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EL FONDO EMPRESARIAL Y LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS
Carlos Arturo Trelles Garrido Lecca
Ante el incremento vertiginoso de la actividad comercial en nuestro país, se ha ido creando una gran cantidad de empresas y micro empresas, que como todo bien jurídico, pueden ser objeto de compraventa. Por ello, se ha vuelto de suma importancia para todos los que interactuamos en el Ordenamiento jurídico peruano, conocer la naturaleza jurídica de las empresas y los alcances de su compraventa. Esta necesidad se agrava con el hecho de que nuestra legislación se encuentra completamente “desfasada” ante este fenómeno ya que única ley que se haya promulgado que hable directamente de la compraventa de empresas es la Ley No. 2259 sobre “Traspaso de establecimientos Comerciales ó Industriales” del 22 de Setiembre de 1916, que como vemos data de hace más de 80 años. En el presente artículo intentaremos hacer un análisis de la empresa, sus elementos y sobre todo de las características del denominado FONDO EMPRESARIAL, su discutida naturaleza jurídica, y alcances; para luego vislumbrar la pautas y instituciones más importantes a tomar en cuenta para poder transmitir una empresa por medio del contrato de compraventa en nuestro país.
I.- NOCIONES GENERALES SOBRE LA EMPRESA El término “empresa” de uso común en el lenguaje cotidiano, encierra un concepto de gran complejidad, como se puede observar en el diccionario de la Real Academia Española que asigna a este vocablo una considerable variedad de significados. Así, tenemos: “Empresa. (Del it. impresa). 1. f. Acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo. 2. f. Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos. 3. f. Lugar en que se realizan estas actividades. 4. f. Intento o designio de hacer algo. 5. f. Símbolo o figura que alude a lo que se intenta conseguir o denota alguna prenda de la que se hace alarde, acompañada frecuentemente de una palabra o mote” 1 Para poder delimitar el concepto de empresa es especialmente relevante la segunda acepción que define a la empresa según su origen económico. Esto nos permite esbozar junto a ETCHEVERRY primera idea de lo que vendría a ser la empresa para el Derecho al definirla como: Estudiante de XI ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura. REA L A CADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua http://www.rae.es/rae.html. Última fecha de rev isión 23-06-2008. 1
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“Entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la producció n y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”2 . Sin embargo, el carácter económico de las empresas no abarca la totalidad de su concepto, ya que repercuten en la sociedad como parte importante del desarrollo de ésta, y por ello son también objeto de estudio para la ciencia del Derecho en sus diversas ramas principalmente el Derecho Comercial, el Laboral y el Tributario.
II.1.- Concepto Económico - Jurídico de la Empresa Hemos visto en el punto anterior que la empresa es en esencia un fenómeno económico que surge de las necesidades del mercado y del intercambio de bienes y servicios. Por lo tanto, debemos tomar esta naturaleza económica en cuenta para el al elaborar el concepto jurídico de empresa. Y es que el Derecho, como ciencia social, recoge los fenómenos que surgen en la realidad. Como ocurre al tomar el fenómeno socio-económico denominado empresa, y determinar lo efectos jurídico-relevantes. De esta forma, siguiendo a la mayoría de la doctrina debemos considerar ambos aspectos de la empresa, adoptando así un concepto “económico-jurídico” 3 al integrar ambas ciencias en su objeto común y diferenciando las aplicaciones e intereses propios de cada una. El primer paso para llegar a este concepto económico-jurídico es encontrar los elementos característicos de toda empresa, los cuales son: Básicamente, la empresa es organización de los elementos que la conforman, “un ente complejo que reúne en su seno capital, trabajo y medios técnicos, colocados bajo un poder de dirección. a) Este poder de dirección aúna estos elementos y los dirige a la producción, distribución o intermediación, no solo de bienes materiales, sino también de servicios. b) Los bienes y servicios producidos son dirigidos al mercado general (...) c) Toda esta actividad está destinada a la obtención de beneficios económicos” 4 . Estos elementos nos permiten observar la naturaleza tripartita de la empresa, conformada por patrimonio, organización y actividad 5 (en otras palabras organización de un patrimonio
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ETCHEVERR Y, RA ÚL. Derecho Comercial Económico- Parte General. Editorial Astrea. Buenos Aires 1987. Cit. pág. 485. 3 Cfr. BROSETA PONT, MA NUEL; MARTÍNEZ SANZ, FERNA NDO. Manual de Derecho Mercantil. Decimotercera Edición. Ed itorial Tecnos. Madrid 2006. pág. 134. 4 ZUNINO, JORGE OSVA LDO. Fondo de Comercio. 2 Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires 2000. Cit. pág. 21. 5 Cfr. CEBRIA, LUIS HERNANDO. El Contrato del Compraventa de Empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia 2005. pág. 66.
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dirigida hacia una actividad) rasgos que efectivamente diferencian a la emp resa de la comunidad de bienes 6 . Por otro lado, es discutible que dicha actividad esté destinada necesariamente a la obtención de beneficios económicos. Si bien, tradicionalmente se consideraba el “fin de lucro” como uno de los aspectos esenciales de la actividad económica constitutiva de la empresa. Hoy la empresa “no es únicamente mercantil, ni tampoco privativa del derecho privado” 7 (entendida como la actividad de los mercaderes que compran para vender y lucrar) el concepto que se maneja es más amplio que lo meramente mercantil e incluye además a los productores de bienes y servicios. La doctrina actualmente entiende que para que una actividad conforme una empresa, ya no importa que la intención del empresario (sea persona natural o jurídica) sea de obtener un beneficio económico, criterio subjetivo de difícil determinación y que genera confusiones. Más interesa la consecución objetiva de los fines de la empresa, que generalmente se basan en la producción de bienes y servicios para introducirlos en el mercado sea con la intención de obtener beneficios patrimoniales, o buscando la satisfacción de otros fines distintos a la actividad que la empresa realiza (entonces estaremos hablando de empresas sin fines de lucro). Por este motivo nos acogemos a la opinión de BROSETA PONT al considerar que es mejor hablar de un “criterio de economicidad” (refiriéndose principalmente a que realice su actividad de manera efectiva) que de “fin de lucro” como requisito para hablar de empresa; con lo que adoptamos su definición económico-jurídica de empresa: “Organización de capital y de trabajo destinado a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad” 8 .
II.2.- Aspectos jurídicos de la Empresa La empresa está compuesta por una serie de elementos muy diversos, los cuales dependiendo de su naturaleza serán vistos principalmente por la Economía, el Derecho Laboral, el Derecho Tributario y principalmente por el Derecho Comercial, ya que “La empresa no representa un aspecto parcial o aislado del Derecho Comercial sino que atañe a su esencia y a la profesión de comerciante”9 . Hay que destacar que el término más adecuado referido a la persona que realiza empresa ya no es “comerciante” sino “empresario”, término que incluye tanto a los comerciantes stricto sensu, a los productores de bienes y servicios, a los empresarios financieros, etc. Es la “realización de empresa” lo que determina el estatuto y profesión de empresario. Por este motivo es que varios autores prefieren denominar “Derecho Empresarial” a la rama del Derecho que estudia la empresa y al empresario -nosotros utilizaremos la definición clásica de Derecho Comercial haciendo la salvedad señalada.
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La co mun idad de bienes “strictu sensu” no supone un dinamismo, esto es, no está organizada hacia u n fin productivo, aunque sí podría posteriormente organizarse y realizar una actividad (una comun idad de bienes que se convierta además en empresa), como es el caso de los consorcios. Mientras que la empresa se basa en esa actividad que realiza de producción e intercambio de b ienes y servicios. 7 ETCHEVERR Y, RAÚL. Derecho Comercial Económico (…). Op. Cit. pág. 503. 8 BROSETA PONT, MANUEL. Manual de Derecho (…). Op. Cit. pág. 134. 9 Cfr. ZA VA LA RODRÍGUEZ, CA RLOS. Código de Comercio y leyes complementarias, comentado y concordado. Bs. As. Desalma. 1950/1980. págs. 57, 58.
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Además el Derecho Comercial ha desarrollado varios aspectos o puntos de vista con los que se ha venido analizando jurídicamente a la empresa. Estos son principalmente tres: el aspecto subjetivo (que analiza al empresario titular de la empresa), el funcional (que analiza la forma como la empresa se organiza para desarrollar la actividad ) y el objetivo (que estudia a la empresa como conjunto de elementos organizados que son susceptibles de transmisión). II.2.1.-Aspecto Subjetivo Algunos autores consideran a la empresa como una “Universalidad Institucional”, atribuyéndoles facultades propias del empresario o titular de la empresa (como la capacidad de adquirir derechos y obligaciones). Sin embargo, a pesar de que la actividad empresarial genera los derechos y obligaciones, es el empresario y no la empresa el titular de estos. Esto se debe a que jurídicamente es el empresario, ya sea persona natural o jurídica (surgida normalmente de la constitución de una sociedad) el titular del patrimonio con el que puede responder el cumplimiento de dichas deudas surgidas en ejercicio de la actividad empresarial 10 . Esta distinción entre el empresario y la empresa se observa fácilmente cuando nos referimos a una persona natural. Sin embargo, cuando el titular de la empresa es una persona jurídica se deben hacer otras especificaciones para poder diferenciarla de la empresa en sí, es por esto que debemos determinar ambos conceptos. Empresario vendría a ser aquella persona que realiza una actividad comercial o industrial de manera “profesional” y en nombre propio, organizando una serie de elementos personales y materiales hacia la producción de determinados bienes o servicios. El término “profesional” se refiere tanto a la habitualidad de la actividad como a la consideración de que esté encaminada hacia el exterior, se conozca y desarrolle públicamente. Esta suerte de “fe pública” se debe integrar con la “habitualidad” para poder configurar de una forma más segura la calidad de empresario. La empresa en cambio viene a ser el resultado de la organización y está conformada por aquellos elementos (locales, maquinaria, trabajadores, etc.) que el empresario ha utilizado para iniciar su actividad y que se suele denominar fondo empresarial. II.2.2.-Aspecto Funcional Esta acepción de la empresa se basa en la ACTIVIDAD que se realiza, entendiéndose empresa como “algo que se hace”. En este sentido al referirnos a empresa hablamos del “ejercicio de una actividad económica”. La actividad de empresa está íntimamente relacionada con una organización, esto es, con cómo el empresario organiza sus distintos medios personales (trabajadores), materiales (bienes y patrimonio del empresario que utiliza la empresa) e inmateriales (derechos y obligaciones resultado de la actividad empresarial) para poder realizar la actividad económica y alcanzar los fines de la empresa. Los elementos personales tan solo son relevantes al
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Cfr. SANCHEZ CA LERO, FERNANDO; SANCHEZ-CA LERO GUILA RTE, JUAN. Instituciones de Derecho Mercantil. Vo lu men I. 29 Ed ición. Ed itorial Avanzad i. Navarra 2006. Cit . pág. 97.
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Derecho Comercial como un elemento que se transmite junto a la empresa, en todo lo demás es objeto de estudio del Derecho Laboral y por lo tanto están fuera de nuestro análisis. Esta forma de estudiar a la empresa, no solo es el criterio primario de empresa que organiza todo el Derecho Mercantil, sino que también se utiliza de otras formas: a. Para poder analizar el régimen jurídico de la actividad que realice. Esto se concreta en la obligación de las sociedades mercantiles y civiles (empresarios personas jurídicas) de establecer en su estatuto el giro del negocio o actividad que van a realizar. Estos temas de actividad y desarrollo institucional serán estudiados principalmente por el Derecho Societario y el Derecho Comercial General. b. Para poder analizar los actos en que se concreta esta actividad, como por ejemplo en los actos de competencia entre las distintas empresas que son estudiados por el Derecho de la Competencia. c. Para poder determinar el status del empresario o comerciante. II.2.3.-Aspecto Objetivo Como expresamos anteriormente empresa es la organización que hace el empresario de un conjunto de bienes para destinarlos a un fin productivo. Este conjunto de bienes (tanto materiales como inmateriales) sobre los que el empresario realiza la actividad es lo que se denomina el “aspecto objetivo de la empresa”, o también llamado “fondo empresarial”. La empresa en sentido objetivo o fondo empresarial puede ser objeto de una serie de alteraciones para lograr mayor productividad e incluso puede ser parte del tráfico jurídico debido a que puede arrendarse, venderse, etc. Recordemos que el fondo empresarial es tan sólo aquella parte del patrimonio del empresario (sea éste persona natural o jurídica) destinada al desarrollo de la actividad empresarial. Lo que nos ayuda a diferenciar al empresario de la empresa, ya que un empresario puede ser titular de varios fondos empresariales distintos (cuando haya dispuesto sus bienes hacia distintas actividades del mercado) o incluso puede tener bienes no adscritos a ninguna actividad (excepto en el caso de las personas “jurídicas mercantiles” que son creadas con el único fin de llevar a cabo una o varias empresas, por ello estas personas deben todos sus bienes adscritos a las diversas actividades de mercado que realicen). Es el estudio de este Fondo Empresarial, su naturaleza jurídica, elementos y las características que determinan su compraventa a los que nos dedicaremos a partir de este momento.
II.- EL FONDO EMPRESARIAL Y LA COMPRAVENTA DE EMPRESAS Concluimos en el capítulo anterior que el fondo empresarial es la empresa misma, vista desde el punto de vista objetivo, esto es: aquellos elementos materiales y personales que la componen, y que son organizados para realizar una actividad. Este fondo empresarial es estudiado por el Derecho ya que sobre él “pueden constituirse derechos reales, así como celebrarse toda clase de actos y contratos (…), sea a título oneroso o gratuito” 11 . Y es que, 11
ECHAIZ M ORENO, DANIEL. Bloque Patrimonial Integrado por un Fondo Empresarial. http://www.teleley.co m/articu los/art-bloque-patrimonial.pdf. Cit. pág. 2. Fecha de revisión 23-06-2008.
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cuando compramos o vendemos una empresa, lo que realmente se traspasa es “el fondo empresarial en funcionamiento”. De esta forma podemos dar una primera definición del fondo empresarial, entendiéndolo como: “Conjunto de elementos materiales e inmate riales organizados hacia un fin productivo con un criterio de economicidad, susceptible de dive rsos negocios jurídicos de disposición patrimonial por parte del empresario ”. Así, en la compraventa de empresas, lo que efectivamente se vende vendría a ser el fondo empresarial (no el empresario, ni tampoco la organización de los elementos como actividad que en manos del nuevo empresario puede variar).
III.1.-Especificación terminológica Tradicionalmente la doctrina extranjera ha denominado a este conjunto de elementos organizado como “fondo de comercio”, “establecimiento”, “negocio”, o “hacienda”. A continuación haremos un análisis de dicha terminología, comparándola con el término “fondo empresarial” que utilizaremos en razón a las siguientes consideraciones: Sobre los beneficios de utilizar el término “fondo” lo preferimos por las siguientes razones: “a) “fondo”, según el diccionario de la Real Academia Española, significa caudal o conjunto de bienes que posee una persona o una comunidad; b) “fondo” es una palabra utilizada en el lenguaje común, como por ejemplo cuando decimos “no tenemos fondos” o al presentar un cheque en una ventanilla de un banco, nos informan que es un cheque “sin fondos”; y c) el común de la gente tiene arraigado el conocimiento que, sin “fondos”, no pueden realizar las actividades que se hayan propuesto desarrollar”12 . En principio, los términos “fondo empresarial” y “fondo de comercio” (con mayor arraigo en la doctrina francesa y argentina) se refieren a lo mismo, sin embargo el segundo término podría llevarnos a la confusión de considerar tan solo las actividades comerciales que suponen un “comprar para vender”. Por eso, preferimos “fondo empresarial” debido a que es más amplio y está más de acuerdo con el Derecho Comercial moderno, que ya no se limita al estudio de los “actos de comercio” o de los “comerciantes” en sentido estricto, sobre todo en las circunstancias económicas de mercado actuales, fruto de la globalización. En efecto, la hegemonía de la actividad económica ha pasado de la mano del comerciante que “compra para vender”, al productor de bienes y servicios, incluyendo así a las fábricas, a los bancos, a las empresas de servicios, etc. Otro de los términos utilizados por la doctrina es el de “establecimiento”. Este se utiliza considerando al empresario en el ejercicio de establecerse en el mercado y en el desarrollo de una determinada actividad económica. Pero también puede llevarnos al error, al considerar que se refiere tan solo al local donde se realiza la actividad. El fondo empresarial, en cambio, suele estar compuesto por mucho más que el local -que puede ser arrendado, siendo en este
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TEJADA, MA RÍA ISABEL. El fondo Empresarial en el Código de http://www.asesor.com.pe/teleley/fondo1.ht m. Cit. págs. 1,2. Fecha de revisión 23-06-2008.
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caso ajeno al fondo empresarial por no ser propiedad del empresario- e incluso puede comprender una gran cantidad de locales distintos. Así, comprende todos los bienes, y derechos que el empresario, ya sea dentro de un mismo local, o de forma esparcida en distintos establecimientos, utiliza para organizar su actividad y llegar a la consecución de sus fines (de producción de bienes o servicios al mercado). Por último, el término “negocio” viene a ser todo complejo productivo autónomo conformado por local, maquinaria y personal. En este sentido la única diferencia entre los términos fondo empresarial y negocio es que éste último puede tanto conformar por sí mismo un fondo empresarial (generalmente en las empresas pequeñas que están conformadas por un solo negocio y donde el titular de la empresa suele ser un empresario individual), como formar parte de un fondo empresarial mayor, conformado por una gran cantidad de negocios, y establecimientos que realizan una actividad propia. Estos distintos “negocios” que pueden conformar un fondo empresarial pueden ser tanto autónomos entre ellos (cuando cada uno realice la misma actividad y que incluso siendo parte del mismo fondo lleguen a tener cierta competencia, como las sucursales 13 que puede llegar a tener una empresa) como interdependientes (cuando el empresario organiza sus distintos locales o negocios dándole a cada uno una tarea de producción o de servicios específica). Debemos recordar que la diferenciación entre fondo empresarial y negocio es meramente doctrinaria. Por otro lado, económicamente se diferencia el negocio de la mera unidad productiva, en el sentido que en un negocio es necesaria la venta del producto fuera de la empresa o por lo menos la intención de hacerlo. Una empresa oscila siempre entre tres tipos de negocios: negocios a entrar, negocios a salir y negocios a permanecer. Acercan así el término negocio a la “actividad de hacer empresa” cosa que no compartimos. Al derecho no le interesa tanto la cuestión si la finalidad del negocio es interna o externa en la organización de la empresa. Lo que analiza es su capacidad de ser objeto de contratación como una “unidad funcional” independientemente de los otros negocios que pueda tener el fondo empresarial y que lo que se transmita sea suficiente para mantener una actividad sin importar si es todo un fondo empresarial o uno o varios negocios. Este criterio de suficiencia supone que “si los elementos que se transmiten son suficientes para que el adquiriente pueda desarrollar con ellos la actividad empresarial, se presumirá que ha existido transmisión de establecimiento, en tanto que, en caso contrario, habrá de entenderse que no ha habido transmisión del establecimiento, sino de elementos aislados del mismo”14 . Por lo que habrá que tomar en cuenta dos aspectos al momento de transmitir negocios y fondos empresariales: uno subjetivo, que comprende la intención de las partes de transmitir los elementos que ellos consideren suficientes de acuerdo a su interés económico; y 13
Acerca de las sucursales ROJO, ANGEL, “El establecimiento mercantil, concepto, clases, elementos”. (Cit. pág. 103) en URÍA, RODRIGO; M ENÈNDEZ, AURELIO; SOTO, RICARDO; IGLESIAS PRADA, JUAN; ARROYO, IGNA CIO; PAZ ARES, CÁNDIDO; BELTRÁN, EMILIO; PÉREZ DE LA CRUZ, ANTONIO; CORTÉS, LUIS; ROJO, ANGEL; GA RCÍA DE ENTERRÍA, JA VIER; VÉRGEZ, M ERCEDES [en adelante URÍA-M ENÉNDEZ ET A L]. Curso de Derecho Mercantil. TOMO I. Madrid 1999, nos dice que “cuando la mis ma actividad mercantil se ejercita por un empresario a través de dos o más establecimientos, uno de ellos tendrá la condición de establecimiento principal y los demás tendrán la consideración de establecimientos secundarios o sucursales”. Definiendo sucursal como “todo elemento secundario con representación permanente y de cierta autonomía de gestión”. 14 ROJO, A NGEL. “El establecimiento mercantil. Transmisión” (…). Op. Cit. pág. 118
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un objetivo, que supone que lo transmitido sea efectivamente capaz de continuar realizando la misma actividad económica. Por la dificultad que presenta determinar si lo que se transmite es efectivamente un fondo empresarial o tan solo alguno de los negocios que lo componen, delimitaremos el objeto de nuestro estudio a la transmisión de la totalidad de un fondo empresarial cuando este es equivalente a un solo negocio o unidad productiva 15 . En conclusión, si bien existen distintas denominaciones jurídicamente válidas, nosotros utilizaremos el término FONDO EMPRESARIAL para referirnos a la “empresa actual” que se caracteriza por su complejidad productiva, por la especialización de tareas y sobre todo por la inmensidad de actividades a la que se puede dedicar (no solo de comercio, sino también de producción tanto de bienes, servicios y todas las actividades que pueden derivar de ello). III.2.- Naturale za jurídica del Fondo Empresarial Líneas arriba hemos definido como fondo empresarial al: “Conjunto de elementos materiales e inmateriales organizados hacia un fin productivo con un criterio de economicidad, susceptible de diversos negocios jurídicos de disposición patrimonial por parte del empresario”. Conjunto, en el sentido de que este “se encuentra conformado por diversos elementos que no están fusionados entre sí, de tal manera que cada elemento mantiene su individualidad frente a los demás y respecto del todo que conforma el fondo empresarial” 16 . Sin embargo nuestro concepto de fondo empresarial es todavía imperfecto. Al estar compuesto por elementos tan heterogéneos, es necesario delimitar su naturaleza jurídica. Esto es de vital importancia para el derecho con miras a los diversos negocios jurídicos tanto de disposición (como el arrendamiento) como de transmisión, ya sea mortis-causa o inter-vivos (de los cuales el más importante es la compraventa) de los que puede ser objeto el fondo empresarial. La doctrina ha elaborado diversas teorías sobre la naturaleza y los alcances del fondo empresarial, sobre todo para poder resolver la cuestión si es tan solo un conglo merado de elementos independientes entre sí, que están sólo accidentalmente reunidos para los propósitos de una operación económica única; o si esta finalidad común convierte al fondo en una “res” o cosa distinta y mayor a la simple suma de sus elementos. III.2.a.- Atomistas La primera teoría que propone la doctrina para resolver esta cuestión es la ATOMISTA; según la cual el fondo empresarial es un simple conjunto de los elementos que lo componen integrado accidentalmente. Este conjunto no supone una unidad jurídica y por lo tanto para el derecho los elementos son independientes entre sí. Sustentan su tesis en el hecho de que, en la práctica cuando se realiza una compraventa de fondo empresarial lo que aparece en el contrato es la lista de los distintos bienes que posee la 15
En nuestro ordenamiento esta situación en que un negocio conforma la totalidad del fondo empresarial, encuentra un buen ejemplo en la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL). Ya que si bien su naturaleza no se limita a estos supuestos porque nada impide que la EIRL tenga más de un negocio, lo común es que este tipo de empresas sean microempresas. 16 TEJADA, MA RIA ISA BEL. El fondo Empresarial (…). Op. Cit . pág. 2.
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empresa. Lo que se vende no es un fondo empresarial sino los bienes de la empresa que estaban destinados accidentalmente a una misma producción o fin económico. Una crítica que se hace a esta teoría es el hecho de que se puede vender una empresa en su totalidad pero no un fondo empresarial. Lo que significa que para vender un fondo empresarial debo vender los elementos suficientes para que el nuevo dueño pueda continuar con la actividad empresarial. Por otro lado, si vendo la totalidad de los elementos que conforman una empresa pero de forma separada y sin un fin productivo; no estaremos hablando de compraventa de fondo empresarial sino de la totalidad de los bienes que poseía el empresario. III.2.b.- Unitarios Los que defienden esta tesis consideran que la naturaleza del fondo empresarial es de una unidad o universalidad integral que se genera por el mismo fin económico que tienen los elementos que la componen. De esta forma definen al fondo empresarial como una universitas bonorum, o universalidad de bienes. Existen dos tipos de universitas, la universitas facti -entendidas como “mera yuxtaposición física de varias cosas, generalmente homogéneas, como un rebaño” 17 - y la universitas iuris “generada por la común destinación de una pluralidad de cosas, y a veces también derechos, a un fin común” 18 -. Atendiendo a que el fondo empresarial supone un conjunto de elementos materiales e inmateriales organizado hacia un fin productivo, y en virtud de esta común destinación económica que se hace, entendemos que su naturaleza jurídica se acerca más a lo que es una universitas iuris o universalidad de derecho. Por esto nos inclinamos por esta teoría, debido a que si bien los elementos del fondo son heterogéneos, éstos se integran en una unidad productiva que es completamente diferenciable como una cosa o “res” de cualquier otro fondo empresarial (aunque en su mayoría posean los mismos elementos materiales) en virtud de la común destinación económica y especial organización que se hace de los elementos. Por lo que el fondo viene a ser una verdadera universalidad de derecho, estudiada por el ordenamiento jurídico por su capacidad de ser objeto de negocios jurídicos, ya sea algún elemento que lo compone o como un todo. Es la organización la que produce esta unidad productiva, dando como consecuencia que el fondo empresarial (que se presume en actividad) sea objeto de interés en el mercado para la realización de una serie de negocios jurídicos. Como nos dice ROJO; “La buena organización de los elementos dota al conjunto de un valor superior a la suma de los valores individuales de cada elementos”19 . Siendo este valor superior consecuencia de la mayor potencialidad económica que posee el fondo empresarial al estar organizado y en actividad. De esta forma podemos concluir nuestra definición de fondo empresarial como: “Conjunto de elementos materiales e inmateriales organizados hacia un fin productivo con un criterio de economicidad, susceptible de dive rsos negocios jurídicos de disposición 17
ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVA RO. Notas de Derecho Mercantil - Parte General. Piura 2008. Pro Manuscripto. Pág. 105. 18 Ibídem. 19 ROJO, A NGEL. “El establecimiento mercantil, concepto” (…). Op. Cit. pág. 109.
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patrimonial por parte del empresario, ya sea de cada elemento que lo conforma o como un todo”. III.2.c.- Espiritualistas Los que defienden esta tesis consideran la empresa -y por lo tanto al fondo empresarial- como un bien inmaterial, en el sentido de que es la actividad empresarial la que le da su especial valor económico, y la hace susceptible de transmisión. De esta forma acercan al fondo empresarial a una especie de Derecho de Propiedad Intelectual, dándole más importancia a la actividad organizativa que realiza el empresario sobre los elementos materiales que a éstos mismos. Anteriormente hemos visto que el aspecto organizativo de la empresa no es el único que compete al Derecho, y menos al momento de analizarla para su transmisión patrimonial. Si bien la empresa es principalmente organización, no es fruto de una mera actividad intelectual del empresario. Esa organización se hace sobre unos elementos idóneos para alcanzar un fin productivo. Así, el fondo empresarial es, como hemos dicho anteriormente un “conjunto de elementos organizados”; al decir organizados nos referimos a que dichos elementos “se encuentran en actividad y se transmiten en actividad”. Por tanto, considerarlo como un bien inmaterial sería limitado al ignorar que la actividad intelectual está íntimamente unida a los bienes que organiza (ya que ambos ámbitos del fondo empresarial son esenciales a este). No se puede hablar de fondo empresarial sin organización, como si fuera una mera “idea” ya que una idea organizativa empresarial por sí misma no es empresa (sin la cual sería tan solo un “conjunto estático de bienes”), ni tampoco sin los bienes materiales y personales (ya que estos son los que permiten la producción de los bienes y servicios que en definitiva comprende la actividad empresarial). III.2.d.- Eclécticos: Consideran que el fondo empresarial “no es unidad, no es una verdadera “res”, pero el Derecho, o las partes cuando contratan para transmitirla, la consideran jurídicamente como una unidad funcional” 20 . Esta teoría comete el error de tratar de abstraer el fondo empresarial de su realidad económica. Una empresa es una unidad productiva económica y el derecho no puede ignorar esto. No habría una ficción jurídica acerca de la unidad de la empresa, sino que esta es la realidad que recoge el Derecho y a la cual le da distintas consecuencias jurídicas amparando su totalidad como una “res” y manteniendo la independencia material de los elementos que la componen. III.3.- Ele mentos del Fondo Empresarial (partes integrantes – accesorias) Hemos concluido que el fondo empresarial es una unidad jurídica de elementos destinados hacia un mismo fin productivo. A continuación nos surge la siguiente interrogante : ¿Cuáles
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CA CHÓN BLANCO, JOSE ENRIQUE. “La empresa mercantil”, (Cit. pág. 29) en FERNÁNDEZ M ERINO en FERNÁNDEZ M ERINO, MANUEL; CA CHÓN BLANCO, JOSÉ ENRIQUE; BONET SÁNCHEZ, JOSE IGNACIO; CISNEROS GUILLÉN, LUIS [en adelante FERNÁ NDEZ M ERINO ET A L]. Temas de Derecho Mercantil. Volu men I. Ed itorial Dykinson. Madrid 1998.
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son los elementos esenciales del fondo empresarial?. Nos ocuparemos de responderla en el presente punto. Al estar conformado por una serie muchas veces indeterminada de elementos heterogéneos es muy difícil poder discriminar cuándo estamos ante un verdadero fondo empresarial (organizado y en funcionamiento) y cuando estamos ante un simple conjunto “inerte” de bienes; situación que es de especial interés para el Ordenamiento jurídico para efectos de la transmisión del fondo 21 . “El fondo empresarial tiene una unidad semejante a la de un bien complejo, cuyas partes integrantes son sus elementos. Así, en ausencia de todos los elementos integrados en él, el fondo empresarial se puede decir que queda reducido a la nada”22 . De este modo y tomando nociones prestadas del Derecho Civil, la doctrina diferencia entre partes integrantes y accesorias del fondo empresarial (arts. 887º a 889º CC). Los elementos integrantes están más unidos a la actividad económica propia del fondo empresarial. Sin éstos se produciría un deterioro o hasta la destrucción del mismo, entendiéndose por tal, la incapacidad de continuar la actividad económica como una unidad. Sin embargo, esta regla suele tener sus excepciones ya que muchos de los elementos integrantes pueden ser separados del fondo sin afectar su unidad, e incluso algunos están “destinados de antemano a ser separados, y es más bien su excesiva permanencia en la empresa lo que puede dar lugar a un deterioro del conjunto” 23 . Nos referimos a la mercancía que desde un inicio está destinada a ser vendida y separada del fondo empresarial (como parte de la actividad económica que éste realiza). Para determinar un bien como integrante hay que tomar en cuenta el destino funcional que el empresario haya dado a ese bien. Para ello debemos considerar, dos principios: 1. Principio de Autonomía: Según el cual los elementos patrimoniales integrados en el establecimiento no pierden por ello su individualidad, ni tampoco cambia su régimen jurídico al momento de la transmisión del fondo empresarial. 2. Principio de Mutabilidad: Los elementos que integran el fondo pueden y suelen ser separados -ya sea para sustituirlos por otros o no- siguiendo las exigencias de la actividad empresarial que se realiza, como el caso de las merca ncías anteriormente mencionado. Lo expuesto nos lleva a concluir que en el fondo empresarial se sustituye y renueva una serie de elementos sin que afecte la unidad del mismo, siempre y cuando se mantenga la organización y los elementos sean suficientes para continuar la actividad 24 . Los elementos accesorios por otro lado vendrían a ser aquellos bienes que pueden ser objeto de derechos singulares sin perjudicar la unidad del fondo empresarial al que están destinados. Forman parte de la unidad productiva denominada fondo empresarial, pero no son esenciales a éste ya que no están relacionados directamente con su objeto - porque el fondo es capaz de continuar su actividad sin necesidad de ellos-. Es de vital importancia en este punto la 21
Cfr. ZUNINO, JORGE OSVA LDO. Fondo de Comercio (…). Op. Cit. págs. 71,72.
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ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (…). Op. Cit. pág. 103. ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (…). Op. Cit. pág. 103. 24 Cfr. ROJO, ÁNGEL. “El establecimiento mercantil, concepto” (…). Op. Cit. pág. 108. 23
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actividad económica realizada, ya que los elementos estarán en función de la naturaleza y dimensión de la actividad económica que realiza el empresario (de comercio, de banca, de seguros, de transportes, etc.) 25 . Por último hay que recordar algunas cosas cuando nos referimos a las instituciones de bienes integrantes o accesorios: 1. La semejanza entre estas dos instituciones civiles con la relación entre los elementos y el fondo empresarial es tan solo parcial, ya que como hemos visto muchos de los elementos integrantes están destinados a ser alejados del fondo. 2. En la realidad, al momento de transmitir la empresa serán las partes quienes, siguiendo un criterio de suficiencia -según el cual transmitirán aquellos elementos que consideren suficientes para continuar cierta actividad económica con una organización adecuada- determinarán cuales son los elementos esenciales para la consecución de sus intereses. Esto siempre dentro de los límites de lo que objetivamente sea necesario para continuar dicha actividad. 3. No podemos diferenciar los elementos del fondo empresarial ya que éste “no es algo en sí mismo a lo que se ordenen los elementos, sino el todo que dichos elementos conforman”26 (el subrayado es nuestro) cuando se encuentra desarrollando la actividad para la que está organizado. III.4.- El fondo e mpresarial en la compraventa de empresas El fondo empresarial es objeto de diversos negocios jurídicos y derechos reales 27 . Que como unidad productiva que tiene un valor econó mico mayor a la mera suma de sus elementos considerados individualmente. Para conocer la relevancia que tiene la consideración del fondo empresarial en la compraventa de empresa debemos primero distinguir entre las dos formas de adquirir las empresas, la directa y la indirecta. Se transmite una empresa de forma directa adquiriendo el fondo empresarial, o sea, el elemento objetivo de ésta. Ya que, al adquirir la totalidad de bienes que la conforman, el adquiriente será capaz de realizar la actividad económica para la que están destinados, en otras palabras podrá “ejercer empresa”. Éste es el supuesto analizado que el fondo empresarial es vital para la transmisión. También se puede transmitir la empresa de forma indirecta, esto es, adquiriendo el control del titular de ésta, por medio de la adquisición de derechos de participación en el elemento subjetivo. Nos referimos a la adquisición de la totalidad o de un porcentaje de dominio de las acciones en una Sociedad Anónima. En esta forma de adquisición de empresa es esencial el Derecho Societario pasando a un segundo plano (pero sin desaparecer) toda consideración de fondo empresarial, por lo que esta modalidad queda fuera de nuestro análisis.
25
Ibídem.Op. Cit. pág 107. ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (…). Op. Cit. Pág. 104. 27 Ibídem. Op. Cit. pág. 107. Nos dice que “la t itularidad sobre el fondo como conjunto confiere facultades semejantes a las de los derechos correspondientes del mis mo nombre, pero no una titularidad real en sentido estricto”. Sin embargo, la semejan za que existe entre ambos supuestos es tal que es válido aplicar el mismo régimen jurídico. 26
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Por otro lado, los negocios jurídicos que pueden realizarse sobre el fondo empresarial pueden ser tanto inter-vivos como mortis-causa. De entre los primeros, algunos supondrán la transmisión definitiva del fondo como la compraventa o la donación, otros tendrán por objeto la consolidación de una serie de derechos de goce sobre éste como el arrendamiento y el usufructo que supone una “cesión temporal” del fondo. La principal diferencia entre la transmisión de empresas y la cesión, es que “la cesión de la empresa es una relación obligatoria de tracto sucesivo, a cuyo término se debe la restitución; en cambio, el traspaso es un acto único y definitivo” 28 . III.4.1.- Aspectos Generales. La trans misión La transmisión inter-vivos supone algún negocio jurídico que transmita de forma total (el fondo empresarial) o parcial (un negocio que sea parte del fondo empresarial ) la titularidad de la empresa. Ya sea una u otra, la transmisión debe ser de un conjunto organizado y en actividad, no de elementos aislados e inertes. Debemos recordar que “la unidad del fondo empresarial como organización de cosas heterogéneas es real, lo que exige un tratamiento jurídico unitario del conjunto. Pero, por otro lado no se puede perder de vista que la unidad que la organización dota al fondo empresarial no absorbe totalmente ni hace desaparecer la individualidad propia de cada elemento del mismo”29 lo que nos obliga a tener siempre presentes ambos aspectos del fondo empresarial. La transmisión por regla general es voluntaria, de forma gratuita -en el caso de la donación- u onerosa -como en la compraventa, la permuta, la aportación a sociedad, la dación en pago, etc.-. Sin embargo también hay supuestos en que la transmisión es forzosa cuando es consecuencia de un procedimiento de ejecución individual o colectiva (ya sea este procedimiento judicial o administrativo) 30 . Lo que efectivamente se transmite del fondo comprende: los elementos patrimoniales (que las partes consideren suficientes), la organización, y las relaciones de hecho que se originan en la actividad, sin los cuales no habría transmisión de empresa sino tan solo de meros elementos materiales 31 . Acerca de la actividad, la transmisión de la empresa “implica el cese de la condición de empresario por parte del transmitente y la adquisición de dicha condición por parte del adquiriente”32 , debido a que la empresa transmitida debe estar en funcionamiento y debe haber continuidad en la actividad económica. III.4.2.- El contrato de compraventa de empresas De todos los supuestos de transmisión inter-vivos de empresas, la compraventa es el negocio más frecuente e importante. Por ello, podemos utilizarlo como base para determinar las reglas y conceptos básicos que se deben aplicar a toda transmisión e incluso a las cesiones temporales de empresas.
28
Ibídem. Op. Cit. pág. 110. ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (…). Op. Cit. pág. 109. 30 Cfr. ROJO, ANGEL. “El establecimiento mercantil. Trans misión” (…). Op. Cit. pág. 117. 31 Cfr. CA CHÓN BLANCO, JOSE ENRIQUE. “La transmisión del establecimiento mercantil” (…). Op. Cit. pág. 68. 32 Cfr. Ib ídem. 29
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El objeto del contrato de compraventa de empresas vendría a ser el fondo empresarial en su totalidad entendido básicamente como “conjunto de elementos organizados hacia un fin productivo”, más las “situaciones de hecho” que son producto de la actividad económica que había venido realizando el empresario anterior que transmite la empresa. Estos elementos serán aquellos que las partes consideren suficientes para continuar la actividad económica en manos del adquiriente quien adquiere la condición de empresario. En líneas generales al efectuar un contrato de compraventa de empresas, se generarán las obligaciones del adquiriente -básicamente pagar el precio- y del transmitente que principalmente son: 1. Obligaciones de entrega de la cosa (el fondo empresarial). 2. Las obligaciones complementarias del transmitente para que el adquiriente reciba una empresa en funcionamiento y plenamente operativa. 3. Obligaciones de saneamiento u otras generales del vendedor. 33 III.4.2.1.- Obligaciones del adquiriente. El precio La compraventa es un contrato oneroso de prestaciones recíprocas, por lo que en contraposición a la entrega de la empresa se exige por parte del adquiriente el pago de un precio. Al ser la empresa un bien complejo, la fijación del precio se dificulta, por lo que se debe apelar a distintas fórmulas de determinación. Éstas deben ser flexibles (atendiendo a la complejidad del fondo empresarial) y acordes con la normativa civil aplicable. De esta forma, el precio que se fije en el contrato puede ser determinado, determinable o en parte determinado y en parte determinable 34 . En principio, el precio debe ser acordado por ambas partes, así lo dicta nuestro Código Civil art. 1543º, aunque las partes también pueden encargar la determinación del precio a un tercero (art. 1544º), o de darse el caso las partes podrán acordar que el precio sea el establecido en la bolsa o el mercado (art. 1545º) -en el caso de las empresas cuyos titulares son Sociedades Anónimas, donde el precio se puede determinar en el mercado de valores, e n base al precio de las acciones. El precio debe ser cierto y real, para evitar los casos de simulación absoluta o relativa -y para evitar el “precio irrisorio” que afectaría el carácter contraprestativo de la compraventa-. De esta forma se exige que el precio “sin que deba ser el precio justo, implique para el vendedor una utilidad apreciable, según las circunstancias del caso, que sustituya, en cierto modo a la utilidad que el vendedor reciba de la cosa”35 , lo que resalta la necesidad que signifique una utilidad económica para el vendedor, dejando de lado la equivalencia al verdadero valor del fondo. Sin embargo, como el fondo empresarial es una unidad funcional mayor a la simple suma de sus elementos, el límite del precio estaría definido en base a la misma estructura organizativa de la empresa. De esta forma, el precio que se ac uerde por ésta difícilmente podría ser menor al precio que sumen sus elementos individualmente considerados (comprende además a la clientela y a las expectativas -situaciones de hecho fruto de la 33
Cfr. CA CHÓN BLANCO, JOSE ENRIQUE. “La transmisión del establecimiento mercantil” (…). Op. Cit. pág. 69. 34 Cfr. ROJO, ANGEL “El establecimiento mercantil. Transmisión” (…). Op. Cit . pág. 125. 35 CEBRIA, LUIS HERNA NDO. El Contrato de Compraventa de Empresa. Tirant Lo Blanch. Valencia 2005. pág. 211.
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actividad que son sumamente importante para establecer el valor económico del fondo empresarial, de las cuales hablaremos detalladamente en el punto III.4.2.2.a-). De darse este caso se consideraría dicho precio como ficticio o irrisorio 36 . A menos que se demuestre que la organización ha llevado a disminuir el valor del fondo empresarial como un conjunto. Para determinar el precio existen “métodos de valoración patrimoniales, en consideración, principalmente a los activos netos del patrimonio empresarial, y métodos de valoración dinámicos, basados en criterios de rentabilidad”37 . En realidad, ambos métodos son complementarios, considerando tanto al patrimonio del fondo empresarial (para lo que se hace un inventario de los bienes que se van a transmitir), como a las denominadas potencialidades de la empresa (para lo que se utilizan datos como las cifras del negocio, los volúmenes de venta, el valor en bolsa, etc.). Esto nos permite observar el carácter dinámico de la misma; o sea, cuán efectiva es, y será la empresa en conseguir los fines para los que realiza la actividad económica. Lo que nos permite determinar el valor cierto de la empresa. Un último punto a considerar acerca del precio es su reajuste. Tomando en cuenta que el momento de perfección del contrato -cuando las partes consiguen un acuerdo de voluntadesgeneralmente es distinto al momento de su ejecución, y que la empresa al estar en constante actividad puede variar su valor económico; es que muchas veces se considerará el reajuste del precio o de parte de éste en virtud de las nuevas circunstancias que afronta la empresa en el momento posterior de ejecución del contrato. III.4.2.2.- Obligaciones del transmitente Como hemos visto líneas arriba, el transmitente en virtud de dicho contrato adquiere principalmente tres tipos de obligaciones: las de entrega, las de saneamiento y las complementarias (necesarias para que el adquiriente reciba un fondo empresarial en funcionamiento y plenamente operativo). III.4.2.2.1- Obligaciones de entrega del fondo La principal obligación de entrega se refiere a los bienes de la empresa; esto es, el activo fijo que ésta cuenta en determinado momento, y que las partes han considerado suficiente para transmitir un fondo empresarial. De esta forma el contrato debe estar acompañado por un formulario donde se detallen los distintos bienes que serán objeto de la transferencia. Esto en virtud a las características especiales que requiere este contrato al tener una unidad de título y diversidad de modo, consecuencia directa de la naturaleza jurídica del fondo empresarial como universalidad de Derecho. Por la unidad de título, basta con un solo contrato para transmitir la totalidad de los bienes que componen el fondo empresarial en dicho contrato de acuerdo a lo que conside ren las partes como “suficiente”. La diversidad de modo nos indica que dentro del mismo contrato, y debido a que en la unidad de derecho que conforman los bienes del fondo empresarial éstos no pierden su individualidad, habrá que considerar cada uno y transmitirlo de acuerdo a sus propias normas de transmisión. Así, para los bienes inmuebles será necesario el título y la correspondiente inscripción en el registro (arts. 949º CC y 2014º CC), mientras que para los
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Ibídem. Ibídem. Op. Cit. pág. 213.
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muebles, bastará el título de transferencia y la entrega o puesta a disposición de los mismos para la perfección de la transmisión (art. 947º CC). Por último, acerca de la asunción de deudas y cesión de créditos, la empresa en su explotación origina una serie de créditos y deudas fruto de los contratos necesarios para continuar la actividad, que de una u otra forma determinan la situación de la empresa al momento de la transmisión. Las deudas y los créditos no son de la empresa sino del empresario, y por este motivo no se transmiten con el fondo e mpresarial. Para que esto ocurra es necesario un pacto de transmisión de deudas -o créditos de ser el caso- que tendrá influencia en la determinación del precio aumentándolo o disminuyéndolo. La eficacia de este acuerdo no dependerá de la aceptación del deudor o acreedor original a menos que haya existido un pacto de no cesión en el contrato primigenio. III.4.2.2.2.- Obligaciones de saneamiento La compraventa de fondo empresarial genera, además, la obligación por parte del transmitente de saneamiento, en las modalidades saneamiento por evicción, de saneamiento por vicios ocultos o de saneamiento por hechos propios (art. 1491°, 1503° y 1524° CC respectivamente). La única remisión específica que tenemos sobre el saneamiento en el fondo empresarial la encontramos en nuestra Ley General de Sociedades en su art. 28° segundo párrafo que establece que “Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad económica o fondo empresarial, el aportante está obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran” 38 . Estas obligaciones de saneamiento resultan relevantes cuando; la evicción, vicios ocultos, o los hechos propios “no permitan destinar el fondo empresarial a la finalidad para la cual fue adquirido o disminuyan su valor”39 . Ante ésta situación el adquiriente posee la acción redhibitoria -por la cual le corresponde pedir la resolución del contrato- y la acción estimatoria o quanti minoris-que le permite exigir que se le pague lo que el bien resulte valiendo de menos en razón de la finalidad por la que se produjo la adquisición-. III.4.2.2.3.- Obligaciones complementarias del trans mitente Estas obligaciones están más relacionadas con la transmisión de la calidad de empresario que supone la transmisión de un fondo empresarial, esto es, la necesidad de que el fondo siga en actividad manteniendo las mismas características y que el nuevo empresario se consolide en el mercado. La doctrina distingue entre las siguientes obligaciones: en primer lugar está “la obligación de comunicar y transmitir al adquiriente los conocimientos necesarios relativos a las técnicas o métodos de producción (know how)”40 . Esta obligación está directamente relacionada con la necesidad de que el adquiriente sea capaz de continuar con la producción en las mismas condiciones. Esta obligación incluye también, en determinados supuestos, la necesidad de que 38
LEY GENERA L DE SOCIEDA DES. Ley N° 26887. art. 28° segundo párrafo. ZEGA RRA MULA NOVICH, A LVARO. Notas de Derecho Mercantil (…). Op. Cit. pág. 111. 40 Cfr. CA CHÓN BLANCO, JOSE ENRIQUE. “La transmisión del establecimiento mercantil” (…). Op. Cit. pág. 71. 39
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el transmitente preste la asistencia necesaria para que el adquiriente comprenda a cabalidad las características de la empresa que ha adquirido. Además, está la obligación de entregar “todas aquellas informaciones que sean precisas respecto de los sistemas comerciales (proveedores, d istribución y venta, lista de clientes, etc.)”41 . Lo que incluye la transmisión de los libros contables llevados hasta el momento, acorde con la buena fe que debe rodear al contrato -esto es, respetando todos los secretos comerciales que se transfieran-. Por último, debemos tener una especial consideración en lo que se denomina la transmisión de las situaciones de hecho surgidas como producto de la actividad empresarial, nos referimos a la clientela y a las expectativas. En efecto, cuando un empresario realiza de manera adecuada su actividad y se consolida en el mercado, adquiere lo que se denomina la “fidelidad de su clientela” en virtud a las características del bien o servicio que realiza. Adquiere también unas expectativas económicas entendidas como las distintas posibilidades que tiene la empresa a transmitirse para aumentar su productividad y efectividad en la consecución de los fines para los que el empresario inició la actividad y que el comprador tiene en cuenta a l momento de adquirir la empresa para determinar en que plazo o circunstancias recuperará su inversión y comenzará a generar beneficios. Tanto la clientela como las expectativas no son pasibles de transmisión directa -como los demás elementos del fondo sean éstos materiales o inmateriales- sino que debe de hacerse de forma indirecta. Así, la transmisión “indirecta” de la clientela y las expectativas se conforma básicamente por una obligación positiva y una negativa. La obligación positiva supone en primer lugar la necesidad de transmitir en el contrato los elementos de la empresa a que están más relacionados con los clientes -y que generan mayores expectativas -como por ejemplo el local que ha generado dicha fidelidad en la clientela-, obviamente dependiendo del caso concreto. Esta obligación exige también que el transmitente entregue al adquiriente -nuevo empresario- la lista de clientes e informe de buena fe la transmisión a dicha clientela -lo que significa que de una buena imagen sobre el nuevo empresario, dejando en claro que la calidad del producto o del servicio no cambiará- 42 . Pero la principal obligación con respecto a la clientela y a las expectativas que tiene el antiguo empresario con respecto a comprador es la obligación negativa. Esta obligación consiste en la prohibición de competencia, que consiste en la prohibición de que el antiguo empresario se aproveche de su relación con la clientela y de su conocimiento de las expectativas del fondo empresarial para competir con el nuevo empresario y sustraérselas. La doctrina nos indica que no se requiere acuerdo expreso acerca de esto, en virtud de la buena fe contractual -que es esencial para determinar los supuestos en los que se incumple esta obligación- y por la misma naturaleza del fondo empresarial, que debe mantenerse en actividad para subsistir y ser transmitido como tal43 .
41
Cfr. Ib ídem. Cfr. BROSETA PONT, MA NUEL. Manual de Derecho (…). Op. Cit. pág. 140-141. 43 Cfr. . ROJO, A NGEL “El establecimiento mercantil. Transmisión” (…). Op. Cit. pág. 126. 42
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Esta obligación de no competir tampoco es absoluta, existen límites objetivos, geográficos y temporales 44 (que deben analizarse conjuntamente), determinados por el riesgo de competencia efectiva. El límite objetivo que consiste en que el empresario no puede realizar la misma actividad u otra análoga a la que desarrollará el adquiriente en virtud del fondo empresarial adquirido. Sin embargo, es completamente libre de realizar otras actividades comerciales siempre y c uando éstas sean distintas a la actividad principal del fondo transmitido y no afecten de forma directa la clientela y las expectativas del adquiriente. Por otro lado, el límite geográfico impide al antiguo empresario iniciar esa actividad objetivamente en el mismo lugar en que radica el establecimiento enajenado. La noción de “lugar” (o “el mismo lugar”) es relativa, y se determina por el ámbito de influencia del negocio que enajenó, ámbito geográfico que en última instancia determinará el juez, si no lo han hecho las partes. Por último, el límite temporal obliga al antiguo empresario a esperar un tiempo prudencial necesario para que el comprador se consolide en el mercado, afirmando su clientela y cumpliendo las expectativas económicas que le motivaron a comprar dicho fondo empresarial. Este plazo prudencial se determina sin importar si el nuevo empresario tuvo éxito o no en consolidarse, siempre y cuando su fracaso no sea imputable al antiguo empresario. Debemos recordar que si bien no es necesario un acuerdo expreso sobre la prohibición de competencia, es mejor determinar dicha prohibición y sus límites ya en el contrato de compraventa -o al menos dejar establecidos los criterios para su posterior determinación-, ya que al depender básicamente de la buena fe, su determinación posterior será muy engorrosa y en última instancia deberá realizarla el juez.
CONCLUSIONES En nuestro Ordenamiento jurídico, no existe ninguna ley que regule la compraventa de empresas de forma directa, y toda alusión al tema se encuentra dispersa. Por este motivo es necesario realizar un estudio sobre las instituciones jurídicas al momento de la compraventa de empresas. Es necesario delimitar los alcances del concepto “empresa” debido a su complejidad. Sobre esto si bien la empresa es un fenómeno económico, es también objeto de estudio del Derecho. Así, debemos determinar un concepto económico-jurídico de la empresa, que hemos definido como: “Organización de capital y de trabajo destinado producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad”. Si bien el Derecho analiza la Empresa desde varios puntos de vista. Para efectos de la transmisión de empresas es relevante su aspecto objetivo también llamado fondo empresarial, que hemos definido como: “Conjunto de elementos materiales e inmateriales organizados hacia un fin productivo con un criterio de economicidad, susceptible de diversos negocios
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Cfr. .Ibídem.
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jurídicos de disposición patrimonial por parte del empresario, ya sea de cada elemento que lo conforma o como un todo”. En la compraventa de empresas, lo que realmente se transmite es este Fondo Empresarial, cuya naturaleza especial es de ser una unidad de derecho, en la cual elementos en principio heterogéneo se destinan hacia un fin económico común, conformando una unidad sin perder su individualidad. Para efectos de la compraventa de empresas, es importante recordar que hablaremos de un fondo empresarial, cuando lo que se transmita sean los elementos integrantes de éste esenciales para continuar la actividad- sin importar si están destinados a quedarse en el fondo o a ser separados. Lo dicho debemos integrarlo con el criterio de suficiencia, en virtud del cual será la voluntad de las partes la que finalmente determine qué elementos son suficientes para continuar una actividad, en otras palabras cuáles son los alcances del fondo empresarial que transmiten según su interés económico, y siempre dentro de los límites de lo que objetivamente sea necesario para continuar dicha actividad. La principal obligación del adquiriente en la compraventa de empresas es el pago del precio que acuerden las partes -que no puede ser menor a la suma del precio de los elementos individuales- y que puede ser determinado o determinable. El transmitente a su vez tiene las obligaciones de entrega de la empresa, que incluye la entrega de los bienes de acuerdo a su propia ley de circulación dentro del mismo contrato, la asunción de las deudas y créditos fruto de los contratos vigentes la cual no es automática debido a que las deudas y créditos son del empresario y no de la empresa, por lo que debe ser expresa, y es legítima al menos que haya existido un pacto de no cesión entre el transmitentecedente y el tercero cedido. Las obligaciones de saneamiento que lo responsabilizan por vicios ocultos, evicción o hechos propios y que permiten al adquiriente exigir lo pagado demás o rescindir el contrato. Y por último, las obligaciones complementarias que incluyen la de comunicar los conocimientos productivos de la empresa -y asegurarse de que sean asimilados-, la de entregar toda la información comercial - lista de clientes, proveedores, competidores, etc.-, y la de transmitir las situaciones de hecho -clientela y expectativas- principalmente por medio de la prohibición de competir con el adquiriente, la cual se mantiene por un plazo prudente en el cual el nuevo empresario debió haberse consolidado.
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