Crisis, trabajo y derechos fundamentales: tan lejos y tan cerca.

Antonio Loffredo Sumario: 1. Culpabilización y culpas del derecho del trabajo en crisis. - 2. La flexibilidad laboral como respuesta. - 3. De la flexibilidad a la flexiseguridad: la autodestrucción del modelo social en Europa. - 4. La carga del riesgo empresario en los hombros de los trabajadores: el despido objetivo. - 5. El papel de los derechos fundamentales. - 6. La accionabilidad judicial de los derechos sociales. - 7. ¿Derechos civiles versus derechos sociales?

1. Culpabilización y culpas del derecho del trabajo en crisis.

La crisis es una compañera de viaje del derecho del trabajo, como escribe Carlos Palomeque1, lo acompaña cíclicamente y en cierto sentido se puede hasta decir que el derecho del trabajo nació justamente de una de las crisis que caracterizan al sistema capitalista. Una de las razones de esta relación tan estrecha resida quizás en el hecho de que sea el derecho laboral sea la crisis, entendida como crisis sistémica de mercado(s), son conceptos que se han desarrollado en el siglo XX. Además, quien - como yo - ha nacido en los años 70 en Europa ha estado estudiando siempre un derecho del trabajo que tenía que enfrentarse a una crisis, empezando por la crisis petrolífera de 1973 hasta la crisis financiera de estos años. Tan es así que ya en los años ’80 los manuales de derecho del trabajo italiano hablaban de un “derecho del trabajo de la crisis”; sin embargo, mirando este fenómeno desde el año 2014, se puede decir que entonces empezó una crisis del derecho del trabajo “expansivo” que no se ha arrestado hasta el día de hoy, al menos en gran parte del mundo occidental. Por esto mismo, hablar de derecho del trabajo en crisis es hablar del propio derecho del trabajo; desde la década de los ochenta se ha intentado poner un parche a las crisis a través de un fenómeno que se ha agudizado en el nuevo milenio y que se ha definido como “reforma permanente del mercado de trabajo”2. El mercado de trabajo, pero, es diferente a los otros mercados porque no es un lugar sino un conjunto de reglas que ocupan un espacio importante en el moderno Estado Social, una institución social, como lo define Robert Solow3, y, por lo tanto, es preciso que sea regulado conformemente a los principios constitucionales y del derecho internacional del trabajo, poniendo especial atención al principio del Derecho al trabajo. Sin

1 PALOMEQUE, C., “Un compañero de viaje histórico del Derecho del trabajo: la crisis económica”, en Revista de Política Social, 1984, n. 134. 2 PALOMEQUE, C., “La versión 2001 de la reforma laboral permanente”, en Revista de Derecho Social, 2001, n. 15, p. 9. 3 SOLOW, R., Il mercato del lavoro come istituzione sociale, il Mulino, Bologna, 1994.

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embargo, las llamadas “reformas del mercado laboral” han modificado profundamente el derecho del trabajo hasta el punto que habría que preguntarse si es correcto hablar de reformas del mercado o si no sería mejor reconocer que se trata de transformaciones tan profundas que han afectado al derecho del trabajo hasta en sus pilares. La cuestión no es sólo terminológica porque en muchas ocasiones, sobre todo en los debates políticos públicos, se discute de reforma del mercado para decir que con ella se entiende luchar contra el desempleo causado por la crisis pero no se dice que, contemporáneamente, se están modificando las tutelas tradicionales del derecho del trabajo. Los costes de la crisis económico/financiera de estos años pero los están pagando exclusivamente y de forma realmente brutal la clase trabajadora, a través de una fuerte rebaja de sus garantías en la relación laboral, y todo esto a pesar de que esta crisis no sea quizás más grave que otras que hemos vivido anteriormente. Sin embargo, los efectos de esta crisis en el campo laboral la hacen diferente y más peligrosa que nunca para los trabajadores porque los desafíos que está planteando al derecho del trabajo se mueven en un plano global, campo en el que no está acostumbrado a actuar una rama del derecho tan “provinciana” como la nuestra, poniendo en discusión las bases de la materia. Sólo las respuestas que el derecho del trabajo sepa ofrecer a las preguntas que estos tiempos de crisis le están planteando nos podrán decir si nos encontramos frente a una expansión, a una retirada, a una invasión del campo o a una pérdida de identidad y de centralidad del derecho del trabajo, que es el primer elemento del Estado Social que la ortodoxia neoliberista ha intentado derrumbar4. Una primera respuesta a este interrogante podría pasar por notar que, desde un punto de vista meramente cuantitativo, el Derecho del trabajo ha cobrado un protagonismo inesperado y, posiblemente, inmerecido en la crisis, al menos en dos perspectivas: por un lado, el pensamiento único liberista lo individualiza como principal culpable de las dificultades que encuentran los sistemas económicos a causa de las tutelas garantizadas a los trabajadores y, por otro, en consecuencia del primero, se busca una solución a estas dificultades a través de una reforma del propio Derecho del trabajo. La crisis económica de estos años está poniendo de manifiesto la tensión cada vez más evidente entre la filosofía del clásico Derecho del trabajo con fines de tutela de los sujetos más débiles y la perspectiva de uno con fines «ocupacionales», que podríamos llamar Derecho del empleo. Esta última opción, además de partir de la premisa – aún sin demostrar – relativa a la influencia decisiva de la ley sobre las dinámicas ocupacionales del modelo económico, ha producido profundas laceraciones sociales, obligando a todos a confrontarse con los temas 4 ROMAGNOLI, U., “Diritto del lavoro e quadro economico: nessi di origine e profili evolutivi”, en Giornale di Diritto del lavoro e delle Relazioni Industriali, 2013, p. 589.

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impuestos por “los mercados”, que están cargando el derecho del trabajo con demasiadas responsabilidades, seguramente superiores a las que puede aguantar con sus fuerzas limitadas. Por estas razones, uno de los “deportes” más practicados por parte de los gobiernos occidentales de estos años ha sido - y sigue siendo - el “lanzamiento de la reforma laboral que solucionará la crisis ocupacional”; este fenómeno da por descontado que el derecho, y en concreto el derecho del trabajo, tenga la capacidad de “crear” puestos de trabajo, olvidándose que si las estructuras de la economía del país no son fuertes y las empresas no tienen ideas buenas para competir en los mercados, no hay ley que pueda solucionar este problema, y menos una ley que quiera enfrentarse al problema solo y exclusivamente actuando sobre el lado de la oferta de trabajo, no preocupándose jamás de lado de la demanda a través de una seria política energética e industrial que promueva el desarrollo y la innovación de las empresas. La petición constante de leyes que promuevan la competitividad de las empresas en el mercado global ha adquirido el nombre de “darwinismo normativo”5, para indicar el esfuerzo de los legisladores para competir entre ellos con el fin de reforzar las empresas de cada país y atraer a nuevas inversiones. Importantes instituciones mundiales6 asignan los primeros puestos en la tabla de esta extraña carrera a aquellos países que garantizan la reducción más fuerte de los derechos de los trabajadores, como si fuera esta la única decisión política viable para los Estados que quieran asegurar éxito comercial a sus empresas. Esta tendencia político-económica culpa, más o menos expresamente, al derecho del trabajo clásico, y en concreto a sus garantías hacia los trabajadores, del creciente desempleo de muchos países occidentales, pidiendo a sus gobiernos de sacrificarlas a cambio de la promesa (hasta ahora no cumplida) de una mayor tasa de ocupación, aunque claramente de peor calidad. Este tipo de legislación laboral ha promovido, sin embargo, las fragmentaciones de las empresas en el plano jurídico-formal que han ido de la mano de concentraciones a nivel económico-sustancial, que no sólo no han generado empleo sino que lo han devorado. Los efectos de la liberalización de los mercados globales sobre la seguridad y, en consecuencia, sobre la libertad de las personas son cada día menos aceptadas por la sociedad, hasta el punto que habría que plantearse seriamente la compatibilidad, no tanto como en el pasado entre igualdad y libertad, sino entre libertad y capitalismo moderno7; de hecho, la función de garantizar una repartición equitativa de los recursos entre los ciudadanos se ha ido trasladando poco a poco del 5

SUPIOT, A., “Per una critica del darwinismo normativo”, en Rivista di Politica Sociale, 2006, p. 183. Véase el anual Doing Business del Banco Mundial que clasifica a los Derechos del trabajo de cada país en función de las reglas más o menos liberistas que puedan contener; lo cita otra vez SUPIOT, A., “Per una critica del darwinismo normativo”, cit., p. 188. 7 BECK, U., Libertà o capitalismo? Varcare le soglie della modernità, Carocci, Roma, 2001. 6

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Estado a los mercados, institución que ha sufrido una modificación genética, porque ha pasado de ser un medio para alcanzar el bienestar social a un fin en sí mismo, al que los hombres y mujeres se tienen que adaptar8. En este proceso se ha impuesto una línea de pensamiento único que se mueve desde los gobiernos, pasando por los medios de comunicación y, de forma casi monopolística, también a la academia universitaria, incluida a la que se ocupa de derecho del trabajo. Así muchos estudiosos de esta materia han asumido, como si fuera un evento inevitable, que el derecho del trabajo tiene en esta crisis la grave culpa de haber protegido demasiado a la clase trabajadora, culpa que tiene expiar a través de una profunda transformación de su propia ratio. En cambio, mirando las cosas desde otra perspectiva, si el ordenamiento laboral tiene alguna culpa esta se puede individualizar en la forma de enfrentarse a esta crisis, más que constituir una de sus causas. De hecho, la culpa principal del Derecho del trabajo en estas últimas décadas es la dialéctica aun existente entre normas laborales, fragmentación de las organizaciones productivas, acentuación de desigualdades entre los trabajadores por cuenta ajena y búsqueda constante de la flexibilidad por parte de los empresarios y de los gobiernos de casi todo el mundo, que ha provocado diferencias de tutelas insoportables en las relaciones de trabajo. Todo esto se ha traducido en un ensanchamiento sin precedentes de la horquilla existente entre trabajadores (y también entre empresas) «fuertes» y «débiles». Se trata de la bien conocida distinción entre “insiders” y “outsiders”9. La polarización de las condiciones de la mano de obra y la existencia de, al menos, dos diferentes mercados de trabajo – uno de trabajadores con cualificaciones profesionales de interés empresarial y otro de trabajadores poco cualificados o cuya profesionalidad no se requiere en el mercado –, constituye una realidad creciente y esta tendencia ha recibido un impulso tan fuerte por parte del marco normativo vigente en el Derecho del trabajo de muchos países occidentales que hasta la OCDE lo ha reconocido en sus informes sobre el mercado de trabajo italiano10. En especial modo, el marco normativo que se ha desarrollado en muchos países de Europa, impulsado también por las políticas de empleo de la Unión Europea, ha creado una clara diferencia de tutelas a causa, sobre todo, de algunos fenómenos como son, entre otros: a) la fragmentación empresarial y la simultánea creación de empresas con tan solo una especialización productiva; b) el abuso de las contratas y subcontratas, de las empresas de trabajo temporal y de la transmisión de empresas; c) la regulación de algunas modalidades contractuales de forma cada vez más precaria, de modo que solamente trabajadores que desarrollan una prestación laboral con escasa profesionalidad están dispuestos a aceptarlas; d) el uso de la formación profesional como instrumento de política del

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SUPIOT, A., “Per una critica del darwinismo normativo”, cit., p. 187. En Italia ICHINO, P., Il lavoro e il mercato, Mondadori, Milano, 1996. 10 Desde el OECD de 2004, Employment Outlook, Oecd, Parigi, en adelante. 9

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empleo, a través de la constante reducción de las tutelas para los trabajadores, lo cual ha creado una fuerte desvalorización de la incidencia de la profesionalidad en los contratos formativos; e) el aumento de las “causas subjetivas” para la estipulación de algunos tipos de contratos con una menor tutela, celebrados con colectivos de trabajadores especialmente “débiles” y diseñados pensando en determinados empresarios cuya actividad productiva se caracteriza por la “alta intensidad de trabajo”.

2. La flexibilidad laboral como respuesta.

No es ninguna novedad que la globalización económica y financiera no ha ido de la mano de una paralela globalización de los derechos y que, por esta razón, se hayan provocado efectos muy graves sobre los sistemas de producción de las empresas occidentales, permitiendo la transición de capitales y centros de trabajo hacia lugares del mundo en que el trabajo se caracteriza por menores tutelas y por costes claramente inferiores. Uno de los efectos laborales más evidentes de estos fenómenos en el mundo occidental ha sido la descentralización de las tareas menos cualificadas así como de los trabajos de distribución, al ser considerados escasamente estratégicos y fácilmente substituibles en el mercado. Las razones organizativas que han llevado a la externalización de parte del proceso productivo a sujetos distintos a la empresa se pueden reconducir a dos diferentes categorías: 1) la mejora de la producción a través de la atribución de un segmento productivo a un sujeto o a una empresa especializada en la actividad externalizada, o 2) la reducción de los costes del proceso mediante la colaboración de sujetos que realizan el mismo trabajo a un precio más bajo. La consecuencia de estas decisiones ha sido la expulsión de aquellas partes del proceso productivo consideradas no estratégicas sin crear, aparentemente, daños a la producción, que ha visto, sin embargo, incrementados sus beneficios en el ámbito de los costes. En efecto, los segmentos de la producción han sido descentralizados bien hacia trabajadores (más o menos realmente) autónomos bien, como alternativa, hacia empresas de pequeñas dimensiones, competitivas sólo gracias al hecho de “costar poco”. Así que, mientras en parte del mundo occidental se están produciendo estos fenómenos organizativos, en muchas otras macro áreas del mundo, la clásica organización fordista del trabajo sigue siendo la predominante. La historia occidental del trabajo del siglo XX se ha escrito justamente en este tipo de empresa y sobre su trabajador se ha forjado un Derecho del trabajo en el que encontraban un espacio reducido las modalidades de descentralización de la producción. La empresa fordista se representa como una pequeña ciudad compacta y autosuficiente y todas las 5

funciones se desarrollan en su interior. Este modelo, llamado de organización científica del trabajo, reduce al mínimo los “costes de transacción”, evitando, hacia el exterior, relaciones contractuales con fines productivos con otras empresas; en cambio, en su interior, hay una clara distinción de tareas entre quienes dirigen el trabajo, fijando tiempos y modalidades, y quienes ejecutan estas órdenes sin tener la posibilidad de influenciar las decisiones organizativas. Y además, la reducción de los costes del trabajo no es el único objetivo que persiguen las externalizaciones, pues éstas han tenido la función – más general – de reducir los costes de transacción, también a través de una reducción del poder sindical, que se ha enfrentado a una legislación laboral cada vez más hostil y ha tenido muchas dificultades en la representación de un interés colectivo extremadamente fragmentado. La rigidez del paradigma taylor-fordista y de su organización vertical de la producción había creado y mantenido en Occidente unas reglas normativas y praxis contractuales caracterizadas por el mantenimiento de un, supuestamente igual, nivel de rigidez 11 . Por esta razón, en un primer momento la petición de mayor flexibilidad por parte del mundo empresarial fue aceptada, pareció legítima y oportuna incluso a muchas organizaciones sindicales. Estos cambios han tenido importantes consecuencias en las formas de organización de la producción, a las que se ha adecuado progresivamente también el Derecho del trabajo, abandonando el modelo centrado en la tutela del trabajador de la grande industria, dando lugar a una diferente disciplina de las estructuras productivas dirigida exclusivamente a una reducción de los costes y causando una objetiva penalización del factor-trabajo12 con nuevas formas de exclusión social. Así que la influencia más evidente de la globalización económica sobre el Derecho del trabajo ha sido la pérdida de centralidad del Estado en la disciplina de las relaciones laborales13 y una revalorización de la empresa como: a) lugar autónomo de creación de reglas 14 y b) como espacio virtual, exento de cualquier control por parte de los Estados, por el desarrollo de su dimensión transnacional. De esta forma, algunas empresas se han transformado en gigantes que han ocupado una posición dominante, y en ocasiones el monopolio, en el espacio global15 y se mueven a la búsqueda de territorios en que los derechos de los trabajadores sean menos garantizados, con el constante chantaje de cambiarse nuevamente si se piden mayores tutelas. Con estas premisas, la empresa “moderna y global” ha mantenido en sus países de origen una organización casi vacía, en 11

LETTIERI, A., “La flessibilità delle regole: interpretazioni e confini”, en Il diritto del mercato del lavoro, 2000, p. 116. 12 RUSCIANO, M., “Formazione e professionalità della dirigenza amministrativa”, in il Mulino, 1997, p. 727. 13 D’ANTONA, M., “Diritto del lavoro di fine secolo: una crisi d’identità?”, en Rivista Giuridica del Lavoro e della previdenza sociale, 1998, p. 319. 14 BAYLOS GRAU, A., “Globalización y Derecho del Trabajo: Realidad y proyecto”, en Cuadernos de Relaciones Laborales, 1999, n. 15, p. 23. 15 REVELLI, M., La sinistra sociale, Bollati Boringhieri, Torino, 1997, p. 72.

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la que ha guardado la titularidad sólo de la parte más estratégica de la actividad, externalizando los servicios funcionales a aquélla en el mundo global, aun manteniendo un fuerte control sobre las empresas contratistas. Sobre las relaciones entre taylor-fordismo y los nuevos modelos organizativos existe sin embargo un amplio debate, al que sólo se puede hacer una breve referencia. Haciendo un esfuerzo de síntesis se puede distinguir entre dos posiciones de los sociólogos del trabajo: mientras algunos afirman que las modernas organizaciones se ponen en claro contraste con el fordismo y constituyen un nuevo módulo organizativo, con características propias incluso por lo que afecta al desarrollo de la relación de trabajo, que se puede configurar como una relación mucho más autónoma para el trabajador 16 , otros autores sostienen los modelos modernos no serían otra cosa que una radicalización del fordismo, sobre todo por lo que se refiere a la relación jerárquica entre trabajador y empresario17. Cualquiera sea la teoría que pueda resultar más convincente, está claro que el lento y aun inacabado declino del paradigma taylor-fordista en algunos casos se ha realizado a través del (ab)uso de las contratas y subcontratas, en otros pasando a un modelo de empresa que ya no se organiza por contigüidad sino por conexión. En el primer paradigma, la externalización de parte de las actividades de las empresa ha llegado a convertirlas en una suma de contratas y subcontratas, una verdadera articulación contractual de empresas18. Una imagen típica del segundo modelo es la red de empresas, con una pluralidad de centros productivos lejanos entre sí pero conectados a través de las modernas infraestructuras de comunicación y transportes. De esta forma, la empresa ha tratado de darse una organización fácilmente modificable, con una racionalidad empírica que procede del análisis de pruebas y errores que le permite adaptarse rápidamente a los posibles cambios del mercado. Todo ello ha contribuido de manera decidida a la idea según la cual resulta esencial eliminar cualquier rigidez en la gestión de la mano de obra, bien en la llamada flexibilidad interna bien en la externa, la cual se traduce en una mayor facilidad de contratar y, sobre todo, de despedir a los trabajadores. Se puede, así, llegar a la conclusión de que la empresa post-fordista, en cualquier modo se organice, crece adelgazando19 e insertando en el proceso productivo tecnologías labour-saving que determinan sucesivos procesos de reducción organizativa. Estos fenómenos constituyen solamente una de las posibles demostraciones del hecho que también las relaciones jerárquicas dentro de la empresa se han visto modificadas, al menos en la 16

Por ej. ACCORNERO, A., Era il secolo del Lavoro, il Mulino, Bologna, 1997, p. 53 y los autores allí citados. Vid. por todos REVELLI, M., “Economia e modello sociale nel passaggio tra fordismo e toyotismo”, en INGRAO, P. – ROSSANDA, R. (dir. por), Appuntamenti di fine secolo, Manifestolibri, Roma, 1995 p. 161 y 182 y las citas allí contenidas. 18 CORAZZA, L., “Contractual integration” e rapporti di lavoro, Cedam, Padova, 2004. 19 REVELLI, M., La sinistra sociale, op. cit., p. 51. 17

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forma en que se expresan. La reducción formal de los espacios tradicionalmente de competencia del poder de organización20 y el formal deslizamiento hacia los trabajadores de una aparente mayor autonomía en el desarrollo de la prestación representan un claro ejemplo de lo que se viene argumentando. Podría hacerse un discurso parecido sobre el poder de control, a veces trasladado a los propios trabajadores, que tienen cada vez más la responsabilidad y la obligación de corregir los errores sin indicación alguna por parte de un sujeto jerárquicamente superior: los trabajadores pasan a controlarse ellos mismos o, mejor dicho, el control es un control del sistema. En suma, el retroceso de los poderes empresariales en la relación laboral parece más bien justificarse por la evidencia de que las nuevas organizaciones ya no los necesitan como antes, porque en ellos conviven una gran cantidad de trabajadores temporales, cuya diligencia está garantizada por la voluntad de obtener una mayor estabilidad más de lo que podría hacer cualquier obligación legal. Esta “nueva” concepción del trabajo tiene un sabor muy antiguo porque recuerda mucho la forma de trabajar de los primeros años del siglo XX y una consecuencia “teórico/dogmática” es el intento de modificar también parte de su contenido y de las reglas del Derecho Laboral: por citar una, la reducción de los niveles de clasificación de los trabajadores dentro de los grupos profesionales, causada, a su vez, por la eliminación de muchas funciones de supervisión, ha ampliado las tareas que se solicitan al trabajador. Y ello ha producido, por una parte la “responsabilización del trabajo por cuenta ajena” y, por otra, la “subordinación del trabajo autónomo”21, como demuestra el difuso fenómeno de los “falsos autónomos”. Los propios términos del intercambio que ha fundado el trabajo típico por cuenta ajena – subordinación a cambio de estabilidad22 – se han puesto en cuestión sin que se hayan redefinido nuevamente23. El contrato de trabajo, en su calidad de instrumento que sintetiza jurídicamente los intereses que derivan de las realidades económicas y productivas del trabajo, se está actualizando según los efectivos intereses de los contratantes, lo cual, en este periodo de crisis, quiere decir sobre todo el interés empresarial, objetivado en la organización de la empresa 24 . Pero el contrato de trabajo no tiene por qué hacer este esfuerzo de adaptar su contenido y sus instrumentos técnicos a la organización empresarial puesto que no es este su objeto sino la prestación laboral; es más, su objeto debería ser considerada la profesionalidad del trabajador25. 20 SANTOS FERNÁNDEZ, M.D., El contrato de trabajo como límite al poder del empresario, Bomarzo, Albacete, 2005, pp. 103-112. 21 REVELLI, M., La sinistra sociale, op. cit., p. 85. 22 PÉREZ REY J., Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004, pp. 36 ss. 23 SUPIOT, A. (dir. por), Il futuro del lavoro, Carocci, Roma, 2003, p. 40. 24 SANTOS FERNÁNDEZ, M.D., El contrato de trabajo como límite al poder del empresario, op. cit., pp. 78-89. 25 NAPOLI, M., “Disciplina del mercato del lavoro ed esigenze formative”, en AA.VV., Sistema formativo, impresa e occupazione, Esi, Napoli, 1998, p. 51; LOFFREDO, A., Diritto alla formazione. Realtà e retorica, Cacucci, Bari, 2012, p. 183.

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El posible riesgo de semejante interpretación del contrato es que la propia noción de profesionalidad que sería su objeto ha evolucionado mucho en las nuevas formas organizativas, y a veces no coincide con una especialización del trabajador sino simplemente con polivalencia y movilidad; consiste en un genérico conocimiento del sector en el que se van a insertar los trabajadores y, posiblemente, en una experiencia precedente en el mismo sector, que le permiten conocer los mecanismos que rigen la organización, facilitar la diagnosis de los problemas imaginando soluciones. El problema puede ser, en suma, que al trabajador moderno se le pida de desarrollar demasiadas tareas, aunque ninguna demasiado bien26. Esta profesionalidad ha sido definida “procesiva como la empresa” 27 pero, una vez individualizada en el momento de la estipulación del contrato, tiene que constituir su objeto28. Por otra parte, esta forma de interpretar el objeto del contrato de trabajo tiene la virtualidad de poder atribuir más valor al papel de la persona en la relación de trabajo, frente a las tesis que privilegian una “mercantilización” del trabajo, porque más que de calidad del trabajo como abstracción objetiva se tendrá que hablar de calidad de las personas de carne y hueso que trabajan29. Por lo tanto, como la profesionalidad también tiene una faceta subjetiva, inseparable de la persona del trabajador hasta el punto de caracterizar de forma contundente su propio reconocimiento en la sociedad30, su tutela tiene la doble capacidad de defender el aspecto subjetivo cristalizado en el contrato y, a la vez, de garantizar el respeto de la libertad y de la dignidad de la persona atraída en el vinculo de la subordinación31. De hecho, uno de los peligros más graves derivados del paso del fordismo a las nuevas formas organizativas ha sido, para muchos trabajadores, el tránsito de la alienación típica de la fábrica a la precarización del trabajo y, en suma, de la vida. Durante el fordismo era fácil distinguir entre quien trabajaba y quien estaba en una situación de desempleo, mientras con el tiempo y las crisis económicas esa diferencia se ha difuminado por el trasvase continuo de una situación a la otra. Si la crisis no ha decretado el fin del trabajo, como se temía32, sí está creando una clara distinción entre trabajadores con ciertas garantías en el mercado y en la relación laboral y un

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GAETA, L., “Nuove regole per il lavoro che cambia?”, en Diritto del mercato del lavoro, 2001, p. 471. ACCORNERO, A., Era il secolo del Lavoro, op. cit., p. 112. 28 NAPOLI, M., “Disciplina del mercato del lavoro ed esigenze formative”, op. cit., 1998, p. 51 e ROMAGNOLI, U., “Il diritto del secolo. E poi?”, en Diritto del Mercato del Lavoro, 1999, p. 238; VALDÉS DE LA VEGA, B., La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral, Trotta, Madrid, 1997, pp. 52-79. 29 GRANDI, M., “Persona e contratto di lavoro. Riflessioni storico-critiche sul lavoro come oggetto del contratto di lavoro”, en Argomenti di diritto del lavoro, 1999, p. 336. 30 Tan es así que se dice que alguien es un campesino, un medico o un albañil, APARICIO TOVAR, J., «La profesionalidad del trabajador», en Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100, 2000, p. 598. 31 GRANDI, M., “Persona e contratto di lavoro. Riflessioni storico-critiche sul lavoro come oggetto del contratto di lavoro”, op. cit., p. 315. 32 RIFKIN, J., The end of work, J.P. Tarcher, 1997. 27

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ejército de reserva de trabajadores con dificultades para encontrar un puesto estable y un salario digno. Esta situación ha sido favorecida por la creación de una multitud de tipologías contractuales, funcionales a los intereses empresariales, que están produciendo una multitud de figuras sociales, forjando sus comportamientos privados, las expectativas de vida y la propia percepción social. En efecto, mientras antes la profesionalidad constituía el elemento identificador de la persona trabajadora – se decía es un obrero, es un abogado, es un panadero – actualmente el reconocimiento social derivado del oficio se ha visto sustituido por la modalidad contractual, «es un trabajador de ETT, un trabajador temporal, un autónomo», construyendo una verdadera clase, para no decir “jaula”, social constituida por la precariedad.

3. De la flexibilidad a la flexiseguridad: la autodestrucción del modelo social en Europa.

Los fenómenos descritos en los párrafos precedentes se pueden mirar también desde la perspectiva de un importante y peculiar ordenamiento regional cual es el de la Unión Europea (UE), importante también porque el del trabajo es el más “eurocéntrico” de los derechos33. En el interior de Europa se está produciendo una verdadera destrucción del modelo social de algunos países y mucho se ha debatido sobre el papel y la responsabilidad que en este proceso tiene la UE. Sin embargo, un debate interesante debería empezar con preguntarse si alguna vez ha existido un modelo social promovido por la UE o si, quizás, la UE del nuevo milenio está “simplemente” contribuyendo a la destrucción del modelo social de algunos de sus países miembros. Hasta los principios de los años ’90 nadie podía poner en duda la soberanía plena de los Estados miembros de la UE para adoptar políticas sociales y laborales, ni mucho menos de la posibilidad de los sindicatos y de las partes sociales de actuar libremente con el fin de tutelar los intereses propios a través del ejercicio de la autonomía colectiva, y sin interferencia alguna por parte de las instituciones europeas. A la Comunidad Económica Europea (CEE), desde sus orígenes, le correspondía la función de crear un mercado único y, gracias a ello, de favorecer el crecimiento y la competitividad de las economías de los Estados nacionales; a éstos se dejaba plena competencia para adoptar políticas sociales y de redistribución de la renta, que eran posibles también gracias al progreso económico fruto de la integración de los mercados. Con el Tratado de Maastricht y la consiguiente Unión económica y monetaria, las competencias de la UE han avanzado tanto que los Estados han cedido soberanía sobre los aspectos

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ROMAGNOLI, U., “Globalizaciòn y Derecho del trabajo”, en Revista de Derecho Social, num. 5, 1999.

más importantes de su espacio político, económico y financiero, como nunca antes en la historia. Sin embargo, no se ha hecho nada en la dirección de implantar también un modelo social determinado, salvo que con ello no se quiera entender un “mínimo común denominador de las conquistas sociales obtenidas por la clase obrera”34, y que se puede asentar en tres pilares: el Estado social, la representación sindical del trabajo y la ciudadanía social. En este sentido muchas esperanzas siguieron a la firma del Tratado de Amsterdam, que los laboralistas recuerdan sobre todo porque con él empezó una coordinación en la política de empleo de los Estados miembros. El Método abierto de coordinación es el instrumento europeo de las políticas de empleo que se tendría que preocupar de garantizar los derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, a través de una procedimentalización de la toma de decisiones en materia. Así que, actualmente, no se puede hablar de derecho al trabajo sin dirigir la mirada a la Estrategia Europea de empleo. En el procedimiento a través del cual se realiza esta estrategia coordinada para el empleo, la institución que desarrolla el papel más importante es sin embargo el Consejo, que es también la que sufre del mayor déficit democrático porque no recibe una legitimación directa por parte de los ciudadanos europeos. El Consejo perfila cada tres años las guidelines para el empleo, que valen para todos los Estados miembros y pueden ser especificadas cada año del trienio. Los Estados, en función de aquellas, redactan los Planos Nacionales para el Empleo y los envían al Consejo que, finalmente, los valora con juicios sobre su eficacia y su acercamiento a las líneas de política de la UE. Una valoración negativa estaría contenida en una Recomendación que, como es sabido y dice su propio nombre, no tiene efectos jurídicos vinculantes hacia los Estados que la reciben. Pero una eventual Recomendación negativa sobre las políticas de empleo no tendría la misma (escasa) fuerza vinculante si estuviera dirigida hacia un miembro de la UE “fuerte” económicamente y políticamente o si el destinatario fuera un Estado pequeño o con dificultades económicas; sin ir más lejos y pensando en el presente de la UE, es suficiente dirigir la mirada a las reformas del derecho del trabajo que han tenido que realizar, entre otros, Grecia, Portugal, España e Italia, cuyos sistemas económicos y financieros han recibido ciertas ayudas del Banco Central Europeo. Está claro que, en estos casos, la escasa vinculación jurídica del acto (la Recomendación) ha sido claramente remplazada por los efectos políticos indirectos que suponen la concreta imposibilidad de rechazar estas “invitaciones” en el plano económico, puesto que la troica vigila, en algunos casos, mientras

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BAYLOS GRAU, A., “Crisis, modelo europeo y reforma laboral”, en http://www.uam.es/otros/afduam/pdf/14/crisis,%20modelo%20europeo%20y%20reforma%20laboral%20antonio%20b aylos.pdf, p. 110.

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en otros hasta ha escrito directamente la ley de presupuestos y las reformas jurídicas impuestas a los Estados que no cumplen con los vínculos económicos de los Tratados. Así que de un lado, gracias al Tratado de Amsterdam, el empleo ha entrado a formar parte oficialmente de las competencias jurídicas de la UE, porque el art. 2 del Tratado pone el objetivo de una “elevada tasa de empleo” entre los objetivos comunitarios. Por otra parte, pero, la política de empleo ha quedado subordinada a la monetaria, o hasta funcional a aquella, porque en el propio Tratado no se deja alguna duda sobre el hecho de que las estrategias ocupacionales tienen que ser en primer lugar anti inflacionista. Un claro ejemplo de cómo la UE ha entendido su función en las políticas de empleo son las líneas directrices de la Estrategia Europea de empleo que se encontraban especificadas en dos documentos que fueron redactados poco antes de que estallara la crisis en Europa: el libro Verde sobre modernización del Derecho del Trabajo de noviembre de 2006 y la Comunicación de la Comisión Europea del 27 de junio de 2007 sobre flexi-seguridad35. En su análisis introductorio, el Libro Verde afirmaba la necesidad de promover a nivel nacional y comunitario medidas para la elevación profesional de la mano de obra, aunque reconocía que la búsqueda constante de la flexibilidad ha causado demasiadas diferencias en las relaciones de trabajo: como se ha dicho anteriormente, la distinción en el mercado de trabajo entre trabajadores “integrados” y otros “excluidos” o más débiles. Tras la constatación de un mercado de trabajo compuesto por “insiders” y “outsiders”, sorprendía pero la solución propuesta que se puede resumir en una rebaja de las tutelas de los trabajadores integrados en el mercado como, por ejemplo, en tema de despido, de tal forma que su posición se vaya acercando a la de los excluidos. En otras palabras: contratar más fácilmente y despedir más fácilmente. Es obvio entonces que la única forma que entiende la UE de acercar las posiciones de los excluidos a las de los trabajadores “fuertes” pasa por reducir las tutelas de estos y nunca por elevar las de los otros. La respuesta la ofrece el propio Libro Verde cuando afirma que a través de la contratación “atípica” las empresas europeas tienen la oportunidad de resultar más competitivas en el mercado mundial. Evidentemente los autores del Libro Verde, y todos los que han escrito las sucesivas líneas directrices de la Estrategia Europea para el Empleo, ya en plena crisis, tienen en mente un modelo de competición basado simplemente en una reducción de los costes36, competición destinada al fracaso, como demuestran dos décadas de aplicación de este teorema liberista en Europa y sus precedentes latinoamericanos de la década de los ’90, y no en una mejora de la calidad de los productos y de los servicios, según la receta propuesta por el Libro Blanco de Jacques Delors de 1993. 35

Sobre el tema, entre otros, veàse LANDA, J.P., (Coord.), Estudios sobre la estrategia europea de la flexiseguridad: una aproximaciòn crìtica, Editorial Bomarzo, Albacete, 2009. 36 Y en primer lugar de los costes del trabajo, como está escrito claramente en la pagina 7 del Libro Verde; se puede leer en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2006/com2006_0708es01.pdf

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La Comunicación de la Comisión de 27 de junio de 2007 sobre flexi-seguridad profundiza y especifica algunos de los temas principales del Libro Verde. El punto de partida seguía siendo común a los dos documentos porque también la Comisión Europea reconoce que en el mundo del trabajo actual se encuentran cada vez más diferencias salariales y normativas entre los trabajadores con elevada cualificación profesional y los que tienen menor demanda en el mercado de trabajo, dejando pensar que el propio mercado se ha fragmentado al menos en dos partes en función de la profesionalidad del trabajador. La solución propuesta en este caso resulta ser más estructurada de la del Libro Verde porque se añade a la necesidad de flexibilizar (o sea reducir) las tutelas contra el despido también la exigencia de facilitar las “transiciones profesionales” que, evidentemente, en un sistema de despido libre serán muy frecuentes. Esta segunda exigencia se traduce sobre todo en más y mejor formación profesional

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, que la Unión Europea individualiza como instrumento

fundamental para garantizar la empleabilidad de los trabajadores (o sea facilitar sus transiciones profesionales) y la competitividad de las empresas. No es casual entonces que, de las cuatro componentes de la flexi-seguridad, la Comisión Europea haga hincapié sobre todo en las estrategias de formación permanente. Sin embargo, la propia Comunicación admite que frecuentemente las iniciativas formativas se dirigen a trabajadores ya cualificados, porque las empresas tienen miedo a formar un trabajador que luego puede ser contratado por otros38, reproduciendo el proceso que, fragmentando y polarizando los mercados de trabajo, reconoce efectivamente los derechos solamente a quienes tienen una relación laboral estable, que además en esta crisis se están reduciendo de forma notable. La versión más reciente de la Estrategia Europea para el Empleo parece confirmar las líneas políticas contenidas en los dos documentos citados porque en las Orientaciones fijadas en la Decisión del Consejo 2010/707/UE, aprobada en plena crisis y confirmada sin modificación alguna en los tres años siguientes, se ha puesto de manifiesto que debían quedarse estables hasta el 2014 para mantener la centralidad de su aplicación y limitar al mínimo posible su actualización39. Los objetivos generales son tres: el pleno empleo (sic), la productividad del trabajo y el reforzamiento de la cohesión social y territorial, que luego están especificados en diez orientaciones más específicas, que tienen que cumplir el difícil papel de conjugar esta contradicción en sus propios términos que es la flexiseguridad. La crisis financiera que está golpeando fuerte gran parte de la Euro-zona habría exigido, sin embargo, una profunda revisión, formal y de contenidos, de las políticas europeas no solamente en 37

LOFFREDO, A., Diritto alla formazione. Realtà e retorica, op. cit., p. 100 ss. No deja de sorprender pero el hecho que, si este miedo fuera real, se podría superar fácilmente garantizándole un contrato de trabajo caracterizado por la estabilidad. 39 Punto 3 de la Decisión del Consejo de 26 de abril de 2012 (2012/238/UE). 38

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tema de empleo sino también económicas en un sentido más general porque, como se viene diciendo, la situación actual no se puede solucionar y ni siquiera mejorar con un enfoque que quiera incidir sólo en la demanda de trabajo y deja sin tocar todas las estrategias de política industrial de los Estados miembros. La respuesta ofrecida por la Comisión Barroso es absolutamente insuficiente y se puede leer en la Comunicación de 3 de marzo de 201040, la llamada Europa 2020, que otorga justamente a la Estrategia Europea para el Empleo un papel de primer plano en la realización de sus objetivos41. En el Programa Europa 2020 no sólo no se prepara un cambio de rumbo de las políticas europeas sino que se subraya la necesidad de cumplir con las obligaciones del Pacto de Estabilidad. Sus objetivos prioritarios son un crecimiento inteligente, sostenible y solidario a través de instrumentos jurídicos demasiado genéricos y débiles para ser creíbles. Además, leyendo correctamente las políticas de empleo conjuntamente con las indicaciones derivadas desde los otros campos de actuación de la UE resulta claro que, a pesar de un debate jurídico que sigue estancado sobre el tema de la escasa vinculatividad del soft law en temas de empleo, las reformas laborales de los países del sur de Europa han sido impuestas por la troica a cambio de las (supuestas) ayudas económicas a sus sistemas financieros en dificultad en el mercado. Parece ser esta, entonces, la verdadera novedad de la actual Estrategia Europea para el Empleo que está empezando su tercera generación con estas Orientaciones, aunque concretamente parece tratarse más bien de una generación X, que entiende la flexiseguridad como una estrategia política de reforma de los derechos del trabajo y no como un verdadero modelo de regulación jurídica42.

4. La carga del riesgo empresario en los hombros de los trabajadores: el despido objetivo.

Como ya se ha apuntado en el precedente párrafo, las reformas del derecho del trabajo de algunos países de Europa que han sufrido mayormente la crisis financiera han tenido como “musa inspiradora”, o mejor dicho, han sido escritas, directa o indirectamente, por las instituciones que gobiernan las políticas de empleo europeas. Estas reformas han tenido como estrella polar la modificación, entre otras muchas cosas, de la disciplina del despido, y en especial del despido por causas objetivas, que desde siempre ha sido la materia en que se ha centrado la “obsesión reformadora” de la UE y cuya reformatio in pejus no ha causado solamente un notable desequilibrio en la relación laboral, sino que ha creado una ruptura en la clásica configuración del contrato de 40

COM 2010 (2020). Punto 2 de la Decisión del Consejo de 26 de abril de 2012 (2012/238/UE). 42 CARINCI M.T, “Il rapporto di lavoro al tempo della crisi”, Ponencia al Congreso Aidlass de Pisa de 9 de junio de 2012, en www.aidlass.it 41

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trabajo. De hecho, una de las diferencias más relevantes entre trabajo autónomo y por cuenta ajena ha sido siempre el riesgo empresarial. En el primer caso, no existiendo una relación de dependencia con el contratante, el trabajador tiene que asumir los posibles riesgos económicos conectados con su actividad; en el segundo, si el trabajador efectúa su prestación laboral según lo establecido en el contrato y siguiendo las directivas del empresario, no tiene por qué preocuparse de la situación económica de la empresa en la que desarrolla su prestación, siendo este un problema completamente a cargo del emprendedor, entendido como la persona física o jurídica que ejerce de forma profesional una actividad económica organizada, como lo es la actividad de organización de los factores productivos, y por esto asume el riesgo económico. De la definición de empresario, utilizada y analizada sobre todo por los estudiosos de derecho mercantil, se puede deducir que “organización empresarial” y “asunción del riesgo”, constituyen características necesarias del empresario en cualquier ordenamiento porque casi se podrían considerar ontológicas de la figura del empresario. Esta definición, que justifica dogmáticamente las distintas tutelas entre la relación laboral por cuenta ajena y la autónoma, ha constituido desde siempre un pilar del derecho del trabajo, mientras en la actualidad lo sigue siendo sólo en la teoría porque la realidad demuestra que en muchas ocasiones el riesgo empresarial se ha trasladado al trabajador. El ejemplo más evidente en este sentido se puede observar justamente en la disciplina de los despidos objetivos y el caso del ordenamiento italiano puede resultar paradigmático. El art. 3.2 de la ley 604 de 1966, aún vigente, es la norma que regula este instituto, declarando procedentes los despidos individuales por razones objetivas cuando están relacionados con la “actividad productiva, organización del trabajo y su regular funcionamiento”. Esta cláusula general podía haber tenido efectos muy graves para los trabajadores si no hubiese sido especificada por la jurisprudencia de forma muy restrictiva, en cuanto ha solido verificar dos circunstancias: 1) la existencia de un nexo entre la opción organizativa y el despido y 2) la imposibilidad de encontrar soluciones alternativas (extrema ratio). Esta actuación judicial ha intentado controlar el ejercicio del poder empresarial para evitar abusos 43 y, de esta forma, ha llevado los empresarios a utilizar poco los despidos objetivos individuales y bastante más los despidos colectivos, en los que el ordenamiento garantiza sólo una tutela de tipo procedimental. De hecho, los despidos objetivos colectivos tienen que estar fundados en una “reducción o transformación de la actividad o del trabajo”, esta es la fórmula de la ley 223 de 1991 que tiene un objeto y una disciplina muy parecida a la de otros países europeos, dado que traspone la Directiva comunitaria de los ’70. La única diferencia es que el legislador

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BAYLOS, A., PÉREZ REY, J., El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, 2009.

italiano ha decidido otorgar una clara preferencia al procedimiento sindical y, sólo en el caso de que el “examen conjunto” de las causas del despido entre empresario y sindicatos no tuviera éxito, se abre un procedimiento de tipo administrativo (en la Dirección territorial de Trabajo). La relevancia que la ley ha querido atribuir al control sindical preventivo en la fase del análisis de las razones empresariales que justifican los despidos colectivos se repercute también en el momento de la elección de los trabajadores que van a ser despedidos. De hecho, los criterios de elección de estos trabajadores tienen que estar fijados en un acuerdo colectivo y, sólo en su ausencia, se aplicarán los criterios legales, que son por lo tanto residuales. De esta forma, al sindicato no se ha atribuido sólo un poder sino también un papel ingrato porque en estos procedimientos de despidos colectivos, en muchas ocasiones, se tiene que enfrentar a problemas muy complicados, a veces de alcance global, con la reducida fuerza derivada de su crisis de representatividad, crisis se puede agravar cuando con un acuerdo, como el de despidos colectivos, no hay que repartir beneficios sino sacrificios y a los trabajadores hasta le puede dar la (falsa) impresión que haya sido el propio sindicato el sujeto que, al fin y al cabo, haya tomado la decisión sobre su despido. Estos eran los supuestos de despido procedente antes de la reforma de 2012, a través de la ley n. 92; en cambio, en caso de despido ilegitimo el ordenamiento proporciona una tutela diferenciada a los trabajadores, basada fundamentalmente en la dimensión de la empresa en que trabajan. La tutela puede ser real u obligatoria: la tutela real está garantizada por el “famoso” articulo 18 de lo “Statuto dei lavoratori” y consiste en la reintegración en el puesto de trabajo, de tal forma que la relación laboral sigue como si no se hubiera interrumpido nunca. Las normas constitucionales que el propio Tribunal Constitucional italiano ha llamado a fundamento del articulo 18 en varias ocasiones han sido el art. 4 (derecho al trabajo, entendido como derecho a no ser despedido sin causa) y el art. 35 (tutela del trabajo en todas sus formas y aplicaciones). Además de la reintegración en el puesto de trabajo, el coste económico del despido ilegitimo para el empresario se calcula en los salarios globales de hecho (o sea los salarios con todas sus voces y complementos44) que el trabajador no ha recibido desde el momento del despido hasta su efectiva reintegración y que, en cualquier caso, no puede ser inferior a 5 meses, incluidas obviamente todas las contribuciones a la seguridad social. El ámbito de aplicación de la tutela real, aún después de la reforma de 2012, sigue estando relacionado principalmente con la dimensión de la empresa45 y en todos los casos de despidos discriminatorios, independientemente de la empresa en la que se

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en total).

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En Italia se habla, en estos casos, de omnicomprensividad del salario. El àmbito de aplicaciòn es a las empresas (o centros productivos) que empleen más de 15 trabajadores (o 60

verifique. Fuera de este ámbito de aplicación, los despidos ilegítimos están sancionados con una simple indemnización. Sin duda alguna, el área de la estabilidad real se ha caracterizado tradicionalmente por una mayor efectividad de las tutelas de los trabajadores; tan es así que el articulo 18 ha sido definido un multiplicador de derechos porque, en las relaciones laborales garantizadas por la estabilidad real, los trabajadores han tenido fuerza y libertad para reclamarlos y, como consecuencia casi natural, se han caracterizado por una más elevada presencia sindical. Desde el 2001 ha habido varios intentos de reformar el área de la estabilidad real. El más vigoroso fue debido a un proyecto de ley del Gobierno Berlusconi de 2002 en el que estaba prevista una suspensión de la aplicación de la norma durante algunos años y en algunas zonas del país, sobre todo en el sur que sufre una mayor tasa de desempleo. La respuesta sindical fue aun más vigorosa a través de una inolvidable manifestación del 23 de marzo de 2002 en la que un solo sindicato, la CGIL, consiguió sacar a la calle a 3 millones de personas en defensa del articulo 18 y del derecho de todos los trabajadores del país a ver su relación garantizada por un sistema que le permita vivirla como un ciudadano libre. Otro intento, con un objetivo político completamente diferente, fue el referéndum en el que se intentó extender el ámbito de aplicación de la norma también a los trabajadores empleados en las empresas con menos de 15 dependientes. El referéndum no llegó al quórum necesario para que fuera valido pero consiguió más de 10 millones de votos a favor: un resultado político que parecía desaconsejar a cualquier gobierno de volver a intentar una reforma in pejus. Reconociendo esta dificultad el gobierno Berlusconi ha buscado otras vías para conseguir el mismo objetivo de vaciar de contenido la norma, con leyes que, a través de una liberalización de muchas tipologìas contractuales (temporales, tiempo parcial precario, trabajo autónomo a proyecto) y, sobre todo, del abuso de contratas y subcontratas han determinado una desiertificación del área en la que se aplica la tutela real, ampliando cada vez más el mercado “precario”, donde se concentran trabajadores con cualificaciones profesionales más bajas o que las empresas encuentran fácilmente en el mercado, formando un verdadero ejercito de reserva. La elección de puntar en la fuerza de los vínculos débiles ha precarizado parte del sistema sin tener que modificar directamente las tutelas frente al despido, pero vaciándolas parcialmente de efectividad. Una vez conseguido este objetivo de crear un mercado de trabajo con (pocos) trabajadores garantizados y otros (la mayoría) que se mueven entre el desempleo y las relaciones laborales precarias, sólo faltaba la reducción de la tutela frente al despido ilegítimo y, concretamente, la eliminación de la estabilidad real. Desde siempre en el debate político y jurídico, europeo y comparado, el art. 18 del Statuto dei lavoratori ha sido llevado como ejemplo de una anomalía del 17

derecho del trabajo italiano; sin embargo, raramente se subrayaba que la verdadera anomalía italiana en tema de despidos es la ridícula indemnización a la que tienen derecho los trabajadores (ilegítimamente despedidos) de las empresas con menos de 15 dependientes y, no menos importante, la ausencia de un instrumento general de tutela económica en caso de desempleo. Un análisis más objetivo del mercado de trabajo italiano llevaría a pensar que su verdadero problema nunca ha sido la tutela real, a pesar de lo que suelen repetir la patronal y, en la misma línea, las orientaciones de las políticas de empleo europeas, sino justamente el área donde no se aplica la estabilidad real, puesto que la economía italiana se basa en la pequeña y mediana empresa, o sea justo en las que no se aplican la tutela real contra los despidos ilegítimos. Una vez reconocida la imposibilidad de modificar formalmente el art. 18 por parte de los gobiernos de Berlusconi, y a pesar de haberlo ampliamente vaciado de eficacia reduciendo de hecho su campo de aplicación, la Unión Europea ha promovido el nombramiento como Primer ministro en Italia de Mario Monti, que había sido anteriormente Comisario a la competencia de la propia UE. Él, junto a su gobierno de "técnicos", ha conseguido realizar una reforma, tan profunda como complicada, del derecho del trabajo y, entre otras cosas, del art. 18, con el fin de reducir la posibilidad de aplicar la tutela real solamente a los despidos discriminatorios y, por otra parte, de facilitar el uso de los despidos objetivos por parte del empresario, limitando la actuación judicial en estos supuestos, que había conseguido reducir al mínimo el abuso de este tipo de despidos por parte empresarial. El caso italiano parece casi demostrar que, una vez reconocida la imposibilidad de efectuar las reformas que la UE requería para hacer frente a los efectos de la crisis, la propia UE haya tomado la decisión de intervenir directamente a través de una verdadera “sustitución” de sus instituciones democráticamente elegidas y así conseguir el objetivo que las orientaciones europeas en materia de empleo habían pedido desde hace más de una década. El hecho de que, al menos en parte, el área de la estabilidad real fuese ya muy reducido, gracias a las políticas que habían precarizado el mercado de trabajo italiano, demuestra que esta petición de modificar esta norma, que había sido un símbolo del derecho del trabajo que quería tutelar a los trabajadores, no tenía nada que ver con supuestos objetivos de política de empleo. La reforma de las sanciones en tema de despido ilegitimo representan una cuestión totalmente ideológica, la enésima batalla de un conflicto entre clases sociales, que la clase capitalista está ganando, y que está intentando llegar a modificar incluso los fundamentos teóricos de la relación laboral dependiente, como el de la carga del riesgo empresario.

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5. El papel de los derechos fundamentales.

En este panorama tan obscuro, una de las pocas formas para garantizar una tutela a los trabajadores en periodos de evidente regresión del derecho del trabajo positivo pasa por la existencia, en primer lugar, y la concreta actuación, en segundo, de la ciudadanía social. El propio concepto de ciudadanía social46 depende de la concreta configuración de un derecho social como fundamental en el ordenamiento jurídico y responde a la necesidad de dotar a algunos contenidos éticos de una especial relevancia o prioridad jurídica, en cuanto expresión de una «moralidad y una juridicidad básica»47: la moralidad de una idea que tiene que ver con la dignidad y el desarrollo de la personalidad humana y, al mismo tiempo, la relevancia jurídica que convierte los derechos en normas fundamentales del ordenamiento jurídico en la perspectiva de una inamovilidad incluso en el papel de fuentes imprescindibles de inspiración en la actuación política de todos los gobiernos, también en periodos de crisis económica. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, universales e indisponibles para la persona física o el ciudadano, en oposición a los derechos patrimoniales definidos como singulares y disponibles48, desarrollando el doble papel de constituir los principios sobre los que se basa una sociedad y de garantizar la autodeterminación y las oportunidades de participación de los individuos. La categoría de los derechos sociales, cuyos fundamentos residen en los principios de igualdad49, de solidaridad y dignidad de la persona y del trabajador, tienen el objetivo de equilibrar aquellas situaciones de desigualdad sustancial que, por ejemplo, la Constitución italiana tiene como su objetivo en el art. 3.2, también a través de la función promocional del Derecho y, entre otras cosas, gracias al aumento de relevancia del Derecho del trabajo50. Por esta razón, la categoría de los derechos sociales no puede encontrar su común denominador, como se hace erróneamente y muy a menudo, en el hecho de ser derechos a una prestación, sino justamente en esta finalidad de equilibrar situaciones de desigualdad material en la sociedad; por esto, no tratándose de realidades meta-históricas sino muy ligadas a la evolución y desarrollo de la sociedad, el elenco de estos derechos está destinado a transformarse periódicamente, a veces incluso en ausencia de modificaciones formales de las Constituciones. Especialmente en el derecho del trabajo, que se ha fundado en organizaciones taylor-fordista y en contratos de trabajo indefinidos y a tiempo completo, la condición fundamental para acceder a 46

MARSHALL, T.H., Ciudadanìa y clase social, Alianza Ed., Madrid, 1998. PECES-BARBA, G., Curso de Derechos Fundamentales. Teoria General, Madrid, 1995, p. 37. 48 FERRAJOLI, L., “I diritti fondamentali nella teoria del diritto”, en Teoria Politica, 1999, p. 49. 49 MENGONI, L., “I diritti sociali”, en Argomenti di Diritto del Lavoro, 1998, p. 8, que mantiene la idea que “i diritti sociali sono l’espressione di un’evoluzione in senso sostanziale del principio di eguaglianza”. 50 PECES-BARBA, G., Curso de Derechos Fundamentales, op. cit., p. 154 ss. 47

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los derechos sociales ha sido el status de trabajador por cuenta ajena, aun siendo también la causa de la “sujeción no solo laboral, sino social y económica en la que viven los trabajadores”51. Las transformaciones de los mercados y de las organizaciones productivas de las ultimas décadas, el aumento de los desempleados y de los trabajadores autónomos, o falsos autónomos, obligan a reflexionar sobre la necesidad de superar la configuración tradicional de los derechos sociales, que los aplica exclusivamente al trabajo por cuenta ajena52, porque excluye de su ámbito de tutela un porcentaje cada vez mayor de ciudadanos socialmente débiles o económicamente dependientes. Es necesaria una universalización de estos derechos no sólo en función de la dicotomía trabajo autónomo/por cuenta ajena, que garantice estos derechos a todos los ámbitos del amplio espacio de la precariedad laboral, sino en general al trabajo como fenómeno social o, mejor aun, a la condición de ciudadano vista la enorme importancia de la economía informal que, en algunos países, puede llegar a ocupar hasta casi la mitad de la población laboral53. En cambio, actualmente, el efectivo disfrute de los derechos de la persona no específicos de la relación laboral está permitido solamente a los trabajadores que ocupen un puesto de trabajo estable porque la precariedad de la relación laboral, y la esperanza de pasar a una fija, impide en la realidad el ejercicio incluso de los derechos básicos de ciudadanía en el lugar de trabajo54.

6. La accionabilidad judicial de los derechos sociales.

La elección sobre el uso de los recursos de un Estado es una decisión exclusivamente política de los gobiernos, pero, en un momento de clara regresión del welfare state, una posible aunque parcial red de protección para los ciudadanos pueden garantizarla los jueces en su actividad de interpretación de las normas que reconocen derechos fundamentales, que están sobre todo contenidas en las Constituciones. Como es obvio, el posible papel del juez en este tema no se acaba con las sentencias de los tribunales constitucionales porque se tiene que extender en verificar y, en su caso, sancionar las eventuales conductas activas u omisivas de todos los poderes, públicos o privados, en la actuación de los derechos fundamentales, como para cualquier otro derecho. Esta afirmación es un corolario normal de los derechos de cualquier tipo, encuentra muchas dificultades a ser aplicada a los derechos sociales. Sin embargo, si los derechos sociales son iguales a todos los 51

BAYLOS GRAU, A., “Crisis, modelo europeo y reforma laboral”, cit., p. 111. TREU, T., “Diritti sociali europei: dove siamo”, op. cit., p. 436. 53 ABRAMOVICH, V., COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democratico, Madrid, 2006, p. 38. 54 BAYLOS, A., “Eguaglianza, uniformità e differenza nel diritto del lavoro”, en CAPPELLETTI, F. –GAETA, L. (a cura di), Diritto Lavoro Alterità, Napoli, 1998, p. 53. 52

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demás, entonces como cualquier otra situación jurídica subjetiva necesitan de una tutela en caso de infracción, o sea tiene que existir una autoridad, posiblemente judicial, a la que el ciudadano pueda acudir para pedir su actuación efectiva. Usando las palabras del Tribunal Constitucional italiano, el “reconocimiento de la titularidad de los derechos no puede no ser acompañada de su accionabilidad frente a un juez en un procedimiento judicial”55, sino no nos encontramos delante a una situación de derecho. Por esto, el ordenamiento tiene que constituir una acción judicial que permita (preferentemente) el cumplimiento forzoso o una indemnización en caso de incumplimiento. Sin embargo, los problemas principales que impiden la judiciabilidad de los derechos sociales derivan casi siempre de incumplimientos del propio Estado respecto a obligaciones impuestas por las Constituciones, conectándose con la supuesta “minoridad” de los derechos sociales frente a los otros derechos fundamentales56 (véase par. 7). Las conductas abstencionistas de los legisladores frente a las obligaciones constitucionales en materia de derechos sociales son tan frecuentes que han forjado las conciencias de los ciudadanos y a las teorías de los juristas, pero este tipo de incumplimiento si, de un lado, ciertamente no habrían quitado eficacia a los derechos fundamentales civiles, del otro lado, ha creado muchas dificultades concretas en el disfrute de los derechos sociales. El derecho comparado nos enseña que la existencia de una tutela judicial de los derechos fundamentales no ha asegurado su efectividad hacia todos los ciudadanos y, por esto, hay que considerarla una garantía subsidiaria, un corolario de las principales que siguen siendo las garantías institucionales; ella debería entrar en juego solamente en los casos en que haya un incumplimiento por parte del sujeto obligado, el Estado, que pero en estos temas suele ser un deudor muy poco solvente. Pero, en algunos ordenamientos, como el italiano, ha habido una infravaloración de la necesidad de tutelar los derechos fundamentales también a través de la vía judicial, implícitamente aceptando el argumento que atribuye diferente estructura jurídica a los derechos sociales fundamentales frente a los otros. En cambio, en situaciones de crisis, los Tribunales pueden intentar poner un parche a los problemas derivados de los incumplimientos de los legisladores en materia de derechos sociales. Los problemas en la concreta actuación judicial de los derechos sociales pero son muchos y algunos merecen ser señalados. El primero es la escasa especificación del contenido del derecho: este es obviamente un problema que afecta a cualquier derecho antes de su desarrollo legal, con lo cual apelarse a esto desvela una escasa voluntad política de reconocer estos derechos; además, aún en ausencia de precisas reglas legales, se podría usar la técnica de la individuación de su “contenido 55 56

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Corte Costituzionale 8-11 febbraio 1999, n. 26, en Giur. Cost., 1999, p. 183. SALAZAR, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, Giappichelli, Torino, 2000, p. 10, nt. 4.

esencial”, que pero a falta de una definición precisa del derecho puede tener el riesgo de abrir las puertas a una discrecionalidad del legislador ordinario tan amplia que excluye solamente el aniquilamiento del propio derecho 57 . Esta compleja operación ha sido llevada a cabo por la jurisprudencia con el fin de individualizar el contenido mínimo de algunos derechos civiles mientras ha sido utilizada bien poco para los derechos sociales58. En cualquier caso, aún cuando el derecho no está especificado por la jurisprudencia Constitucional, su contenido mínimo se puede fácilmente extraer de los análisis de las fuentes internacionales, así que no se puede excluir nunca del todo su accionabilidad judicial. El segundo tipo de problemas es la dificultad técnica de ejecutar sentencias en materia de derechos sociales porque se caracterizan por tener eficacia “colectiva” y no hacia un solo individuo, y generalmente los procesos laborales no están pensados para una ejecución colectiva de las sentencias. El tercero y último, y quizás más grave porque más difícil de solucionar, reside en la escasa (o casi nula) tradición e imaginación de los operadores del derecho en las garantías judiciales de los derechos sociales59. Un claro ejemplo de lo que podría ocurrir usando la “imaginación” en el campo de los derechos sociales se puede sustraer, en Italia, del tema de la accionabilidad judicial del derecho a la dignidad, a la salud y al trabajo puestos en peligro en un caso de acoso moral (mobbing). Las agresiones psicológicas en el lugar de trabajo constituían desde hace tiempo una realidad ya suficientemente conocida y han entrado en las salas de los tribunales y en las aulas de la Universidad, pese a que la disciplina jurídica en Italia padeciese la ausencia de una normativa ad hoc. En Italia, gracias al trabajo de la doctrina y, sobre todo, de la jurisprudencia60, se ha llegado a afirmar una nueva categoría de daño no patrimonial, el existencial61, que ha permitido la extensión de la tutela de la salud construida sobre el daño biológico a cualquier otro aspecto de la vida humana62, separándolo del art. 32 de la Constitución y uniéndolo a otros derechos fundamentales de la persona. También el Tribunal Constitucional italiano ha intentado echarle fantasía para reforzar la 57

SALAZAR, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, op. cit., pp. 130-132. SALAZAR, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, op. cit., p. 98; ABRAMOVICH, V. – COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democratico, op. cit., p. 61. 59 ABRAMOVICH, V. –COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democratico, op. cit., p. 28 e ss. 60 Por todas, Corte Cost. 11.7.2003, n. 233, en FI 2003, I, c. 2201 y Cass. n. 8827 y 8828, ambas del 31.5.2003, en DR 2003, 816. 61 Sobre el mismo, para un análisis completo, CENDON, P.-ZIVIZ, P., Il danno esistenziale, una nuova categoria della responsabilità civile, volume de Il Diritto Privato oggi, serie a cura di CENDON, P., Giuffrè, Milano, 2000. Para una composición del debate doctrinal y jurisprudencial en el ámbito jurídico laboral, cfr. AMATO, F.-CASCIANO, V.LAZZERONI, L.-LOFFREDO, A., Il mobbing, Giuffrè, Milano, 2002, pp. 99-158; NOGLER, L., “Danni personali e rapporto di lavoro: oltre il danno biologico”, en Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2002, p. 287. 62 GAROFALO, D., “Mobbing e tutela del lavoratore tra fondamento normativo e tecnica risarcitoria”, in ILLe-J, n. 1, 2004. 58

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instrumentación de algunos derechos sociales fundamentales: los ejemplos más evidentes son las sentencias “aditivas” de prestación y las “monitorias”, con las cuales el TC ha añadido a las leyes objetos del control de legitimidad constitucional unos contenidos normativos ausentes. Con el primer tipo de sentencia, el Tribunal ha expresamente individualizado la prestación debida y el sujeto obligado, mientras en el segundo ha afirmado principios que se deben utilizar como guía en la actividad del legislador y de los jueces. Este tipo de sentencias, aunque incoercibles respecto al legislador, se han usado con el fin de individualizar una prestación concreta o un principio general en materia social. Desde los años '90, cuando la crisis ha empezado a ir emparejada en Europa con el pensamiento único liberista, el Tribunal Constitucional italiano ha usado cada vez menos las sentencias aditivas de prestación y con mucha más frecuencia las monitorias porque la nueva situación económico/política que se estaba produciendo “imponía” una referencia a la cuestión del coste de las prestaciones en las argumentaciones del órgano judicial. Las sentencias monitorias, no obligando directamente el Estado a un gasto sino poniendo un principio, resultaron ser más acordes con las políticas de gobiernos que han tenido como preocupación principal, cuando no exclusiva, justamente el recorte del gasto público. No es un caso, entonces, si el Tribunal italiano ha cambiado sus técnicas judiciales cuando tenía que dictar sentencias sobre los derechos sociales “costosos”, excluido quizás el derecho a la salud, justo mientras Italia se enfrentaba al problema de entrar en los parámetros financieros del Tratado de Maastricht de 1992, y esta actitud “prudente” se ha visto confirmada con más contundencia con la crisis empezada en 2007.

7. ¿Derechos civiles versus derechos sociales?

Estas dificultades que encuentran los derechos sociales en su desarrollo político y jurídico demuestran quizás que para garantizar una tutela eficaz a los ciudadanos a través de ellos hay que enterrar el mito según el cual los derechos civiles no necesitan de conductas activas por parte del Estado sino de un actitud de mera abstención, mientras los derechos sociales serian siempre derechos prestacionales. Es necesario, por lo tanto, verificar las argumentaciones de aquellas distinciones teóricas que, diferenciando la conducta que el Estado debe asumir en la actuación de los derechos civiles por un lado y sociales por el otro, de hecho asigna a las dos categorías diferentes estructuras jurídicas. Así que la afirmación - repetida hasta la saciedad - según la cual los derechos sociales no serian inmediatamente exigibles por parte de los ciudadanos, en ausencia de actuación legislativa o administrativa de los mismos, los reduce a declaraciones de (buena) voluntad y esconde la idea de una diferencia estructural frente a los derechos civiles. No puede ser un caso 23

que estos últimos se definan a menudo libertades con el fin de subrayar su inmediata garantía porque al Estado le tocaría solamente la función de abstenerse de conductas represivas. El uso instrumental del termino libertad 63 demuestra la dificultad, cuando no la inutilidad, de aplicar semejantes distinciones. La misma expresión, normalmente utilizada entre los juristas, de “libertad negativa” desvela las equivocaciones que pueden producir un uso impropio de algunas categorizaciones; ella deriva de la teorización política liberista y olvida que toda libertad es siempre una “libertad desde” y una “libertad para”64. Por esto sería más útil, antes que imaginar categorías y sacar consecuencias de aquellas, analizar los derechos, que constituyen unas “no-definiciones” por naturaleza65, y reconstruir sus contenidos. Si quisiéramos en todo caso pasar a analizar estas categorías clásicas, se puede notar que no todos los derechos a una prestación son derechos sociales y viceversa. Existen derechos sociales que, a primera vista, no necesitan de alguna prestación de parte del Estado, o como mucho de una actitud de abstención, como en el caso de la libertad sindical y de la huelga66; por otra parte, se puede decir que cualquier derecho contiene en sí mismo una dimensión de libertad frente a la interferencia del Estado. Con estas premisas no se puede negar, entonces, que todos los derechos fundamentales, y no sólo los derechos sociales, necesitan de reglas precisas que garanticen su ejercicio y su propia efectividad porque, como se ha dicho, contienen sea elementos que presuponen una prestación sea una abstención67: también el derecho a votar, el derecho de propiedad o incluso el derecho a formar una familia serían de difícil comprensión en ausencia de reglas legales que los hagan concretos 68 y de una acción institucional, administrativa y judicial que garantice su efectividad. Es casi intuitivo, y quizás por esto escapa al análisis jurídico, que el Estado efectúa una serie de prestaciones 69 , además muy costosas, con el fin de garantizar los derechos civiles y políticos; la única diferencia con las prestaciones necesarias para garantizar los derechos sociales reside en el hecho que las primeras parecen casi "naturales" porque existen en el ordenamiento jurídico desde hace varios siglos y han tenido tiempo de sedimentarse en las conciencias de los juristas y de la mayoría de los ciudadanos. También por esta razón, en periodos de crisis se quiere hacer creer que es necesario recortar los derechos con prestación muy caras, como son los derechos sociales; sin embargo, los derechos civiles también son derechos prestacionales, y bien caros, y no 63

DICIOTTI, E., Il mercato delle libertà, Bologna, 2006, p. 13. DICIOTTI, E., Il mercato…, op. cit., p. 16. 65 BIN, R., “Diritti e fraintendimenti”, en Rag. Prat., 2000, n. 14, p. 17. 66 Derechos que han sido desarrollados y especificados sucesivamente por una o más normas jerárquicamente inferiores. 67 ABRAMOVICH V. –COURTIS C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, 2002, pp. 27-37. 68 ABRAMOVICH V. –COURTIS C., Los derechos sociales en el debate democratico, op. cit., p. 27. 69 Los tribunales en el caso del derecho a la justicia, las fuerzas armadas para el derecho a la seguridad y así se podría seguir para todos los derechos. 64

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se pueden considerar más importantes para una sociedad que el derecho a la salud o a la educación, cada vez más puestos en discusión por las políticas neo-liberistas. Es evidente, entonces, que en ausencia de cualquier rígida diferenciación entre derechos fundamentales70, esta categorización - que distingue entre efectividad y estructura de los derechos de primera y segunda generación - encarna en sí y transfiere en el plano jurídico la contraposición política existente entre Estado Liberal y Estado Social, intentando acreditar jerarquías y preferencias entre derechos71. Una ulterior prueba de la funcionalidad de la distinción entre derechos fundamentales de primera y de segunda generación a la creación de derechos de primero y segundo rango se puede encontrar en las argumentaciones que la doctrina y la jurisprudencia han usado para fundamentarla. En primer lugar, la distinción entre normas constitucionales directamente vinculantes y normas programáticas no tiene ninguna razón de ser si es verdad que en Italia, por ejemplo, el Tribunal Constitucional en su primera sentencia quitó cualquier valor a esta diferenciación72 que, a pesar de ello, sigue formando parte del debate científico en el tema. Según esta doctrina liberal clásica, los derechos sociales forman sí parte de las Constituciones modernas pero dentro de normas programáticas que tienen el único efecto de guiar a los poderes públicos en su acción pero sin alguna consecuencia inmediata para los ciudadanos, que además no tienen instrumento ninguno para pedir su actuación. Esta afirmación trae su origen del necesario carácter genérico de la redacción de las normas constitucionales, redacción que, por otra parte, afecta a todos los derechos fundamentales, sean civiles o sociales. La necesidad de especificar un derecho a través de una ley ordinaria no puede sin embargo excluir la existencia del propio derecho visto que, en la misma situación, nunca se ha pensado que los derechos civiles y políticos pudieran tener una naturaleza programática o que no se pudieran ejercer en un juicio. Si nos enfrentamos a la cuestión correctamente, tenemos que concluir que la diferencia entre las dos categorías de derechos se debe a una opción exclusivamente política que, por otra parte, es ilegítima constitucionalmente, si es fruto de una decisión de desarrollar sólo una parte de las Constituciones. Conectada lógicamente con esta es la objeción según la cual la diferencia estructural entre derechos civiles y políticos, de un lado, y sociales, del otro lado, se fundamentaría en la diversidad de posiciones que ocupan las dos categorías de derechos fundamentales en las Constituciones; este tipo de argumento no tiene en cuenta que la colocación separada de los derechos en las Constituciones se puede fácilmente explicar con la escasa homogeneidad de sus objetos y con la

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SALAZAR, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, op. cit., p. 111. BIN, R., “Diritti e fraintendimenti”, op. cit., p. 15. 72 Sentencia Corte Cost. 5 giugno 1956, n. 1, in www.cortecostituzionale.it 71

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distancia entre los periodos históricos en los que han emergido, que han determinado una sistemática separada. En especial, este discurso una vez más no vale en el caso de la Constitución italiana, que no contiene ninguna división entre libertades y derechos; es más, desde su aprobación en 1948 se caracteriza por una equiordinación axiológica de los derechos que ha sido completada formalmente con la reforma de 2001; en esta reforma se ha modificado el artículo 117, en el que se expresa claramente el principio según el cual el Estado determina "i livelli essenziali delle prestazioni concernenti sia i diritti civili sia i diritti sociali", poniendo los dos derechos en el mismo plano y dando por descontado que los dos necesitan de prestaciones por parte del Estado para que puedan ser desarrollados y garantizados. Especial relevancia en la distinción entre derechos fundamentales de primera y segunda generación se tiene que reconocer a la falta de determinación del sujeto obligado a garantizar los derechos sociales contenidos en las Constituciones. La cuestión es muy importante porque en estos casos es justamente el Estado el principal obligado a satisfacer las exigencias de los ciudadanos; en realidad, este debate esconde, detrás de una fachada jurídica, la muy concreta cuestión del coste económico de los derechos73, que es un problema de naturaleza moral y política74, así como todos los problemas jurídicos son fundamentalmente problemas de principios morales y no técnicos o de estrategia75, y quizás más en periodos de crisis. Los recursos económicos y la cobertura de las exigencias primarias de las personas constituyen una condición de la propia configuración de la libertad de un individuo como real capacidad de actuar y lo mismo vale en el caso de todos los derechos fundamentales; así también en el caso de los derechos civiles, que no se caracterizan especialmente por el hecho de ser de bajo coste para el Estado76, sea los "clásicos" sea los más recientes, como por ejemplo el derecho a la privacidad. Se trata, una vez más, de decisiones políticas que tienen el efecto de utilizar los recursos del Estado en una dirección y no en otra. Por esta razón, el debate científico debería evitar reconstrucciones jurídicas que pueden mistificar porque se basan en supuestas diferencias estructurales entre derechos con el fin de evitar que las motivaciones que mueven estas políticas sean muy evidentes a la opinión pública. Con esto no se quiere decir que la ciencia jurídica se tiene que mantener al margen de las consecuencias concretas que derivan de los principios del ordenamiento. Es más, es necesario que los costes de todos los derechos garantizados en el ordenamiento sean cada vez más conocidos y transparentes y recordar como su concreto ejercicio dependa de la posibilidad de usar de los bienes funcionales a su disfrute. Constituye una gran contradicción afirmar que una persona tiene derecho a hacer algo si luego no se 73

Vid. HOLMES S.-CASS R., Il costo dei diritti: perché la libertà dipende dalle tasse, Bologna, 2000. DICIOTTI E., Il mercato…, op. cit., p. 111. 75 DWORKIN R., Taking rights seriously, Cambridge, 1977, p. 95. 76 En este sentido también SALAZAR C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, op. cit., p. 13. 74

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le concede la posibilidad de acceder a los bienes que hagan este derecho efectivo. En suma, y utilizando una perspectiva muy familiar a los laboralistas en lo que a la titularidad del derecho de huelga77 se refiere, hay que distinguir atentamente entre la titularidad de un derecho y la posibilidad concreta de ejercerlo, que deriva de la indisoluble relación existente entre libertades (efectivas, positivas pero también negativas) y bienes. Como ejemplo basta con mirar a cualquier derecho y ver si sea inteligible sin el uso del bien funcional a su concreto ejercicio 78 ; no se podría, por ejemplo, hablar de libre circulación (efectiva) si no existiera, al menos teóricamente, la posibilidad para todos de utilizar un medio de transporte, público o privado, o carreteras en buenas condiciones y, para garantizar todo esto, son necesarias prestaciones estatales. Los poderes públicos pueden incluso optar por delegar el papel de actuar algunos derechos fundamentales a sujetos privados si piensan que en momentos de crisis esto sea más eficaz para los ciudadanos, pero en este caso no pueden dejar de vigilar sus acciones ni abandonar su obligación de protección, que consiste en el deber de evitar que terceros puedan vulnerar el concreto disfrute de los derechos mismos79. Este fenómeno, con el que el Estado puede atribuir a un privado el papel de garantizar los derechos sociales de los ciudadanos en algunas situaciones especiales, se puede presentar sobre todo en los derechos fundamentales “no específicos” de la relación laboral80, pero es muy frecuente también en los conocidos casos del derecho a la educación o a la salud (escuelas y hospitales privados) y que se multiplican en tiempos de crisis, en que los Estados se quieren quitar de encima los gastos derivados de sus obligaciones sociales. Estas circunstancias no pueden tener el efecto de comprimir los derechos fundamentales, al menos por lo que al aspecto de la "abstención" se refiere, si tienen que ser garantizados por el empresario: el clásico ejemplo es el del derecho a la libre expresión de las ideas del trabajador, que no puede ser restringido por el empresario durante la relación laboral. En algunos casos, sin embargo, como por el derecho a la salud, el empresario está obligado a garantizar al ciudadano/trabajador el concreto ejercicio de su derecho fundamental a través de una serie de prestaciones que implican un coste económico, con razón de su función y que no puede sufrir limitación ninguna en los periodos económicos de crisis. Por esto, y haciendo un esfuerzo de síntesis, las obligaciones a cargo del Estado en la atribución de los derechos sociales a los ciudadanos no se reducen si los delega a los privados ni en tiempos de crisis. Las garantías institucionales funcionales a su disfrute81 resultan ser: la adopción 77

Sobre el tema vid. LOFFREDO, A. (Coord.), La titolarità del diritto di sciopero, Cacucci, Bari, 2008. Sobre el tema y con múltiples ejemplos v., DICIOTTI E., Il mercato…, op. cit., p. 68. 79 ABRAMOVICH V. –COURTIS C., Los derechos sociales en el debate democratico, op. cit., p. 23. 80 Los derechos fundamentales de los trabajadores no constituyen una repetición de aquellos de los ciudadanos, como subrayan, entre otros, AVIO, A., I diritti inviolabili nel rapporto di lavoro, Giuffrè, Milano, 2001, p. 189 y PALOMEQUE LOPEZ M.C., Los derechos laborales en la Constitución Española, Madrid, 1991, pp. 31 ss. 81 ABRAMOVICH V. –COURTIS C., Los derechos sociales en el debate democratico, op. cit., pp. 56-71. 78

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de medidas legislativas y administrativas de actuación de los principios, como por ejemplo la fijación de una reserva de ley con el fin de limitar la discrecionalidad administrativa; vigilar el estado de desarrollo de los derechos e informar a los ciudadanos a través del derecho a la correcta información sobre la programación financiera; acciones judiciales específicas para tutelar los derechos sociales; obligación de progresión, y correspondiente prohibición de regresión, en materia social. Esta última forma de tutela tendría como contenido esencial la prohibición de adoptar medidas que reduzcan el disfrute de los derechos por parte de los ciudadanos o, al menos, la obligación para el Estado de justificar medidas legales regresivas82, análogamente con la cláusula de no regresión del ordenamiento de la Unión Europea. El problema es hoy más grave que antes a causa de la transformación/regresión del sistema del Estado Social en periodos de crisis que, junto con el intento teórico de mover las tutelas del derecho del trabajo desde la relación laboral hacia el mercado, está vaciando la efectividad de los derechos sociales y está ocultando un abandono del Estado Social83 y el retorno hacia un Estado liberal; sin embargo, es justamente cuando hay más crisis que el principio de no regresión y “su racionalidad intrínseca se afianza. A mayor crisis económica y social, mayor necesidad solidaria de proteger contra los efectos expoliadores de una brecha social existente, que tiene su razón de ser en un proceso de apropiación de los poderes de los más por los menos”84. abriendo una clara contradicción con muchas Constituciones. En este sentido es importante notar como en algunos casos los ordenamientos jurídicos están intentando rebelarse a este proceso confirmando que, también en tiempos de crisis, existe un principio de imposibilidad de modificar la cláusula de Estado Social85, como ha hecho, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en la sentencia que ha valorado la legitimidad constitucional de la ley que ha ratificado el Tratado de Lisboa sin pasar por el referéndum86. La Constitución italiana no contiene una cláusula expresa que define el Estado como Social pero la presupone en cuanto su art. 3.2 obliga la República a una constante progresión en la remoción de los obstáculos socio-económicos que impidan su alcance, poniendo un principio de progresión en los derechos sociales, que es algo más 82

Con la finalidad de evitar que algunos gobiernos puedan tomar medidas de reducción del gasto social, algunas Constituciones ponen un porcentaje mínimo del producto interior bruto que tiene que ser destinado a la satisfacción de algunos derechos sociales de los ciudadanos, por ej. La de Costa rica (art. 78) fija que el gasto para la educación publica no puede ir por debajo del 6%; noticia que aprendemos de ABRAMOVICH, V. –COURTIS, C., Los derechos sociales en el debate democratico, op. cit., p. 65. 83 AVIO A., I diritti inviolabili nel rapporto di lavoro, op. cit., p. 184. 84 CORNAGLIA, R.J., “El principio de progresividad como protecciòn de la propiedad social y la indemnidad del trabajador”, en RAMÌREZ, L.E., Derecho del trabajo. Hacia una Carta Sociolaboral Latinoamericana, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 229. 85 Hablan de “garantía de eternidad” de la clausula comentando esta sentencia, APARICIO TOVAR, J.-CENDÒN TORRES, R., “La garantìa de eternidad de la clausula social del Estado democratico de derecho frente a posibles agresiones por parte del derecho de la Uniòn Europea”, en Revista de Derecho Social, 2009, p. 157. 86 Se trata de la sentencia n. 72 de 30 de junio de 2009.

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que la mera cláusula de no regresión, y debería garantizar a todos los ciudadanos que ninguna crisis puede nunca ser una excusa para no perseguir una mejora constante de los derechos sociales, que esta crisis quiere poner en peligro más que cualquier otra precedente.

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