DIARIO CONSUMIDOR Doctrina: Herramientas de protección. Las Medidas Preventivas Administrativas y el Beneficio de Justicia Gratuita Por Gerardo M. Gullelmotti Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad y la autoridad de aplicación en materia de Defensa del Consumidor Por Cora Erramouspe Trato digno a los consumidores y usuarios Por Alexis F. C. Corti y Laura I. Iorio Las nuevas acciones de clase de consumidores y usuarios: a la luz del fallo “Halabi”, la ley 26.361 y el nuevo Código Civil y Comercial Unificado Por María Belén Aliciardi Jurisprudencia: ”Siberia S. A. v. DNCI- s/defensa del consumidor – LEY 26361 – ART 35″, C. Cont. Adm. Fed., sala V, (31/03/2015) Confirman multa a una empresa por inconvenientes en la entrega de entradas para un recital ”G., A. C. v. ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios”, Sup. Corte Just. Provincia de Buenos Aires, (01/04/2015) Daños y perjuicios por intoxicación por consumo de patitas de pollo adquiridos en un local de comidas rápidas ”C. M. C. y otro v. EDESUR S.A. s/Daños y perjuicios”, C. Nac. Civ. y Com Fed., sala II, (16/03/2015) Defectuosa prestación del servicio eléctrico y daño punitivo ”Iglesias, Karina Paula y otro/a v. Banco Frances BBVA S.A.”, C. Civ. y Com. de Mar del Plata, (16/04/2015) Derechos del consumidor y constitucionalidad de la mediación obligatoria

Herramientas de protección. Las Medidas Preventivas Administrativas y el Beneficio de Justicia Gratuita Por Dr. Gerardo M. Gullelmotti No obstante la letra de la ley, y las directrices y criterios básicos que esta asienta, son fundamentales las herramientas que otorga la normativa. Una de ellas son las llamadas “medidas preventivas” receptadas por el artículo 45 de la ley nacional, y por el artículo 10 de la ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dichas medidas tienden a preservar el derecho del consumidor, evitando eventuales consecuencias dañosas que podrían producirse por la falta de observancia a la norma, sin ingresar en el examen de la cuestión de fondo. Indefectiblemente, cuando de medidas preventivas administrativas se habla, surge la comparación con las medidas cautelares judiciales. En este punto es interesante rescatar algunos comentarios efectuados en un artículo publicado en LA LEY 21/11/2011, por Federico Álvarez Larrondo, en su análisis del fallo “Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I ~ 2011-05-23 ~ Galeno Argentina S.A. c. GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”. Como primera medida rescata que el tribunal equipara las medidas preventivas administrativas (en adelante MPA), con las reguladas en los códigos de forma. Respecto de las diferencias principales, sostiene el Dr. Álvarez Larrondo en su artículo, que las medidas cautelares “ … no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio. ... las medidas preventivas administrativas no son un accesorio de otro proceso, sino que son un deber impuesto a la Autoridad Administrativa como fin, cual es el de evitar, prevenir (y no sólo sancionar), la producción de hechos o actos violatorios del orden constitucional y legal de consumo”, entendiéndose así que estas constituyen un fin en sí mismas. Sostiene a su vez que “ las medidas preventivas administrativas no buscan asegurar el resultado del sumario, tal como la cautelar lo hace en sede judicial en pos de afianzar el resultado del pleito (...) persiguen una finalidad distinta a la de las medidas cautelares, dado que las mismas no persiguen asegurar el resultado del proceso sumarial, sino detener la violación de la ley de la cual la Autoridad administrativa es custodia. Esta es la diferencia central entre la medida cautelar judicial y la MPA de consumo”. A raíz de ello, estamos en condiciones de afirmar, que las medidas preventivas administrativas, siguiendo el sentido de la norma, pueden ser dictadas por la Autoridad de Aplicación de oficio, sin necesidad de petición de parte, independientemente del estado del procedimiento. por ende, no son asemejables a las medidas cautelares, sino que son “medidas de fondo dictadas anticipadamente con la finalidad de dar cumplimiento al rol de policía que detenta la autoridad de aplicación...”, teniendo un fuerte impacto en la resolución de conflictos de consumo. Para que las MPA puedan ser dictadas, deberán cumplirse los requisitos del peligro en la demora y de verosimilitud en el derecho, pudiendo ordenarse, por ejemplo, el cese de la conducta que se reputa como violatoria de la ley, o bien que no se innove sobre una determinada situación. Generalmente, los que se persigue con el dictado de este tipo de medidas, son conductas necesarias para mayor y mas acabada tutela de los derechos de los consumidores y usuarios. El acceso a la justicia. Beneficio de justicia gratuita. El beneficio de justicia gratuita que expresamente establece el art. 53 de la reformada Ley 24240 (mod. por Ley 26.361), alcanza todas “las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la mentada ley en razón de un derecho o interés individual”. Dicho beneficio busca la remoción de obstáculos de orden patrimonial para la promoción de reclamos por el consumidor, ya que esto compone un principio básico de la legislación protectoria. En torno a ella, surge un primer interrogante: ¿Cuál es su alcance? Una corriente, con criterio restrictivo, sostiene que solo alcanza a la tasa de justicia; otra corriente, con criterio amplio, entiende que además de la tasa, también alcanza a las costas del proceso. Dicha diferencia, afortunadamente se encuentra zanjada. Tal como lo tiene dicho la doctrina y la

jurisprudencia, el beneficio de justicia gratuita se asimila al beneficio de litigar sin gastos, y por ende incluye tanto la eximición de la tasa de justicia (como derecho de acceso a la jurisdicción) como las costas y gastos causídicos. La diferencia principal entre uno y otro, es que el beneficio de litigar sin gastos tramita por juicio aparte, cuando el beneficio de justicia gratuita se lo solicita en el escrito de demanda original. Es dable resaltar que, conforme reza la LDC, todos los procesos que se inicien en el marco de una relación de consumo, gozan de tal beneficio, por ende, nada obsta a que, en mi criterio, sea dictada de oficio por el magistrado. Reciente jurisprudencia del fuero comercial ha dicho al respecto que: “El beneficio de justicia gratuita en el orden nacional puede identificarse con el beneficio de litigar sin gastos; en las distintas provincias, habrá que estar a lo que allí se disponga respecto de la tasa judicial pero no respecto de las costas, por las que los consumidores y usuarios no deberían responder salvo que prosperara un incidente de solvencia (“La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario La Ley, 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss)...” ("Szawula Josefa c/BBVA Banco Francés s/ beneficio de litigar sin gastos" - CNCOM - SALA C 20/10/2009 [elDial.com - AA62C1] y en el mismo sentido “San Miguel Martín Héctor y otros c/Caja de Seguros SA s/ ordinario" - CNCOM - SALA F - 29/06/2010 [elDial.com - AA62BA]) . Por último, en fallo de fecha 30/12/2014, ante un recurso presentado por la Unión de Usuarios y Consumidores, la CSJN, también se inclino por el criterio amplio del beneficio de justicia gratuita, al sostener que “...la recurrente pretende la reposición de la sentencia dictada a fs. 462 en lo atinente a la imposición de las costas. 2°) (...) 3°) Que, en efecto, en el fallo del 11 de febrero de 2014 se omitió valorar que en el caso resultaba plenamente aplicable el art. 55, último párrafo de la ley 24.240, en cuanto otorga a las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva el beneficio de justicia gratuita. Por ello, se hace lugar al recurso de reposición interpuesto a fs. 466/466 vta., se deja sin efecto lo resuelto en materia de costas en la sentencia de fs. 462, disponiéndose que en virtud de lo previsto en el artículo 55, último párrafo de la ley 24.240, no corresponde en el caso imponer las costas a la parte actora vencida. Notifíquese y devuélvase. — Elena I. Highton de Nolasco. — E. Raúl Zaffaroni. — Juan C. Maqueda.” La caracterización del consumidor como “débil jurídico” frente al proveedor, justifica la intención del legislador, de evitar los abusos que tal situación podría provocar, por ende la finalidad del beneficio de justicia gratuita es posibilitar al consumidor el acceso a los tribunales aumentando sus posibilidades de formular un reclamo efectivo. La posición de debilidad del consumidor, hace necesario que la legislación busque garantizar "el acceso a la justicia mediante distintos mecanismos de bajo costo para el demandante: la fijación de tribunales de menor cuantía con procedimientos abreviados y sencillos, etapas de mediación obligatoria, todo ello en lo que no se necesita de la asistencia letrada, la eximición de sellados y tasas", explicó en su oportunidad la Justicia Comercial. Este beneficio, podríamos compararlo con el que poseen los trabajadores en el marco de la justicia laboral, por el cual se encuentran exentos de abonar los gastos causídicos.

Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad y la autoridad de aplicación en materia de Defensa del Consumidor Por Cora Erramouspe* Recientemente, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires revocó la sentencia de primera instancia del Juzgado Nº 18 en la causa “GIL DOMINGUEZ ANDRES FAVIO CONTRA DIRECCION GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCION DEL CONSUMIDOR DEL GCBA y otros SOBRE AMPARO”. El objeto de esta publicación es exponer los motivos que justificaron la revocación del fallo de primera instancia. El fallo de primera instancia El proceso de amparo colectivo se inicia a partir de la demanda interpuesta por el Dr. Andres Gil Dominguez en su carácter de habitante, contra la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad “… respecto de la omisión ilegal y arbitraria de no dictar en el ámbito de sus respectivas competencias la normativa referida a la incorporación obligatoria de un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad (en adelante PIPDI) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de los resultados que posibilitan las búsquedas por conculcar de forma manifiestamente ilegal y arbitraria la libertad de intimidad de las personas en el ámbito de Internet configurado como un derecho colectivo individual homogéneo no patrimonial…”. La pretensión del actor está encaminada a obtener un pronunciamiento que ordene a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a que emita, en el marco de sus competencias, un acto administrativo de alcance general que obligue a las empresas titulares de motores de búsqueda en internet a contar con un Protocolo por medio del cual, ciudadanos que se sientan afectados por publicaciones, tengan a disposición un procedimiento interno a través del cual puedan poner en conocimiento de los buscadores los casos de publicaciones en la red que los afecten en su intimidad, y así los mismos proveedores de servicios de búsqueda y enlaces puedan adoptar decisiones de bloqueo, suspensión, actualización, rectificación, supresión y caducidad de las mismas. En fecha 10 de Octubre de 2014, el Juzgado Nº 18 del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad pronunció sentencia definitiva, por medio de la cual se ordenó “el cese de la omisión constitucional y a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet”. Para así decidir el Juez de primera instancia tuvo en cuenta que “En virtud de los argumentos vertidos, considero que existe una omisión por parte de la Administración, y que la misma produce una amenaza real y actual al derecho a la intimidad de los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.” Es decir que, el primer sentenciante consideró que la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires había incurrido en una omisión inconstitucional al no dictar un acto administrativo del alcance general que obligue a los motores de búsqueda en internet, a contar con un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad. El fallo de Cámara La sentencia de primera instancia fue apelada por el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Los argumentos de la apelación fueron los siguientes: a) no existe “caso”; b) el tribunal de grado resulta incompetente para conocer en autos; c) la sentencia es arbitraria; d) la pretensión no puede ser articulada por la vía del amparo; e) el actor carece de legitimación; f) no hay ninguna omisión por parte del GCBA; y g) la autoridad competente para dictar la norma reclamada sería el Congreso de la Nación.

La Sala II de la Cámara de apelaciones, en un fallo que todavía no se encuentra firme, admitió el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en consecuencia, revocó la decisión de grado, rechazando así la acción de amparo colectivo promovida por el Dr. Andrés Gil Domínguez. Para llegar a esta conclusión, el fallo se centra en analizar si la Ciudad de Buenos Aires es competente para dictar la norma aludida por el actor. Así se señaló “Que, en el sub examine, no se trata de atribuciones concurrentes entre la Nación y la Ciudad, pues el eje del debate se vincula con la materia federal, delegada por las jurisdicciones locales en el Gobierno Nacional, siendo por ende exclusiva de éste y excluyente de las autoridades locales.”. El fundamento normativo invocado por la Cámara es el artículo 75 inc. 13 de la Constitución Nacional, conforme al cual corresponde al Congreso de la Nación reglamentar el comercio con las naciones extranjeras y el de las provincias entre sí. La Cámara reafirma el carácter interjurisdiccional de internet. A tal efecto invoca la ley federal N° 19.798 por medio de la cual se regulan las telecomunicaciones en la totalidad del territorio nacional, el decreto N° 554/97 del Poder Ejecutivo Nacional, en el que se declara de interés nacional el acceso de los habitantes del país a la red mundial Internet, y la ley N° 27.078 que establece que las actividades reguladas -entre las que se encuentra la comunicación por vía de la red (art. 6°)- por la ley son de jurisdicción federal (art. 4°). Así, el fallo concluye que el servicio de internet se encuentra comprendido dentro de los alcances de la cláusula del artículo 75, inciso 13 de la CN, y por lo tanto, corresponde a la Nación ejercer el poder de regulación. Por último, en virtud de los bienes jurídicos involucrados y sobre la base del principio de división de poderes y de lo expuesto en los artículos 14, 19 y 28 de la Constitución Nacional, la Cámara consideró que una regulación como la requerida por el actor debe ser objeto de tratamiento del cuerpo deliberativo y no de reglamentos del Poder Ejecutivo. En síntesis la Cámara rechaza el planteo de la parte actora en tanto por un lado la actividad de internet como medio global de interrelación no puede ser regulada por una autoridad local y por otro lado advierte el eventual exceso reglamentario que implica el dictado por una autoridad administrativa de un protocolo que afecta derechos y obligaciones de los ciudadanos siendo materia propia del poder legislativo. Al respecto, en el caso particular, los alcances de la competencia de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor surgen tanto de la ley nacional “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley…” (art. 40 ley 24 240 resaltado propio) como de la normativa local “A los efectos de garantizar la defensa y protección de los derechos de los consumidores, la autoridad de aplicación tendrá facultades para firmar convenios o acuerdos de colaboración con organismos públicos o privados y para dictar las normas instrumentales e interpretativas necesarias, a fin de hacer eficaz y efectiva la implementación de los objetivos de la presente ley.” (art. 2 Ley 757). Las competencias descriptas circunscriben la actividad de este órgano administrativo al control, ejecución y cumplimiento de la normativa de fondo vigente excluyendo la posibilidad de interferir en materias no reguladas.

* Abogada

Trato digno a los consumidores y usuarios Por Alexis F. C. Corti y Laura I. Iorio El trato digno y equitativo al consumidor y al usuario se encuentra contemplado en el art. 42 de la Constitución Nacional y en el artículo 8 bis de la ley 24.240, que preceptúa el deber de los proveedores de bienes y servicios de “abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Asimismo encontramos normas específicas concebidas para dar soluciones prácticas a diversas situaciones que colocan al consumidor y usuario en situaciones indignas. Se busca revertir prácticas de trato inadecuado a los consumidores o usuarios ya sea antes, durante o después de haber adquirido un bien o contratado un servicio. Este trato inadecuado debe darse siempre en el marco de una relación de consumo pues es justamente dicho vínculo lo que define el concepto de consumidor o usuario. Entre las normas específicas que regulan este tema encontramos la ley 4389 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que pone a cargo de la autoridad de aplicación la determinación caso por caso de las “prácticas abusivas” contrarias a lo establecido en la Ley Nacional 24.240. Esta ley establece que configuran prácticas abusivas: permanecer en filas con esperas mayores a 30 minutos o a la intemperie en el exterior de instituciones y/o locales comerciales y toda espera en instituciones y locales comerciales por más de 90 minutos, Finalmente, prevé las sanciones que corresponden a quienes infrinjan lo antedicho. Asimismo la Ley 4388 de la Ciudad establece un plazo máximo de espera de cinco minutos en las comunicaciones telefónicas y la Ley 4801 de la Ciudad reconoce el carácter de "práctica abusiva" del cobro de adicionales o la exigencia de la compra de un producto por el hecho de recibir la prestación del servicio de carga en teléfonos celulares o en las tarjetas SUBE. Por su parte, la Ley 3281 establece que “en los comprobantes de compra deberá incorporarse la leyenda ‘Los cambios se efectúan en los mismos días y horarios en los que el comercio atienda al público para ventas’”. La Ley 2697 de la Ciudad obliga a las empresas de telefonía móvil, medicina prepaga y servicios de televisión por cable y/o Internet, a entregar un certificado de baja del servicio a los consumidores que lo soliciten, dentro de las 72 horas posteriores a la fecha de recepción del pedido, salvo que lo hagan de forma personal, caso en el cual deberá entregarse en el acto. Ante la automatización de la atención al público, fueron dictadas leyes tanto de orden local como nacional que contienen disposiciones protectoras del consumidor y el usuario: Leyes 2221, 2475, y 4744 de la Ciudad, en consonancia con el artículo 27 de la ley 24.240. Estas normas exigen atención personalizada por parte de las empresas prestadoras de servicios tanto públicas como privadas. La Ley 4744, por su parte, requiere atención personalizada en el caso de las empresas que cuenten con servicios de contestadores automáticos, y que se consignen los domicilios y horarios de atención de las oficinas en la factura.

La situación de destrato al consumidor se da asimismo por parte del accionar del personal de seguridad en determinados comercios. En particular cuando se revisa el bolso o cartera del cliente, lo que en algunos casos puede generar una situación violenta, intimidante o vergonzosa para el consumidor (autos “Peralta Yraceli Andrea y otro c/ CENCOSUD S.A. s/ daños y perjuicios” del 25/10/2012, la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro (Prov. de Buenos Aires). Otro supuesto está dado por los aumentos en los planes de salud aplicados por las empresas prestatarias de medicina prepaga sin comunicar previamente al consumidor. En los autos "S.D., M.L. c/Galeno Argentina SA s/amparo" – Causa 2191/2010 –JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL Nº 6 – 21/03/2012 se consideró que esta práctica afecta el derecho a la información y a la vez vulnera el derecho a un trato digno y equitativo. En cuanto a la sanciones, aquel que contraríe lo preceptuado por el artículo 8 bis de la ley 24.240, será pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de la misma ley, como también del daño punitivo establecido en el artículo 52 bis del mismo cuerpo legal. Los daños punitivos son sumas de dinero calculadas por sobre el monto indemnizatorio, de naturaleza sancionatoria -no resarcitoria ni reparatoria- y de finalidad preventiva. La graduación de la multa a favor del consumidor responderá a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso y no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) actualmente de entre $ 100 y $ 5.000.000. Destacamos aquí el fallo dictado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, C. 109.005 - "M. H., N. c/ Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra actos de particulares" – SCBA – 06/11/2012. Concluimos destacando que la importancia del derecho al trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios surge tanto de su tutela en la Carta Magna, como de la extensa legislación y casos jurisprudenciales en torno al tema en la actualidad. La razón fundamental de esta tutela está dada por el derecho de todo individuo a recibir un trato adecuado y respetuoso de su dignidad, en particular, en su calidad de usuario o consumidor dentro del marco de las relaciones de consumo.

Las nuevas acciones de clase de consumidores y usuarios: A la luz del fallo Halabi, la ley 26.361 y el nuevo Código Civil y Comercial Unificado Por María Belén Aliciardi 1 I. Planteo del tema La Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha tenido dos hitos trascendentales en la vida del mismo, dando respuestas a reclamos que legislativamente no estaban acogidos: uno fue cuando consagró el amparo en 1957 en “Siri Ángel S.” y en 1958 en “Kot Samuel SRL”; y el otro fue el 24/02/2009, al fijar los caracteres y requisitos de procedencia de las acciones de clase o procesos de clase –como prefiere definirlos García Pullés (2002:79 y ss.).- que tienen por objeto la protección de derechos individuales homogéneos, a los que califica de análogas características y efectos a la class action del derecho norteamericano, en la causa “Halabi, Ernesto c. PEN s. Amparo”, ya que las acciones colectivas  contempladas en el art. 43  2º párr. CN no se encuentran aún reglamentadas (Bonfanti, 2004), pero tienen naturaleza operativa. La causa "Halabi" se inició por la demanda de un particular abogado que pidió que se declare inconstitucional los arts. 1 y 2 ley 25.873, conocida como “Ley espía”, y de su Decr. Reglam. 1563/04, porque consideró que, al disponer la intervención de las comunicaciones telefónicas y de internet por 10 años, sin determinar en qué casos y con qué justificativos, violan el derecho a la privacidad y a la intimidad establecidos en los arts. 18 y 19 CN, en su condición de consumidor o usuario de telecomunicaciones, y el derecho a la confidencialidad, en su condición de abogado, ya que pone en serio riesgo el "secreto profesional". Dicho fallo sentó un precedente clave al crear la llamada acción de clase, que permite que una sentencia tenga efectos erga omnes para todos los ciudadanos que padecen el mismo problema, sin que estos tengan que iniciar en forma individual un juicio reclamando por el derecho que estiman vulnerado, con lo que se evitaba la multiplicidad de juicios, al confirmar la sentencia de 2ª instancia de la Sala II de la Cám. Nac. Ap. en lo Cont. Adm. Fed., de fecha 29/11/2005, que había confirmado el fallo de 1ª inst. del Juzg. Nac. 1ª Inst. en lo Cont. Adm. Fed. Nº 10, declarado la inconstitucionalidad de lo solicitado por el actor. Si bien la CSJN ha esbozado algunas respuestas sobre las acciones de clase en pronunciamientos 3 anteriores 2 y posteriores a Halabi, es en este último que se ha abordado con mayor profundidad, estableciendo los requisitos que deberían  cumplirse, al menos hasta que sea sancionada una ley que las regule. Aquí abordaremos el tema a la luz del fallo Halabi, los arts. 52, 54 y 55 incorporados por la ley 26.361 a la ley de defensa del consumidor 24.240 y el reciente Código Civil y Comercial unificado (CCC). II. REQUISITOS QUE DEBEN EXISTIR PARA QUE SE INTERPONGAN ESTAS ACCIONES El juez deberá verificar la existencia de los siguientes requisitos para la admisibilidad de la acción: 1. Debe identificarse de manera precisa el grupo o colectivo afectado (Considerando 20 Halabi). Para ello hay que distinguir entre: 1.1. Derechos Individuales: son aquellos que afectan con exclusividad a su titular, son divisibles y separables del resto de la comunidad y encuentran cabida con la tradicional acción de amparo, y en tal caso, el único legitimado para ejercerlos es su titular (Considerando 10 Halabi y art. 14 CCC). 1.2. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos: son aquellos que están en cabeza de toda la comunidad, no a un grupo determinado o indeterminado de personas, y no son divisibles porque afectan un bien colectivo (por ejemplo, el ambiente, la privacidad, la intimidad). Por la importancia que revisten tales bienes, el art. 43 CN otorga una legitimación extraordinaria y autoriza  su protección a: 1) el afectado; 2) el Defensor del Pueblo; y 3) las asociaciones que tengan por objeto proteger tales bienes y se encuentren registradas conforme a la ley (Considerando 11 3º párr. Halabi y art. 14 CCC). 1.3. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto a intereses individuales homogéneos: aquí no hay un bien colectivo afectado sino que ocurre sobre derechos o bienes individuales enteramente divisibles (por ejemplo consumo de un producto defectuoso) como consecuencia de un único hecho que afecta de manera continua a diversos grupos de personas o clase que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada sobre el grupo o la clase que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (considerando 12), el que entiendo debe ser alegado y probado por el afectado en forma individual (art. 33 LGA). Estos encuentran sustento en el 2º párr. art. 43 CN y en el art. 14 del anteproyecto del CCC, pero lamentablemente suprimidos en el proyecto final. 2. El representante deberá acreditar su idoneidad y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derechos que sean comunes y homogéneos a todo el colectivo (Considerando 20). En cuanto, por ejemplo, a las asociaciones de consumidores y usuarios "truchas", aquellas de dudoso origen y representatividad, los arts. 55, 56 y 57 LDC establecen que deben estar registradas para cumplir con los requisitos legales, pero lo cierto es que prácticamente es sencillo y económico constituir y registrar una asociación cualquiera y sacar tajada en este contexto, y se podría crear una incipiente industria del juicio y abusar y desnaturalizar de esta herramienta, 1 Abogada, Notaria y Mediadora (UNC). Especialista en Derecho Ambiental (UBA). Maestrando en Gestión Ambiental (UNSAM). Jueza de Faltas V. Ascasubi (2005-2011). Asesora en ACUMAR (2011-2014). Jefa Legal Ambiental en BCYL. (2014 a la fecha). 2 . “Defensoría del pueblo CABA C/ Sec. de Comunicaciones-Resolución 2926/99 s/ Amparo” (31/10/2006), “Zatloukal, Jorge c/ EN (Min. Economía) s/ amparo” (28/05/2008), “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ EN s/amparo” (26/08/2003), “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) c/ Buenos Aires Provincia y otro” (22/04/1997). 3 “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” (21/08/2013), “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Banco Itau Buen Ayre Argentina S.A. s/ ordinario” (24/06/2014), “Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario2 (24/06/2014).

aprovechando el beneficio de justicia gratuita del art. 55, 2º párr. LDC y promover juicios millonarios y multiplicidad de pericias para presionar con contingencias de honorarios, por lo que el ejercicio profesional se convierte en altamente rentable. Para evitar esto se podría exigir además, por ejemplo, un certificación de la clase, como pretende hacer el art. 58, 2º párr. LDC, al exigir un formulario firmado por el consumidor afectado. Similar requisito establecía el art. 1747 del anteproyecto CCC pero fue suprimido en el proyecto final. 3. Existencia de un hecho único o complejo que causa lesión a una pluralidad relevante (Cons. 20). 4. Haya una Pretensión procesal “colectiva”: Debe enfocarse en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho o sea que debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar (considerando 13) en forma singular (daños individuales) (Considerando 20). 5. Ejercicio individual no esté justificado para la promoción de una demanda individual, si se tratase de intereses individuales pero exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o particulares características del sector afectado (sujetos discriminados, consumidores –arts. 52 y 55 LDC-, usuarios de servicios, etc. Considerando 13). III. ALCANCE DE LA SENTENCIA El art. 54, 2º párr. LDC establece que en las acciones colectivas la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia. En similar línea se expidió la CSJN en Halabi, ya que la sentencia tienen efecto erga omnes, o sea efectos expansivos de la cosa juzgada sobre el grupo o la clase que en él se dicte, es decir para todos los afectados que se encuentren en esa misma situación, salvo en lo que hace a la prueba del daño (considerando 12), el que entiendo debe ser alegado y probado por el afectado en forma individual. Esto implica una alteración del principio procesal de que las sentencias tienen efecto solamente inter partes. Similar redacción contenía el art. 1748 del anteproyecto del CCC pero fue suprimido en el proyecto final. A fin de resguardar la defensa en juicio (art. 18 CN) será necesario adoptar los medios necesarios para notificar a todos aquellos que pudieran estar interesados en el resultado del pleito, con el fin de poder optar por quedar fuera del pleito o comparecer en él como parte o contraparte. Otro recaudo importante es que deberán implementarse medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto para evitar el escándalo jurídico de sentencias contradictorias. La CSJN, en el marco de la causa “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/ Amparo”, el 23/9/14, reconoció el incremento de acciones colectivas y ordenó la conformación de un Registro de Acciones Colectivas en el orden nacional, lo cual fue efectivizado en la posterior Acordada 32/2014. Los procesos de clase contribuyen a mejorar el derecho adjetivo a la vez que ayudan a la economía, celeridad, sencillez y eficacia del proceso judicial y facilitan el acceso a la justicia.

IV. CONCLUSIÓN “Las Acciones Colectivas no sólo amplían la puerta de entrada a la Justicia, sino también la puerta de salida dando solución y definición jurídica a mayor número de personas: incluso aquellas que no litigaron.” 4 Celebramos el fallo Halabi, que da nacimiento a las acciones de clase cuyas sentencias dejan de tener efectos en el caso concreto, para beneficiar a todos los sujetos afectados por un hecho o una norma cuestionada. En este primer precedente, la decisión de la CSJN versa sobre derechos de índole no patrimonial, pero en la medida que esta nueva acción se extienda a cuestiones patrimoniales, seguramente mejorará el acceso a la justicia, y permitirá un funcionamiento más rápido y eficaz de ésta, evitando el desborde judicial. El fallo comentado delinea los elementos esenciales que se deben configurar para la procedencia de estas acciones: 1. Existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales; 2. Pretensión colectiva; y 3. El interés individual considerado aisladamente no debe justificar la promoción de una demanda individual. Si bien el fallo mencionado, y la LDC, con respecto a consumidores y usuarios delinea las acciones de clase, para que el sueño se haga realidad hace falta una ley que reglamente específicamente las acciones de clase, que minimice potenciales conductas oportunistas de distintos actores sociales que, valiéndose de un instrumento útil y necesario, eventualmente desvirtúen repartiendo así inequitativamente los costes transaccionales. Una pena la oportunidad perdida con los cambios del anteproyecto del CCC. Ya lo ha dicho mejor el gran Víctor Hugo: “no hay nada más poderoso en el mundo, que una idea cuyo momento ha llegado”. Y este es el momento de regular las acciones colectivas, señores legisladores…

4

. Palabras de Guillermo Ortiz Mayagoitia, presidente SCJN México en la inauguración del Seminario de Acciones Colectivas organizado por el Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de México los días 27 y 28 de marzo de 2008.

Poder Judicial de la Nación

CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERALSALA V

38829/2014 SIBERIA SA c/ DNCI- s/DEFENSA DEL CONSUMIDOR - LEY 26361 - ART 35

Buenos Aires,

de marzo de 2015

VISTOS Y CONSIDERANDOS: El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani dijo: I.-Que por Disposición N° 183 del 10 de junio de 2014 el Director Nacional de Comercio Interior impuso a la firma Siberia SA, por haber infringido el art. 19 de la Ley 24.240, y el art. 10 inc. c) del Dto. 1798/94, reglamentario del texto legal, una multa de veinte mil pesos ($ 20.000).II.-Que para así decidir la autoridad de aplicación tomó en cuenta que conforme el art. 19 de la Ley 24.240 -en cuanto a modalidades de prestación de servicios- determina que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. Por su parte, el art. 10 Inc. c) del Dto. 1798/94 dispone que: “…c) El incumplimiento del plazo y las condiciones de entrega, será pasible de las sanciones del artículo 47 de la misma, el infractor podrá eximirse de la aplicación de sanciones cuando medie acuerdo conciliatorio entre las partes. III.-Que en el caso sub examine, el denunciante, Sr. Miguel Ángel Olivera Pereyra había adquirido dos entradas para el recital de Roger Waters para el día 10 de marzo de 2012 a las 21 hs., en el Estadio de River Plate (ver fs. 2) debiendo retirarse –ambas entradas- en la sucursal OCA de San Telmo –Perú 1224-.

Fecha de firma: 31/03/2015 Firmado por: GUILLERMO F. TREACY, JORGE FEDRICO ALEMANY, PABLO GALLEGOS FEDRIANI

Como lo pone de relieve la Disposición impugnada, la prestación del servicio hecha por la recurrente fue deficiente en la medida que, habiendo el Sr. Olivera Pereyra concurrido dentro del plazo indicado (29 de noviembre de 2011) y al lugar acordado sólo pudo retirar en la Sucursal OCA sede San Telmo, sólo 1 entrada, debiendo retirar la restante en el estadio de River Plate; cuando, según lo pactado, la entrega de ambas debía hacerse entre el 1º y 30 de noviembre de 2011 en el local indicado. IV.-Que a fs. 47/55 interpuso -la firma Siberia SAel recurso de apelación, el que fue contestado por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a fs. 73/83.A fs. 65 dictaminó el Sr. Fiscal General acerca de la admisibilidad formal del recurso V.-Que se agravia Siberia SA por entender que se la ha confundido con la empresa Live Pass SA, desde que se tratan de dos empresas diferentes. Sobre el punto corresponde desestimar tal agravio desde que la existencia de Live Pass SA como persona diferente a la recurrente no se encuentra probado, a lo que cabe agregar que fue la propia actora la que contestó el descargo correspondiente (ver fs. 29) y participó de la audiencia obrante a fs. 21 sin hacer –en ningún momento- la salvedad de que nada tenía que ver con la cuestión en debate. De allí que, el agravio referido al error en la entidad de las personas jurídicas resulta extemporáneo y no puede ser considerado. VI.-Que respecto del segundo agravio, referido a la buena fe y diligencia de la actora al producirse un solo reclamo en nueve recitales exitosos, no quita que exista responsabilidad de su parte en la medida en que la norma no exige la existencia de un elemento subjetivo específico, determinando una conducta objetiva contraria a los preceptos de la ley, sin que pueda pretenderse la existencia de un tipo penal concreto o la exigencia de dolo o culpa en los términos exigidos por el Derecho Penal (conf. esta Sala in re: “Garbarino S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, sentencia del 15-9-97).VII.-Que se agravia también la actora de la instrucción del sumario en la medida que no se comprobó el efectivo incumplimiento y en su lugar se omitió el resultado de la citación al denunciante. Para desestimar este agravio resulta suficiente lo expuesto a fs. 39 por la propia autoridad administrativa, en la medida que el hecho de que la segunda entrada haya sido retirada y en otro lugar al pactado “fue

Fecha de firma: 31/03/2015 Firmado por: GUILLERMO F. TREACY, JORGE FEDRICO ALEMANY, PABLO GALLEGOS FEDRIANI

Poder Judicial de la Nación

CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERALSALA V confirmado por la propia imputada en oportunidad de celebrarse la audiencia de fecha 16 de marzo de 2012 (ver fs. 20)”. Sin perjuicio de lo antes expuesto y con referencia a la falta de citación del denunciante, cabe tener presente que a fs. 24 se ordena intimarlo para que manifieste por escrito que el objeto reclamo se encuentra solucionado bajo el apercibimiento de que en caso de silencio u omisión de lo solicitado, se proseguirá con el trámite de las actuaciones según su estado. Habiendo sido notificado, el denunciante a fs. 25, resulta evidente que se cumplió con la obligación de hacerle saber tal circunstancia, y al no comparecer se siguió con las actuaciones administrativas. VIII.-Que se agravia también la recurrente respecto de la desproporción de la sanción impuesta. IX.-Que resulta constante la jurisprudencia que ha reconocido la posibilidad por parte del Poder Ejecutivo de actuar como juez administrativo, siempre que contra sus resoluciones se deje expedita la instancia judicial y se de satisfacción al derecho de defensa del infractor (Fallos 205:549). Como asimismo, que el control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas, debe ejercitarse para proscribir la irrazonabilidad y prescindencia arbitraria de la ley (Fallos 249:715, entre muchos otros, esta Sala, in re: “Giorno S.A”, sentencia del 6-3-96).Es que no puede olvidarse que la Corte Suprema, como se destacara, sólo ha reconocido la posibilidad que la administración aplique sanciones, siempre que la ley así lo autorice y que las decisiones respectivas se encuentren sujetas a “control judicial suficiente” (Fallos 171:366; 193:408; 198:79; 201:428; 207:90 y 165; 502:524; esta Sala, in re: “Carrefour Argentina S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, sentencia del 21-10-98).X.-Que en lo que se refiere al quantum de la sanción, es menester recordar que la determinación y graduación de las multas es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala in re: “Musso, Walter c/ Prefectura Naval Argentina”, sentencia del 27/05/1997). En

efecto,

no

resulta

exigible

una

exacta

correlación numérica entre la multa y la infracción cometida, sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una apreciación razonable de las diferentes

Fecha de firma: 31/03/2015 Firmado por: GUILLERMO F. TREACY, JORGE FEDRICO ALEMANY, PABLO GALLEGOS FEDRIANI

circunstancias tenidas en cuenta para justificar la sanción; lo que se da en el caso de autos.Por lo antes expuesto, SE CONFIRMA la Disposición 183/2014; con costas (arg. Art. 68 del Código Procesal).Por su actuación ante la alzada, se regulan los honorarios de los Dres. Flavia Fernández, Sebastián Alaniz, y Manuel Ignacio Sandoval letrados y patrocinantes de la demandada, en conjunto, en la suma de $ 5.000 (arg. arts. 6, 7, 9 y ccdtes. de la ley del arancel).El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge Federico Alemany adhiere en lo sustancial al voto que antecede. El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy adhiere al voto del Dr. Gallegos Fedriani.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Pablo Gallegos Fedriani

Guillermo F. Treacy

Jorge Federico Alemany

Fecha de firma: 31/03/2015 Firmado por: GUILLERMO F. TREACY, JORGE FEDRICO ALEMANY, PABLO GALLEGOS FEDRIANI

A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 1 de abril de 2015,

habiéndose

dispuesto

en

el

establecido, Acuerdo

2078,

de que

conformidad deberá

con

lo

observarse

el

siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Genoud, Hitters, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte

de

Justicia

en

acuerdo

ordinario

para

pronunciar

sentencia definitiva en la causa C. 117.760, "G. , A. C. contra ‘Pasema S.A.’ y otros. Daños y perjuicios". A N T E C E D E N T E S La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro confirmó el fallo de primera instancia que había rechazado en su momento la demanda de daños y perjuicios promovida por la señora A. C.G. , en representación de sus hijos J. I. y L.F. , contra las sociedades "Pasema S.A.", "Arcos

Dorados

S.A."

y

"Mc

Key

Argentina

S.A."

(fs.

1656/1664 vta.). Se interpuso, por el apoderado de la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 1683/1692 vta.). Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N ¿Es

fundado

el

recurso

extraordinario

de

inaplicabilidad de ley? V O T A C I Ó N A

la

cuestión

planteada,

el

señor

Juez

doctor de Lázzari dijo: I.

Las

presentes

actuaciones

fueron

iniciadas por la señora A. C.G. , en representación de sus hijos menores de edad J. I. y L.F. , con motivo de la supuesta

intoxicación

padecida

por

el

consumo

de

los

alimentos adquiridos en el local de la cadena de comidas rápidas "Mc Donald’s", situado en la localidad de Escobar, explotado por la codemandada "Pasema S.A.". La demanda fue fundada en la responsabilidad civil contemplada en el art. 40 de la ley 24.240 y, con base en esta norma, también accionaron contra las firmas "Arcos Dorados S.A." y "Mc Key Argentina

S.A."

como

intervinientes

en

la

cadena

de

comercialización de tales productos (fs. 29/38). II.

En

primera

instancia,

la

pretensión

indemnizatoria fue rechazada ante la falta de prueba de uno de

los

presupuestos

fácticos

de

la

responsabilidad

por

productos elaborados atribuida a las demandadas, a saber: la relación causal entre el consumo de los alimentos y los trastornos

sufridos

por

mismos (fs. 1565/1572).

los

menores

y

atribuidos

a

los

Apelada esta sentencia por la accionante, la Cámara

de

Apelación

considerar

que,

interviniente

para

que

se

la

vea

confirmó

comprometida

por la

responsabilidad civil de un sujeto, es menester que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho de su

autoría

y

el

daño

sufrido

por

quien

pretende

la

reparación, requisito que juzgó no probado por la actora en la especie: la existencia de una bacteria contaminante en el

producto

contenido

alimenticio

de

una

comprado

"Cajita

Feliz")

en

"Mc

y

Donald’s"

las

(el

consecuencias

dañosas sufridas por los hijos de la actora (fs. 1656/1664 vta.). III. Contra este pronunciamiento se alza la actora mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la violación de la doctrina legal de esta

Corte,

relativa

a

la

valoración

de

la

prueba,

la

errónea aplicación de la ley 24.240 y de la ley provincial 13.133 (fs. 1684 vta. y 1688/1691). IV. recurrente

se

Los

apoyan,

agravios

desarrollados

básicamente,

en

el

por

la

siguiente

argumento: que encuadrados los hechos por el a quo en la normativa protectoria del consumidor (ley 24.240), no era exigible a su parte -a los fines de acreditar el mencionado presupuesto de la responsabilidad civil (la relación de causalidad

adecuada)-

demostrar

la

existencia

de

contaminación (la presencia de "Escherichia Coli") en la comida adquirida a la demandada, por tratarse de una prueba de

imposible

producción

por

causas

imputables

a

las

demandadas (fs. 1686/1689 vta.). Al respecto, alegan cuatro razones: 1) que en virtud de la relación de consumo, el

vendedor

asume

un

deber

tácito

de

seguridad

de

resultado, por lo que, siendo el factor de atribución de responsabilidad objetivo, existe una presunción en contra de las accionadas -acerca de la existencia de un vicio en el

producto-

esenciales

por

para

haber

la

impedido

resolución

probar

de

la

los

causa

extremos (fs.

1689

vta./1690); 2) que media una presunción de causalidad, con

motivo

del

factor

objetivo

basado

en

el

riesgo

consagrado en el art. 40 de la ley 24.240 (fs. 1690); 3) doctrina

de

las

que

en

cargas

el

caso

resulta

probatorias

aplicable

dinámicas

(fs.

la

1690

vta.) y 4)

que

en

el

régimen

de

protección

del

consumidor rige el principio interpretativo, según el cual, en caso de duda, debe estarse en favor de éste, por lo que corresponde a las demandadas probar la concurrencia de una causa

extraña

1691/vta.).

para

liberarse

de

responsabilidad

(fs.

V.

Para

juzgar

la

procedencia

de

tales

argumentos, corresponde analizar los fundamentos brindados por el tribunal de grado en el fallo atacado. 1) acuerdo

con

lo

Liminarmente establecido

la

por

Cámara el

art.

expuso 375

que,

del

de

Código

Procesal Civil y Comercial, cada parte tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su petición, aunque en el contexto de una relación de consumo la carga dinámica de la prueba adquiere vital trascendencia, pero ese dinamismo probatorio nunca puede "... traspasar el límite que impone el art. 18 de

la

exigirse

Constitución el

planteo

Nacional, por

el

por

lo

propio

cual

demandado

mal

podría

de

puntos

periciales que sepa le serían adversos". De ahí que el sentenciante

luego

requerir

demandado

al

sostuviera el

que

máximo

"... de

sólo

se

puede

colaboración

para

acreditar todo aquello que permita poner en evidencia la corrección de su proceder" (fs. 1658/1660 vta.). 2)

Seguidamente,

la

alzada

precisó

que

"antes" y "durante" el mes en que sucedió el hecho, en la fábrica

que

proveía

de

alimentos

a

los

locales

de

"Mc

Donald’s", se realizaron numerosos controles y extracciones de

muestras

por

el

S.E.N.A.S.A.,

"fundamentalmente

para

descartar la presencia de Eschericia Coli 0157:H7" (fs. 1661).

Lo mismo sucedió con el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, "... quien tomó muestras de

distintos

productos,

entre

ellos

de

pollo

y

sus

derivados, con fechas 24/8 y 28/8 (fs. 238/243, 990/996) con

resultado

negativo

en

cuanto

a

la

existencia

de

bacterias patógenas, entre ellos Escherichia Coli 0157 (fs. 1025/1026). La Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con muestras extraídas el 18 de agosto de 2001, concluyó que se encuentran aptas para consumo (fs. 817/818). Adúnese a lo expuesto los talones para consumo interno expedidos por el SENASA (fs. 150/159)" (fs. 1661). "También se efectuaron numerosos controles en el local de Escobar donde supuestamente se ingirió la mercadería

contaminada.

El

29

de

agosto

de

2001

el

Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires tomó muestras de hamburguesa de carne vacuna cruda y cocidas, dando

resultado

negativo

en

cuanto

a

la

existencia

de

bacterias patógenas, entre ellos Escherichia Coli 0157:H7 (fs. 73, 75, 81, 933, 1006, 1007)" (fs. 1667 vta.). 3) Además, el sentenciante tuvo en cuenta, expresamente, que: "Si bien es cierto que sólo se pudo efectuar el control sobre productos de carne vacuna, por haber retirado del establecimiento la empresa Mc Key S.A. los medallones de pollos y patitas de pollo (Mc Nuggets)

-ver fs. 75, 933, 935, 1023-, entiendo que ese proceder pudo obedecer a una decisión empresaria como consecuencia de

lo

ordenado

en

otra

jurisdicción,

con

carácter

preventivo, con fecha 28 de agosto de 2001 (ver fs. 973, 978 y 1023). Nótese inclusive que dichos productos fueron retirados en distintos establecimientos del país (ver fs. 74), por lo cual no lo aprecio como un actuar tendiente a obstruir el proceso" (el resaltado me pertenece, fs. cit.). A ello añadió que: "Aunque no se haya podido efectuar un estudio sobre el alimento de pollo retirado del local de Escobar, de la actuación del Gobierno de la Ciudad surge que luego de un examen de laboratorio sobre el único proveedor de productos de pollo (Mc Key S.A.), se liberaron los lotes de dichos alimentos con fechas de producción 31 de julio, 5, 6, 13, 14 y 15 de agosto de 2001 (fs. 935, 937, 978). Es decir la autoridad nacional, declaró aptos para el consumo los preparados que aquella proveía a todos los locales de la accionada" (el resaltado me pertenece, fs. cit.). A

partir

de

estas

consideraciones,

el

tribunal a quo infirió que en la época en que supuestamente fueron ingeridos los alimentos nocivos, la accionada y su fabricante

fueron

sometidos

a

un

estricto

control

sanitario, sin que se hubiera detectado la existencia de la bacteria denunciada por la accionante. Es más, consideró

que

en

función

demandadas prueba,

no

de

se

sino

que

la

mentada

desentendieron aportaron

"carga de

la

dinámica"

producción

"elementos

las

de

valiosos

la

para

descartar la responsabilidad que se les imputa" (fs. 1622 y vta.). 4) Más adelante, el juzgador también valoró la prueba médica y los resultados negativos con relación a la

enfermedad

padecida

por

J.

I.

F.

(síndrome

urémico

hemolítico). En

particular,

la

Cámara

tuvo

en

consideración el punto relativo a que la experta en su dictamen

no

patología

pudo:

que

"...

sufrió

arribar el

menor

a

una J.

etiología

I.

F.

con

de

la

rigor

científico, ya que no se aisló la cepa Escherichia Coli 0157:H7 y los coprocultivos durante la internación fueron negativos. Considera que con los elementos de autos resulta difícil establecer una relación causa-efecto" (fs. 1663). VI. Para ingresar en el análisis sobre la procedencia del recurso, es necesario dejar sentado, desde el

inicio,

la

plataforma

jurídica

sobre

la

que

cabe

subsumir las circunstancias del caso. A) En primer lugar, cabe poner de resalto que la normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es

eso y mucho más. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley 26.361 así lo expresa terminantemente: "la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario". Este punto de partida es el marco dentro del cual

corresponde

asumir

la

problemática

del

consumo.

Constituye una decisión de regulación especial de una parte de

la

economía

reitera-,

apunta

que, a

-por

mandato

favorecer

el

constitucional,

ejercicio

pleno

de

se los

derechos de los más débiles, asumiendo que las fuerzas del mercado son infinitamente más poderosas que el consumidor aislado. Es un sistema, un paradigma intervencionista del Estado,

con

el

socioeconómicas

objeto

de

negativas

corregir que

la

las

consecuencias

realidad

demuestra

fehacientemente. Sostiene al respecto Horacio Rosatti que la Constitución nacional ha preferido un modelo económico de

intervención

capitalismo económico

como basado

estatal,

en

el

que

modelo

de

en

productividad

la

partiendo

acumulación, de

del

el

progreso

la

economía

nacional debe conjugarse con la justicia social. El Estado

ejerce

una

función

correctora

de

las

inequidades

y

redistributiva de los beneficios, poniendo límites a los presupuestos del sistema capitalista, aunque sin renunciar a él. La "libre iniciativa particular" es conjugada con las "necesidades de la comunidad"; la "libre competencia" es reconocida a partir de la "igualdad real de oportunidades", y

la

"propiedad

destinadas

a

desprotegidos

privada"

posibilitar a

los

sufre el

bienes

restricciones

acceso

de

primarios

los ("La

jurídicas

sectores relación

más de

consumo y su vinculación con la eficaz protección de los derechos

reconocidos

por

el

art.

42

de

la

Constitución

Nacional", en "Revista de Derecho privado y Comunitario", 2012-1, pág. 77 y sigtes.). B)

A

una

segunda

pauta

de

apreciación

resulta ineludible remitirse. Es la que proviene, por un lado, de lo dispuesto en el art. 3 de la ley en cuestión: "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que

establece

esta

ley

prevalecerá

la

más

favorable

al

consumidor". Y en coordinación con ella, complementándola, la que emerge del art. 65, en cuanto dispone su carácter de orden público. La

preeminencia

del

régimen

tuitivo

es

manifiesta: de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos

sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a

la

distribución

de

las

cargas

probatorias

y

las

presunciones emergentes de la ley especial. C) A renglón seguido, cabe detenerse en lo enunciado por el art. 5: "Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma

tal

que,

utilizados

en

condiciones

previsibles

o

normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". El derecho a la protección de la salud no sólo se asienta en los ya referidos textos constitucionales (arts. 42 de la Constitución también

nacional

descansa

y

en

38

de

los

la

provincial)

tratados

sino

que

internacionales

incorporados con jerarquía constitucional por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, tales como la Declaración Universal

de

Derechos

Humanos

(art.

25.1),

Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI), Pacto

Internacional

de

Derechos

Económicos,

Sociales

y

Culturales (art. 12), Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24 y 25), entre otros documentos, por los que se reconoce un derecho al más alto nivel posible de salud física y mental. D)

Arribamos

ahora

al

sistema

de

responsabilidad pautado por el art. 40: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la

prestación

del

servicio,

responderán

el

productor,

el

fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio". Esta analizado

art.

5

norma, y

su

en

enclave

conjunción en

el

con

art.

el

42

de

ya la

Constitución nacional, importa una obligación de seguridad de

base

constitucional.

Ahora

bien,

la

doctrina

ha

expresado que la referencia que se formula en el art. 5 a la utilización del producto en condiciones previsibles o normales de uso no significa que se prevea un "parámetro normal de diligencia", con lo cual se entraría en la órbita de

los

factores

vincula

más

subjetivos

bien

con

el

de

atribución,

aspecto

causal

sino del

que

se

fenómeno

resarcitorio. Se quiere decir que el daño será indemnizable siempre

que

resulte

de

un

uso

previsible

o

normal

del

producto, y no lo será en cambio si es consecuencia del hecho de la víctima, que le ha dado un uso imprevisible o anormal (Mosset Iturraspe y Wajntraub, "Ley de defensa del consumidor", p. 78). Es decir que es el prestador quien debe probar que el servicio fue utilizado por el consumidor o usuario en condiciones no previsibles y anormales (culpa de la víctima) si pretende desligarse de la responsabilidad objetiva. Como

explica

Gonzalo

Sozzo

("El

estado

actual

de

consumo", 2009-1,

la

problemática

en

Revista

pág.

367

jurisprudencia

y

el

de

de

los

Derecho

sigtes.),

riesgos

derivados

privado

se

reconocimiento

ha de

y

comunitario,

consolidado la

del

en

la

responsabilidad

objetiva, solidaria y unificada de la cadena de proveedores de

bienes

y

servicios,

habiéndose

puesto

fin

a

las

discusiones anteriormente existentes acerca de si el factor de atribución debía ser objetivo o subjetivo. Concluye que la

idea

de

establecida

la en

responsabilidad el

art.

40,

objetiva que

se

acepta

encuentra

también

la

responsabilidad solidaria de la cadena de proveedores de bienes y servicios. Señala que a este respecto ha jugado un rol

fundamental

la

recepción

jurisprudencial

de

la

constitucionalización del Derecho del Consumidor. Concluye en que el sistema de reparación de daños a consumidores es unitario,

pues

abandona

la

distinción

contractual-

extracontractual. El Derecho del Consumidor, valiéndose de normas de orden público, ha edificado una relación jurídica particular, que no es otra que la relación de consumo, cuya estructura se construye sobre el presupuesto de hecho que importa el consumo como fenómeno o acto social. E) Veamos la vinculación entre el concepto de responsabilidad objetiva y la carga de la prueba. Como señalan Junyent Bas y del Cerro, podemos concluir que la caracterización

de

la

responsabilidad

por

productos

elaborados como un caso de responsabilidad objetiva conduce a

la

comprobación

resarcible

de

mediando

que

se

ha

configurado

antijuridicidad,

relación

el

daño

causal

y

factor de atribución. Y si el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil elimina el factor subjetivo, el régimen consumeril va más allá. En efecto, la Ley de Defensa del Consumidor contiene una expresa norma procesal relativa a la carga de la prueba cuando prescribe en el último párrafo del art. 40 que "sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena". Concluyen que el consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor, demostrar la ajenidad de la causa, con lo que estamos en presencia de una presunción iuris tantum

("Aspectos

procesales

en

la

ley

de

defensa

del

consumidor", LL 2010-C-1281). F) procesales

Vayamos,

particulares

que

por la

último, Ley

de

a

exigencias Defensa

del

Consumidor ha establecido. El derecho a la información reglado en el art. 4 de la ley 24.240 constituye la aplicación a las relaciones de consumo del principio de buena fe contenido en el art. 1198 del Código Civil. Explican Junyent Bas y del Cerro que ese deber de información se refleja en el marco procesal de los litigios consumeriles, desde que el

art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores "aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio". De allí que en todo procedimiento

en

donde

consumo

rige

lo

que

"cargas

dinámicas".

esté

se En

en

juego

denomina esos

en

una

relación

materia

términos,

de

probatoria

"corresponde

al

proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su

poder.

De

nada

sirven

las

negativas

genéricas

y/o

particulares que muchas veces forman parte de la práctica tribunalicia, motivadas en el viejo aforismo de que quien alega debe probar. Por el contrario, estando de por medio una

relación

consumeril,

dinámicas

es

llevado

proveedor

tiene

una

a

el su

principio máxima

obligación

de

las

expresión

legal:

cargas pues

colaborar

en

el el

esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente sustenta

presunción la

de

pretensión

certeza del

sobre

la

consumidor"

versión

que

("Aspectos

procesales", cit. LL 2010-C-1281 y sigtes.). VII. En el marco descripto precedentemente, entiendo que el recurso es procedente.

A)

La

recurrente

ha

desarrollado

un

argumento central para atacar la decisión del a quo: la inobservancia de la ley de defensa al consumidor en cuanto la

misma

prevé

una

carga

probatoria

dinámica

(art.

53,

última parte, ley 24.240). Específicamente,

ha

relacionado

tal

carga

dinámica de la prueba a la necesidad de que la demandada hubiese mantenido en su poder y a resguardo determinado material, sobre el que debería haberse realizado una prueba pericial

que

hubiese

permitido

acreditar

extremos

esenciales para la resolución de la causa. El demandada

del

retiro

producto

o

destrucción

sobre

el

imputable

que

debería

a

la

haberse

analizado la presencia de la cepa Escherichia Coli 0157:H7 (nuggets

de

pollo)

impidió

el

despliegue

probatorio

pretendido por la actora. He de analizar en el estricto marco de la inobservancia de la ley alegada por la actora si el a quo realizó

una

interpretación

ajustada

a

derecho

o

por

el

contrario con su interpretación ha vulnerado la protección legal. No demandada

ha

se

discute

existido

una

que

entre

relación

de

la

actora

consumo

y

la

de

un

producto alimenticio en particular (Mc. Nuggets). Así lo ha tenido por probado la instancia y luego la alzada. También

existe plena coincidencia en que la ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) es de aplicación concreta. Este marco normativo se diferencia del marco general

que

régimen

otorga

el

específico

Código de

Civil,

al

establecer

responsabilidad

por

un

daños

especialmente previsto para la dinámica de las relaciones de

consumo

en

una

profesionalización distintas

de

cadenas

sociedad los

de

en

la

fabricantes,

que

la

alta

distribuidores

comercialización

es

la

y

marca

distintiva. Así, a través de su art. 5, la ley establece una obligación de seguridad en sentido estricto a favor de la

protección

de

la

salud

e

integridad

física

del

que,

en

consumidor. Es organizaciones

de

de

público

alta

y

notorio

eficiencia

y

optimización

de

recursos y ganancias, las "decisiones" que la organización toma no son aleatorias, ya que existe plena conciencia que cada

una

de

consecuencias

dichas

decisiones

institucionales

empresarias o

arrojan

económicas.

Es,

precisamente, en este marco de alta profesionalización en el que se desenvuelve la demandada. Éste analizar

el

es

el

cumplimiento

plafón

desde

de

ley

la

donde por

se

parte

impone de

la

demandada. Ahora es conveniente abordar el desarrollo que efectuara la Cámara.

La párrafo)

realiza

sentencia

(ver

fs.

consideraciones

1662 que

vta.,

segundo

corroboran

la

imposibilidad en la que se encontró la actora de desplegar una

actividad

probatoria

que

resultaba

vital

para

la

obtención de la verdad. Así, admite que no se han podido periciar los productos de pollo del tipo que consumieron los menores, por razones exclusivamente imputables a la demandada. Pero justifica este extremo de esta manera: "Si bien es cierto que sólo se pudo efectuar el control sobre productos

de

carne

vacuna,

por

haber

retirado

del

establecimiento la empresa Mc. Key S.A. los medallones de pollos y patitas de pollo (Mc. Nuggets) -ver fs. 75, 933, 935, 1023-, entiendo que ese proceder pudo obedecer a una decisión empresaria...". Detengámonos en este pasaje de la sentencia en el que se aborda la cuestión de la sustracción del material

que

era

indispensable

tener

a

la

mano

para

verificar si el mismo estaba contaminado. Está admitido en el propio fallo que ese retiro responde a una actitud de la propia parte demandada, la que es justificada -en forma conjetural-, en los siguientes términos: "ese proceder pudo obedecer a una decisión empresaria como consecuencia de lo ordenado en otra jurisdicción, con carácter preventivo, con fecha 28 de agosto de 2001 (ver fs. 973, 978 y 1023)" (fs. 1661 vta.).

Lo complaciente

primero

hipótesis

circunstancias

que

que

fácticas

salta no

que

se

a

la

vista

referencia

conformaron

es

una

con

las

-principio

de

congruencia mediante- el marco de la litis. En efecto, en la demanda se afirmó que habiéndose formulado denuncia ante las

autoridades

sanitarias

y

habiendo

estas

últimas

realizado una inspección en el establecimiento donde tuvo lugar

el

consumo,

"los

inspectores

extrañamente

no

encontraron ningún alimento que contuviera pollo. Por arte de magia toda la carne de pollo había desaparecido" (fs. 30 vta.). Veamos la réplica de la demandada a esta concreta imputación: "39) Niego que del local de Mc Donalds Escobar hayan desaparecido todos los productos que contienen carne de

pollo"

enfrentadas

(fs. de

83

vta.).

Éstas

fueron

las

partes

en

que

lo

se

las

posiciones

refiere

a

la

posibilidad de inspeccionar o no el material avícola. La sentencia coincidió en que ya no había pollo para verificar su estado, pero agregó de su propia cosecha que el retiro "pudo obedecer a una decisión empresaria". Contradijo la propia negativa de la demandada y articuló una excusa para nada invocada en el acto esencial de la defensa. Dejemos

de

lado

por

un

momento

semejante

alteración de los hechos conducentes que debían recibir adecuado respaldo probatorio (arts. 358 y 362, C.P.C.C.), y observemos ahora en su sustancia la imaginada razón del

retiro del pollo ("pudo obedecer a una decisión empresaria como consecuencia de lo ordenado en otra jurisdicción, con carácter preventivo, con fecha 28 de agosto de 2001, ver fs. 973, 978 y 1023)". (fs. 1661 vta.). Acudiendo a esas latitudes del expediente, puede apreciarse que la primera de las remisiones (fs. 973) carece de toda relación con el pollo, pues se trató de un análisis sobre medallones de carne vacuna. La segunda (fs. 978), solamente ilustra que con

fecha

12

levantamiento

de de

setiembre la

de

2001

intervención

se

y

autorizó

el

prohibición

de

comercialización respecto de lotes de hamburguesas de pollo con fechas de producción que van del 31/VII al 15/VIII de 2001. Esta decisión de la autoridad sanitaria importó dejar sin

efecto

la

Disposición

Conjunta

00l/DGHYSA/DGCI/

DGDYPC/2001, mediante la cual con fecha 27 de agosto de 2001

(y

no

28

de

agosto

como

señala

la

sentencia)

se

dispuso intervenir y cesar la comercialización del producto alimenticio denominado "MC Pollo" (hamburguesa de polloprecocido-congelado). De ella parece hacer desprender la sentencia

la

consecuencia

de

que

el

producto,

en

definitiva, era apto para el consumo. He aquí una nueva confusión,

porque

desde

la

demanda

en

adelante

quedó

entendido que los alimentos consumidos por los menores no fueron hamburguesas de pollo (Mc Pollo) sino patitas de pollo.

Tan

es

así

que

la

parte

demandada,

en

su

ofrecimiento

probatorio,

exclusivamente

a

circunscribió

estas

últimas

su

(patitas

actividad de

pollo

denominadas Mc Nuggets; ver fs. 87). Con referencia, por último, a la constancia de fs. 1023, carece de relevancia pues contiene la información de la necesidad de realizar inspecciones en todos los locales Mc Donald’s, en virtud de haberse detectado la presencia de la bacteria Escherichia coli en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires en productos comercializados

por

dicha

firma.

Lo

único

que

no

es

desdeñable de este informe es la constancia de que los productos habrían sido retirados del mercado por la empresa elaboradora en todo el país. Coincido obedecer

a

una

con

decisión

el

a

quo

en

que

empresaria.

De

hecho

ello fue

pudo una

decisión. Si así lo fue la misma decididamente violenta el principio de la carga dinámica de la prueba establecido por la ley de defensa del consumidor y el deber de conducirse de acuerdo con el principio de la buena fe (art. 1198, Código Civil), vale decir, lealmente. Al respecto, es dable recordar aquí el art. 53 de la ley 24.240 que establece: "... Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el

esclarecimiento

de

la

cuestión

debatida

en

el

juicio...". Esta exigencia no se limita al restringido campo

de

cuestiones

los de

procesos

consumo

administrativos

sino

que

relativos

trasciende

al

plano

a del

proceso judicial, por lo que los magistrados deben receptar y

controlar

la

aplicación

de

tal

principio.

Ello

se

encuentra en línea con la modificación introducida por la ley 26.361 al art. 53 de la ley 24.240, que refleja en el proceso judicial el deber de información del proveedor. De ello

se

colige

encuentre

en

que

juego

todo una

procedimiento

relación

de

en

el

consumo

que

se

importa

la

vigencia en materia probatoria de las "cargas dinámicas", principio

que

es

expresión

(conf.

llevado

en

Junyent

estos

Bas,

casos

Francisco

a y

su

máxima

Del

Cerro,

Candelaria, art. cit.; Berstein, Horacio, "El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor"; LL 2004-B, 100). Siendo de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), es notorio que la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902

y

909,

Cód.

Civil),

es

quien

está

en

mejores

condiciones para acreditar ciertos extremos. Debía al menos poner

a

disposición

el

material

para

posibilitar

la

actividad probatoria. Claramente la decisión empresaria de retirar

del

establecimiento

el

producto

sobre

el

cual

debería haberse realizado una prueba ineludible para probar uno de los extremos de la causa resulta contraria a lo establecido en la letra del art. 53 de la ley (art. 289, C.P.C.C.) El concepto "carga dinámica de la prueba" o compartida"

"prueba partes

la

obligación

consiste de

en

hacer

aportar

recaer

elementos

de

en

ambas

juicio

al

juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para trata

brindar de

extremos puede

un son

la

efectiva

concepto de

muy

interpretarse

concreción

de

particularmente

difícil como

la

justicia.

Se

útil

cuando

los

comprobación.

la

imposición

de

Nada

de

esto

realizar

una

prueba a la demandada contra sus intereses. Nadie puede exigirle ello. Solo significa que como empresa que debe respetar la ley de defensa del consumidor -como toda otra ley-,

debió

con

criterio

prudente,

facilitar

que

se

efectuara la prueba requerida por la actora. Facilitar, simplemente con el resguardo del producto del tipo y origen que hipotéticamente pudiera haber causado el daño. En nada altera esta violación a la ley el hecho de que otro producto de pollo, -no las patitas en cuestión- haya sido controlado en fábrica en diferentes fechas -tal como la sentencia del a quo resalta-, ni que se hayan

efectuado

alegó

que

controles

hubieran

sobre

consumido

carne

los

vacuna

menores

(jamás

carne

de

se ese

tipo), por tanto la prueba negativa sobre la existencia de la bacteria en esos productos poco interesa en el caso. Lo

cierto

es

que

por

imperio

de

la

ley

especial 24.240, el demandado que debió colaborar con la sustanciación de una prueba que resultaba vital para la obtención resguardado

de

la

verdad

el

del

producto

establecimiento"

el

y

mismo,

caso; no,

no lo

esto

"haber hizo.

es,

mantener

retirado

Con

su

del

conducta

("decisión empresaria" en los términos del a quo) impidió definitivamente la realización de prueba trascendental para el caso. Este dato esencial para la resolución de la causa

fue

desoído

por

la

Cámara,

lo

que

provoca

el

quebrantamiento del art. 53 de la ley 24.240 y con ello la descalificación de su conclusión (art. 279, C.P.C.C.). Se trastoca de ese modo el plexo probatorio que el a quo debió tener en cuenta, ya que se ha impedido la realización de una prueba que hubiese sido determinante. Quien impidió con su actitud tal prueba, como lo indiqué, fue el demandado. Ello, en el contexto normativo de la ley del consumidor, genera una fuerte presunción desfavorable a sus intereses. B) incumplimiento

de

Despejada la

carga

la

cuestión

probatoria

por

relativa

al

parte

la

de

demandada, es necesario evaluar las conclusiones a las que

arribara

la

alzada

en

torno

a

que

los

accionantes

no

acreditaron el sustento fáctico de su pretensión, esto es la existencia de la bacteria contaminante en el producto vendido por la demandada y consumida por los menores, que hubiera lesionado a estos últimos. La 24.240,

inobservancia

mediante

producto

del

sucursal

de

desplegara

la

tipo la

del

decisión que

53

de

empresaria

de

retirar

consumieran

demandada,

cualquier

art.

tipo

impidió de

los

menores

precisamente

actividad

la

ley el

en

la

que

se

probatoria

sobre

dicho producto, ergo luego no resulta factible achacarle a la demandada inactividad probatoria a este respecto y menos aún que no lograra probar la existencia de Escherichia Coli en el producto. Tal

imposibilidad

de

prueba

no

se

limita

exclusivamente a la mera existencia de determinada bacteria en

el

producto

posibilidad sufrida

por

de el

sino

que

también

probar

si

menor

pudo

la

afecta

etiología

haber

sido

directamente de

la

la

patología

provocada

por

el

consumo del producto en cuestión. La ausencia de conclusiones asertivas en la pericia médica, tal como reseña el a quo, no empece a que de haberse producido prueba sobre el producto, ello pudiera haber aportado elementos que pudieran considerarse en la pericia pertinente. Ergo la conducta de la demandada afecta

directa e indirectamente el plexo probatorio del caso. C) La confluencia de todos estos factores, en

el

marco

de

los

lineamientos

jurídicos

esbozados

al

comienzo, autoriza a concluir en el progreso del recurso. Si la protección del consumidor posee rango constitucional, si la responsabilidad es de tipo objetivo, si la eximición del proveedor o vendedor solamente tiene lugar cuando éste demuestra la ajenidad de la causa, si rige en plenitud el concepto

de

carga

dinámica

de

la

prueba

y

si

toda

reticencia en tal sentido constituirá pauta esencial que conduce a una presunción en su contra, tenemos en el caso una

reprochable

conducta

omisiva

de

la

demandada

que

sustrajo el material presuntamente contaminado impidiendo determinar su estado. La sentencia recurrida ha violado y/o erróneamente interpretado el plexo normativo reiteradamente expuesto, a saber: arts. 42 de la Constitución nacional, 38 de la provincial, 1, 3, 5, 40, 53 y 65 de la Ley de Defensa del Consumidor. Corresponde,

en

consecuencia,

casar

dicha

sentencia determinando el progreso de la demanda, debiendo volver los autos a la instancia de origen a los fines de la debida cuantificación del daño, con arreglo al principio de la reparación integral. Costas de todas las instancias a las demandadas vencidas (art. 289, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos

del

señor

Juez

doctor

de

Lázzari,

votó

la

cuestión planteada también por la afirmativa. A

la

cuestión

planteada,

el

señor

Juez

doctor Hitters dijo: I.- Comparto la solución propuesta por el distinguido colega que abre el acuerdo. 1. En autos se encuentra fuera de discusión la

adquisición

por

parte

del

accionante

de

un

producto

elaborado, en el marco de una típica relación de consumo (arts. 42, Constitución nacional; 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 2 y concordantes de la ley 24.240). La

pretensión

reposa

en

la

invocación

de

ciertos daños a la salud (síndrome urémico hemolítico) por intoxicación

de

los

menores

(consumidores

finales

del

producto) que la actora imputa causalmente a la ingesta del alimento con el cual se habrían contaminado. 2. complejidad

del

Pues caso,

bien, desde

a

simple

el

vértice

vista de

la

emerge

la

necesaria

acreditación del nexo de causalidad adecuada, como uno de los requisitos indispensables para que nazca el deber de indemnizar. Sabido es que para establecer la causa de un daño

es

necesario

formular

un

juicio

de

probabilidad,

determinando que aquél se halla en conexión causal con el acto u omisión al que se imputa su generación, de modo que el

efecto

dañoso

sea

el

que

debe

resultar

normalmente,

según el orden natural y ordinario de las cosas, de dicha acción u omisión (art. 901 del Cód. Civil). Esta tarea remite,

ineludiblemente,

a

la

apreciación

del

material

probatorio, y consecuentemente el umbral de ingreso a tales cuestiones por parte del Tribunal está dado por el absurdo, vicio que requiere la constatación de un desarreglo en la base del pensamiento, una falla palmaria del raciocinio, es decir, un error extremo (conf. C. 105.398, sent. del 14-IX2011). El tribunal a quo, conforme lo ha explicado con detalle el ponente, achacó a la accionante un déficit probatorio a ese respecto, lo que condujo a la decisión desestimatoria que agravia a la recurrente. No

obstante,

considero,

al

igual

que

mi

colega el doctor de Lázzari, que la Cámara ha incurrido en absurdo en tal interpretación de la plataforma fáctica del caso y ha vulnerado el estatuto especial aplicable al sub discussio. En efecto, y como ya adelanté, el talón de Aquiles

de

esta

controversia

transita

por

dilucidar

la

existencia de conexión causal entre el daño a la salud de los

menores,

y

la

ingesta

del

producto

en

cuestión

("nuggets de pollo"). A

tal

determinación

concurren

diversas

normas específicas de la materia: encorsetado como quedó el caso en el contexto de una relación de consumo, son de aplicación a dicha vinculación las reglas especiales de la ley 24.240 de defensa del consumidor. En particular, reparo en

lo

normado

por

su

art.

5

en

cuanto

estatuye

una

verdadera obligación de seguridad, que ha sido calificada por la doctrina como un deber de resultado o fines. En tal sentido,

dispone

el

aludido

texto

que

"las

cosas

y

servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios". Si, como acabo de expresar, este deber del proveedor se enmarca en el catálogo de las obligaciones de resultado, forzoso es concluir que basta al acreedor con demostrar

su

inejecución

para

que

amanezca

el

deber

de

indemnizar del sindicado como responsable. En tal sentido, se ha explicado que "si en la obligación de resultado el deudor afianza el logro del interés final pretendido por el acreedor, bastará a este último demostrar la inobtención del

mismo

-es

decir

el

mero

incumplimiento

material

o

estructural de la obligatio asumida- para que, al igual que en cualquier hipótesis de responsabilidad objetiva, emerja

una

presunción

(Agoglia,

de

María

adecuación

M.;

"Responsabilidad

causal

Boragina, por

Juan

contra

C.;

el

Meza,

incumplimiento

deudor"

Jorge

A.,

contractual",

Hammurabi, 1993, p. 232). Con relación al tópico, explica Gabriel Stiglitz que "tanto en la esfera de la teoría del riesgo creado como en el ámbito de las obligaciones de seguridad o garantía, al operar los sistemas consiguientes como verdaderas presunciones de responsabilidad, impiden al agente

encontrar

la

exoneración

de

responsabilidad,

acreditando algún extremo obstativo que sea inherente al propio

factor

atributivo

como

presupuesto

del

deber

de

resarcir ... únicamente se podrá salvar la responsabilidad civil del sujeto ante la intervención de circunstancias externas, que interfieran en el nexo entre acción y daño" ("Daños y perjuicios", La Rocca, 1987, p. 38). Ahora bien, no me pasa inadvertido que el esquema de responsabilidad descripto y diseñado a partir del juego armónico de los arts. 5 y 40 de la ley 24.240 (este

último,

solidaria

de

establece todos

los

la

responsabilidad

intervinientes

en

la

objetiva

y

"cadena

de

comercialización") requiere para su puesta en marcha de un mínimo de acreditación sin el cual la imputación causal, aún

atendiendo

a

razones

de

justicia,

podría

tornar

en

arbitraria. En

este

aspecto

encuentro

útiles

las

reflexiones de Alterini, cuando puntualizó que "la primera investigación en tema de causalidad debe estar enderezada a establecer si un hecho dado, es o no, materialmente, causa del resultado, esto es si tuvo en sí mismo la aptitud para desencadenar la consecuencia final; sólo a posteriori podrá precisarse

si

es

jurídicamente

atribuible

al

sujeto

sindicado como deudor de a obligación de reparar. Para esta imputación jurídica -prosigue- es menester retrotraerse al momento

de

producción

del

hecho

generador

(prognosis

o

pronóstico póstumo), y determinar a partir de entonces cuál o cuáles de las consecuencias que constituyen saldo final eran en ese momento previsibles para cualquier agente". Y concluye

que

"configurados

-claro

está-

la

ilicitud

objetiva y el daño, ello basta para imputar el deber de reparar

los

daños

en

relación

causal

jurídicamente

relevante, cuando dicho deber no descansa sobre la idea de culpabilidad"

("Responsabilidad

civil.

Límites

a

la

reparación civil", Abeledo Perrot, 1979, p. 161). Por mi parte, he sostenido al emitir mi voto en la causa C. 106.086 ("Romero", sent. del 19-XII-2012) que a tenor de lo normado por el art. 901 del Código Civil, para establecer la existencia de la relación de causalidad entre una conducta y el daño cuya reparación se persigue debe comprobarse, en primer lugar, si un hecho dado es materialmente causa del resultado, esto es, si tuvo en sí

mismo la aptitud de desencadenar la consecuencia final; a posteriori

deberá

precisarse

si

esa

consecuencia

es

jurídicamente atribuible al sujeto sindicado como deudor de la obligación de reparar. Es en este segundo estadio del análisis

donde

el

intérprete

enfrenta

la

necesidad

de

establecer el juicio de probabilidad de lo acaecido a la luz de "lo que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas" (conf. art. 901 del Código Civil), patrón

de

previsibilidad

que

permitirá

deslindar

los

límites de las consecuencias atribuibles al obrar humano (art. 901 y siguientes del Código Civil) de aquellas otras que caen en la órbita del caso fortuito o la fuerza mayor (art. 514 del Código Civil). 3. Expresado cuanto antecede, y haciendo pie en las especiales coyunturas del caso, tengo para mí que el accionante

ha

logrado

demostrar

un

conjunto

de

circunstancias graves, precisas y concordantes que permiten tener por configurado aquel primer estadio de la conexión causal que pone en funcionamiento el dispositivo normado en el art. 40 de la ley 24.240, trasladando la carga de la demostración de las aludidas circunstancias obstativas a los

demandados,

en

tren

de

desembarazarse

de

la

responsabilidad que se les endilga. Esto es, la ruptura del nexo

causal

presupuesto

por

la

norma.

Así,

la

cercanía

temporal entre la comprobada adquisición del producto en el

establecimiento demandado, con los síntomas padecidos por los menores y su posterior internación -también acreditados en

la

especie-;

muestras

la

positivas

comprobación en

sobre

productos

la

existencia

contaminados

con

de la

bacteria Escherichia Coli que, aún cuando detectadas en locales diversos al que concurrieron los menores, fueron suministradas alimenticios

por (en

idéntico todos

proveedor

los

casos,

de

la

tales

productos

demandada

Mc

Key

S.A.). Añádase a ello que el retiro del mercado de la totalidad de los productos, ni bien se tuvo noticia acerca de la presunta contaminación, si bien puede obedecer a una "decisión empresaria" tendiente a la prevención de futuros daños, no fue acompañada de la consiguiente conservación de las

muestras,

frente

a

una

previsible

reclamación

del

particular afectado. Son todas ellas circunstancias que me llevan al

convencimiento

valoración

de

la

de

la

prueba

existencia (arts.

289

de y

absurdo 163

inc.

en

la

5

del

C.P.C.C.). 4. De tal suerte, y encontrándose acreditado los presupuestos que hacen nacer el deber de indemnizar en cabeza de los demandados, conforme la normativa específica aplicable al caso (arts. 5 y 40 de la ley 24.240), la decisión recurrida, en cuanto rechazó la demanda por no haber acreditado los extremos señalados, ha incurrido en

absurdo valorativo e infringido el plexo normativo antes señalado. Con ese piso de marcha, he de analizar las defensas

opuestas

por

los

accionados,

que

no

han

sido

postuladas en esta sede atento al resultado victorioso de sus pretensiones. En esa faena, y a partir de la compulsa de la prueba producida en autos tendiente a desembarazarse de la imputación que formula la norma aplicable al caso (art. 40 de la ley 24.240), no advierto que los accionados hayan logrado demostrar la ruptura del nexo causal, o en términos de la propia normativa, "que la causa del daño le ha sido ajena". Añádase

a

ello

que,

como

bien

señala

el

sufragio que abre este acuerdo, la conducta adoptada por los

demandados

colaboración

(y

no

se me

ha

ajustado

refiero

a

tanto

los

deberes

procesales,

de como

extraprocesales previos al litigio, tendientes a preservar los elementos que permitan dilucidar los extremos debatidos en la especie) que impone el estatuto aplicable (arts. 53 de la ley 24.240; 1198 del Código Civil). Y

es

que

la

satisfacción

del

interés

contractual o extracontractual del consumidor de bienes y servicios no se agota con el cumplimiento de la prestación principal (en el caso, el suministro de alimentos, en buen estado),

existe

una

post

eficacia

obligacional

que

trasciende moderno

aquel

derecho

momento

y

que

empresarial-

exige

una

-en

conducta

el

marco

del

diligente

del

proveedor, que finca en una posición más humanitaria del mercado

(ver,

por

todos,

Alegría,

Héctor,

"Humanismo

y

derecho de los negocios", LL ejemplar del 25-VIII-2004). Sirva como fundamento de tal afirmación, la irrupción en los modelos de organización empresarial del concepto de Responsabilidad Social Empresaria (BSR o CSR por sus siglas en inglés), y que se traduce en la asunción

directa y

voluntaria por parte de la empresa de las consecuencias del impacto social y medioambiental derivadas de su actividad (motorizado

por

políticas

tales

como

las

denominadas

"Estrategias de Lisboa" de la Comunidad Económica Europea ver Horst Köhler, Aníbal; Cavaco, Silvia; Janez Drnovsek, "Europa:

de

los

retos

a

las

oportunidades",

El

País,

opinión, 21-III-2007). Sobre

la

recepción

normativa

de

tales

principios, se ha advertido que "En agosto de 2003, la Subcomisión

para

aprobó

‘Normas

las

la

promoción sobre

las

y

protección

de

responsabilidades

los de

DDHH las

corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales con relación a los derechos humanos’. Se reconoce en ese documento que aunque los Estados tienen la responsabilidad primaria

de

promover,

asegurar,

respetar

los

derechos

humanos, las corporaciones transnacionales y otras empresas

comerciales, como órganos de la sociedad, y dentro de sus respectivas esferas de influencia también son responsables de promover y asegurar los DDHH de la Declaración Universal de DDHH. Y esto por cuanto las empresas internacionales tienen

capacidad

la

de

proveer

al

bienestar

económico

(desarrollo, avance tecnológico y riqueza) tanto como la capacidad

de

causar

impactos

dañinos

en

los

derechos

humanos y las vidas de individuos a través del conjunto de sus

prácticas

y

operaciones

comerciales

(políticas

de

empleo, políticas ambientales, relación con proveedores y consumidores,

interacción

con

gobiernos,

etc.)"

(Aráoz,

Liliana M., "Responsabilidad social empresaria", LL Sup. Act., 23-V-2013, 1). Desde otro vértice, la Organización Internacional de Normalización -ISO-, ha aprobado la Norma ISO 26.000, entre cuyas materias fundamentales se encuentra precisamente

la

consideración,

en

las

actividades

y

decisiones de la empresa a los asuntos de los consumidores. Se ciencias

de

la

trata

de

conceptos

administración

que

propios

desde

hace

de ya

las algún

tiempo son seriamente adoptados por el Derecho (Morales Saldaña, Hugo I., "Responsabilidad Social de las Empresas", Revista Latinoamericana de Derecho Social, UNAM, México, núm. 1, julio-diciembre de 2005, pp. 149 y ss.; Jasminoy, Héctor, "Responsabilidad social de las empresas ante la pobreza", LNL 2002-17-1108; Meznarit, Francisco, "Riesgos

del

trabajo

y

2006-1-14).

responsabilidad

Desde

ya

que

social

tales

empresaria",

postulados

RDLSS

trascienden

también al ámbito del asesoramiento profesional del abogado de empresa (Molinelli, Guillermo N., "La ética profesional y el abogado interno de empresa", LL 1990-C-1160; Sanchez Sebastián

Cannavó,

L.,

"El

estándar

de

conducta

de

los

administradores societarios: ‘el buen hombre de negocios’ desde

la

perspectiva

empresarial",

"Jurisprudencia

Argentina", 2006-III-886). La empresa, bajo esta nueva concepción, deja de interesarse tan sólo por lo que ocurre puertas adentro de su estructura y asume un programa de actuación no ya orientado

únicamente

inversores,

sino

al

beneficio

abarcativo

de

de

los

sus

propios

intereses

de

los

denominados stakeholders, es decir, todo aquel individuo o grupo que puede afectar o ser afectado por el logro de los objetivos

de

la

empresa,

que

obviamente

incluye

en

su

catálogo al consumidor como sujeto preferente. Estos

deberes

empresariales,

de

cuya

vigencia ya se ha encargado de resaltar la doctrina en relación

a

la

materia

ambiental

(ver

Kemelmajer

de

Carlucci, Aída R., "Estado de la Jurisprudencia nacional en el

ámbito

del

daño

ambiental

colectivo

después

de

la

sanción de la ley 25.675, ley general del ambiente [LGA]". Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos

Aires.

También,

ética

colectiva

Morello, desde

Augusto

las

M.,

"Recreación

perspectivas

del

de

la

y

el

juez

abogado", ED 154- 1029), trascienden también al ámbito de las

relaciones

con

los

consumidores

(Araldi,

Liliana;

Baigorria, Mariana; Tambussi, Carlos, "La responsabilidad social empresaria y los derechos del consumidor", LL 2014A, 527), no toleran una posición meramente pasiva en el proceso, e imponen un deber de prevención y colaboración que también alcanza a la dinámica postcontractual y previa a la del litigio. Se

trata,

según

se

ha

señalado,

de

un

"aprendizaje dinámico que se refleja no sólo en inversiones en calidad, en el desarrollo de los productos y en la eficiencia

de

los

procesos;

sino

que

comprenda

el

tratamiento general de las relaciones comprendidas en la actividad

empresaria

tanto

con

los

empleados,

los

proveedores, los consumidores, como con la sociedad y el medio ambiente en conjunto" (Farré Calvo, Verónica P., "La Responsabilidad Social Empresaria en las PyMES", LL 2014-A, 596). Advierto, colega

que

abre

el

pues,

acuerdo,

y

como

que

las

lo

puntualiza

demandadas

no

el han

adoptado en el caso los recaudos que imponía la gravedad de los hechos de cuyo acaecimiento tomaran temprana noticia. En el caso, la conservación de las muestras que hubieran

permitido la averiguación exacta del origen del daño. II.- En consecuencia, y de acuerdo con lo que sostiene el juez del primer voto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento y revocar la decisión recurrida, disponiéndose el reenvío de la causa a la

instancia

de

origen

a

fin

de

que

proceda

a

la

cuantificación de los daños, con costas (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. La

señora

Jueza

doctora

Kogan,

por

los

mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuestión planteada también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído

el

recurso

señor

Subprocurador

extraordinario

interpuesto,

se

revoca

de la

General,

se

hace

lugar

inaplicabilidad sentencia

impugnada

de

al ley

y,

en

consecuencia, se remiten las presentes actuaciones a la instancia

de

origen

a

fin

de

que

se

determine

la

cuantificación del daño reclamado. Las costas de todas las instancias se imponen a los demandados vencidos (arts. 68, 274 y 289, C.P.C.C.). Regístrese y notifíquese.

JUAN CARLOS HITTERS

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

CARLOS E. CAMPS Secretario

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Causa n° 7515/2011

C. M. C. Y OTRO c/ EDESUR SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS

En Buenos Aires, a los

16

días del mes de marzo de 2015, se reúnen en

Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dice:

I.- M. C. C. y J. A. interpusieron demanda contra EDESUR S.A. con el objeto de obtener una indemnización de los daños y perjuicios originados por los cortes de suministro de energía eléctrica que se produjeron en los meses de enero, junio y julio de 2009, diciembre de 2010 y enero de 2011. Alegan que la interrupción del servicio, que se prolongó por varios días (fs. 1/3), les provocó la pérdida de alimentos perecederos, falta de provisión de agua, etc.; como así también alteración en la calidad de vida. Hace una reseña de los daños, perjuicios e inconvenientes padecidos durante la falta de energía eléctrica. II.- El Magistrado de primera instancia, en la sentencia de fs. 215/219, hizo lugar a la demanda promovida por la parte actora. Para así decidir, el señor Juez tuvo en cuenta que se encontraba acreditado que los actores vivían en el domicilio ubicado en la calle …de la Capital Federal, como así también que dicho inmueble sufrió varios cortes en el suministro eléctrico entre los días 9/1/09, 17/6/09, 25/6/09, 30/6/09, 13/7/09, 15/7/09, 21/12/10, 27/12/10, 1/1/11, 4/1/11 y 7/1/11, como consecuencia de las averías en conexiones y cables de la red de baja tensión. Por otra parte, entendió que la obligación de la empresa demandada de proveer en forma correcta el servicio eléctrico, constituye una obligación de resultado, de la cual deriva su responsabilidad de naturaleza objetiva. Sobre esta base, consideró que la responsabilidad de Edesur resulta inexcusable, en la medida en que ha incumplido su obligación de prestar el servicio en el modo convenido, sin que se hubiera probado en autos causal alguna que lo exonere del deber de reparar.

En consecuencia, admitió la procedencia de la acción deducida por ambos actores por la suma total de $19.000, en concepto de daño material y moral. Por otra parte, desestimó la pretensión relativa a la aplicación del instituto del daño punitivo. Para ello, consideró que la pena prevista en el artículo 52 bis de la Ley N°24.240, reviste un carácter de excepción dentro del ámbito del derecho de daños, no encontrándose en el actuar de Edesur la entidad suficiente para justificar la aplicación de aquella multa. Por último, impuso las costas a la accionada vencida. III. La sentencia fue apelada por la parte actora a fs. 221, quien expresó agravios a fs. 239/242, escrito que no fue replicado por la demandada. La recurrente se agravia por considerar reducida la indemnización reconocida en concepto de daño material y daño moral, arguyendo que resulta exigua en atención a la extensión del corte de suministro eléctrico que, en total, abarcan veintiocho días de interrupción. Asimismo, se queja por el rechazo del monto correspondiente al daño punitivo, pese a la conducta ilícita de la concesionaria del servicio público. IV.- En autos ha quedado firme la atribución de responsabilidad derivada de la interrupción del servicio público, como así también la extensión de los sucesivos cortes y la indemnización reconocida en la anterior instancia. Ello pues, a tenor de lo que surge de las constancias de la causa el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de la parte demandada lo fue en modo extemporáneo, motivando ello el dictado de la resolución obrante a fs. 227. Por tal motivo, comenzaré por analizar si las cifras reconocidas en la sentencia, que han sido objeto de impugnación por los actores, pueden ser consideradas una indemnización adecuada para los Sres. C. y A. En punto al “daño material”, el Juez fijó como indemnización la cantidad de $ 3.000 (confr. fs. 218vta./219, punto B). Sobre el particular, debe tenerse presente que al margen de las expresiones vertidas por los recurrentes al punto II de la pieza de fs. 239, de las constancias de autos surge que no se produjo prueba alguna que amerite modificar el monto otorgado por el señor Juez. En ese sentido, y aun cuando la efectiva existencia de erogaciones materiales derivadas del incumplimiento de la demandada se encuentran probadas mediante las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 209/210, lo cierto es que la cuantía de aquél daño debe ser

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Causa n° 7515/2011

estimado con la herramienta que me suministra el artículo 165 del Código Procesal. En tales condiciones, ponderando la extensión del corte de suministro de la energía eléctrica reconocida en la anterior instancia que no ha merecido agravio alguno, como así mismo que aquel incumplimiento fue reiterado en distintas oportunidades en el transcurso de los años 2009 a 2011, estimo que la suma fijada en la decisión apelada, constituye un monto razonable que guarda relación con la situación personal de los actores y los gastos que presumiblemente debieron realizar. Nótese que, de la declaración brindada por la Sra. T. (fs. 210), la testigo

advirtió que “en el invierno de

2009 pasamos varios días sin luz… después en febrero de 2010 pasamos como diez días sin luz”. En ese sentido, agregó que “ese mismo año 2010 tuvimos cortes de luz en las fiestas de navidad y año nuevo, también unos cuantos días que siguieron durante enero de 2011”. Siendo esto el único sustento probatorio para estimar los daños efectivamente padecidos, debo concluir que el monto reconocido por el “a quo” resulta suficiente para hacer frente a las erogaciones derivadas del corte del suministro, máxime cuando no se ha acreditado ninguna circunstancia excepcional que permita inferir la insuficiencia de la suma que se reconoce. En consecuencia, juzgo que el rubro aquí analizado debe quedar limitado al monto otorgado por el “a quo”, no debiendo modificarse la sentencia de grado. V.- Respecto de la reparación al daño moral, es dable recordar que esta indemnización reviste carácter resarcitorio (conf. causas 5643 del 8.8.00, 3540 del 21.12.00, 5348 del 17. 12.00, 2784 del 19.7.03) y el caso se rige por el art. 522 del Código Civil, aplicable a supuestos de inejecución contractual, lo cual exige apreciar las circunstancias que rodearon el incumplimiento (Sala I, causas 5162 del 17/5/88 y 7568/92 del 3/10/95; y Sala II, causa 11.701/95 del 9/9/97).

En este punto, debe tenerse en cuenta que la prestación defectuosa del servicio eléctrico se prolongó en forma efectiva durante varios días, en distintos períodos del año. Frente a estas pautas, las molestias e incomodidades que la interrupción del suministro eléctrico ocasionó a los actores para su vida, con el agravante de que vivían en el piso … -por lo que debieron acceder a su hogar por escalera varias veces por día-, sumado a que los cortes más extensos se produjeron en los meses de diciembre y enero, con calores sofocantes propios de la época, sin poder acceder a ningún sistema de refrigeración; estimo reducida la suma otorgada por el señor Juez y propicio elevarla a la cantidad de $ 12.000 (doce mil) para cada actor. Además, tengo en cuenta para postular el incremento de la cantidad asignada en la instancia anterior, que los testigos han acreditado la situación anímica de los accionantes como consecuencia de la interrupción del servicio (ver. fs. 209/210, declaraciones no observadas por la concesionaria Edesur). Por otra parte, es indudable que la especial época en que se produjeron algunos cortes, aproximándose las festividades navideñas y de fin de año, con la incertidumbre propia de no poder planear posibles reuniones y encuentros sociales y familiares, tuvo entidad suficiente para potenciar la afectación espiritual. VI.- Los accionantes también se agravian de que no se les haya admitido una indemnización en concepto de daño punitivo. Se ha sostenido respecto de esa novedosa categoría jurídica que, en tanto no tiende a resarcir un daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de sanción y de prevención general, tiene la naturaleza de pena (PICASSO, Sebastián “Sobre los denominados “Daños Punitivos” LL 2007-F, 1154). Con motivo de ello, cuando de daño punitivo se trata, el juzgador no puede desatender la posición del autor del daño, pues será en este incumplimiento donde finque la verdadera causa de la procedencia del rubro. Por otra parte, debemos considerar que este tipo de daños se proyecta en sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se adicionan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado y que están destinados a punir graves inconductas del demandado. En consonancia con ello, la naturaleza de pena que reviste el instituto en cuestión, implica una evaluación más exhaustiva por parte del Juez

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Causa n° 7515/2011

al momento de aplicar el instituto, atendiendo la gravedad del hecho generador, pues no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido (conf. COLOMBRES, Fernando Matías, “Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, publicado el 16/09/2008). Ahora bien, más allá de la criticada técnica legislativa utilizada en la redacción del artículo 52 bis de la Ley N°24.240, no puede desconocerse que la incorporación del daño punitivo, se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil. Reitero, la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado. Sentados así los lineamientos generales en lo relativo al instituto del daño punitivo, resulta procedente la pretensión indemnizatoria por dicho rubro atento el incumplimiento incurrido por la demandada y la duración del corte del servicio que, por otra parte, se reiteró en diversas oportunidades en el transcurso de dos años. Asiste razón a la actora cuando afirma que en la medida que a las prestatarias le resulte más económico cancelar exiguas indemnizaciones, en lugar de realizar las inversiones necesarias para brindar un servicio eficiente, los apagones continuarán, como de hecho, es público y notorio se han reiterado en 2012, 2013 y verano de 2014. Por ello, ponderando la gravedad del incumplimiento y sus efectos, y conforme lo estipulado por el artículo 47 inciso b) de la Ley N°24.240 (incorporado por el artículo 21 de la Ley N°26.361), propicio reconocer la suma pretendida por los actores en concepto de daño punitivo ($25.000, veinticinco mil pesos) para cada demandante, monto que se fija a valores actuales.

VII.- Voto, pues, porque se haga lugar al recurso de la actora y se modifique la sentencia de fs. 215/219 en cuanto a la indemnización del daño moral, elevándola para cada demandante a la suma de doce mil pesos ($ 12.000) y la admisión del rubro daño punitivo, el que se reconoce en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000), suma que se establece a valores de la fecha de esta sentencia y para cada uno de los actores. Asimismo, propongo imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, primera parte, Código Procesal). Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Graciela Medina por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman adhieren al voto que antecede. En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: hacer lugar al recurso de la actora y se modificar la sentencia de fs. 215/219 en cuanto a la indemnización del daño moral, elevándola para cada demandante a la suma de doce mil pesos ($ 12.000) y la admisión del rubro daño punitivo, el que se reconoce en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000), suma que se establece a valores de la fecha de esta sentencia y para cada uno de los actores. Asimismo, imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, primera parte, Código Procesal). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA

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Registrada bajo el Nro.: 151 Expte. Nro. 158835

(R)Folio Nro.:308/311

JCC. 13

"IGLESIAS KARINA PAULA Y OTRO/A C/ BANCO FRANCES BBVA S.A. Y

OTRO/A

S/

CUMPLIMIENTO

DE

CONTRATOS

CIVILES/

COMERCIALES " -------------------------------------------------------------------------------------------------Mar del Plata, ....16.....de Abril de 2015.

Con motivo del recurso de apelación en subsidio interpuesto

a

fs. 44 por la parte actora contra la resolución de fs. 42/43 del 6 de febrero de 2015 y VISTO: El presente expediente traído a conocimiento de la Sala Tercera de este Tribunal de Alzada, CONSIDERAMOS que: I.- El Sr. juez de primera instancia resolvió a fs. 42/43 que el reclamo contenido en la demanda deber ser sometido previamente al sistema de Mediación Previa Obligatoria regulado en la ley 13.951 y su decreto reglamentario Nº 2530/10, para ello tuvo en cuenta el objeto de la demanda, los hechos allí narrados y que las pretensiones se fundan en derechos que estima disponibles para los accionantes. II.- El Dr. Juan Ignacio Marceillac, en su carácter de apoderado de los actores, Sres. Karina Paula Iglesias y Enrique Guillermo Foa, interpuso recurso de apelación a fs. 44, fundándolo a fs. 46/51. Como primer fundamento argumenta que el juez de grado omitió en la resolución en crisis el tratamiento de una serie de fundamentos relativos a la innecesariedad del trámite de mediación, por lo que considera que no cumplio con la disposición del art. 168 de la Constitución de la provincia de Bs. As.. En segundo termino señala que la instancia de mediación

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prejudicial obligatoria resulta inadecuada para casos como el del sub lite y que, aunque las cuestiones de defensa del consumidor no resulten expresamente excluidas, su inclusión le genera un gravamen irreparable. Sostiene que la instancia de mediación agrega un nuevo escalafón a toda la burocracia que gobierna a los consumidores, pues con esta nueva instancia de mediación el transcurso del tiempo se hace patente máxime con la falta de voluntad conciliatoria de los proveedores, vallando de esta forma las pretensiones de quienes son objeto de protección constitucional, los consumidores. Argumenta que "...descarto compartir con el juez de grado que el proceso (de mediación) es solo una herramienta, un canal, o vía para cristalizar la efectiva implementación de un derecho, ya que todo obstáculo que dificulte, retarde y/o torne más onerosa la cristalización del derecho de los consumidores, resultará inapropiado para resolver éste tipo de conflictos...". Finalmente señala que la resolución en crisis les produce una afectación de derechos constitucionales, pues a su entender la aplicabilidad del régimen que establece la ley 13.951 resulta violatoria del art. 42 de la Constitución Nacional, por lo que solicita se declare la inconstitucionalidad de la citada ley en sus partes pertinentes. III- Tratamiento del recurso: a) Falta de tratamiento de cuestiones esenciales: No le asiste razón en su queja. Si bien el a quo no desarrolló los argumentos por los cuales considera insoslayable el paso por la etapa previa de "mediación" , de los términos de la sentencia puede colegirse que la razón es estrictamente "legal", por cuanto refiere que, al tratarse de derechos disponibles y consistir -en concreto- en un reclamo de cumplimiento de contrato, no es posible eludir el trámite dispuesto por la ley 13.951. En virtud de lo expuesto, corresponde denegar el planteo de

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nulidad efectuado en los términos del art. 253 del C.P.C. puesto que en el pronunciamiento se cita la ley aplicable descartando -tácitamente- todás las razones "de hecho" que justificarían la inconveniencia de transitar esa vía alternativa de solución de conflictos (argto. jurisp. S.C.B.A. Rc. 119471, del 04/03/2015; Rc. 119.399 del 29/12/2014; Rc. 115.161 del 08/02/2012; entre muchos otros). b) Ineficacia del procedimiento de mediación prejudicial en procesos de consumo: La ineficiencia de la mediación prejudicial respecto a los trámites que involucran a los derecho de los consumidores y usuarios, es una cuestión cuya valoración no corresponde al Poder Judicial de la Provincia sino que por el contrario debe ser canalizado a través de requerimientos al Poder Legislativo a los fines de que este regule de manera específica las condiciones de la mediación en conflictos en los que se debatan derechos del consumidor. Las manifestaciones realizadas por el supuesto "fracaso" del régimen establecido, no implica, por si solo, una circunstancia válida para descartar la aplicación de la ley, desde que de la lectura de su texto no puede colegirse, como explicaremos más abajo, que su aplicación al caso particular se traducirá en su "perjuicio" para el recurrente. Por otra parte, en relación a la mayor onerosidad que le ocasionaría transitar la vía de la mediación previa obligatoria, también consideramos que ello no le causa un gravamen irreparable, pues como desarrollaremos más adelante, esta Sala ha establecido la " extensión de la "gratuidad" de trámites para el consumidor en la etapa previa de mediación (Esta Sala causa Nº 153.896, RSI 223/13 del 28/5/2013). En definitiva, el argumento expuesto para sostener la supuesta ineficacia del procedimiento debe ser rechazado, correspondiendo analizar los restantes agravios. c) Afectación de derechos constitucionales:

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En cuanto al planteo de "inconstitucionalidad" que efectuá en este agravio, corresponde declararlo improcedente. Efectivamente, el art. 272 del C.P.C. expresamente dispone: "El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia...". En el caso en particular, el accionante, al momento de demandar, advirtiendo la posible remisión al trámite de mediación, efectuó una serie de consideraciones en torno a las dificultades que provocaba para el consumidor tener que someterse a la mediación previa pero, no obstante ello, no planteó la inconstitucionalidad de la ley 13.951, pese a que esa era la "primera oportunidad" propicia para articularla (argto. juris. S.C.B.A., Ac. 93.193 S del 30/10/2013; SCBA LP C 84417 S 28/05/201; entre muchos otros). De todos modos, nuestro criterio contempla la posibilidad de canalizar oficiosamente la compatibilidad de las normas con el texto de la Carta Magna, por lo que seguidamente nos abocaremos a ello (argto. jurisp. este Tribunal, Sala II, causa Nº 134.758; RSD 115/7 del 24/05/2007; CSJN in re "Mills de Pereyra", del 27/9/2001, pub. en L.L. del 30/11/2001, Sup. Derecho Constitucional). La ley 13.951 no es incompatible con el plexo normativo que garantizan los derechos de los consumidores (art. 42 de la CN; leyes nacionales 24.240, 26.660; 26.993; ley provincial 13.133). En nuestra visión, tanto

la mediación obligatoria que se

contempla en la ley provincial 13.951, como el plexo normativo que ampara a los consumidores (esencialmente ley 24.240 y sus modificatorias), garantizan derechos de idéntico rango constitucional: por un lado, el "acceso a la justicia" y, por el otro el otro "los derechos del consumidor". Por lo tanto no se trata de normas incompatibles sino de textos que se complementan, y en definitiva, la primera ley (13. 951) no hace más

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que regular una etapa del mismo proceso (tomado este último concepto en su acepción más amplia) que tiende a garantizar al litigante común (ergo: también al consumidor) un rápido acceso a la solución del conflicto que atraviesa. Téngase en cuenta, incluso, que -como ya lo expusimos- esta misma Sala ha reconocido la extensión de la "gratuidad" de trámites para el consumidor en la etapa previa de mediación (Esta Sala causa Nº 153.896, RSI 223/13 del 28/5/2013),

poniendo en claro que el tránsito por la

mediación no implica la vulneración de los derechos que se reconocen al débil contractual en el texto de la Carta Magna. Lo que debe buscar el operador jurídico (abogados, jueces, agente fiscal, etc.) es optimizar la eficiencia en la aplicación de las normas dictadas por los constituyentes o el legislador (según sea el caso de normas constitucionales o

emanadas del Congreso de la Nación o Legislatura

Provincial). Repárese

que

la

mediación

obligatoria

proporciona

una

herramienta útil para lograr la solución del conflicto, sin tener que transitar la etapa de judicialización de la cuestión y, precisamente, si ese es el fin no puede considerarse "en abstracto" incompatible con los derechos de consumidores y usuarios. Es cierto, debe admitirse, que en el ámbito nacional se ha avanzado con el dictado de nuevas normas procesales que, en forma más específica, regulan una competencia específica para la resolución de conflictos de los consumidores (ley 26.993), pero ese dispositivo

no es

aplicable en el ámbito provincial, ya que de acuerdo a la Const. Nacional, las provincias se reservan el dictado de normas procesales, delegando en el Congreso de la Nación la elaboración de las normas de fondo (Art. 5 de la Const. Nacional). Tampoco advertimos la incompatibilidad de las leyes provinciales 13.133

y 13.591 con el argumento de que en la primera se prevé la

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utilización del carril procesal más rápido del Código procesal para la solución de conflictos relacionados con el consumidor, en tanto que en la segunda se establece -en forma general- un trámite de mediación previa obligatoria. El carril "judicial" de la ley 13.133 no deja de ser sumarísimo por la circunstancia de que el legislador haya previsto la ocurrencia a una etapa previa de mediación, en cuyo transcurso se contempla un trámite abreviado y desprovisto de formalidades sacramentales, lo que -en buen romance- no puede interpretarse más que como una pronta e inmediata posibilidad de solución para los consumidores o usuarios. Por último, recalcamos lo siguiente: la "inconveniencia"

de la

implementación de un determinado carril procesal (fundada en la supuesta falta de capacitación de mediadores, actitudes renuentes de los empresarios a arreglos en esa etapa, etc.) no constituyen cuestiones "justiciables" en tanto competen al ejercicio de las funciones propias de otros Poderes del Estado (Ejecutivo o Legislativo), reduciéndose nuestra función al "control de constitucionalidad" que aquí estamos efectuando (argto. doct. Bianchi, Alberto; Control de Constitucionalidad, T. I, Edit. Ábaco, Bs. As. 1992, pág. 339 y ssgtes; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3º Edic., Edit. La Ley, Bs. As., 2006; argto. jurisp. CSJN, in re "Mills de Pereyra", del 27/9/2001, pub. en L.L. del 30/11/2001, Sup. Derecho Constitucional; in re "Banco Comercial Finanzas S.A.", del 19/8/2004, fallo 327:3117). En definitiva, no hallamos la incompatibilidad referida y por consiguiente consideramos que la ley 13.951 no puede ser tachada de "inconstitucionalidad". III.- Por ello, citas legales y doctrinarias efectuadas y lo normado por los arts. 34 inc. 3º ap. b), y 5to, 36, 68, 69, 161, 241, 242, 243, 260, 317 y ccds. del C.P.C. RESOLVEMOS:

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I) Rechazar el recurso de apelación de fs. 44, como así también el planteo de inconstitucionalidad de la ley 13.951 introducido en el recurso de fs. 46/51. II) No se imponen costas atento al modo en que se resuelve la cuestión (arts. 68, 69 y ccds. del C.P.C.). REGISTRESE. Transcurrido el plazo del art. 267 del C.P.C., devuélvase.

NÉLIDA I. ZAMPINI

RUBÉN D. GEREZ

Pablo Secretario

D.

Antonini