de fondo la demanda. En consecuencia, este estudio ha. de circunscribirse a resolver las, dos cuestiones fundamentales siguientes: . . 1. Concepto de cualidad. . 2. Criterio a seguir para determinar cuándo la falta de cualidad en el actor o en el demandado puede alegarse como excepción de inadmisibilidad in limine litis. CAPITULO 1

1. - La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada (Principio de la bilateralidad de las partes)'. Con el Tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quiénes han 'de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de "cualidad"; desde el punto de vista del Tribunal, es la noción de "competencia". Cuando "se pregunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada 5. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver, el problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en un proceso, las partes legítimas'. ordentlichen Civilprocesses, 1878, página 40; Crnodiritto processuale civile, II, pág. 201; ROSENSERG, Lebrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, , 1931, pág. . 111. Aquellos conceptos a los cuales no corresponde ninguna cuestión práctica, son teóricamente sin valor y metódicamente falsqs. BURCKHARDT, Methode und System des Rechts, 1936, pág. 64. ",A quién ha de atribuirse, dice CATtNELUTTI, la facultad de obrar o de contradecir 'en el proceso? Este es el problema que, en el campo científico, se conoce con el nombre de "legitimación a obrar", Lineamenti delta riforma del processo civile de cognizione, en "Riv. di dirt.. proc. civ."; 1929, J,: página 21. El ilustre maestro italiano quiso resolver este problema en eJ Proyecto de Código de Procedimiento Civil 'que elaboró y, de manera expreWETZELL, System des VENDA, Istituzioni de

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No encontramos en nuestros comentadores clásicos (Sanojo y Feo) una teoría clara y definida sobre la noción de cualidad. La peculiaridad e imprecisión de las leyes de procedimiento que comentaron, los llevó a afirmar solamente que debía distinguirse cuidadosamente la falta de cualidad, propia y verdadera, de la falta de personería. Observa Feo que la falta de cualidad sería de fondo cuando no se tiene para representarse a sí mismo, pues entonces esa cualidad es fundamento del derecho o fuente de la obligación cuyo cumplimiento se demanda. En este caso, dice, la excepción sería de fondo, como por ejemplo, cuando se exige a uno el pago de una suma corno heredero que es de tal persona fallecida 7 . Corno se ve, en la exposición del maestro, la cualidad es un fenómeno de propia "representación", confundiéndose así con este término lo que es, propiamente hablando, un fenómeno de "titularidad". Nuestra doctrina procesal, dominada principalmente por la escuela francesa, ha tratado de elaborar una teoría coherente al respecto. Borjas en su obra fundamental' enseña que la cualidad, a diferencia de la legitimidad de persona, es "el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, sí no se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombre de otro, cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla". Esta noción es acogida sustancialmente también por Arcaya9 quien, siguiendo a Garsonnet, la define como la facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Arcaya agrega que tienen 'también cualidad, además de las personas enusa, formuló la siguiente norma: "Art. 4. - Toda persona puede obrar o contradecir en el proceso civil para hacer valer su interés en litigio, salvo aquellos casos en que la ley disponga que en su lugar deba opueda obrar o contradecir una persona distinta, o que ella obre o contradiga conjuntamente con una persona diversa". 7 Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1905, 11, pág. 26. 8 Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1924, III, pág. 129. 9 Estudio crítico de las excepciones de inadmisibilidad y otras previas del derecho procesal venezolano. Tipografía Americana. Caracas.

EXCEPCION DE INADMISIBILIDAD 21 / meradas por el tratadista francés, aquellas que pueden presentarse por otro sin poder, según lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil (Art. 46 del vigente).

Para Marcano Rodríguez 10 , quien transcribe la definición clásica de Garsonnet, la cualidad no es el derecho, sino el título del derecho. Reyes" acoge la definición que dan los autores de procedimiento, según la cual, la cualidad es el derecho mismo, la facultad legal de proceder en justicia. En concepto de Valdivieso Montaño 12 , la cualidad significa facultad personal para obrar en justicia. Tal es la noción que sobre el concepto de cualidad enseña la Doctrina nacional más autorizada. La Jurisprudencia patria, por su parte, sigue sin importantes variaciones las trayectorias fijadas por la Doctrina nacional. En mi opinión, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia nacionales tienen de la cualidad una noción errada. La cualidad no es, a mi entender, ni el derecho o potestad de ejercitar determinada acción, ni el título del derecho, ni la facultad legal o personal de proceder en justicia. Ella denota no un juicio de contenido jurídico, sino un juicio de relación. 2. - La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noci6n específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente unproblma de cualidad o de legitimación. En el primer 10 La excepción de inadmisibilidad por taita de cualidad. Estudio publicado en "El Nuevo Diario", N9 3274, 9 de febrero de 1922, casi íntegramente transcrito en la tesis del doctor León. 11 Anotaciones al Código de Procedimiento Civil, 1917, pág. 72. 12 La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, Estudio publicado en "Revista Jurídica". Caracas, 1, página 129.

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caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo, de cualidad o legitimación pasiva. El problema de la cualidad entendido de esta manera, .se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una Cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera`. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado. La cultura jurídica de los pueblos europeos y americanos, ha ido creando al correr de los tiempos toda una estructura técnica para fijar el fenómeno de identidad y facilitar su demostración positiva. Las cartas de identidad, los actos de legalización, los instrumentos públicos, los títulos al portador, etc., son todos documentos en que se manifiesta un fenómeno único, conocido en la escuela con el nombre de legitimación". Este fenómeno de legitimación se presenta particularmente interesante y complejo en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad a obrar y a contradecir. La cualidad, en este sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de, identidad lógica entre la persona del demandado, 13 Para la distinción entre identidad lógica e identidad real, SIGWART, Logik, 1911 1 1, pág. 111. Para las sentencias de cualidad en general, GOBLOT, Traité de Logique, 1925, pág. 50. 14 ASCARELLI, Appunti di diritio commerciale, 1938, III, pág. 170; vo THUR, Aligemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, III, pág. 555; RoTÓNDI, Instituzioni di diritto privato, 1938, pág. 111 y sig. - CARNELTJTTI, Legitimazione a comprare, en "Rivista di diritto commerciale" 1935, 1, págs. 502 y sigs., quien define la legitimación como "la idoneidad de una persona para cumplir un acto jurídico eficaz en razón de su relación con el bien al cual el acto se refiere". El ilustre maestro considera que esta noción constituye un aporte de la teoría del derecho procesal a la teoría general del derecho, en la cual generalmente se la confunde con la noción de capacidad

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concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción". La doctrina moderna del proceso ha tomado del derecho común la expresión de legitimación a la causa (legitimatio ad causam) para designar este sentido procesal de la noción de cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al proceso (legitimatio ad processum); y según que aquélla se refiera al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activa o pasiva (legitimatio ad causam activa y passiva). Siguiendo el lenguaje empleado por el Legislador patrio en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, podríamos muy bien distinguir ambas nociones de cualidad diciendo "cualidad para intentar o sostener el juicio". Más brevemente todavía podría decirse cualidad activa y cualidad pasiva. La cualidad activa o pasiva anteriormente definida debe distinguirse muy bien de la noción de carácter, personería o legitimidad con la cual se la ha confundido habitualmente. Nues15 Es sustancialmente la definición que, da CHIOVENDA en su obra fundamental antes citada, 1, pág. 164. Como se ve, se trata, no de una definición real, sino de una definición nominal. Para la diferencia entre una y otra, VON PAULER, Logik, 1929, pág. 202. TITO PRATES DA FONSECA, Nulidades izó processo civil, 1926, págs. 298 y sigs., da una definición de la cualidad sustancialmente idéntica a ésta. En el mismo sentido se pronuncia el Proyecto paulista en su artículo 165 que dice: "La ilegitimidad de la parte resulta:. . . b) por falta de identidad entre la persona del actor o del reo y aquélla a quien o contra quien la ley concede la acción". El' problema procesal de la cualidad como fenómeno de identidad lógica no debe confundirse con el que plantea el fenómeno de la identidad de la parte. Aquél presupone ya resuelto este último. Es parte actora la persona que se presenta ante el Tribunal bajo un determinado nombre y apellido haciendo - valer una acción propia; es parte demandada la persona contra quien se hace valer la acción' en nombre y apellido propios. La experiencia forense demuestra que en la generalidad de los asuntos judiciales existe identidad real entre la persona y el nombre y apellido invocados. En caso de divergencia esencial entre la persona y el nombre y apellido con que se presenta en juicio, esto es, en caso de falso nombre y apellido (por fraude o error excusable), lo decisivo es la persona, el ente real que se presenta directamente o por medio de apoderado haciendo valer la res in iud:c:um deducta, integrando la relación procesal. En el proceso la persona se considera solamente como portadora del nombre y apellido, no bajo la condición de que éstos le correspondan 'efectivamente. Si existen varias personas que lleven el mismo nombre y apellido, será parte aquélla que realmente ha integrado la relación procesal, por sí misma o por medio de mente apoderado. Aplicación de este postulado es el principio consagrado en nuestro derehco, según el cual el error o fraude cometido en la citación para la litis-constestación es causal de invalidación del juicio (Art. 729,1' C.P.C.). Para una amplia doctrina sobre la identidad de la parte, HELLWXG, System des Deutschen Zivilprozessrechts, 1912, 1, págs. 146 y siguientes.

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tro Código de Procedimiento Civil dice en su artículo 39 que las partes en causa deben ser personas legítimas, queriendo referirse a su capacidad procesal; esto es, a su capacidad para comparecer en juicio, independientemente de la noción de cualidad. Se puede tener cualidad activa y pasiva, sin tener la capacidad procesal. Hay entre ambas nociones la misma correspondencia lógica que en el campo del derecho sustantivo existe entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La falta de capacidad procesal da lugar en nuestro sistema positivo a excepciones dilatorias (Art. 248, 2, Y y 4 1 CPC.), jamás a una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad`. 4. - Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y ta persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación, y nada más. 16 La Doctrina y la Juiisprudencia patrias han llegado ya a elaborar una teoría precisa y coherente para distinguir ambas nociones. Véase entre otros trabajos el muy interesante del doctor NESTOR Luis PEREZ, Estudio sobre la excepción dilatoria de ilegitimidad de la persona del demandante o de su apoderado, publicado en la "Revista de Ciencias Políticas", 1910, N g 17, págs. 16 y sigs., en el cual se ifja con gran claridad la diferencia sustancial entre la ilegitimidad de la persona (legitimatio ad processum), y la falta de cualidad (legitimatio ad causam). Véase además BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 129. En algunos países como en Colombia, la jurisprudencia emplea indistintamente para ambos casos el término "personería", distinguiendo sólo la cualidad de la verdadera personería con las expresiones "personería sustantiva" y "personería adjetiva", respectivamente. Véase al respecto Luis F. LATORRE, Jurisprudencia Razonada, 2 Edic., pág. 181. La doctrina argentina distingue la falta de personería o personalidad, de la falta de acción, "en la cual se niega al litigante el carácter que invoca de hijo natural, poseedor, propietario, etc." Véase RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Código de Procedimiento, 1932, pág. 113. Nota 37. Como es fácil advertir, el término "carácter" está tomado allí como sinónimo

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Desde el punto de vista general, dice autorizadamente Ugo Rocco`, la legitimatio ad causam es un ser, un estado en el cual se encuentra una persona o una categoría de personas. Pero el concepto de estado, que no puede definirse, se fija siempre tomando por base criterios que establecen un modo de nuestra cualidad. Entre nosotros, la falta de cualidad es sinónimo de "carencia de acción". El carácter, por el contrario, es sinónimo de personería o legitimidad. Nuestra técnica jurídica es más precisa que la de aquellos países, y si nuestra Docrina ha llegado a fijar claramente estos conceptos, se nota en el Legislador todavía cierta confusión cuando emplea la palabra "cualidad" en el artículo 248, 2? y 30 C. P. C., para expresar la noción de capacidad procesal. La falta de personería constituye en nuestro derecho materia de excepción dilatoria o, como dice la moderna doctrina del proceso, un presupuesto procesal, que ha de alegarse y discutirse in principio quaestionzs, conformándose así nuestro sistema de procedimiento a una vieja tradición del derecho común reconocida todavía como saludable por la moderna técnica legislativa del proceso. El Tribunal Supremo de España ha establecido en reiterada doctrina que todo lo relativo al título o causa de pedir, aunque proceda de habérsela transmitido un tercero, no afecta la personalidad del litigante, sino la existencia de la acción (Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927, pág. 226, 8). Igualmente tiene establecido el mismo Alto Tribunal que no es lícito invocar la falta de personalidad en un pleito contra quien la tenía reconocida fuera de él, y de que quien interviene corno otorgante en un contrato, está facultado para pedir en juicio su cumplimiento (La misma Revista citada, 1934, pág. 326, 63). En este último caso se trata de personería, no de cualidad. Afinar los conceptos jurídicos y darles una denominación que evite toda confusión entre ellos, constituye un desideratum de la ciencia en general y de la jurídica en particular. Véase CARNELUTTI, Metodología del distrito, 1939, págs. 97 y sigs.; BAUMGARTEN, Der Weg des Menschen, 1933, págs. 485 y sigs. 17 La Legitimazione ad agire, 1929, págs. 47 y sigs. EMILIO BETTI en su Corso di diritto romano, II, pág. 841, dice: "La competencia normativa, esto es, la cualidad a la actio depende de la particular posición jurídica en que se encuentra la persona respecto a la relación (en la especie la relación litigiosa) que forma objeto del negocio (litis contestatio)". La doctrina moderna francesa, por la enseñanza de sus más autorizados representantes, ha superado ya los errores y deficiencias de la noción clásica dada por GARSONNET, y tiene una idea más clara y precisa de la cualidad a obrar como condición de la acción. Así, últimamente GLASSON y TIssIER en su Traité théorique et practique de procédure civile, 1925, 1, pág. 437, al tratar de la cualidad para obrar, se expresan en los siguientes términos: "En general, sólo el titular de un derecho tiene el poder de obrar en justicia- para la protección de este derecho. En otros términos: hay, en principio, identidad entre el titular del derecho y el titular de la acción: Si el derecho pasa a los herederos o sucesores, la acción se transmite con él (Art. 724, C. Civ.) Otras personas no pueden obrar, si el derecho es discutido, para hacerlo respetar. Se dice que ellas no tienen cualidad a obrar. Más exactamente: como ellas no tienen el derecho no tienen tampoco la acción. - La cuestión de saber si una persona tiene el derecho de obrar o, como se dice también, si ella tiene cualidad a obrar, se reduce así, lo más a menudo, a la cuestión de saber si ella es titular del derecho para el cual reclama la protección". Véase KIscH, Elementos de derecho procesal civil, traducción de Prieto Castro, págs. lOb y sigs. Compárese igualmente el interesante estudio de V. ANDRIOLI, La Legitimazione ad agire ("Revista ¡tal. per le scienze giur.", 1935, págs. 274 y sigs.)

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de ser de un sujeto determinado o determinable, siempre en relación a una entidad material o conceptual. 5. - Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico fundamental queda circunscripto a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisamente, la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurídicos cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda. Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existe realmente. Según la doctrina que mejor corresponde a nuestra tradición romano-helénica que ignoraba la existencia de acciones abstractas, toda demanda pretende hacer valer una relación jurídica o derecho que se considera realmente existente antes del proceso. La acción judicial que sirve a su tutela, presupone la existencia de esa relación o estado cuya integridad o realización se solicita del órgano jurisdiccional. Considérese la acción como el derecho subjetivo mismo en estado de guerra (teoría clásica, dominante en nuestra doctrina); concíbasela como un derecho autónomo distinto de aquél (concepción moderna o públicística de la acción, Wach, Chiovenda, etc.), es innegable que toda acción se propone hacer valer y dar eficacia positiva a una relación o estado jurídico material que se afirma preexiste al proceso. Por mi parte, niego la existencia de un derecho abstracto de obrar, tal como lo sostuvo un tiempo Degenkolb, y considero que de todas las teorías para explicar la naturaleza de la acción judicial, la que expresa mejor su sentido y esencia es la sustentada recientemente por el Profesor Emilio Betti, según

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la cual la acción no es otra. cosa que el poder jurídico de provocar la actuación jurisdiccional de la ley, en orden a un determinado interés jurídico que se hace valer en el proceso`. Entre la acción y el interés jurídico existe un nexo de coordinación lógica necesario. La acción es un derecho específicamente procesal, conferido por la ley en consideración de un interés preexistente y solamente afirmado, independientemente de la circunstancia de que ese interés sea reconocido luego como realmente existente por el Juez. La acción existe, en tanto que haya un interés jurídicamente protegido y afirmado como existente que tenga urgencia de ser tutelado por el Estado. La acción es un derecho público contra éste, con val¡-, dez autónoma, puesto al servicio de un interés sustancial`. 18 Ragione e azione, en "Riv. di. dirt. proc. civ.", 1932, 1., pág. 217 y sig. En el ulterior desarrollo, el autor precisa la diferencia de su teoría con respecto a la del derecho abstracto de obrar. Aquí se acoge la teoría en algunos puntos fundamentales. 19 Merece que se apunte aquí, siquiera sea ligeramente, la teoría sostenida recientemente por JULIO BINDER en su libro Prozess nnd Recht, 1927, passirn, particularmente a la página 46 y sig., y expuesta luego en forma compendiosa en su System der Rechtsphilosophie, 1937, pág. 355, nota 23, con respecto al derecho de acción. Para el ilustre Profesor de la Universidad de Gotinga, la actio sería un prius con respecto al derecho subjetivo, que es un posterius. Sólo en el derecho bizantino, por obra de los parágrafos de las Institutas de Teófilo, fue que apareció la teoría de la naturaleza accesoria de la acción. Critica severamente la concepción dominante en la escuela alemana que concibe la acción como una pretensión a la tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch), y pasa a demostrar que no es la preexistencia del derecho material, en sentido objetivo, el presupuesto de una sentencia favorable, sino la afirmación y prueba jurídicas de ese derecho, afirmación y prueba que mientras más seguras sean, tanto más seguro será el derecho. Considerado desde el punto de vista procesal, existirá mi derecho material, mi pretensión, mi derecho de crédito contra mi deudor, sólo en la medida en que tenga posibilidad de accionario y de exigir del Estado una sentencia favorable. Ellos serán hipotéticos, en tanto que lo sea mi prueba. Será seguro sólo cuando la sentencia que me favorece haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Consecuencia!mente, dice BINOER, toda sentencia, aún aquellas de las llamadas "mero declarativas", tiene una función constitutiva, debiendo sostenerse que todo proceso tiene una función constitutiva de derechos. El objeto del proceso, no será, como comúnmente se sostiene, una relación material que preexiste al proceso, sino una afirmación jurídica. En este mismo sentido se han pronunciado recientemente también OTTO FISCHER, Recht und Rechsscbutz, pág. 75; NIKIscH, Der Streitgegenstand und Zivilprozess, 1935, pág. 17 y sig. La teoría sustentada por BINDER es conocida en la escuela con el nombre de "Teoría de la prioridad lógica de la "actio", y se contrapone a la teoría clásica, especialmente sustentada por SCHULTZE, que se conoce con la denominación de "Teoría de la prioridad histórica del actio". Para una crítica de la teoría de BINDER, véase la obra de G. PUGLIESE, Actio e diritto subjetivo, 1939, pág. 42 y sig.

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Fácil es comprender cómo dentro de esta concepción de la acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en propio nombre. En materia de cualidad, el criterio general se puede formular en los siguientes términos: Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad está in re ipsa20. Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva, en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente, a un determinado interés jurídico que se afirma existente entre las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmadas son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de acción y la sujeción a la acción, de modo tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio; falta ésta que, en principio, debido al antecedente lógico en que se encuentra el interés con respecto a la acción, no puede discutirse sino al conL'identificazione delle azzioni, 1924, pág. 95; UGO Rocco, Ob. Cit., pág. 52 y sig., dice: "Estas condiciones, circunstancias o cualidades con respecto a la relación o al estado jurídico, están determinadas, la mayor parte de las veces, por el hecho de ser, o de afirmarse ser (lo que a los efectos de la legitimación vale lo mismo) titular de una determinada relación o estado jurídico. La titularidad efectiva o sólo afirmada de la relación o estado jurídicos, constituye el criterio base para la determinación de los sujetos legitimados para el ejercicio de una acción determinada". A la página 54, el autor termina sus razonamientos con las siguientes frases: "Hemos dicho que la titularidad puede ser efectiva o solamente afirmada, en cuanto que no es justamente necesario, a los fines de la legitimación, que este estado de titularidad exista efectivamente. La existencia efectiva de la titularidad activa o pasiva de la relación o estado jurídico no puede ser establecida a priori, sino que ella constituirá el resultado final de la actividad declarativa de aquellos órganos jurisdiccionales, la cual podrá conseguirse mediante el ejercicio de la acción". Creo que con la fórmula adoptada en el texto quedan comprendidas las distintas modalidades que puede asumir el interés jurídico hecho valer en juicio, en sus formas de acción declarativa, de condena y constitutiva, principalmente las de esta última acción cuando se hace valer en nombre propio un derecho potestativo que pertenece al actor para ejercer derechos ajenos.

20 MARIO BELLAVITIS,

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testarse de fondo la deman1a, ya que, precisamente, la sentencia es la que va a determinar si las partes son realmente los sujetos de la relación sustancial litigiosa`. En materia de cualidad, la regla es, que allí donde se af irma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés en nombre propio, tiene cualidad para integrar la relación procesal como sujeto pasivo de ella. El interés es la medida de la acción, dice un viejo adagio jurídico, del cual el artículo 14 de nuestro Código de Procedimiento Civil no es sino su expresión legislativa: "Para que haya acción debe haber interés aunque sea eventual o futuro, salvo el caso en que la ley lo exija actual". 6. - Si tal es la regla general, ¿no existirán en nuestro sistema jurídico positivo situaciones legales en las cuales se conceda a un sujeto el poder hacer valer en nombre propio un derecho ajeno? Este fenómeno que se encuentra en muchos sistemas modernos, completamente distinto del que origina la figura de la representación legal o voluntaria, se designa en la doctrina moderna del proceso con el nombre de sustitución procesal`. Tal vez podría considerarse como una caso típico de 21 GOENNER, Handbuch des deutschen ,gemeinen Prozesses, 1804, 1, pág. 328:

"La persona que reclama un derecho en nombre propio no necesita probar su derecho de acción para conducir el proceso, pues el juicio mismo es precisamente, el medio para examinar el derecho de acción". Así también FIITTJNG, Der Reichs.Civilprozess, 1907, pág. 92. 22 La expresión ha sido introducida en la escuela italiana por CHIOVENDA, Ob. Cit., II, pág. 214 y me he permitido adoptarla porque la denominación expresa bien la idea que se quiere representar, cual es la de sustituir en el proceso al verdadero titular de la relación sustancial, haciéndose valer en nombre propio el derecho que pertence a otro sujeto. Además, en la moderna literatura jurídica latinoamericana ya la denominación de sustitución procesal constituye un nomen receptum para designar una figura jurídica autónoma y distinta de la sucesión de parte. Véase para la denominación RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Ob. Cit., pág. 147 y sig., quien considera, erradamente, como un caso de sustitución procesal la cesión del derecho litigioso, lo que en realidad es una figura de sucesión. Para un concepto exacto, véase el interesante y diáproceso, fano estudio de PODETTI, Sustitución y sucesión de partes en el 11 Montevipublicado en "La Revista de Derecho, Justicia y Administración deo, 1940, número 6, pág. 141 y sig. En este trabajo del ex-Ministro de la Cámara de Apelación en lo Civil de Mendoza se enseña que la sustitución procesal se caracteriza por los siguientes elementos: "el sustituto obra en

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esta figura en nuestro derecho privado la acción oblicua o subrogatoria (Art. 1928 Cód. Civ.). En el juicio que da origen a esta acción, el acreedor asume la condición de parte y no de representante legal del deudor, como generalmente se considera. En todos los casos de sustitución procesal, la cualidad no se deriva de la identidad entre el sujeto de la acción y el sujeto de la relación sustancial, antes bien, se separa de él, fundándose directamente en la ley (Goldschmidt). Los casos contemplados en el artículo 46 del Código de Procedimiento Civil son, én mi concepto, casos de verdadera representación procesal legal y no de sustitución procesal. Por lo demás, esta figura sería excepcional en nuestro sistema jurídico, y verificar su existencia en nuestro derecho debería ser objeto de un minucioso estudio por parte de la doctrina procesal venezolana. 7. - Existen numerosos casos en los cuales la ley concede acción a un sujeto de derecho que no forma parte de los que integran la relación jurídica material y sin que se ejercite tampoco en nombre propio un derecho ajeno. Así, por ejemplo, en los casos de nulidad de matrimonio contemplados en los artículos 139 y 145 del Código Civil, la acción de nulidad se da a los mismos esposos, a los ascendientes, en el primer artículo, al Síndico Procurador Municipal y a todos los que tengan interés legítimo y actual. En el caso del artículo 147 eiusdem la acción sólo se otorga a favor del Síndico Procurador Municipal y de quienes tengan interés legítimo y actual. En todos estos casos y otros muchos que se encuentran esparcidos en los Códigos y las leyes nacionales, el actor deriva su lugar de Otro, en nombre propio, por un derecho ajeno y en interés propio". Un caso típico de esta figura procesal, dice, lo constituye la acción oblicua o subrogatoria que autoriza el artículo 1.196 del Código Civil argentino. Según PODETTI, el criterio científico que permite discernir la diferencia específica entre la sustitución procesal y la sucesión de parte consiste en que en la primera figura se reemplaza la persona del litigante, pero no al titular del derecho en litigio, mientras que en la segunda se reempiaza a la persona y, a la vez, al titular del derecho (pág. 142, III). Para el derecho brasileño consúltese la interesante obra de GABRIEL JOSE RODRIGUEZ DE REZENDE FIEH0, Modificaçoes objetivas e subjetivas da açao, 1933, pág. 71 y sig. En la doctrina alemana, después de KOHLER, quien le dedicó un trabajo especial (1886), se la estudia bajo el nombre de Prozesstandscha/. ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozesrechets, 1931, pág. 132. VIRGILIO ADRIOLI, en "Rivista di diritto procssuale civile", 1933, 1, pág. 331.

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cualidad directamente de la ley, ex lege, independientemente de toda posición subjetiva con la relación sustancial. El actor obra en nombre propio o del órgano público para hacer valer un interés público, mediante una acción que le concede directamente la ley. La cualidad, en estos casos, está completamente desligada de la relación sustancial, encontrándose estrechamente vinculada o derivada de un interés distinto del que originó aquella relación. Estos no son casos de representación legal ni de sustitución procesal, sino figuras distintas y autónomas de acción, en los cuales la cualidad a obrar está determinada directamente por la ley en consideración de cierto estado o situación jurídica en que se encuentra un sujeto de derecho con respecto a los sujetos de la relación sustancial o con un especial interés. 8. - Dada la relación que existe entre la acción y el interés jurídico material, es necesario poner de relieve aquellas cuestiones en las cuales el interés jurídico se manifiesta y toma peculiar significación para la teoría del proceso. Se trata, como es fácil, comprender, de subrayar algunos puntos de la teoría general del derecho, estrechamente vinculados con el problema que nos,ocupa. El derecho objetivo es un sistema de normas de conducta humana, concebido en forma general y abstracta. Al verificarse un determinado estado de hecho, más o menos complejo en sus elementos y dilatado en su duración, que el derecho objetivo ha considerado como jurídicamente relevante, se producen efectos jurídicos que a aquel hecho están íntimamente vinculados y que se presentan a la razón práctica como causa eficiente del efecto jurídico concreto. Del derecho objetivo y a través del hecho realizado en el mundo de relaciones, surgen efectos más o menos inmediatos por los cuales se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas. Estas se nos presentan como integradas por poderes y deberes jurídicos que toman la más variada estructura y fisonomía. De esos poderes el fundamental en el campo del derecho privado es el derecho subjetivo, y del deber jurídico,' la obligación. En el terreno del derecho público el poder fundamental está constituido por la competencia, lato sensu.

La noción del derecho, subjetivo lleva consigo la de un sujeto a' quien el derecho pertenece y la de un sujeto contra

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quien el poder jurídico que el derecho subjetivo representa se hace valer como obligado (derecho stibjetivc en sentido clásico), o frente a quien puede actuarse el poder jurídico con mera sujeción pasiva a sus efectos (derecho potestativo)`. La pertenencia de un derecho subjetivo "a un determinado sujeto se conoce con el nombre de titularidad'. Es titular de un derecho subjetivo el sujeto en cuya esfera jurídica se ha realizado el efecto mediante el hecho que le da nacimiento, dé manera originaria o derivada, hecho que se presenta como causa de adquisición (causa e/iciens). Por una peculiaridad de algunos hechos jurídicos, existen derechos subjetivos en los cuales su titularidad se presenta condicionada por la relación en que se halla el adquirente con otro derecho, estado o situación jurídica> Son los llamados derechos a titularidad mediata 25 . La relación inmediata es, por regla general, la de propiedad o posesión de una cosa. En estas figuras, sólo se puede llegar a ser titular de un derecho X., cuando se sea titular del derecho, estado o situación Y. El derecho, estado o situación Y., es la condición necesaria, el medio para que pueda aparecer en mí esfera jurídica el derecho X. Si transportamos esta representación figurada al lenguaje jurídico, tendremos que para que yo pueda adquirir una servidumbre de paso, por ejemplo, es condición necesaria que yo sea propietario del fundo dominante. Mi titularidad de propietario es el medio o condición sustancial necesaria, jurídicamente relevante, para que pueda nacer en mi patrimonio el derecho de servidumbre. Lo propio sucede con algunas obligaciones. La titularidad de un derecho o la relación de posesión que se tenga con una cosa, condicionan la determinación del obligado (obliga23 Considero que esta última categoría de poderes jurídicos, aislada primeramente en Alemania y allí ampliamente estudiada, de donde pasó a Italia por obra principalmente de CHIOVENDA, debe reconocerse también entre nosotros por responder a una clasificación científica de gran valor para la construcción de la teoría general del derecho y de la procesal en particular; CHI0VENDA, Ob. Cit., 1, pág. 12; y el estudio fundamental de SECKEL, Die Gestaltun.grechete des Buergerlichen Rechts, en "Berliner Festgabe fuer Koch", 1903, pág. 205 y sig. 24 VON TUHJt, Algemeiner Teil, 1, pág. 66; MEssINEo, Istituzioni di diritto pri nato 1939, 1, pág. 36. Para FERRARA, Trattato, 1, pág. 323, la investidura en nombre propio distingue la titularidad del derecho del ejercicio en nombre de otro. 25 REGELSBERGER, Pandekten, 1893, pág. 208 y los autores allí citados; VON TUHR, ibidem.

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ciones ob rem, Arts. 675, 720, etc., Cód. Civ.) Estas obligaciones dan origen a acciones in rem scriptae. En todos estos casos nos encontramos en presencia de derechos y obligaciones a titularidad mediata. 9. - Es menester distinguir con gran cuidado el derecho subjetivo y la obligación, de la relación jurídica que les da nacimiento. Esta puede presentarse como la fuente común de un conjunto de derechos y obligaciones. La unidad de la relación jurídica no se altera por el hecho de que algunos de los derechos y obligaciones que de ella se originan, hayan seguido una suerte y un desarrollo autónomos e independientes. Es posible que la relación jurídica siga existiendo idéntica entre sus sujetos, y que los derechos y obligaciones que de ella surgen pasen por sucesión traslativa a otras personas, o se extingan por caducidad, prescripción u otro motivo autónomo`. De allí que todas las acciones para declarar, modificar o extinguir la relación jurídica sólo pueden existir entre los sujetos que la han constituido, sus herederos y causahabientes en la relación misma, no a favor o en contra de las personas que de esa relación jurídica han derivado derechos o asumido obligaciones singulares. Tal es el principió general. Sin embargo, pueden encontrarse disposiciones excepcionales que ordenen lo contrario, pero en muchos casos se trata realmente de una sucesión singular en la relación jurídica misma que, naturalmente, lleva consigo el de las acciones que existían anteriormente entre los sujetos primitivos de la relación, a menos que sean personalísimas, o constituyan obligaciones ob rem. De conformidad con el principio general anteriormente expuesto, quien haya derivado un derecho singular de una relación jurídica anulable, no podría sostener el juicio de anulabilidad de la relación jurídica que se intente contra él, ya que la acción de anulabilidad de la relación jurídica del cual deriva su derecho no se da contra el sucesor a título singular de ese derecho, sino que existe entre los sujetos de la relación jurídica primitiva y sus herederos`. Lebrbuch des Deutschen Civilprozessrecht, 1, pág. 194; FERRABA, Ob. Cit., pág. 289 y sig. VON TUHR, Ob. Cit., 1, pág. 130. 27 Recientemente la Corte Suprema del Distrito Federal, por sentencia de fecha 24 de enero del corriente año, ha juzgado un proceso dirigido contra los adquirentes de una finca y cuya causa petendi consistía en el vicio del con-

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JTELLWIG,

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Existen casos de acciones autónomas que no derivan de la relación jurídica ordinaria, aun cuando surgen con ocasión de un objeto o cosa derivados de aquella relación, como por ejemplo, las que tienen los subadquirentes de un edificio contra el arquitecto y el empresario para la indemnización de los daños y perjuicios que le ocasione la obra ruinosa (Art. 1697 Çód. Civ.) En este caso se trata, según la doctrina que me parece más correcta, de una responsabilidad legal, no contractual, y, consecuencialmente, de una acción directa ex le,ge. El derecho sustantivo (civil, comercial, financiero, etc.), es el que determina los efectos jurídicos sustanciales atribuidos a ciertos hechos naturales o humanos, y a ese derecho hay que ocurrir para determinar si el hecho concreto tiene o no rçlevancia jurídica, esto es, si pertenece o no a la categoría de un tipo legal dado. 10. -Una relación jurídica sustancial puede estar integrada desde su nacimiento por varios sujetos, tanto activa como pasivamente. Cuando esta relación jurídica tenga que hacerse valer en juicio, puede darse el caso que surja un litigio con pluralidad de sujetos, a parte actoris o a parte re¡. Esta peculiar estructura de la relación procesal se conoce en la escuela con el nombre de litis-consorcio, y será activo o pasivo, según que Ja pluralidad de sujetos se encuentre del lado de la parte actora ó del lado de la parte demandada, siendo mixto cuando la pluralidad se halle en ambas partes al mismo tiempo. El principio que domina nuestro sistema en estos casos es el de que no existe una necesidad jurídica de unirse todos los sujetos de la relación material, activa o pasivamente. La regla general es que la figura del litis-consorcio constituye una pura facultad de las partes, no un deber (litis-consorcio simsentimiento del contrato del cual derivaban los demandados su derecho de propiedad. La Corte declaró que los demandados no tenían cualidad para sostener el juicio. Acerca de la procedencia de la discusión in limine de esta cuestión, se tratará en el Cap. TE. En el retracto convencional el vendedor que lo ha estipulado puede intentar su acción contra los terceros adquirentes, aun cuando en los respectivos contratos de éstos no se haya hecho mención del retracto convenido (Artículo 1.580 C. C.) Se trata en este caso, de un típico derecho potestativo que da origen a una acción in rem scriptae. Véase un interesantísimo estudio de CEciLio ACOSTA (Obras, IV, 327), en el cual se expone la doctrina que acogió luego nuestro artículo citado.

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pie). Nadie está obligado a obrar o' a. contradecir en juicio, salvo los casos de retardo perjudicial. Sin embargo, en ciertos casos, la misma ley determina, de manera más o menos definida, que la acción debe proponerse "conjuntamente" por todos los interesados activos o contra todos los interesados pasivos (ejemplo de este último caso es el contemplado por, el Art. 220 C. C.); o es tal la unidad de la relación desde el punto de vista de los sujetos, que sería jurídicamente imposible concebirla existiendo por separado e individualmente en cada uno de ellos. En estos casos, si se propusiese la demanda por uno solo o contra uno solo de los sujetos interesados, perdería toda utilidad práctica, como que conduciría a una sentencia que se pronunciará inútilmente inutiiiter data. Estos son los casos conocidos 'bajo el' nombre de litis-consorcio necesario28. La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos, los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto 'de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el demándado concretos, aisladamente considerados, sino todos y cada uno como un centro procesal unitario y autónomo de intereses jurídicos. La idea del litis consorcio necesario, considerado desde el punto de vista de su estructura, responde, sin duda,' a su remota raíz germánica de la "gesarnien Hand" (Luí). fl.

Fuera de los casos expresamente reconocidos por la ley, la doctrina italiana más autorizada, por obra de Chiovenda y su escuela, ha llegado a construir una . teoría orgánica sobre la materia, la cual propugna la tesis de que el litis-consorcio necesario existe, además de los casos reconocidos por una norma Princzpii, 1923, pág. 1.077;' Saggi di diritto processuale civile, II, pág. 427; MORTARA, Commentario, 4' Ed., III, pág. 504 y sig.; Lux, Die Notwendigkeít der Strcintgenossenschaft, 1906; CARNELUTTI, Lezioni, IV, página 69 y' sig.; RASELLI, en "Rivista di diritto processuale civile", '1924, II, pág. 21 y sig. En el Proyecto paulista, Art. 32, el litis consorcio es necesario siempre que la eficacia de la sentencia dependa de la intervención de todos los interesados activos y pasivos. Véase al respecto PRATES DA FONSECA, Ob. Cit., pág. 180.

28 CHIOVENDA,

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de ley, en todos aquellos otros en que por la acción se persigue el cambio de una relación o estado jurídico uno, ya que lo que existe lógica y jurídicamente como unidad compuesta de varios sujetos, no puede dejar de existir como tal sino respecto a todos. Esta situación se encuentra en todos los casos de pro,cesos en que los mismos sujetos de la relación sustancial o extraños, están legítimamente interesados en hacer. valer una acción constitutiva que conduce a una sentencia de esta índole` . Es manifiesto que dentro de esta concepción amplia del litis-consorcio necesario, la falta en la relación procesal de todos los sujetos interesados, activa y pasivamente, se resuelve en la falta de cualidad para intentar o sostener el respectivo juicio». 11. - El problema que enjuicia la teoría procesal de la cualidad, se encuentra también planteado en todos aquellos casos en los cuales el demandado se defiende alegando una excepción en sentido sustancial`. Esta constituye un contraderecho, del demandado que se opone a la acción con el fin de enervarla o hacerla ineficaz. La excepción en sentido sustancial o propio no impide que surja el derecho al cual se opone, sino que se limita a paralizar su ejercicio, debiendo alegarse nece1.082; Saggi, II, pág. 444; Istituzioni, 1, pág. 166-b9. Sustancialmente en contra MORTARA, ibidem, quien sólo parece ver la figura del litis-consorcio necesario únicamente en los casos expresamente contemplados pór la ley. Para el derecho alemán, HELLWIG, System, 1, páginas 276 y siguientes. 30 En el derecho procesal común la figura del litis-consorcio tenía una función puramente procesal y dilatoria. Mediante la exceptio plurium litisconsortium se obligaba al actor a que trajera al juicio todas las demás personas interesadas en el proceso, conduciendo la sentencia que se dictaba por tal motivo a una absolutio ah instan tia. La Glosa explicaba una determinación de JULIANO sobre la materia con la frase: dicit reas, non tibi respondebo, nisi vel me¡ consortes adsint (Lux, pág. 13). Esta excepción, con el carácter meramente dilatorio que tenía en el derecho procesal común, no existe en nuestro sistema. Ainso pueda indicarse como un caso de ella, en esa forma originaria y aislado ciertamente, el contemplado por el Art. 1584 del Código Civil. Si aún hoy puede conservársele el nombre, por comodidad de expresión, ella tiene un alcance completamente distinto y su efecto se resuelve en declarar inadmisible o infundada la demanda por falta de cualidad. HELLWIG, Lehrbuch, III, pág. 99 y siguiente. 31 WETZELL, Ob. cit., págs. 156 y sigs. FADDA y BENSA en nota a las Pandette de Windscheid, 1926, IV, pág. 224; KROLL, Klage und Einrede, 1884, págs. 254 y sigs. Para el derecho moderno, en donde la categoría existe indudablemente y en la mejor doctrina se la configura como un derecho potestativo, CHIOVENOÁ, Ob. Cit., 1, págs. 308 y sigs.; FELIcIA ESCOBEDO, L'eccezione in senso sostanziale, 1927.

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CHIOVENDA, Principii, pág.

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sanamente por el demandado para que el Tribunal pueda tomarla en cuenta. Cuando el demandado no hace valer un contraderecho que podría ser materia de un juicio independiente sino que se limita a negar absolutamente los fundamentos de la demanda (negación absoluta), o alega hechos de los cuales se desprende que la acción se ha extinguido, o el derecho sobre el cual se funda no existe actualmente o nunca ha surgido en la esfera jurídica del actor (negación relativa), entonces hace valer lo que en sentido propio se conoce en la escuela con el nombre de defensa. Tanto la negación relativa (defensa relativa) como la excepción en sentido sustancial, deben ser alegadas y probadas por el excepcionante. Según una enseñanza muy difundida entre nosotros, no existe diferencia alguna entre la excepción sustancial y la defensa relativa, estando sometidas a idéntico trato en lo que toca a la carga de la prueba. Por mi parte, considero con la doctrina del proceso más autorizada, que existe entre ambas una diferencia esencial, en cuanto que la excepción, apreciada en sí misma, constituye un derecho que se contrapone al derecho de acción, para enervarlo o hacerlo ineficaz, mientras que la defensa, tanto relativa como absoluta, no hace valer ningún derecho en contraposición a otro derecho, sino que con ella se niega solamente el fundamento de la acción, afirmándose su inexistencia o extinción32. Ch. Cit., págs. 9 y sigs.; CHIOVENDA en el Prefacio de esta obra y, además, en sus Istituzioni, 1, páginas 308 y sigs. DERNBURG, Pandette, 1, págs. 414 y sigs., sostiene, en conformidad con el derecho común, que existe práctica diferencia entre la defensa y la excepción en sentido sustancial. Según él, los hechos que constituyen una defensa debe tomarlos en consideración el Juez cuando aparezcan demostrados en las actas, aun cuando no hayan sido alegados por el demandado. Por el contrario, los hechos de los cuales se deriva una excepción sustancial, deben ser alegados y probados por el demandado, a falta de lo cual el Juez no debe apreciarlos en la sentencia. Por mi parte, considero que, si bien puede hacerse una distinción teórica entre la defensa y la excepción,, como aparece en el texto, desde el punto de vista práctico no existe ninguna diferencia entre ellas, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 12, C. P. C., los Jueces no pueden sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El principio dispositivo que gobierna nuestro sistema procesal impone a las partes, por lo que respecta a las "excepciones y argumentos de hechos", la carga de la alegación y de la prueba, sin lo cual no podrán servir de fuente de convicción al juzgador: Ne procedat judex ex of ficio. Así, el Juez no podría desechar una demanda

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Es innegable que la llamada excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, no éonstituye una excepción en sentido sustancial sino una defensa absoluta de la demanda, por medio de la cual se niega al actor el fundamento mismo de su derecho de acción y la titularidad del derecho. En ciertos casos, como veremos, puede constituir una defensa relativa. Siendo la excepción sustancial, como se ha dicho, un contraderecho que se opone a la acción, es necesario que quien la alegue tenga cualidad para hacerlo, esto es, que el excepcionante sea la persona a quien la ley acuerda la excepción.' Está en la naturaleza del orden jurídico positivo venezolano que el excepcionante haga valer contra la acción los contraderechos de los cuales él mismo sea titular. Sobre este particular, el principio que gobierna nuestro sistema es el mismo que regía en el derecho procesal común, según el cual exceptione de jure tertii non datur. El demandado que alegue una excepción sustancial (ius retentionis, exceptio inadimpleti contractus, anulabilidad del acto jurídico, etc.) de la cual no sea titular, vería rechazada la excepción por faltarle el derecho que ésta pretende hacer valer: sine exceptione agit. Dada la estructura de nuestro procedimiento, la falta de cualidad en el excepcionante no asume particularidad procesal significativa, ya que las excepciones perentorias del demandado han de oponerse siempre al contestarse de fondo la demanda, que es un acto único y sin posibilidad de especiales objeciones. En la generalidad de los casos, el excepcionado esperará que el reo demuestre la cualidad que tiene para invocar la excepción en sentido sustancial, ya que el hecho de la cualidad, siendo uno de los elementos constitutivos de la excepción, deberá demostrarlo, quien lo alegue. Si se trata de una excepción puramente personal (personae cohaerentes), como la de la anulabilidad por causa de ininoridad, no podrá hacerla valer el fiador de la obligación anulable. (Art. 1884, Cód. Civ.) • por infundada, por la circunstancia de que aparezcan en las actas, incidentalmente y sin haberse expresamente alegado, los hechos de los cuales se deriva una defensa de pago. FADDA y BENSA, Ob. Ca., 1V, pág. 228, sostienen igualmente que, prácticamente, la distinción entre excepciones y defensas no tiene ninguna importancia de relieve, siendo sólo por exactitud científica que se hace la clasificación de los medios de defensa en general.

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"La cualidad de las partes, dice autorizadamente Casterlan 33, es una noción de derecho sustancial que se halla vinculada al tratado de las acciones y de las excepciones. El actor tiene cualidad en tanto que es el titular, el sujeto activo de la acción que hace valer contra el demandado. Y, recíprocamente, 1 el demandado tiene cualidad en tanto que él es verdaderamente el titular, el sujeto activo, de la excepción con la cual rebate la acción dirigida contra él. Esta cualidad descrita es la cualidad activa. Bajo otro aspecto, las partes tienen cualidad pasiva en tanto que el demandado y el actor son respectivamente aquellos contra quienes puede intentarse la acción u oponerse la excepción". 12. - La falta de cualidad en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio da lugar en nuestro sistema a una excepción que, como se ha dejado apuntado en la Introducción, puede hacerse valer in limine litis como excepción de previo y especial pronunciamiento (excepción de inadmisibilidad); y si no se ha hecho valer en esa oportunidad, puede opu nerse al contestar de fondo la demanda. Como excepción de inadmisibiidad, la falta de cualidad tiene una profunda significación práctica, ya que su función esencial consiste en desechar la demanda y no darle entrada al juicio (Art. 261 CPC.) Se trata de una defensa violenta que, en el caso de prosperar, corta de raíz el proceso y lo termina definitivamente. La estructura de nuestro procedimiento civil admite un trámite previo a la contestación de fondo para que en él se discutan las excepciones de inadmisibilidad, particularmente la de falta de cualidad, y reposa sobre el principio de política procesal que postula la necesidad de actuar el derecho con la mayor seguridad jurídica y el mínimum posible de actividad jurisdiccional (Principio de la economía del proceso). En nuestra sistema, como se ha visto, la falta de cualidad puede dar origen, a voluntad del demandado, a una discusión sumaria a fin de que se declare inadmisible la demanda, o a una discusión plena, para que se la declare infundada. En el 33 Corso di diritto processuale, Ed. litografiada, págs. 182 y sigs.

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primer caso, el demandado hace valer de modo previo la falta de cualidad del actor o su propia cualidad; en el segundo, la hace valer por vía perentoria (Exceptio deficientis legitimationis ad causam). CAPITULO II

13. - La falta de cualidad en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, cobró relieve propio y significativo en el Código de Procedimiento Civil que hoy nos rige (1916). En el Código derogado (1904), la falta de cualidad no estaba expresamente contemplada; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia patrias hacían constante aplicación de la excepción de falta de cualidad por considerar que ella estaba comprendida entre las de inadmisi.bilidad y demás de carácter previo consignadas en dicho Código (Art. 253 a 259 CPC.) Es de advertir que en la estructura de ese Código, estas excepciones precedían a las dilatorias, siguiéndose así las huellas de los Códigos anteriores. Durante la vigencia del Código de 1904 apareció en la literatura jurídica venezolana un interesante trabajo del doctor Pedro Manuel Arcaya, citado ya en el Capítulo anterior, en el cual el ilustrado jurista estudia todas las excepciones de inadmisibilidad y otras previas en nuestro derecho, entre las cuales comprende la de falta de cualidad y la de falta de interés. Ese trabajo preparó la reforma y le sirvió de orientación segura, ya que se ven acogidas en el Código actual muchas de sus importantes sugerencias como, por ejemplo, el haberse colocado las excepciones dilatorias antes de las de inadmisibilidad, y el incorporarse expresamente en éstas las de falta de cualidad e interés que en el referido estudio se propugnan. Sostiene Arcaya con razones que las excepciones de inadmisibilidad y otras previas corresponden a los ¡ms de non recevoir franceses, bien que con un alcance mayor; debiendo buscarse en ellos y en las excepciones mixtas o anómalas del antiguo derecho español, el origen histórico o fuente de las nuestras. Guiado por esta convicción, no es de extrañar que Arcaya se dirija en busca de doctrina y de antecedentes jurisprudenciales a la literatura procesal francesa y a la que aparece con-

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signada en la obra benemérita 1e los prácticos españoles. Por mi parte, y sin desconocer la verdad de estas afirmaciones, considero que el origen de nuestro sistema al respecto se remonta al derecho procesal común (romano-canónico) del cual el francés y el español antiguo no son sino una derivación ulterior. 14. - Como he señalado anteriormente, la falta de cualidad activa o pasiva puede dar origen en nuestro sistema a una excepción de inadmisibilidad. Una demanda es inadmisible cuando no llena todas las condiciones de las cuales depende que se la examine en su fondo ó contenido. Es infundada cuando, admisible, su fondo o contenido no se presenta apropiado para pronunciar la decisión judicial solicitada, en todo o en parte, de manera favorable al actor`. El examen de las condiciones de inadmisibilidad precede lógicamente al de las condiciones de fondo. Determinar cuáles on esas condiciones de inadmisibilidad, es cuestión que podría sujetarse a un análisis puramente lógico, pero muchas veces la política procesal, sin desdeñar completamente la información lógica, guiada por criterios de oportunidad, se aparta de ella y sigue directivas principalmente prácticas y contingentes, que varían con cada sistema jurídico positivo. Nuestros legisladores han considerado que la falta de cualidad a obrar o a contradecir puede constituir un motivo de inadmisibilidad de la demanda que da origen a un artículo de previo y especial pronunciamiento; • pero ha establecido igualmente que la falta de cualidad, cuando no se ha alegado como excepción in limine litis, puede proponerse al contestar al fondo la demanda, a fin de que se la declare infundada. En este sistema mixto, ¿existe un amplio poder discrecional en el demandado para hacer valer la falta de cualidad activa o pasiva en una u otra oportunidad, o hay algún orden lógico-jurídico que imponga la necesidad de alegarla como excepción de inadmisibilidad eri determinados casos y en otros como excepción de fondo? El sistema venezolano sólo precisa en el artículo 262 CPC que junto con las defensas y excepciones perentorias el demandado puede proponer las excepciones de inadmisibi34

GOLDSCHMWT,

Zivilprozessrecht, 1932, págs. 127 y

siguientes.

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lidad cuando no las hubiese alegado para que se las resuelva como' cuestión de previo pronunciamiento. De allí que una sentencia de la alta Corte Federal y de Casación haya establecido que como la excepción reviste dos modalidades reconocidas por la ley, la sumaria y la perentoria puede proponerse como de previo pronunciamiento y como defensa de fondo, en ambos casos a elección potestativa de su promovente35. En nuestro sistema, dominado por el principio dispositivo, el Juez no podría desechar in initio una demanda por inadmisible, particularmente por advertir que el actor o el demandado carecen de cualidad para intentar o sostener el juicio. 15. - La doctrina nacional y la jurisprudencia más abundante están conformes en sostener que no toda falta de cualidad puede ser objeto de incidente de previo y especial pronunciamiento No obstante esta conformidad, se dividen y confunden cuando tratan de fijar el criterio directivo que permita solucionar el problema que consiste en saber cuándo la faltá de cualidad puede constituir un incidente previo y cuándo ha de discutirse necesariamente al fondo. Este problema no tuvo nunca para Sanojo y Feo la profunda significación teórica y práctica que actualmente presenta; preocupándose los ilusfres procesalistas, en cambio, en desbrozar la doctrina de la confusión entonces reinante entre cualidad y carácter o legitimidad. Comentando Sanojo el Código del 73, al referirse a esta materia se expresabaen los siguientes términos: "La excepción de ilegitimidad de persona debe oponerse cuando el demandante no tenga habilidad para comparecer en juicio o cuando no tenga el carácter que se arroga para representar a otro. Hemos 35 Memoria de Casación, 1923, págs. 339, fallo N 42. Esta decisión no concuerda con la tradición jurisprudencial ni con la enseñanza de la doctrina, que la ha censurado y rechazado plenamente. No es lógico ni conveniente dejar al arbitrio del demandado la posibilidad de alegar la falta de cualidad activa o pasiva, sin limitación de ningún género, ya que si así se admitiese, los trámites del juicio ordinario quedarían prácticamente reducidos al de la articulación sumaria de las excepciones de inadmisibilidad, como que en todo proceso se - debate siempre un problema de cualidad en sentido amplio. 36 EDUARDO J. COUTURE, El Principio de libertad en el sistema del proceso civil, "Antología Jurídica", noviembre 1934, passim; del mismo, Curso sobre el Código de Organización de los Tribunales, 1936, 1, págs. 73 y sigs., para la teoría del principio en general.

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visto oponerle esta excepción a uno que corno heredero de una persona muerta cobraba una suma, por negársele la calidad de heredero. Este no es ciertamente un caso en que puede oponerse la excepción, pues si el actor no tenía impedimento para comparecer en juicio, tenía legitimidad para proponer la demanda, puesto que no lo hacía en nombre de otro. Bien se le podía negar el pago de la deuda, alegándose que no era el heredero ni por consiguiente acreedor; pero en manera alguna negarle la legitimidad`. El mismo Código comentado por Sanojo disponía en el último aparte del artículo 250 que "La excepción de legitimidad de persona no es dilatoria cuando en ella se niega el derecho mismo que es materia de lo principal". La falta de cualidad propia era siempre materia reservada a la discusión de fondo, jamás objeto de una controversia incidental previa. Para la época en que Feo escribió sus notables Estudios, la legislación procesal había variado sensiblemente. El ilustre maestro distingue con precisión, la verdadera falta de cualidad de la falta de legitimidad o carácter, siendo seguida su enseñanza por la doctrina nacional posterior. Parece surgir de su exposición que la falta de cualidad verdadera no constituye una excepción de inadmisibilidad o de carácter previo, ya que él considera que cuando se exige a una persona el pago de una suma como heredero, la excepción que se alegue por no tener cualidad no es de ilegitimidad, vale decir, dilatoria, sino de

fondo. Más adelante, al tratar de las excepciones dilatorias, Feo se expresa así: "Si el carácter que toma el demandante no es el de representante de la persona o derechos de otro, sino como fuente de derechos suyos propios, entonces no se puede com batir ese carácter con la excepción dilatoria, sino con una perentoria, pues se niega el derecho mismo que es el fundamento del negocio. Así, cuando uno demanda alegando que como heredero de N. le corresponde la casa tal, la acreencia cual, o cualquiera otra cosa, y la demanda del tenedor o del deudor; 37 Ob. Cit., págs. 26 y 246.

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al negarle el carácter de heredero se le niega el derecho mismo deducido, y la excepción es perentoria`. No comparte Arcaya la opinión de Feo, de que "la falta de cualidad para representarse a sí mismo", como excepción perentoria que es, no pueda oponerse como de inadmisibilidad, sino en la contestación al fondo. Sostiene, en cambio, que la cualidad de heredero sí puede discutirse previamente al fondo 38 Ob. Cit., II, págs. 26 y 30. Según esta enseñanza, la falta de cualidad activa o pasiva no puede dar origen a una excepción de inadmisibihdad o de carácter previo, sino que es siempre perentoria. Sigue así el insigne procesalista patrio la orientación marcada por una parte de la doctrina del derecho procesal común, según la cual los hechos sobre los cuales se apoya la legitimatio ad causam, aún en aquellos casos en que se los hubiera podido separár de la existencia objetiva del derecho litigioso, como pretende otra corriente que dominó la doctrina de entonces, no ,son otra cosa que parte integrante del fundamento mismo de la demanda, fu ndamentum agendi. Sobre aquella orientación, WETZEELL, Ob. Cit., pág. 156; KROLL, Ob. Cit., págs. 104 y sigs. Por lo demás, se trataría de una coincidencia de opiniones, ya que FEO al ocuparse de los antecedentes (pág. 24), dice que la materia relativa a las excepciones de inadmisibilidad y otras previas es nueva, no encontrándose antecedentes en nuestra legislación, así como tampoco en la española ni en la romana. El maestro no tuvo a su alcance, sin duda, amplia literatura sobre el derecho procesal común en la cual aparece, como veremos, una orientación definida en la doctrina y práctica procesales, en el sentido de reconocer en ciertos y determinados casos a la falta de cualidad una función típicamente original, cual es la de no darle entrada al juicio (e,.ceptiones lítis ingressum impedientes). Bajo la denominación de excepciones que impedían la entrada al juicio se comprendían genéricamente las dilatorias; pero se acogieron también algunas excepciones perentorias que, por ser líquidas, esto es, de una fácil solución, podían alegarse antes de la litis -contestación y resolverse in principium quaestionis. Eran las llamadas excepciones mixtas o anómalas de la doctrina española o, como decían los doctores italianos y alemanes de entonces, exceptiones perentoriae litis contestationem impedientes o su mm dilatoriarum. WETZELL, Ob. Cit., págs. 960 y sigs.; BAYER, Votraege ueber den gemeinen ordenilichen Civilprocess, 1869, págs. 634 y sigs. Para las mixtas o anómalas, ARCAYA, Ob. Cit., Cap. III y IV. TAPIA, en su Febrero Novísimo, 1845, III, págs. 62 y sigs. define las excepciones mixtas oanórnalas diciendo que son aquéllas que participan de la naturaleza de dilatorias y perentorias, comprendiendo entre ellas todas las que acreditan que el demandante procede sin acción por no competirle o no tenerla ya, aunque la hubiese tenido. De modo que el mismo derecho español antiguo comprendía la falta de cualidad o carencia de acción entre las excepciones mixtas, siendo consecuente así con la doctrina y práctica más aceptadas en el derecho procesal común. En algunos Códigos latino-americanos, se admiten excepciones perentorias previas o mixtas, como la de cosa juzgada. (Véase para la Argentina, RAYMUNDO L. FERNANDEZ, Ob. Cit., pág. 120; para la República Oriental del Uruguay, EDUARDO J. COUTURE, La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración", 1940, N? 2, pág. 21), transacción, pero no tengo conocimiento de que la falta de cualidad figure en ellos como formando parte de esa categoría. Según el Codex iuris canonici, can. 1629, § 1, las excepciones perentorias llamadas luis finitae, como son las excepciones re¡ iudicatae, Iransactionis, etc., propon¡ et cognosci debent ante contestationem litis.

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y dar origen a una excepción de inadmisibilidad, opinión ésta que me parece correcta, tanto bajo el imperio de la legislación que comentó, como bajo la vigente, en la cual la falta de cualidad se ha considerado formalmente como una excepción de inadmisibilidad. Pero no formula Arcaya un criterio general y seguro para saber cuándo la falta de cualidad puede alegarse como excepción de inadmisibilidad y cuándo ha de ser necesariamente de fondo. Se limita a decir que en el caso de demandársele como heredero de N., de quien realmente no lo es, para que pague una suma que afirma el actor adeudarle N., entonces fácil es distinguir la ale gación de no tener la cualidad de heredero que se le atribuye, de la cuestión de fondo que sería la de si realmente tiene el demandante el derecho que reclama. Dice que en la jurisprudencia francesa nunca ha habido duda de que en tales casos procede un fin de non recevoir y no una defensa de fondo". Para Borjas`, no debe confundirse la cualidad entendida como derecho o potestad para ejercitar una acción, con el derecho mismo que es materia de esa acción. Cuando aquella potestad o derecho a proceder judicialmente se identifica o confunde con el derecho que se ventila en juicio, la excepción procedente no es de inadmisibilidad, sino de fondo. Esta doctrina es sustancialmente justa, pero la aparente simplicidad de su fórmula no permite resolver fácilmente los variados pro39 Ob. Cit., pág. 62. Lo que caracteriza a los ¡ms de non recevoir es que tienen por finalidad rechazar la demanda sin entrarse a examinar si ella es fundada. Los antiguos procesalistas franceses solían dar de ellos una enumeración, más o menos completa. Así, por ejemplo, PIGEAU, La procedure des Tribuneaux de France, 1809, 1, pág. 48, considera que la acción no es admisible en nueve casos, de los cuales los contemplados en los ordinales segundo y tercero se refieren expresamene a la cualidad. El dice que una demanda es inadmisible (irrecevable). . . " 2. Si no pertenece a quien la ejerce; 30 Si pretendiendo tenerla de otro a quien anteriormente pertenecía, no se prueba haberle sucedido". Así también GLASSON y TIssIER, Ob. Cit., 1, pág. 575. Por lo demás, una definida separación en el derecho francés entre "détenses", "exceptions" y "fins de non recevoir", no ha logrado todavía realizar la doctrina, considerándose tal esfuerzo como uno de los más difíciles. Véase al respecto JAPIOT, Revue trimestrielle de droit civil, 1921, pág. 185. VALDIvIESO MONTAÑb en su estudio citado, págs. 132 y 168, sostiene en contra de ARCAYA que nuestras excepciones de inadmisibilidad no corresponden a los ¡ms de non recevoir ni a las excepciones mixtas o anómalas de los prácticos españoles. Por mi parte, me parece más exacta la tesis sustentada por ARCAYA, pero, como he dicho, el origen más profundo se encuentra en el derecho procesal común, del cual los ¡ms de non recevoir y las excepciones mixtas o anómalas no constituyen sino una inmediata derivación. 40 Ob. Cit., pág. 130.

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blemas que se presentan en la práctica. En efecto:' ¿cuándo puede considerarse que el derecho a proceder judicialmente debe considerarse confundido con el que se ventila en el proceso? El maestro pone dos ejemplos para tratar de aclarar su doctrina, pero no da en ellos un criterio general positivo para decidir cuándo procede la falta de cualidad como excepción de inadmisibilidad, precisándose sólo cuándo es necesariamente de fondo. La construcción de la teoría de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad debe hacerse con fórmulas a contenido positivo, esto es, determinando cuándo es que la falta de cualidad puede dar lugar a una excepción de inadmisibilidad alegable in limine litis.

Este último esfuerzo ha sido recientemente emprendido por el doctor Rafael Marcano Rodríguez (estudio citado), quien ha elaborado una teoría que, por su aparente simplicidad de manejo y profundidad filosófica, ha venido gozando cada día de excepcional prestigio y autoridad, acogiéndola muchos Tribunales de Instancia, bien que todavía, a lo que yo sepa, no ha sido consagrada por el más alto Tribunal de la República. El artífice de esta teoría parte de un distingo esencial entre lo que él llama "cualidad genérica", de una parte, y "cualidad específica", de otra. La primera "es la que reconoce expresa o virtualmente la ley en el lenguaje impersonal y abstracto que le es característico, como cuando dice: "al padre, a la madre y a todo ascendiente suceden sus hijos legítimos o los descendientes legítimos de éstos"; "el propietario puede reivindicar su cosa de cualquier poseedor o detentador"; "los acreedores pueden atacar en su propio nombre los actos que el deudor haya ejecutado en fraude de sus derechos, etc.". En todos estos casos, y siempre que la ley consagra o desconoce un derecho consagrando o negando con él la cualidad correspondiente, procede por vía de reglamentación general. Es ésta la "cualidad genérica" de que hablamos. En el dominio de esta cualidad, la ley no se refiere a hijos, descendientes, propietarios ni acreedores determinados en sí ni con relación a otros. Es el género y no la especie lo que considera la ley". "La otra cualidad, continúa, o sea la "cualidad específica o concreta" es la que, deduciéndose de la cualidad genérica, toma

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una persona determinada en un juicio como demandante, o la que se le atribuye como demandada, en relación con otra persona también determinada, respecto de quien le provenga un derecho o a quien está ligada por un vínculo legal activo o pasivo". Partiendo de estas premisas, el autor afirma sustancialmenmente que procede la excepción de falta de cualidad in limine utis., cuando el actor cambia la cualidad genérica que le da la ley, atribuyéndose otra distinta; por el contrario, si se ajusta estrictamente a esa cualidad genérica y deduce de ella la relacióti concreta del caso litigioso, cualidad específica, entonces la excepción no puede alegarse sino al contestarse de fondo la demanda y hay que entrar en el juicio para verificar en él si la cualidad especifica existe realmente, legalmente, en su relación con el actor y con la causa. La teoría expuesta se presenta al primer momento con una estructura sólida, perfectamente coherente en sus inferencias lógicas y de simple y seguro manejo para resolver los variados casos que se presentan en la vida jurídica. No obstante la autoridad de que gozan en nuestro ambiente científico el distinguido procesalista y su teoría, considero que ésta no responde a la verdadera noción que guió al legislador del año de 1916 cuando consagró expresamente la falta de cualidad en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio como una de las excepciones de inadmisibilidad. 16. - El ordenamiento jurídico positivo es un sistema de normas para proteger intereses individuales o sociales garantizado por el Estado (Derecho objetivo). La determinación de los intereses que integran ese sistema se realiza en forma de imperativos hipotéticos y abstractos que precisan conductas humanas, efectos jurídicos y sanciones. Los imperativos hipotéticos constituyen las normas jurídicas. Estas, dice admirablemente Emilio Betti 42, prevén en abstracto hipótesis de hechos determinados (especie legal) y disponen efectos jurídicos que se informan en ciertas valoraciones que le son peculiares. En particular, las normas de derecho sustancial atribuyen a ciertas situa41 Cita tomada de la tesis del doctor LEON, págs. 38 y siguientes. 42 Estudio citado, págs. 207 y siguientes.

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ciones de la vida social, clasificadas en categorías especiales y abstractas, el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones o estados jurídicos de determinado tipo. Ahora bien, cada vez que se produce en la vida social una situación de hecho concreta (especie concreta), la cual entra en alguna de las especies (de ley) hipotéticas, se pone en movimiento el conjunto de normas que la prevén, provocando en el caso específico el efecto correlativo determinado. Al verificarse la previsión, obra sobre la disposición correspondiente (llamada voluntad de ley) transformándola de abstracta, general e hipotética que era, en concreta, específica y categórica, de modo de dar vida a una relación o estado jurídico concretos o de determinar la modificación o extensión de una relación o estado preexistente. Ahora bien, continúa, este fenómeno de concretización y especificación de las disposiciones que constituyen la voluntad de la ley (sustancial) sufren de cuando en cuando en la realidad al verificarse las previsiones correlativas, este mismo fenómeno lo realiza la parte en causa (actor) al reflejarlas y reproducirlas idealmente con las propias afirmaciones de hecho y de derecho (en la demanda judicial y en los informes), para derivar de ellas con su apreciación unilateral, aquella posición de preeminencia jurídica o de libertad de vínculos que afirma corresponderle en contraposición de los intereses de la parte adversaria. Esta, a su vez, resiste y, al menos en el proceso declarativo, suele afirmar una apreciación diversa con la cual aspira a tener razón, impugnando las afirmaciones e invocando las mismas razones de derecho sustancial u otras distintas`. Es lógico y natural dentro de esta concepción, que cuando yo invoco en juicio la protección de un interés que en absoluto ha sido reconocido, o lo ha sido sólo para protegerlo en determinada categoría de personas entre las cuales confieso no encontrarme, en este caso es manifiesto que no se trata de 43 Para STAMLER, Theorie der Rechtswissenscha/t, 1911, pág. 653, la idea de la aplicación práctica del Derecho está en la esencia misma de la jurisprudencia. De allí deriva para la consideración metódica de la repiesentación jurídica, una nueva serie de pensamientos; la inducción jurídica. Esta consiste en la derivación de una sentencia jurídica de presupuestos generales dados. La labor de aplicación se resuelve en derivar una norma jurídica particular en sus condiciones de existencia, de una norma jurídica general. Esta actividad se conoce con el nombre de subsunción jurídica. Véase CA gNELUTTI, Lezioni, 1, número 43.

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una verdadera y primaria falta de cualidad , genérica, como lo pretende Marcano Rodríguez, sino de falta de interés jurídicamente protegido (derecho subjetivo). En este caso no hay acción absolutamente, puesto que no existe un interés jurídico o existe a favor de otra categoría de personas a las cuales reconozoco no pertenecer. Si, como se ha visto, la cualidad consiste en una relación de identidad lógica entre el actor concreto y la persona a quien la ley concede la acción (actor genérico), lógico es aceptar que es preciso que exista abstractamente un interés jurídico, a cuya defensa sirve la acción. Pueden encontrarse casos, como el de las obligaciones naturales, en los cuales exista un derecho subjetivo sin acción, pero son casos excepcionales y aislados. El fenómeno se resuelve, pues, en la falta absoluta o limitada de la acción por la falta absoluta o limitada de un interés jurídico. Puede decirse, que donde no hay interés jurídico, no hay acción, y donde no hay acción, no hay cualidad. Tal es el orden lógico de nuestra vida jurídica. La noción de cualidad viene en el orden lógico de las representaciones mentales, después de la del interés- Este es un prius con respecto a la cualidad, que es un posterius. Tal es, sin duda, la visión real y lógica de los fenómenos. Sin embargo, en la generalidad de los casos y debido a ese nexo entre el interés y la cualidad, cuando aquél falta, ésta falta igualmente; de modo tal que una consideración superficial conduce a considerar en aquellos casos que lo que no existe es la cualidad. Es una visión lógicamente falsa y científicamente errada calificar un fenómeno tomando sólo en cuenta un momento secundario de su representación mental y no el momento primario, que es el fundamental. Muchas de las decisiones de la jurisprudencia nacional en las cuales se ha declarado procedente una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, son, exactamente juzgadas, excepciones de inadmisibilidad por falta de interés. Así, por ejemplo, cuando una persona diciéndose arrendatario o enfiteuta acciona en reivindicación al detentador de la cosa reivindicada, lo que propiamente le falta al actor es interés jurídicamente protegido, puesto que esa acción sólo se da a quien afirme ser propietario y nunca al arrendatario o enfiteuta. Lo propio sucede cuando una persona reclama su parte de legítima en una herencia, no siendo legitimario. Esta persona no

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tiene interés sustancial jurídicamente protegido y, por lo tanto, no tiene acción. En todos estos casos y en otros muchos, prácticamente el interés y la cualidad se confunden, pero científicamente hablando, lo que falta al actor es interés para intentar el juicio (Art. 257, 1 Cód. Procedimiento Civ.) En un proceso interesante que se presentó por ante los Tribunales del Estado Táchira, tuvo ocasión Marcano Rodríguez de aplicar la teoría en su condición de Asesor. Se trataba de un juicio en el cual se hacía valer una acción negatoria de servidumbre de paso. El demandado opuso a la acción la excepción de falta de cualidad e interés para sostener el juicio, ya que él no tenía la cualidad de propietario del fundo dominante como lo afirmaba el actor, y solicitaba que se la resolviera como artículo de previo y especial pronunciamiento. El Asesor declaró procedente la excepción por considerar que en ese juicio la "cualidad genérica" la da la condición de ser propietario del fundo dominante, siendo la "cualidad específica", la que deriva de pretender un derecho de servidumbre de paso. No me parece que esta construcción corresponda a la teoría expuesta por el autor. Si al demandado, de conformidad con las disposiciones sustantivas, se le trajo a juicio en su cualidad de propietario y de sujeto que pretende una servidumbre de paso, se ha derivado su cualidad precisamente de la genérica, tal como se prevé en la ley. Si él no es el efectivo propietario del predio dominante, es una cuestión de hecho, concreta, que encaja precisamente en la noción que el autor da de la cualidad específica. Nunca puede ser la cualidad de propietario en tales acciones, cuando se la afirma existente en el demandado, una cualidád genérica sino específica. Como se ve, la teoría conduce a manifiestas contradicciones cuando trata de aplicarse a algunos casos complejos en los cuales figuran dos situaciones específicas que integran el fundamento de hecho de la acción. En la oportunidad del proceso originado por la acción negatoria de servidumbre y ateniéndome a la interpretación que le daba a la doctrina de Marcano Rodríguez, sostuve la improcedencia de la excepción. Hoy, después de meditar de nuevo sobre el asunto, me parece correcta la decisión del Tri44 Véase el dictamen en "Gaceta Jurídica Trimestral", 1, págs. 144 y sigs.

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bunal que acogió. el dictamen del Asesor, pero fundo mi razonamiento sobre la teoría que expongo en este estudio, muy diferente de la entonces invocada. La doctrina impugnada conduciría también a considerar como "cualidad genérica" el acto de cesión de un crédito o el título de heredero en los juicios en que el cesionario demanda el pago del crédito o el heredero ejerza una acción individual derivada del patrimonio hereditario. En estos casos la doctrina del derecho común, seguida por la nuestra y la jurisprudencia, admitía que la cualidad de cesionario o de heredero podía discutirse a limine iudicii. Ahora bien, la cualidad de cesionario o heredero es tan específica o concreta como la de acreedor o titular de la acción individual hereditaria que se ejercita en juicio. Ambas derivan, en la especie, de actos o hechos jurídicos concretos, inferidos correctamente de tipos legales. Por consiguiente, la teoría no encuentra aplicación tampoco en estos casos. Su alcance científico quedaría trasladado del campo de la cualidad propia, para el cual fue construida, al del interés jurídico; interés jurídico en sentido sustancial, como sinónimo de derecho subjetivo que se pretende hacer valer o realizar en juicio". Además, la llamada "cualidad genérica" jamás ha tenido en la doctrina del proceso ese alcance especialísimo que le quiere atribuir Marcano Rodríguez. Todos los casos que podían 45 La moderna doctrina del proceso ha llegado a captar y distinguir muy bien

el interés sustancial que constituye el núcleo del derecho subjetivo material hecho valer en juicio, del interés procesal a obrar, esto es, de la necesidad de conseguir la tutela de aquél por obra de los órganos jurisdiccionales. Este interés procesal a obrar es la condición específica de la acción, lo que le da autonomía como poder jurídico, distinto del interés sustancial. Véase CHXO_ VENDA, 1, pág. 167; GIANNINI, "Interesse ja guidizio", en el Dizionario pratico d'Scialoja; BETTI, Estudio citado, página 230; DLMOGUE, Sobre la regla "Donde no hay interés, no hay acción", en la "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1928, págs. 97 y sigs. Vizioz, Les notions fondarnentales de la procé dure et la doctrine française du droit public, 1931, págs. 87 y sigs. DEMOGUE pone de manifiesto en su estudio que muchos de los casos considerados por la jurisprudencia francesa como de falta. 4e interés, son, en realidad, casos en los cuales lo que verdaderamente falta es el derecho subjetivo. Véase ARCAYA, Ob. Cit., págs. 49 y sigs. La necesidad de la tutela jurídica que constituye el núcleo de la acción, distinta del núcleo del derecho sustancial, es lo que le da vida a la acción y constituye la propia falta de interés en sentido p rocesal estricto. La falta de este interés a la tutela jurídica puede alegarse in limine y desde que existe, la acción surge: actio nata. - A diferencia del interés sustancial que en nuestro sistema puede ser eventual o futuro, el interés que constituye el nervio de la acción no puede ser sino actual.

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comprenderse bajo esa denominación no han dado nunca fundamento a una excepción de falta de cualidad, sino que ellos podían originar una actitud del demandado encaminada a contradecir la demanda en derecho, porque los hechos narrados por el actor como fundamento de su acción no son jurídicamente relevantes, absolutamente, o, si lo son, tienen un efecto jurídico completamente distinto del alegado por el demandante`. El demandado, reconociendo la demanda en sus hechos, la contradice en derecho. Hablar de cualidad en estos casos, es crear una noción artificial e infructuosa que no corresponde a la realidad de las cosas; es pretender modelar la realidad a nuestro pensamiento, no nuestro pensamiento a la realidad. La cuestión de derecho que se plantea en todo proceso, se presenta lógicamente en primer término al examen y consideración del juzgador. Siendo el derecho subjetivo invocado como fundamento de la acción y cuya tutela se solicita en juicio, el efecto jurídico de una norma abstracta que se hizo concreta mediante la realización de un hecho jurídico, es manifiesto que en el proceso lógico que ha de recorrer el sentenciador, la cuestión de la existencia de esa norma abstracta debe presentarse a su consideración en primer término, ya que si la norma invocada no existe absolutamente, mal puede pretender el actor derivar de ella un efecto jurídico concreto (derecho subjetivo). Tanto la demanda como la sentencia se pueden concebir esquemáticamente como un silogismo, en el cual la norma jurídica constituye la premisa mayor, el hecho jurídico, el término medio, y la conclusión el efecto jurídico que de la mayor se deriva a través del término medio'. Si la norma jurídica invocada expresa o tácitamente por el actor en la premisa mayor no existe absolutamente, o existe con un contenido jurídico completamente distinto del invocado, es inútil buscar si ella ha llegado a hacerse concreta, tal 46 BAYER, Ob. Cit., pág. 577. 47 CALAMANDREI, La genesi logica

della sentenza cwile, en "Studi sul processo civile", 1, págs. 2 y sigs.; CARNELUTTI, La prova civile, pág. 12; DEL VEccrno, Lezioni di /ilosofia del diritto, 1930, pág. 184; MARTY, La distintion du fait et du droit, 1929, págs. 11 y sigs. Por lo d.más, esta forma silogística que tiene la demanda y la sentencia, no es sino una consecuencia necesaria de la estructura misma de la norma jurídica, concebida como imperativo hipotético. Véase VELA MONSALVE, Estudio sobre nociones del derecho procesal civil, 1930, página 83.

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como se afirma en la premisa menor, y el efecto jurídico que predica la conclusión no ha podido realizarse. La demanda es infundada absolutamente en derecho. En este caso, es jurídicamente imposible que surja un derecho subjetivo o pretensión, por carencia de norma que garantice el interés afirmado por el actor que la acción tiende a proteger. En estos casos nos encontramos en presencia de lo que llama Arcaya, con singular truismo, falta de derecho legal. Si yo alego hechos o actos jurídicos para pretender derivar de ellos efectos que no han sido contemplados por norma alguna o lo han sido en modo distinto de los afirmados, es manifiesto que mi alegación es infundada por carecer de interés jurídico. En estos casos es manifiesto que puede discutirse a priori la falta de interés por una excepción de inadmisibilidad, sin que nos encontremos en el terreno propio de la cualidad. Sería innecesario entrar a verificar en el fondo del juicio la existencia concreta de un interés jurídico que es genéricamente imposible. Al hecho alegado le falta lo que yo llamaría, con expresión tomada de las doctrinas penales, su "tipicidad". 17. -La cualidad presupone un interés jurídico en el actor y contra el demandado. El género del interés invocado o deducido existe y es reconocido como tal interés por el orden jurídico, sólo que en hecho, en la relación de especie, tal interés no se presenta como que ha surgido en la esfera jurídica del actor o contra el demandado. La acción judicial se propone hacer valer y respetar el interés subjetivo que no puede existir si no es reconocido por el derecho objetivo`. Al contrario de lo enseñado por Marcano Rodríguez, yo considero que en la teoría de la falta de cualidad, la "cualidad genérica" es un presupuesto lógico necesario. La cualidad invocada por el actor está correctamente deducida o derivada de la cualidad genérica, sólo que no se tiene específicamente. 48 BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, 1886, 1, págs. 46 y sigs. Según WAECHTER, Pandekten, 1880, 1, pág. 518, el derecho deducido en juicio debe ser realmente admisible según la ley y el actor capaz de adquirirlo. Los hechos de los cuales pretende el actor deducir su derecho, el lunda,nentum agendi, deben ser tales que puedan servir de causa de adquisición al derecho invocado en la demanda, en otros términos, deben ser concluyentes (schluessige)

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La verdadera teoría de la cualidad ha de construirse, pues, en el terreno propio de la llamada "cualidad específica" y no fuera de ella. Se dirá, ciertamente, que no es posible discutir in lirnine la existencia de la cualidad específica, ya que ella constituye el objeto mismo del juicio. Tal aseveración es cierta en tanto que regla general. Siendo la cualidad una noción que expresa la relación de identidad de la persona del actor con la persona a quien la ley concede la acción y no concediéndose ésta sino al titular del derecho subjetivo e interés jurídico cuya tutela se demanda en juicio, es evidente que sólo podrá saberse quién es el titular de la acción, quién tiene cualidad para intentarla, después que se haya desmostrado en el proceso si el actor es o no titular del derecho subjetivo o interés jurídico invocados en juicio. La cuestión de la pertenencia o titularidad de éstos, habrá de ser, en principio, una cuestión que ha de verificarse durante el proceso y constituye una alegación de fondo. Tal es, pues, la regla general. Ahora bien, ¿no existen casos en los cuales puede separarse la prueba de la existencia del derecho o interés invocados en juicio, de la prueba misma de la actual titularidad de la acción en quien la invoca? En el derecho procesal común se fue elaborando una doctrina según la cual prueba de la legitimatio ad causam, podía hacerse excepcional y separadamente de la prueba relativa a la pertenencia del derecho invocado (cualidad activa), o de la obligación en el demandado (cualidad pasiva). Se admitía en ciertos y limitados casos que la prueba de la cualidad podía hacerse independientemente de la prueba de los fundamentos de hecho de la demanda`. Es la llamada cualidad en sentido estricto, a la que corresponde únicamente la teoría propia, de la cualidad. Estos casos excepcionales eran en número de dos: 1 Cuando el actor mismo reconocía que el derecho cuya protección demandaba había nacido en la esfera jurídica de otra persona, o que la obligación a la cual se hallaba sujeto el demandado se había originado en otro y en los cuales habían entrado, respectivamente, el actor o el demandado, en virtud pretende reivindicar para el antiguo derecho germánico el principio que sirve de fundamento a esta separación entre ambas pruebas. Lehbruch, 1887, 1, pág. 215, nota 9.

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de una justa causa de adquisición (sucesión universal o singular). 2 Cuando el derecho subjetivo o relación jurídica que se pretendía hacer valer en juicio o la obligación cuyo cumplimiento se demandaba, presuponían en el actor o en el reo una cierta relación jurídica o de hecho sin la cual aquel derecho y obligación no era posible que existieran jurídicamente. Creo conveniente, para precisar la doctrina, exponer la opinión de algunos autores.

Primer caso.— "Nos encontramos en presencia de primer caso, dice Danz50, cuando una persona persigue en nombre propio un derecho del cual él mismo admite que surgió en otro originariamente, de quien lo ha adquirido. El debe demostrar necesariamente entonces, cómo obtuvo el derecho que originariamente pertenecía a otra persona y en qué cualidad se atribuye esa acción originada en otro. Para Goenner5' se está en el primer caso "cuando alguien reclama en nombre propio un derecho, admitiendo que no lo adquirió originariamente, sino que surgió en otra persona. En este caso debe demostrar necesariamente cómo obtuvo el derecho originariamente ajeno y en qué cualidad se atribuye la acción que nace de él". Por su parte, Bayer52 se expresa así: "El primer caso de excepción a la regla general existe cuando la relación jurídica personal, objeto de litigio, ha nacido originariamente entre personas que no son las actuales partes, habiéndose transmitido a éstas en virtud de un hecho que lo permite (cesión, herencia, etcétera) ". Kro1153, refiriéndose a este caso, dice que existe "cuando el derecho perseguido pertenecía anteriormente a otro, o la 50 Grundsaeze des gemeinen, ordentilchen buergerlichen Prozessds, 1791, págs. 218 y sigs. En, la nota a) el profesor de SUTTGART dice que el cessionarius, el assignatarius del comprador de una herencia, el heredero del acreedor, aquel a quien se ha legado una acción, etc., cuando quieren demandar, deben demostrar ante todo la manera y el modo cómo lograron el derecho que pertenecía originariamente a otro, y alegar la cualidad por virtud de la cual se creen titulares de la acción que correspondía o otro. 51 Handbuch des desutschen gerneinen Prozesses, 1804, 1, pág. 329. 52 Ob. Cit., pág. 66. Este autor expone la doctrina de los prácticos sin admitirla. 53 Ob. Cit., pág. 105, con objeciones a la admisión de esa doctrina.

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óbligación perseguida por la demanda pesaba con anterioridad en otro". Segundo caso.— Estarnos en presencia del segundo caso de excepcióñ, enseña Danz, cuando una persona demanda en nombre propio un derecho que presupone una cierta cualidad que no concierne a la causa principal, pero sin la cual no pueda nacer, así como tampoco demandarse válidamente sin tomarse en consideración. En este caso debe probar el actor, antes de discutirse sobre la causa principal, que él tiene realmente la cualidad de la cual depende el derecho demandado". Por su parte Goenner 55 dice que nos encontramos en presencia del segundo caso "cuando una persona reclama en nombre propio no un derecho que originariamente surgió en otro, sino uno propio que presupone una cierta cualidad que no toca a la causa principal y sin la cual lá acción no se concibe. En este caso, debe demostrar el actor, antes de que se entre a discutir la causa principal, que él tiene realmente en sí la cualidad de la cual depende en general la acción". Después de citar en apo yo de esa doctrina la autoridad de Danz, que acabamos de transcribir, el autor dice: "No se concibe una acción confesoria de servidumbre, si el actor no tiene la posesión civil çlel fundo que se pretende dominante". Refiriéndose Bayer 56 a este caso, dice que él existe "cuando una acción es de tal especie que presupone de parte de quien quiere intentarla (Ej. Fr. 2. § 1. D. 8. 5) o de parte de la persona contra quien debe intentarse (Ej. Fr. 9. D. 6. 1; 1. § 12. D. 9. 1), una especial relación con ella, pero la cual no pertenece propiamente hablando a la fundamentación misma del derecho". Martín` y Fitting` exponen para ambos casos una doctrina que es conveniente transcribir en su conjunto. El primero 54 Ob. Cit., pág. 219. En la flota b) el autor explica la doctrina con estos ejemplos: "Aquella persona que por causa de una servidumbre real, o por otro derecho real intenta la acción corifesoria o la negatoria, debe ante todo demostrar que le pertenece el inmueble de que se trata o, a lo menos, el dominio útil sobre él, o que él es poseedor civil de buena fe del mismo o que tiene sobre él un derecho de garantía (Pfandrecht). 55 Ibidem. 56 Ibidem. 57 Lehrbuch des deutschen gemeinen buergerlic/,en Prozesses, 1862, páginas 69 y siguientes. 58 Der Reichs-Civilprozess, 1907, págs. 94 y sigs.

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dice: "Además de la capacidad de las partes litigantes para comparecer en juicio, se exige también que ellas sean los verdaderos demandantes y demandados, es decir, que sean precisamente las personas a las cuales corresponda perseguir aquellas pretensiones o defenderse contra ellas, pretensiones que sor' objeto del litigio en cuestión. Estas son, en regla general, las personas que persiguen sus propios derechos y las que se defienden contra las pretensiones que se dirigen efectivamente contra ellas de conformidad con los propósitos del actor. La prueba de esto se llama cualidad (Legitimation) y se hace particularmente necesaria o cuando el objeto de un litigio ha pertenecido, según el contenido de las actas, a otra persona anteriormente que no es la parte litigante que lo persigue o defiende ahora como suyo propio, o cuando para poder perseguir el objeto del litigio con derecho, se requiere una cualidad distinta de la del derecho (principal) litigioso o una relación jurídica especial de la parte litigante cuya existencia se presenta dudosa (cualidad en sentido estricto) ". Por su parte Fitting expone sobre la materia la siguiente doctrina: "Cuando la cualidad tiene su fundamento en la titularidad del derecho y, por lo tanto, coincide con la titulariaad material de la pretensión que se hace valer, la mayoría de las veces no se puede separar la discusión y decisión sobre ella, de la discusión y decisión del fondo. Esto sucede, por ejemplo, cuando el actor demanda en virtud de un contrato de compra que, según su propia afirmación, celebró el demandado mismo. Sin embargo, no es rara tal separación, ya que la decisión sobre la cualidad depende frecuentemente de la aplicación de otras normas y de otros hechos distintos de aquellos relativos a la legitimidad de la pretensión en sí y por sí misma considerada. Así sucede, particularmente, cuando la cualidad activa se funda sobre el traspaso de la pretensión del anterior titular al actual demandante, o la cualidad pasiva, sobre el traspaso de la obligación del anterior deudor al actual demandado; o cuando depende la cualidad activa o pasiva de la propiedad o posesión de un determinado inmueble. Ha de separarse siempre la cuestión de la cualidad de la cuestión de la efectiva titularidad de la pretensión, cuando aquella toca a un fundamento distinto del de la titularidad del derecho. Ahora bien, cuando en consideración de uno cualquiera de estos casos, la cuestión de la

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cualidad es susceptible de una decisión independiente, puede el demandado discutir de manera separada la preexistencia de la cualidad por la defehsa de falta de cualidad. El mismo Tribunal puede, según su prudente poder discrecional, limitar la discusión en primer término a tratar la cuestión de la cualidad, y esto es útil en regla general, ya que, en caso de que la cuestión se decida negativamente, la decisión sobre la legitimidad de la pretensión no tiene ningún interés jurídico para el demandado frente a ese actor". Tal es la doctrina que dominó en la práctica del derecho procesal civil común, la cual ha sido, indudablemente, la que siguió nuestro legislador'. 59 La doctrina que se ha dejado expuesta, según la cual en ciertos y determinados casos se podía separar la prueba de la cualidad de la prueba de la titularidad del derecho deducido en juicio, no era pacífica y contra ella se oponían objeciones de importancia. El más autorizado impugnador de esa doctrina fue WETZELL (Ob. Cit., pág. 156). El insigne procesalista, seguido por BAYER, KROLL y otros, enseñaba que los hechos sobre los cuales se apoya la legitiinatio ad causam, aún en aquellos casos en que sería posible separarla de la existencia objetiva del derecho litigioso, no son otra cosa que partes integrantes del fundamento mismo de la demanda : Derechos con una mera existencia objetiva no existen, así como tampoco obligaciones sin obligado. Esta doctrina domina en el derecho alemán, en donde la falta de cualidad no constituye jamás una condición de admisibilidad de la demanda, o como se dice, un presupuesto procesal, sino una condición de la acción. Véase al respecto a SATTELMACHER, Bericht, Gutachten und Urteil, 1938, pág. 140. Los Motivos del Código de proc. civ. germ. ponen de manifiesto que la cualidad activa y la pasiva forman parte del título de la acción, ya que la existencia objetiva del derecho no puede separarse de su relación subjetiva con la acción. Véase al respecto CROME, Parte Generale, página 389. La oposición fundamental entre las dos doctrim,s, esto es, entre aquella que sostiene la posibilidad y conveniencia de separar la prueba de la cualidad en sentido estricto, de la prueba de los fundamentos de la demanda, y aquella que niega tal separación y conveniencia rechazándola de iare condito, puede muy bien explicarse por la distinta mentalidad jurídica que inspiró a sus sostenedores. La doctrina prohijada por WETZELL y sus adeptos es el resultado de la tendencia dogmática que afirma la coherencia lógica cerrada del orden jurídico en sus postulados y secuencias. Ella constituye la prolongación del pensamiento cualitativo del derecho romano clásico en el cual los corolarios y construcciones derivan necesariamente de postulados jurídicos ineludibles, sin espacios abiertos para posibles desviaciones. En cambio, la primera doctrina, aquella que se arraigó en el subsuelo del derecho procesal común y sostuvo la autonomía de la prueba de la cualidad en ciertos casos, responde a la tendencia empírica irracional afirmada en el derecho bizantino, según la cual el pensamiento jurídico ha de apartarse en muchos casos de fórmulas dogmáticas cerradas, debiendo tener en cuenta circunstancias de hecho, especiales consecuencias prácticas, en fin, seguir criterios de oportunidad, más bien que criterios exclusivamente jurídicos. La oposición entre ambas mentalidades ha sido puesta de relieve en el derecho privado por EMILIO ALBERTARIO en su admirable estudio Le val utazioni quantitative nel

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18. - Es innegable que nuestro actual sistema de procedimiento civil, considerado en la estructura de sus líneas fundamentales, ha tomado por modelo la estructura del proceso civil común. Como en éste, se establece también en el nuestro una serie de trámites, bien que más limitados en número, en los cuales los sujetos de la relación procesal deben efectuar ciertos y determinados actos bajo pena de preclusión (Principio del desarrollo por trámites del proceso). Uno de esos trámites es el que se fija para oponer las excepciones de inadmisibilidad. El corresponde sustancialmente a aquél que se elaboró en el derecho procesal civil común, por obra de glosadores y canonistas, para hacer valer algunas excepciones perentorias antes de la contestación de la demanda, excepciones que, por presentarse evidente, podían demostrarse incontinenti (excepciones líquidas). Tales eran, entre otras, la de cosa juzgada, transacción, falta de cualidad, etc. Ellas libertaban al demandado de la contestación al fondo, ya que no daban entrada al juicio cuando se declaraban con lugar'- Estas excepciones líquidas del derecho común, son las mixtas o anómalas del derecho español antiguo y corresponde a las nuestras de inadmisibilidad variando su número con cada sistema positivo". En el proceso medioeval italiano, verificado el acto de la litis contestatio y transcurrido el terminus ad jurandum de calumnia, se abría otro ad ponendum, en el cual se efectuaba el acto' de posiciones (pono quod). Este procedimiento surgió en el uso del foro (Stylus curiae) bajo la influencia de las instituciones germánicas y fue acogido y regulado por el derecho canónico, aplicándole los juristas posteriores los textos romanos relativos a las interrogationes in jure, admitiéndose después que las posiciones podían efectuarse antes del acto de la litis contestación"61. diritto guistinianeo e nelle legislazioni moderne, publicado en "Rivista di diritto commerciale", 1922, 1, págs. 679 y sigs., que yo considero igualmente válida para el derecho procesal común. des Deutscheó Civilprozessrechts, 1885; págs. 25 y sigs. 60 WETZELL, Ob. Cit., pág. 960; DANZ, Ob. Cit., pág. 188, WACH, Handbuch 61 E. T. LIEBMAN, Sal riconoscimento della domanda, "Studi di diritto procesuale in onore di Ca-IIOVENDA", pág. 459 y sig.; WAcH, Ob. Cit., págs. 629 y sigs.; R. ScIsMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1910, pág. 75 y sig.; COUTU1tE, Naturaleza de la declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad, en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración", Montevideo, 1940, N? 6, pág. 155 y sig.; CARNELLI, Las diligencias

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Este procedimiento, que el derecho español antiguo acogió en la forma de la conocencia, pasó a nuestro sistema que hoy lo admite en sus dos formas de positiones quae /iunt ante litis contestatio y post litis contestatio (Art. 296, C.P.C.), permitiéndose inquirir en su primera forma, como en el sistema romano de las interrogationes in jure, la cualidad de las partes, principalmente la del demandado. Vuélvese así a la tradición del Código Arandino62. 19. - La doctrina que sobre la noción de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad elaboró el derecho común, (exceptio deficientis legitimationis ad causam), es la única que, en mi opinión, se presenta como aceptable para explicar nuestro sistema actual. Esa doctrina, que es expresión admirable y refinada de pensamiento constructivo, desconoce y niega los fundamentos de la teoría nacional que parte del distingo entre "cualidad genérica" y "cualidad específica", dándole, en cambio, base firme a las variadas decisiones Jurisprudenciales, que de la falta de cualidad se han ocupado. Con la aplicación de esa vieja doctrina, todos los problemas que se han presentado ante los Tribunales nacionales encuentran solución serena y razonable. Desde luego, que me refiero a los propios problemas de cualidad, no a los de falta de derecho o interés sustancial a que me he referido anteriormente y que no son objeto de este estudio. La aplicación de esa doctrina a nuestro sistema positivo me ha llevado a establecer los siguientes resultados: preparatorias de la demanda son elementos de prueba y, en tal concepto, revisten el carácter de las posiciones, en la misma Revista, pág. 149 y sig. En los estudios de los profesores del Sur, que son notas a algunas decisiones de los Tribunales de instancia, se contemplan peculiares situaciones de la legislación uruguaya, pero se expone la doctrina general de las posiciones, particularmente en el estudio de COUTURE, en el cual se hace una amplia revisión histórica. Véase, además, SAVIGNY, Sistema, VII, pág. 27 y sig., en cuyo texto (pág. 36: "El demandado puede ser interrogado sobre cualquier punto prejudicial concerniente a su estado personal.... . ) parece que se inspiraron los redactores del ordinal 1 ? del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil del Uruguay. 62 Ley IV, Art. 9. En los Códigos de 1904 y 1897 solamente se admitían las posiciones desde el día de la litis-contestación, después de ésta, FEO, Ob. Cit., II, pág. 86. Parece no tener cuenta de este valor procesal REYES, Ob. Cit., pág. 83, cuando considera como racional la supresión que se había hecho para antes de la contestación. En sentido favorable a la reforma actual, BORJAS, Ob. Cit., III, pág. 302, pero sin poner de manifiesto esta peculiar significación.

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1' Por regla general, debe partirse de la idea básica de que cuando un sujeto invoca en propio nombre como actor un. interés o situación jurídica concretos, solicitando la tutela jurisdiccional del Estado, la sola afirmación de ese interés o situación jurídica es suficiente para investirle de la cualidad a obrar en juicio, como parte actora; y de que el sujeto contra quien obra en nombre propio ese interés o situación jurídica que la acción hace valer, se encuentra investido, sin más, de la cualidad para sostener el juicio (cualidad en sentido amplio). Es la concepción romana pura (Stein). Me refiero al procedimiento ordinario. Como quiera que la prueba de la cualidad en sus dos aspectos se identifica, por necesidad lógico-jurídica, con los sujetos mismos a favor y en contra de quien existe el interés o situación jurídica, lo que constituye el fundamento de la acción, es manifiesto que la falta de cualidad activa y pasiva no puede alegarse y discutirse, en principio, sino al contestarse de fondo la demanda, por ser precisamente durante la secuela del juicio que ha de fnostrarse si el interés o situación afirmados existen realmente y, por por lo tanto, la acción misma. El siguiente esquema tal vez permitirá esclarecer la doctrina expuesta: 1) F objeto

Relación jurídica sustancial . .

causa t. sujetos ±1

Í sujetos ±J Relación jurídica procesal .... .causa objeto

2 Sólo en dos casos excepcionales puede separarse la prueba de la cualidad, en sentido estricto, de la prueba de los fundamentos de la demanda, y constituir aquélla un momento autónomo e independiente de esta última, dándose entonces origen a una discusión incidental en un trámite previo a la contestación de fondo (excepción de inadmisibilidad, Art. 257 CPC). Estos dos casos son los siguientes:

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a) Todos aquellos de sucesión universal o singular en la titularidad de un interés o situación jurídica, así como de una obligación, en los cuales el acto de sucesión mismo se presenta como presupuesto de la demanda sin constituir el objeto mismo de ella, pues, si lo fuese, entonces el acto de suesión tendría que discutirse al fondo. En los casos de esta especie, el actor invoca una causa de adquisición del derecho subjetivo hecho valer en juicio, admitiendo al mismo tiempo que no surgió originariamente en su persona, sino que ese derecho se encuentra hoy en su esfera jurídica en virtud de un acto traslativo del cual deriva inmediatamente su titularidad. Lo propio sucede con la sucesión en el lado pasivo del interés o situación jurídica (obligación), a los efectos de determinar la cualidad del demandado. En estos casos, el actor debe demostrar , salir victorioso, tanto la existencia originaria del derecho, en la persona de su autor o de la obligación en la persona del autor del demandado, como el acto de sucesión, activa o pasiva, constituyendo ambos hechos el /undamentum agendi. Dada la naturaleza de ambos actos (originario y derivado), se permite discutir la existencia del acto de sucesión con anterioridad a la discusión sobre la existencia del acto originario, ya que si aquél no se ha efectuado, mal puede pretenderse ser titular de este último. Si el acto de sucesión no se ha realizado, sería prácticamente inútil entrar a discutir acerca de la titularidad en el actor del derecho sustancial, o de la obligación, en el demandado. En estos casos, la falta de cualidad de sucesor puede dar origen a la excepción de inadmisibilidad por faltarle al actor o al demandado cualidad para intentar o sostener el juicio. Como he dicho, ha de entenderse que la cualidad misma de sucesor no debe constituir el objeto de la demanda, sino un simple presupuesto lógico, un punto prejudicial, pues si la cualidad de sucesor formase objeto del petitum, entonces no podría alegarse y discutirse sino al contestarse de fondo la demanda, jamás en un incidente de previo y especial pronunciamiento`. 63 Cuando A. diciéndose cesionario del crédito que B. tenía contra C. demanda a éste para que sea condenado a pagárselo, se presentan al juzgador dos hechos jurídicos fundamentales. Es el primero, el negocio jurídico de cesión invocado; es el segundo, el negocio o acto jurídico en virtud del cual nació



ExcEPcIoN DE INADMISIBILIDAD

El siguiente esquema pretende figurar el sentido de la doctrina expuesta: II) Relación jurídica originaria

í objeto - causa sujetos

Relación jurídica de sucesión ........ Relación jurídica procesal

sujetos - causa 1. objeto

causante causahabiente ± 1 ±J

en la esfera jurídica de B. el derecho de crédito contra C. Este derecho de crédito puede tener las causas más variadas; pero, en todo caso, es manifiesto que A. no puede reclamar de C. el crédito, en el supuesto caso de que exista realmente, sin que se haya efectuado el negocio jurídico de cesión por virtud del cual se sustituyó en la persona del primitivo acreedor. Si desde el punto de vista de la reclamación, derecho de crédito y cesión se presentan como constituyendo los fundamentos de hecho de la demanda, puede muy bien separarse la prueba de ambos con valor práctico indiscutible, ya que si no se demuestra ser cesionario, mal puede pretenderse ser acreedor. En este caso, ambos hechos son concretos, específicos, derivados correctamente de la ley. Para admitir la discusión previa sobre la cesión no es menester ocurrir a una pretendida "cualidad genérica" que no existe en la especie. La razón de esa discusión previa del acto de cesion está en la naturaleza misma de las cosas. Es lógico que A. no puede reclamar el derecho de crédito que originariamente nació en el patrimonio de B. Sólo puede hacerlo, cuando este derecho ha entrado a su patrimonio por una causa legítima de adquisición que, en la especie, es el acto de cesión. De donde se infieré fácilmente que si ese acto legítimo de adquisición no se ha realizado o se ha extinguido, el actor no puede válidamente reclamar la realización de un derecho que no le pertenece. Como se ve, el juego de los conceptos es ágil y lógico, dándole a la teoría un valor inestimable de armonía y serenidad. Donde la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad se presenta a menudo es en los casos de sucesión legítima. Cuando A. llamándose heredero legítimo de B., intenta contra C. una de las acciones que están comprendidas en la herencia, puede muy bien C. desconocerle y negarle su calidad de heredero in limine litis, sin entrar al fondo: exceptio ne praeiudicium fiat haereditati (GAYO, IV, 133). Por el contrario, si A., temiendo verse negada su cualidad de heredero, en vez de intentar una acción de las que pertenecían ya a la herencia, hace valer la haereditas petitio contra C., en este caso no puede ciertamente el demandado negarle por una excepción de inadmisibilidad previ& su falta de cualidad de heredero, como que esa misma cualidad es objeto del proceso. Situaciones semejantes se encuentran en los casos en que se discuta la cualidad pasiva. (Véase ARCAYA, Ob. Cit., página 110). En reciente sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal (Arariguren y otros vs. Dr. Maury y otros, 4 de diciembre de 1939), el Juez expone incidentalmente la doctrina siguiente: ". . Es posible que a la diferente concepción de la ley actual sobre la materia comentada por FEO, se deba que no sea sostenible hoy su parecer

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b) En todos los casos de relaciones jurídicas a titularidad mediata (fl? 8) que se hacen valer en juicio, las cuales no pueden jurídicamente existir y dar origen a la acción incoada si el actor o el demandado no son titulares de una relación jurídica mediata o se encuentran en cierta situación de hecho con el objeto mismo de la demanda o investidos de una especial cualidad, de modo tal que estas circunstancias condicionan la relación en su existencia y se presentan como causa mediata de adquisición o de sujeción a la acción. El esquema que sigue podrá dar una idea más clara de esta doctrina: III) r objeto causa sujetos ± 1 Sujetos de la relación juríí sujetos ± J dica procesal Relación jurídica mediata (Y) causa objeto 1. La causa mediata de adquisición (relación jurídica previa, situación de hecho, cualidad especial) forma parte integrante de los requisitos de hecho de existencia de la relación jurídica. Esa causa mediata no es simple presupuesto de eficacia, sino momento propio que unido al que forma la causa inmediata, forma los requisitos de hecho de la relación jurídica fundamental. Así por ejemplo, forma parte integrante de los requisitos Relación jurídica inmediata (X.)

que cuando la cualidad es fundamento del derecho deducido la excepción ha de ser necesariamente de fondo. Trae el autor, como ejemplo, la negativa del demandado de no ser heredero de otro, carácter con el cual se le ha demandado. Tal excepción puede ser hoy alegada como de previo pronunciamiento, porque con ella no se discute el derecho mismo, sino simplemente la cualidad que le es atribuida a otra persona de ser heredero y que él afirma no tener. La falta de cualidad con que se le demandó haría inútil la prosecución de un pleito, por lo cual es de lógica y no lo impide ninguna prohibición, sino que lo permite el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, que se libre de tal proceso por medio del procedimiento expeditivo de la excepción" (Juez: Dr. J. M. Padilla). 64 BEKKER, Ob. Cit., pág. 60, refiriéndose a esta categoría de relaciones jurídicas, dice: "La diferencia práctica entre titularidad mediata e inmediata se manifiesta particularmente en esto: quien quiera hacer valer ante el Tribunal una servidumbre predial, o una actio aquae pluviae arcendae, o una cautio damni in/ecti, etc., tiene que demostrar dos cosas: primero, que se encuentra con el inmueble -en una cierta relación jurídica que lo autoriza para compare-

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de hecho de una servidumbre de paso establecida por el hecho del hombre, no sólo el acuerdo de voluntades dirigido a tal fin, sino también la circunstancia de ser los estipulantes propietarios de los predios dominante y sirviente. cer por el mismo inmueble;- segundo, que los derechos perseguidos le corresponden a ese inmueble". La falta de cualidad consiste en la ausencia concreta del primer momento, que es la relación mediata Y. La acción confesoria de servidumbre de paso presupone en el actor la titularidad del derecho de propiedad del predio que se afirma dominante (relación mediata). Si no se es propietario del, predio dominante, es de toda imposibilidad jurídica que se pueda ser titular del derecho de servidumbre (relación a titularidad mediata). La relación mediata de propietario constituye en el juicio la cualidad en sentido estricto y puede discutirse in limine litis mediante una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad en el actor para intentar el juicio. En la acción negatoria de servidumbre puede el demandado, sin que se entre a discutir su pretensión sobre el derecho de servidumbre misma que el actor le atribuye, negar la relación mediata en que él debe estar con el predio en cuyo favor habría de existir la servidumbre, es decir, su cualidad de propietario de ese predio, ya que la servidumbre, no podría existir en relación con su persona, si no es propietario del predio que debe ser el dominante. La relación mediata de propietario es la que le conferiría la cualidad de demandado en La acción corifesoria de servidumbre, y si él no tiene la titularidad de la relación mediata, es manifiesto que no podría tenerla tampoco de la relación inmediata, esto es, del derecho de servidumbre. En los casos de ambas acciones, se niega la titularidad mediata, que es la que constituye la cualidad para intentar y sostener el juicio. En ambos casos nos encontramoí en presencia de la "cualidad específica" que no se halla debidamente integrada en uno de sus momentos esenciales. La estructura lógica y jurídica de esos juicios permite que se pueda discutir previamente acerca de la relación mediata sin pasar a discutirse sobre la relación inmediata. La cualidad de propietario es "cualidad específica", pero mediata. En todos los casos en que se responde por el hecho ajeno o por las cosas que se tienen bajo la guarda (hechos ilícitos, Arts. 1.219, 1.220, 1.221, Cód. Civ.), puede discutirse un problema de cualidad en sentido estricto. Esta responsabilidad indirecta presupone en el responsable una determinada relación con la persona o cosa que ha causado el daño (guardia, propiedad, servicio, etc.), relación ésta que, cuando no forma parte integrante del objeto de la demanda por acumulación de la acción de daños y perjuicios y la mero-declarativa de fijar la relación que la presupone en el demandado, puede negarse por medio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, ha decidido recientemente un caso muy singular (Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa, Sent. 8 de abril de 1940). La señora Ortiz, en representación de su menor hija Ida María, demandó al señor Tepa para que le indemnizara los daños y per juicios que le causó a la menor la mordedura de un perro que se encontraba en el zaguán de la casa del demandado, y que, se afirma, éste tenía a su cuidado. El reo opuso a la demanda la excepción de falta de cualidad e interés para sostener el juicio, en razón de que él no es ni ha sido el dueño del animal que ha causado el perjuicio, ni lo ha tenido ni lo tiene bajo su guarda ni a su servicio". La excepción fue contradicha alegándose, además, que ella se refería a una cuestión que tocaba al fondo del asunto controvertido y, por lo tanto, no podía discutirse como cuestión previa. En el segundo considerando del fallo dice el sentenciador: "La actora le imputa al demandado los daños y perjuicios cuya indemnización reclama, no como proveniente de hecho propio, sino como ocasionados por un animal que tenía a su cuidado. Al

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La relación mediata' Y. (relación jurídica previa situación de hecho, especial cualidad) puede plantearse y resolverse previamente a la discusión de la relación inmediata X Pero es menester que se trate de una relación realmente mediata y no aparente. Las dos relaciones deben tener una cierta individualidad jurídica propia, bien que condicionadas. Existirá esta relación mediata en el juicio a que da origen la acción oblicua (Art. 1.298 CC.) Cuando se ejercen los derechos de una persona por esta acción, es jurídicamente necesario que el actor se afirme acreedor de esa persona. Los derechos ejercidos existen independientemente de la relación de crédito afirmada, presentándose ésta como una relación mediata necesaria para que los derechos del deudor puedan ser ejercidos en juicio. En este caso, el demandado puede muy bien alegar in initio la falta de cualidad de acreedor en -el demandante para intentar el juicio, sin necesidad de entrar a discutir la existencia o no de los derechos ejercidos, que constituye la cuestión de fondo. Esta relación mediata no se encuentra en la acción revocatoria o pauliana (Artículos 1.299 y 1.300 CC.) La circunstancia de ser el actor acreedor anterior al acto fraudulento no constituye una relación mediata y no da origen a un especial problema de cualidad, sino de interés legítimo y, como tal, puede discutirse previamente al fondo. En este caso no nos encontramos en presencia demandado se le atribuye la responsabilidad del hecho dañoso por su condición de guardián del animal, ya que sólo el dueño de un animal o quien lo tenga a su •servicio es el obligado a responder por el daño que ocasionare. Ahora bien, el demandado afirma no ser, ni haber sido nunca dueño ni guardián del animal causante del daño por el cual se le ha demandado, y como tal condición es indispensable para hacer efectiva la indemnización, y por consiguiente para seguir un pleito útil, el demandado, que según su afirmación, carece de la cualidad de propietario o guardián, al oponer la excepción correspondiente, no hace más que ejercitar la facultad que le concede el artículo 262 del Cód. Proc. Civ. No comparte el Tribunal el parecer del apoderado del excepcionado de que la cuestión de saber si el demandado es o no dueño del animal, constituye el fondo mismo del asunto, porque al hacer el demandado la afirmación de carecer de esa cualidad, no niega que el animal haya causado el daño que relata la actora en su libelo, ni que ella tenga dere'cho a ser indemnizada, sino que - pide simplemente que como la responsabilidad, en el caso, depende de la condición de propietario o de guardián, que se ventile previamente ese punto. El fondo del asunto lo constituye el daño causado por el animal, no la condición de dueño de éste". (Juez: Dr. J. M. Padilla). Es la actio de pauperie romana admitida en el derecho moderno en su sola función de resarcimiento del daño. En otras acciones in rem scriptae en las cuales se hace valer una obligación ob rem o ambulatoria (FERRIi'n) puede bien discutirse in mujo el nexo material que sirve para la determinación del obligado, nexo éste que se presenta como una relación mediata con respecto a la inmediata de la obligación que se hace .valer.

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de un caso típico de falta de cualidad, sino de falta de interés. La acción en declaratoria de simulación se da, según mi opinión, a toda persona que tenga interés legítimo en que se declare el acto simulado (acreedor, Art. 1.301 CC., legitimario, etc.) Cuando el acreedor, por ejemplo, intenta la acción • ex jure proprio, no existe ninguna relación mediata y, por consiguiente, no se puede discutir previamente la condición de acreedor que afirma tener, sino que ha de hacerse necesariamente al fondo. La acción en simulación es manifestación directa de ese interés inmediato que se afirma tener y que forma parte integrante. del fundamento de la demanda que ha de verificarse en el proceso. Nos encontramos en presencia de una relación mediata cuando el Legislador concede directamente la acción, ex le ge, tomando en consideración una especial cualidad en la persona del actor o del demandado: Síndico Procurador Municipal, ascendientes, hermanos, etc. En estos casos puede discutirse muy bien y previamente esta cualidad especial sin entrar al fondo mismo del asunto, como sucedería en las acciones por suministro de alimentos. Si una persona, llamándose hijo adoptivo de otra, por ejemplo, la demanda para que cumpla con respecto a ella la obligación legal de suministrarle alimentos, el demandado podría discutir previamente al fondo su-especial cualidad de padre adoptante, y la de hijo adoptivo del actor. En este caso se ha invocado por el actor una relación mediata (filiación adoptiva) que abstractamente ha sido reconocida por el Legislador como presupuesto legal necesario para dar origen a la relación inmediata de la obligación de alimentos. Nos encontramos en presencia de la "cualidad específica", sólo que la relación mediata se niega en su existencia concreta, dando origen a una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. Cuando, por el contrario, un tío demanda a su sobrino por alimentos, no encontrándose su interés reconocido por la ley, no existe interés legítimo y la demanda puede rechazarse por medio de la excepción de la inadmisibilidad de falta de interés, no de falta de cualidad; que si en dicho juicio se discutiese también la relación de parentesco invocada por el actor, entonces, si se demuestra no existir, la demanda sería rechazada por falta de cualidad y de interés. Esta discusión puede muy bien hacerse in limine litis, siendo prácticamente innecesario y anticientífico alegar en este caso la falta de cualidad que, en

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sentido propio, no existe. La situación de hecho especial no debe formar un elemento constitutivo inmediato de la acción, sino mediato para que pueda hacerse valer in limine. Así, por ejemplo, la situación de poseedor o detentador de un inmueble reivindicado constituye un elemento constitutivo inmediato de la acción reivindicatoria y, por consiguiente la falta en el demandado de esa situación de poseedor o detentador no puede servir de fundamento a una excepción previa de inadmisibilidad por fiilta de cualidad. Lo propio sucede en la haereditas petitio: la situación de hecho que deriva de la falta de la poseSión pro haerede o pro possessore no puede discutirse in limine, sino al contestar la demanda al fondo. Tales son los casos de excepción establecidos por el derecho procesal común a la regla general referida anteriormente (1 9 ). Tratándose de casos excepcionales lógico es concluir que cuando en la calificación de ellos exista duda acerca de su procedencia, debe estarse a los principios de la regla general y, consecuencialmente, la falta de cualidad debe ser objeto de una discusión de fondo. Como quiera que, según el derecho moderno, la materia del litis-consorcio necesario se resuelve en una cuestión de cualidad (N9 10), considero que en nuestro derecho, la falta del litis-consorcio, activo, pasivo o mixto, puede dar origen a una excepción de inadmisibilidad. Esta doctrina —que expon go a reserva de someterla a más cuidadoso estudio—, me lleva a formular otro caso en que dicha excepción procede in limine litis, ampliándose así los resultados obtenidos en el estudio del derecho procesal común, a saber: 3? En todos los casos de litis-consorcio necesario en que la relación procesal no está integrada por todos los sujetos activos y pasivos que necesariamente deberían integrarla. El actor que obra por sí solo o contra uno solo de los demandados, se expone a que se declare inadmisible su demanda por falta de cualidad acti'a o pasiva. La acción pertenece a todos y contra todos, como entidad jurídica una, y de allí que, si uno solo la intenta o se intenta contra uno solo, se hace valer la acción por quien no es titular o contra quien no la otorga la ley. La excepción de litis-consorcio, en este caso, no tiene un alcance puramente procesal como la exceptio plurium litis consortium

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del derecho común, sino que toca a la naturaleza de la acción que se vería rechazada por inadmisible`. Si el actor en un juicio de impugnación de paternidad intenta la acción solamente contra el hijo, por ejemplo, éste podría alegar su falta de cualidad para sostener el juicio, ya que esa cualidad no la tiene él sino que le pertenece "conjuntamente" con la madre. Si no obstante esta deficiencia, el juicio se prosiguiese únicamente contra el hijo hasta llevarlo al fin, la sentencia que se dictare sería inoperante de efectos jurídicos; inutiliter data. Lo propio pasaría con un juicio de partición en el cual no concurran todos los interesados; en fin, en todas las demandas que conducen a una sentencia constitutiva y en la cual no figuren todos los sujetos interesados necesaria y directamente en sus efectos'. 65 - HELLWIG, Ob. Cit., III, pág. 99. 66 En una sentencia de 30 de mayo de 1913, publicada en la "Revista de Derecho y Legislación", IV, pág. 369, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Edo. Carabobo hizo aplicación de este criterio, estableciéndose que en un juicio de anulabilidad de un contrato, era absolutamente indispensable que estuviera integrado por todos los contratantes, a falta de lo cual la excepción de inadmisibilidad de la demanda, que se opuso, era procedente. Pienso que la acción de disolución de un sociedad civil contraída por tiempo limitado, siendo constitutiva, debe intentarse contra todos los demás socios (Art. 1.740 CC), a falta de lo cual, los demandados podrían oponer la excepción de falta de cualidad pasiva. Existen muchísimos casos de aplicación de falta de cualidad en virtud de no obtemperarse al principio del litis-consorcio necesario. Según CHIOvENDA, Saggi, II, pág. 446, un caso importante de aplicación del litis-consorcio necesario pasivo ofrece la acción paulatina, la cual debe intentarse conjuntamente contra el comprador y el vendedor, ya que "cualquiera que sea la influencia de la revocación en las relaciones de los contratantes, la relación queda en cierto modo afectada por ella". Por el con-, trario, sostiene MAIERINI en su obra Della revoca degli atti fraudolenti, ant tusda por GI0RGI, 1912, pág. 354, que la acción no se da, en el derecho moderno, contra el deudor, sino contra el adquirente, opinión ésta que es aceptada en principio por GI0RGI (pág. 364 d), quien cree que sea necesaria la citación del fraudator cada vez que tenga interés directo en el juicio. Creo que la práctica del Foro nacional ha considerado siempre que la acción debe intentarse contra el deudor fraudulento y el adquirente, pero sin poner de relieve la característica del litis-consorcio necesario sostenido por CHIOVENDA En este sentido sustancialmente VENZI, en Pacific:-Mazzonz, Istituzioni di diritto civile italiano, 1920, IV, pág. 520 (dd). En el derecho común la acción se daba directamente contra el adquirente. Véase WINDSCHEID, Pandette, 11, pág. 788, a cuya tesis me siento inclinado a adherir para nuestro derecho. Así para el derecho francés, PLANiOL y RiPERT Traité practique di droit civil Irancais, 1936, VII, pág. 262. Véase un interesante parecer de CHIOVENDA, acogido por la Corte de Apelación de Ancona (9 de febrero de 1938), publicado en la "Rivista di diritto processuale civile", 1938, II, pág. 57 y sig., en el cual se sienta la doctrina de que en el juicio de reducción de disposiciones testamentarias que exceden de la parte disponible, para formar la masa ficticia es necesario traer al juicio junto con los herederos demandados también al

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20. -Dada la relación lógica de antecedente a consecuente en que se encuentra la cualidad con respecto al interés jurídico hecho valer en juicio, es posible y de gran interés práctico separar en el proceso la prueba de la una, de la prueba del otro, ya que si se demuestra la no existencia de la primera, antecedente lógico, que funciona en la estructura del proceso cómo un punto prejudicial, es manifiesto que será innecesario pasar a demostrar la existencia del segundo, interés jurídico demandado. Sobre este nexo lógico necesario es que se levanta la teoría que permite alegar y discutir in limine litis la falta de cualidad para que se la resuelva como un artículo de previo y especial pronunciamiento. Por su íntima estructura, la falta de cualidad toca. al fondo mismo del negocio, pero habida consideración de su naturaleza de punto prejudicial, se ha juzgado conveniente a la economía del proceso y al mayor rendimiento de su utilidad jurídica, separar en ciertos y determinados casos la prueba del antecedente lógico de la prueba del consecuente que forma el objeto directo de la acción, permitiéndose que la alegación y prueba de la falta del antecedente lógico pueda hacerse separada y anticipadamente. Aquellos hechos de los cuales se deriva que este actor y este demandado sean las partes legítimas (distinto de personas legítimas), pertenecen a los fundamentos de la demanda Y. como hechos constitutivos que son de ella, deben ser alegados y demostrado por el actor. Esos hechos forman la causa ef/iciens de la acción. Lo propio sucede con los hechos que sirven de fundamento a la excepción sustancial y a las defensas relativas. Ellos tienen que ser alegados y demostrados por la persona a quien favorezcan. Cuando en los casos de excepción a la regla general el demandado niega la cualidad al actor para intentar el juicio o su propia cualidad para sostenerlo, no opone a la demanda donatario, a falta de lo cual debe considerarse que la sentencia es inutiliter data. Contra la concepción chiovendaria sobre la teoría del litis consotcio necesario en general, se ha pronunciado recientemente CARNELUTTI, Lezioni, IV, pág. 71 y sig., quien rechaza el criterio orgánico y ve sólo un fenómeno excepcional de proposición de demanda contra todos los interesados en las litis conexas.

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un contraderecho propio o autónomo ni una defensa relativa, sino que •se limita a negar los hechos afirmados por el actor, de los cuales se deriva la cualidad de éste o su propia cualidad, esto es, los hechos constitutivos de la acción. En consecuencia, el principio de Ulpiano según el cual reus in exceptione actor est, no encuentra aplicación. El actor debe demostrar siempre su propia cualidad y la del demandado por lo que respecta a la acción. La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad constituye, en realidad de verdad, una contestación negativa absoluta anticipada de la demanda, y, en virtud de su naturaleza, corresponde al actor demostrar la existencia de los hechos de los cuales deriva su cualidad para intentar el juicio y surge la del demandado para sostenerlo`. Me parece que en los casos de litis-consorcio necesario, particularmente aquéllos no determinados expresamente por la ley sino que se fundan en circunstancias contingentes, el excepcionante que alega su falta de cualidad invoca elementos de 67 BAYER, Ob. Cit., pág. 67 y sig. En la sentencia dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal citada en la nota 64 (Jesusita Ortiz vs. Antonio Tepa), el Tribunal sentó la siguiente doctrina: "Acerca del punto de saber a cuál de las partes corresponde la prueba en la excepción, se observa: que la regla reas in excipiendo ¡it actor es verdadeta en el supuesto de que el excepcionante funde su defensa en hechos distintos de los expuestos por el actor en su libelo. Cuando se limite a negar los hechos alegados por el demandante, nada tiene que probar, no propiamente. porque se trate de una prueba negativa, sino simplemente porque es al actor a quien corresponde probar los fundamentos de su demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.380 del Código Civil. En el caso de autos la actora afirma que el demandado tenía el animal que ha ocasionado el daño a su cuidado, por lo cual a ella le toca comprobar esa circunstancia por ser uno de los presupuestos de su acción. Si el demandado ha elegido el procedimiento sumario de la excepción para discutir ese presupuesto, tal circunstancia no puede tener la virtud de hacer que una obligación que corresponde cumplir al demandante, la cumpla ej. demandado. Este, al excepcionarse, no ha hecho sino elegir una de las dos vías que le ofrece el precitado artículo 262". Esta doctrina está completamente ajustada a los principios que gobiernan la carga de la prueba judicial. V. ALESSANDRI RODRSGUEZ y SOMARRIVA UNDu RRAGA, Derecho Civil, Parte General, Santiago de Chile, 1939, pág. 474. La teoría acerca de la carga de la prueba, por lo que respecta al actor, está en estrecha relación con los fundamentos • de hecho de la demanda (hechos constitutivos). "La demanda introductiva, dice DERNBURG, Pandetie, 1, pág. 469, debe indicar completamente los hechos que justifican la instancia El conunto de estos hechos constituye el fundamento histórico de la acción. A estos hechos pertenecen aquéllos en fuerza de los cuales el derecho de obrar compete precisamente al actor y precisamente contra el demandado. Los hechos particulares de los cuales resulta la referencia del derecho de obrar al actor, legitimación activa, como también al demandado, legitimación pasiva, constituyen la legitimación a la causa, legitimatio ad causarn. Ellos son una parte del fundamento de la acción".

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hecho nuevos que pueden no aparecer de las actas procesales, constituyendo su alegación una verdadera defensa relativa la cual debe demostrar de conformidad con los principios generales. El demandado debe alegar y probar que la acción no se da exclusivamente contra él, sino que existen otras personas interesadas en la relación jurídica contra quienes se da unitariamente la acción. El debe demostrar quiénes son esas otras personas interesadas con él en sostener el juicio de manera unitaria y orgánica. 21. - La discusión de la cuestión relativa a la falta de cualidad activa o pasiva puede asumir, como se ha visto, dos formas de manifestación en el proceso, a saber; la sumaria y la plenaria. En todos los casos en que la falta de cualidad puede alegarse y discutirse como excepción de inadmisibilidad a lirnine iudicii, reviste los caracteres propios de una cuestión previa que da origen a un incidente de especial pronunciamiento (summatin cognitio). El antecedente lógico de la cuestión de cualidad adquiere entonces los relieves propios de un antecedente procesal con respecto a la discusión y decisión del fondo del litigio. Cuando la falta de cualidad se hace valer por el. trámite especial de una excepción de inadmisibilidad, incidenter tantum, el efecto de la sentencia definitivamente firme que la declare con lugar es "desechar la demanda y no darle entrada al juicio" (Art. 261 CPC). En mi concepto, dados los términos en que está concebido el referido artículo, la cuestión sobre la cualidad no pasa en autoridad de cosa juzgada material, con los efectos que a ésta se atribuyen por nuestro sistema positivo. La decisión incidental sobre la cualidad queda limitada en sus efectos única y exclusivamente a ese litigio, sin más alcance que el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio; efecto este último que sí constituye un bien apreciable para los litigantes y pasa en autoridad de cosa juzgada. Si A., atribuyéndose la cualidad de .único heredero legítimo de B., demanda , a C. por el pago de un crédito que su causante universal B. tenía contra C. éste puede oponer a la demanda la excepción de inadmisibilidad que consiste en faltarle al actor la cualidad de heredero legítimo de B. Si prospera la excepción y la decisión que

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la acoja queda definitivamente firme, su efecto consistirá únicamente en desechar la demanda y no darle entrada al juicio, liberando al demandado victorioso de la contestación al fondo y de todos los demás actos subsiguientes. El proceso queda así completamente terminado, cerrado a toda actividad posterior (Principio de la preclusión). Pero la falta de cualidad de heredero que se ha discutido incidentalmente, no pasa en autoridad de cosa juzgada, de modo que aquella decisión no obstaría en forma alguna a que, entre las mismas partes, se entable otro juicio en que esa cualidad de heredero se discuta como objeto principal del juicio, o que ella misma forme materia de una discusión incidental. La sentencia que decide la excepción de falta de cualidad declarándola procedente, no forma nunca cosa juzgada sobre la cualidad misma, sino que sus efectos han de entenderse limitados a su función procesal de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. La misma demanda no podría proponerse de nuevo, ya que, de admitir lo contrario, ello equivaldría a que el mismo litigio , pudiera renovarse indefinidamente en contra de los principios fundamentales de la seguridad jurídica y de la economía del proceso. Cuando la falta de cualidad se ha hecho valer al contestar de fondo la demanda (Art. 262 eiusdem), entonces la excepción cambia de naturaleza y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda. La cualidad en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador`, y si la excepción o defensa prospera, tendrá como efecto desechar la demanda por infundada. En este caso la cuestión misma de la cualidad se ha planteado como un problema de fundamentación entre las partes y sobre cuya divergencia ha de recaer una decisión judicial. El punto sobre la cualidad constituye uno de los fundamentos de hecho de la demanda que debe probar el actor y su negación por el demandado no constituye una pretensión nueva, distinta de la que encierra toda contestación negativa absoluta. Escapada a una discusión sumaria por voluntad del demandado, la cuestión prejudicial 68

La pregiudiciale, 1904, pág. 103: "También las relaciones jurídicas de las cuales deriva la cualidad activa o pasiva, como la validez de ursa, acción, la cualidad de heredero, etc., entran en el campo de la prejudicialidad".

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de la cualidad se desarrolla por los trámites del juicio plenario, pero siempre en su condición de cuestión prejudicial de la demanda de mérito que no forma objeto propio de ella y, por lo tanto, sin pasar en autoridad de cosa juzgada`. El adagio de la escuela francesa, dominante en el derecho moderno, según el cual "El Juez de la acción es el Juez de la excepción" debe entenderse rectamente en el sentido de que, en principio, el órgano sentenciador por el solo hecho de ser competente para , conocer y decidir de la acción lo es igualmente para conocer y decidir de las defensas y excepciones que se hagan valer contra ella, sin que nada tenga que hacer con el problema de la cosa juzgada. De manera más correcta, un viejo principio procesal con profundas raíces romanas dice: " El Juez de la cuestión principal es también el Juez de la prejudicial". (Menestrina). La excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad no constituye nunca una demanda incidental en el sentido de modificar o ampliar el objeto del litigio, como lo entiende la escuela 'francesa. De punto prejudicial que es la cualidad, debido a la alegación de su falta por el demandado, trasciende a cuestión prejudicial, sin que se transforme en causa prejudicial70. La teoría francesa que extiende la autoridad de cosa juzgada material a las decisiones sobre demandas incidentales en sentido propio (no reconvencionales) no encuentra aplicación en nuestro sistema, dada la peculiaridad de su estructura. El Tribunal que decide un litigio en el cual se discute al fondo la cuestión de la cualidad no lo hace de manera directa y principal. La excepción de falta de cualidad no se aprecia y decide sino en su condición de medio de defensa. La misma cuestión de la cualidad podrá someterse de nuevo a otro Tribunal, en forma principal o incidental, sin que a la nueva demanda pueda oponerse la cosa juzgada". La solución sería distinta si la cuestión de cualidad formó objeto de una demanda recónvencional. Entonces sí se extien69 Solución controvertida. En sentido del texto, CHIOVENDA, Ob. Cit., pág. 358 y sig.; MENESTRINA, Ob. Cit., pág. 115 y sig. 70 Para el distingo entre punto, cuestión y causa prejudicial, MENESTRINA, Ob Cit., págs. 121 y 133. 71 GLASSON y TISSIER, Ob. Cit., 1, pág. 739.

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de y amplía el objeto dela demanda primitiva, modificándose el alcance de la decisión. La sentencia que recaiga sobre la cuestión de cualidad, pasará en autoridad de cosa juzgada material, pudiendo modificar esta demanda reconvencional el régimen de la competencia (Arts. 85 y 235 CPC.) La falta de cualidad activa y pasiva puede funcionar como causa de inadmisibilidad de la demanda y corno causa de que se la considere infundada; en términos de la doctrina moderna del proceso puede decirse que la falta de cualidad puede asumir dos funciones distintas: como presupuesto procesal y como condición de la acción. En el primer caso la falta de cualidad no conduce a una sentencia de mérito ya que, precisamente, la excepción alegada tiene por único fin impedir que se entre a discutir sobre el fondo del asunto; en el segundo caso, la excepción de falta de cualidad no impide que se pase a la discusión de fondo, antes bien, presuponiéndola, tiene por objeto declarar la demanda infundada. Cuando en virtud del principio dispositivo que domina fuertemente nuestro sistema el demandado hace valer la falta de cualidad por la vía de la excepción de inadmisib jlidad, la sentencia que pone fin a la incidencia no absuelve ni condena, lo que toca necesariamente al fondo, sino que se limita - prácticamente a pronunciarse sobre la regularidad o irregularidad de la instancia. La sentencia que declare con lugar la excepción se resuelve en una absolutio ab instantia con efectos perdurables para todo posible juicio de idéntico contenido, y la decisión que recaiga en tal sentido tiene el valor práctico de una denegatio actionis, para emplear el lenguaje del Pretor romano. Por el contrario, cuando la falta de cualidad se hace valer al contestar de fondo la demanda y prospera, la sentencia decide sobre el mérito mismo del negocio judicial y conduce a una absolutio ab actione. Cuando la falta de cualidad activa o pasiva no es advertida ni alegada en el proceso y se pronuncia la sentencia definitiva que pasa en autoridad de cosa juzgada, el fallo es decisivo para las partes formales en causa, fijándose entre ellas situaciones jurídicas estables, compatibles con esa falta de cualidad. Por el contrario, la decisión es absolutamente ineficaz con res-

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pecto a la verdadera parte legítima, en virtud del principio que gobierna los límites subjetivos de la cosa juzgada. 22. - Desde que la falta de cualidad activa y pasiva entró a constituir un ius rece ptum en nuestro sistema como excepción de inadmisibilidad, han transcurrido cinco lustros. No obstante la imprecisión e incertidumbre de la doctrina y de la jurisprudencia nacionales para aislar su figura y darle fisonomía propia, puede decirse que ha dado resultados prácticos apreciables, dignos de encomio y de que se considere la reforma que la acogió en su seno e hizo derecho positivo como provechosa y saludable para la administración de justicia. Manejada con pulcritud y controlada con inspiración en el verdadero sentido de la finalidad que está llamada a realizar en el proceso, la excepción de inadmisibilidad tiene un alcance de profunda significación científica y práctica que no es posible desconocer y menguar. Cuando se hayan precisado definitivamente sus contornos gracias a una labor serena y sabia de la doctrina patria, y cuando la jurisprudencia nacional haya fijado en reiteradas decisiones su alcance teleológico y su estructura orgánica, entonces se habrá incorporado a nuestra vida jurídica un instrumento técnico de gran valor para la acabada realización del derecho objetivo, la justa composición de los intereses privados en conflicto y la efectiva economía de los juicios, que son los desiderata de todo sistema procesal positivo.