Boletín sobre derechos de los grupos étnicos Boletín N° 9 Bogotá, Diciembre de 2014

DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL Delegada para indígenas y minorías étnicas

La identidad cultural es el conjunto de rasgos característicos de una sociedad o de un grupo humano relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo el cual genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a un colectivo social determinado, producto de su interacción en un espacio social determinado. La cultura fue reconocida en la Constitución de 1991 como un valor, un principio y un derecho que goza de especial protección fomento y divulgación por parte del Estado y sus autoridades. También ha sido definida como la manifestación de la diversidad de las comunidades, de la riqueza humana y social de los pueblos y; como un instrumento para construir sociedades organizadas. La Constitución colombiana consagra un amplio bloque normativo que protege la diversidad cultural como un valor esencial de nuestra Nación, denominado por la doctrina como la Constitución Cultural1

Contenido y alcance del derecho a la identidad cultural El artículo 1º de la Constitución consagra el pluralismo como un valor y como principio que guía el ordenamiento jurídico nacional. En armonía con esta disposición, el artículo 7 señala que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. El reconocimiento de este principio, se fundamenta en la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y de comprensión del mundo diferente a la cultura de la sociedad mayoritaria. “La identidad cultural constituye un derecho no sólo porque el ordenamiento jurídico lo reconoce como tal (artículo 7 y 8 de la C.P), sino porque está íntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado Social de Derecho de pluralismo, libertad y vida digna que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar que el límite lo constituyen los derechos del otro. Es así, un derecho fundamental del colectivo social y de cada una de las personas que pertenecen a él”2 El patrimonio cultural de la Nación, se divide en material e inmaterial. El primero está constituido por los bienes, muebles e inmuebles, de especial importancia para el patrimonio cultural de los pueblos y; el segundo comprende “(…) las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza, su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana” (Artículo 8 de la Ley 1185 de 2008, Y artículo 2.1 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Inmaterial, Unesco).

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Sentencia C-742/2006 Sentencia T- 477 de 2012

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El reconocimiento del principio de respeto y protección de la diversidad étnica y cultural, lo contiene la Constitución Nacional en el artículo 8º el cual consagra que es obligación del Estado y todas las personas proteger las riquezas culturales de la Nación; en el artículo 10, el cual establece que pese a que el castellano es el idioma oficial del país, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios; en el artículo 70 que señala a la cultura en sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y, del artículo 72 que llama la atención sobre la obligación del Estado de proteger el patrimonio cultural. El Convenio 169 de la OIT, aprobado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991, define los pueblos como aquellos “(…) cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos parcial o totalmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una legislación especial” (artículo 1.1.a). De otro lado, el Convenio define los pueblos indígenas como aquellos que descienden “(…) de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas (artículo 1.1.b)”. Atendiendo las definiciones, del Convenio 169 de la OIT la Corte precisó lo siguiente: “(…) dos son las condiciones subjetivas y objetivas, a que acude la doctrina especializada para identificar un grupo humano como etnia, de un lado ‘la conciencia que tienen los miembros de su especificidad”, y de otro, “los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de cultura; (..) Conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema deBoletín valores1236 que caracteriza a una colectividad humana. En este conjunto se entienden Bogotá, Diciembre 12/2011 agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos." 3

MARCO JURÍDICO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL Constitución Nacional La Constitución Nacional, hace reconocimiento del derecho a la identidad y diversidad cultural en los siguientes términos: (i) en el Preámbulo establece que son fines de la organización político institucional, fortalecer la unidad de la Nación y asegurar la convivencia, la justicia y la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo. (ii) El artículo 1° de la Carta, define a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista. (iii) Los artículos 7° y 70 de la Constitución, consagran el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7°), lo define como uno de los principios fundantes del Estado, y le atribuye a la cultura en sus diferentes

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Sentencia SU-383 de 2003

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manifestaciones, la condición de pilar de la nacionalidad. El artículo 70 superior reconoce con igual dignidad, a todas las culturas que conviven en el país. En desarrollo de este reconocimiento, el artículo 10 de la Carta acepta la oficialidad local de los dialectos y lenguas de las minorías étnicas y el artículo 68 superior, el derecho de estos grupos a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. (iv) Los artículos 286, 287, 329 y 330, establecen que los territorios indígenas serán entidades territoriales, con autonomía para la gestión de sus intereses y el derecho a gobernarse por autoridades propias. (v) Los artículos 171 y 176 prevén la participación especial en el Congreso, de las comunidades indígenas, negras mediante la elección de dos senadores y de los representantes a la Cámara que determine la ley y (vi) el artículo 246 consagra el derecho de los pueblos indígenas a impartir justicia dentro de sus comunidades de acuerdo con sus usos y costumbres y señala los elementos de la jurisdicción especial indígena.

Convenios Internacionales de derechos humanos El derecho a la identidad cultural tiene fundamento en varios instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, entre los más importantes se destacan los siguientes: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el cual dispone que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. (Art. 27). El Convenio 169 de la OIT consagra en el artículo 4.1 que los estados tienen la obligación de adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar, entre otros aspectos, las culturas y el medio ambiente de los pueblos indígenas y tribales; luego, en el artículo 5, dispone que los estados, al aplicar el Convenio, deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos, así como respetar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones; por último, el artículo 8.2 que reconoce el derecho de dichos pueblos a “(…) conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce que estos pueblos tienen derecho a (i) conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (artículo 5); (ii) “a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura”, para lo cual los estados deben establecer mecanismos eficaces para prevenir y resarcir los daños causados por “todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica” (artículo 8); (iii) “a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales; (iv) “a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus

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lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos” (artículo 12.1); (v) “a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos” (artículo 13.1); y (vi) “a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital” (artículo 24.1). La Declaración de Friburgo sobre Derechos Culturales, emitida en el marco de la Conferencia de la Unesco en 2007, reconoce los derechos de todas las personas, individual y colectivamente (i) elegir y a que se respete su identidad cultural, en la diversidad de sus modos de expresión (artículo 3.a); (ii) a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas que en su diversidad, constituyen el patrimonio común de la humanidad (artículo 3.b); y (iii) al acceso y participación en la vida cultural. A nivel internacional, este reconocimiento del derecho a la identidad cultural, también está reconocido en el artículo 14 de la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, suscrita en Viena en 1988, la cual prevé que las partes adoptarán medidas adecuadas para evitar y erradicar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, con pleno “respeto de los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de dichos cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente” (negrilla fuera del texto). “Diversos instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno han reconocido la necesidad de proteger el conocimiento tradicional de las comunidades étnicas. Así, del Convenio sobre la Diversidad Biológica hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 se puede derivar normas de amparo al conocimiento tradicional. Dicho Convenio, entre otras obligaciones, definió que los Estados deben: a) respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica; b) promover su aplicación “con la aprobación y participación de quienes posean esos conocimientos” y c) fomentar que los beneficios derivados de esos conocimientos se compartan equitativamente. Por su parte, la Decisión Andina 391 que establece el “Régimen común sobre acceso a recursos genéticos” (1996) reconoce la existencia del conocimiento tradicional y la facultad de las comunidades de decidir sobre ellos. En igual línea, la Ley 191 de 1995 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera” establece en el artículo 8º la necesidad de obtener el consentimiento previo de las comunidades indígenas para el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos y el deber de retribuir equitativamente los beneficios en pro de los pueblos indígenas. El conocimiento tradicional es parte del derecho fundamental a la identidad cultural de la comunidad indígena y por ende ha de ser protegido ante cualquier tipo de vulneración”4

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T-477 de 2012

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En la Legislación Nacional Además de lo previsto en la Constitución el derecho a la identidad cultural está amparado en la Ley 397 de 1997 por la cual “…se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas”–modificada por la Ley 1185 de 2008- resalta los derechos de los grupos étnicos y lingüísticos, las comunidades negras y raizales y los pueblos indígenas: (i) a conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a beneficiarse de una educación que asegure estos derechos; (ii) a la protección de sus lenguas (artículo 1°); (iii) a conservar los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que sea parte de su identidad cultural; (iv) a gozar de derechos de autoría colectiva con el fin de proteger sus lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes; (v) a recibir apoyo en sus procesos de etnoeducación; y (vi) a obtener estímulos para la difusión de su patrimonio a través de los medios de comunicación (artículo 13). Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 de la OIT. “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes” ; la cual señala que los grupos étnicos deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, sin obstáculos ni discriminación alguna; que está prohibido emplear la fuerza que conlleve a la violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales; que el Estado deberá adoptar las medidas especiales que se requieran para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los grupos étnicos; garantizarles el goce efectivo y sin discriminación de los derechos humanos de los cuales es titular la población mayoritaria del país y; a reconocer y proteger, las prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de los grupos étnicos ; así como sus valores e instituciones.

Amparo del derecho a la identidad cultural En La Jurisprudencia Constitucional La jurisprudencia constitucional ha venido amparando el derecho a la identidad cultural, como la obligación del Estado de no emprender ni patrocinar campañas de evangelización de las comunidades indígenas y la facultad de dichas comunidades de adoptar medidas dirigidas a preservar sus creencias religiosas y sus prácticas ancestrales ligadas al territorio, incluso cuando la amenaza proviene de integrantes de la misma comunidad5. En la sentencia C-027 de 1993, al examinar la constitucionalidad del Concordato suscrito por Colombia con el Vaticano, la Corte estimó que la protección de la identidad cultural impide que el Estado asuma compromisos que promuevan la evangelización de los pueblos indígenas, por esta razón declaró inexequible el artículo VI de dicho instrumento. La Corte reconoció que las comunidades indígenas, en ejercicio de su autonomía, pueden adoptar medidas para impedir que sus tradiciones y costumbres desaparezcan, como limitar la práctica pública de religiones ajenas a sus creencias ancestrales, así como el proselitismo religioso. SU-510 de 1998. Resaltó en la Sentencia T-772 de 2005, que el derecho a la identidad cultural comparte naturaleza individual y de grupo; expresando que “…el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad”; también expreso que el derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas puede ejercerse no solamente en los territorios étnicos sino en todo el territorio nacional. (T-772/2005). La jurisprudencia constitucional, también ha reconocido que las prácticas y tradiciones de las comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca, en tanto manifestación cultural, están amparadas no solamente por el artículo 7 superior, 5 SU-510 de 1998 por las disposiciones que reconocen su derecho a la autonomía, lo que significa que tales prácticas no sino también pueden ser limitadas sino por razones poderosas desde el punto de vista constitucional. (Revisar C- 882 -11). Calle 55 No. 10-32 · Bogotá - Colombia · PBX: (57) (1) 314 73 00 ext. 2321 · Línea Nacional: 01 8000 914814 www.defensoria.org.co

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A nivel nacional, el reconocimiento de la relación entre las tradiciones indígenas y la hoja de coca se puede hallar en el artículo 7 de la Ley 30 de 1986, el cual indica que “[e]l Consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de éstas por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”. C882 de 2011

La Corte Constitucional a lo largo de su línea jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los grupos étnicos, ha señalado las siguientes prerrogativas para los grupos étnicos y sus comunidades:

La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada se ha pronunciado sobre la existencia de una Constitución cultural en el texto de la de la Carta Política de 1991, expresando que este principio se materializa en la protección de las diferentes manifestaciones culturales de la Nación, que implica para el Estado, sus autoridades y la sociedad en su conjunto “el reconocimiento de las siguientes facultades a los grupos Étnicos: (a) Que los grupos étnicos son sujetos de derechos fundamentales;(b) Que esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; (c) que la acción de tutela sea el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos de los miembros de los grupos étnicos, tanto a nivel individual de sus miembros, como de la colectividad”.. En la C- 882 de 2012, así se pronunció la corte frente a la protección del derecho fundamental de identidad cultural de los grupos étnicos:

(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir 6 protección de su propiedad T-601 de 2011;T-513 de 2012; T-intelectual 514 relacionada de 2012 con obras, creaciones culturales y de otra índole”6.

“Es claro para esta Corporación que con fundamento en la Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural, lo cual implica de manera predominante, la promoción y garantía de una educación especial, diferencial y étnica para estos grupos poblacionales. La jurisprudencia constitucional ha aclarado igualmente que el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, como todos los demás derechos, no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites constitucionales en principios fundantes del Estado constitucional de Derecho, tales como la dignidad humana, el pluralismo y la protección de las minorías, que son presupuestos normativos no solo del Estado Social de Derecho sino de la posibilidad misma del pluralismo y de la tolerancia”.

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