LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

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AJ8-123

15-03-2005

José Massaguer Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Pompeu Fabra Profesor del Instituto de Empresa [email protected]

Depósito Legal: M-19909-2003 I.S.S.N.: 1696-1471

Resumen En el sistema jurídico español hubo reticencias a la autorización de la publicidad comparativa. Este documento de trabajo intenta poner de manifiesto los elementos característicos de la publicidad comparativa, clarificando su encaje en el sistema de publicidad desleal, sobre todo después de la adopción de la directiva CE sobre Publicidad engañosa y Publicidad comparativa. Siendo la legislación en materia escasa, el énfasis está puesto en la jurisprudencia que ha desarrollado y clarificado las peculiaridades de la publicidad comparativa. Palabras clave Publicidad comparativa, competencia desleal, publicidad desleal, Directiva sobre Publicidad engañosa y Publicidad comparativa, Ley General de Publicidad, Ley de Competencia desleal

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1. Introducción La publicidad comparativa no mereció una atención específica en la legislación española histórica contra la competencia desleal y, en particular, no mereció una consideración expresa entre los supuestos de publicidad desleal tipificados en el Estatuto de la Publicidad. Ello no obstante, el Jurado Central de Publicidad tuvo oportunidad de resolver disputas sobre publicidad comparativa en distintas ocasiones, y si en sus primeras resoluciones afirmó la ilicitud de esta modalidad de publicidad, sea por entender que constituía un supuesto de publicidad denigratoria per se1, sea por entender que era contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles2, finalmente acabó por esbozar un enjuiciamiento favorable a esta modalidad publicitaria.3 La primera regulación directa de la publicidad comparativa se produjo con su encuadramiento entre los supuestos de publicidad desleal tipificados en el artículo 6 de la Ley General de Publicidad, que en su redacción inicial de 1987 dedicó su letra c) a esta modalidad publicitaria. A ello se sumó, más adelante, la inclusión de los actos de comparación entre los actos de competencia desleal a los que se destinó una norma específica, contenida en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal. A pesar de las diferencias entre sus respectivas redacciones, las disposiciones que una y otra ley dedicaron a la publicidad comparativa y a los actos de comparación establecieron un tratamiento sustantivo esencialmente coincidente: se reconoció la posibilidad de realizar publicidad comparativa, pero su licitud concurrencial se sometió al cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones específicas, que con razón, podían considerarse equivalentes desde un punto de vista material. Las diferencias textuales a las que me he referido se dejaban sentir en el enunciado de esos requisitos de licitud específicos y en la expresa imposición, en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, de la exigencia de que la publicidad comparativa, además, no fuera engañosa o denigratoria. Estas diferencias, sin embargo, no condujeron en la práctica a un tratamiento diverso de la publicidad comparativa. En particular, la omisión de un expreso reconocimiento de la licitud de la publicidad comparativa en el artículo 6 c) de la Ley General de Publicidad, en contraste con el arranque del artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, y la aparente mayor amplitud de los términos escogidos para definir las condiciones previas de validez previstas en el artículo 6 c) de la Ley General de Publicidad, en contraste con los empleados en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, no desembocaron en un mayor rigor en los casos resueltos mediante la aplicación de la Ley General de Publicidad. Tras la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal se produjo la aprobación y entrada en vigor de la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (a la que en adelante me referiré como “Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa” o, sencillamente, como 1

RRJCP 4-X-1968 «Colón/Skipp», 21-V-73 «Senfer Publicidad», 4-IV-1974 «Talleres Aranda», 12-XI-1974 «Noxon». 2 RJCP 24-I-1972 «Philip Morris». 3 RJCP 4-XI-1976 «Dash/Ariel»). En general sobre esta práctica administrativa, C. FERNÁNDEZ NOVOA, «La publicidad comparativa», 4 ADI 1977, p. 25 ss., pero manejo la reproducción de este trabajo en Estudios de Derecho de la Publicidad, Homenaxe da Facultade de Dereito ò Autor Dr. Carlos Fernández Novoa, Catedrático de Dereito Mercantil, nos XXV anos de cátedra, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1989, p. 205 ss., passim, especialmente pp. 225 al final.

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“Directiva”). Las diferencias en el tratamiento de la publicidad comparativa en las normas de Derecho interno y en la Directiva eran evidentes, tanto en la definición de la publicidad comparativa como modalidad de publicidad, como en el elenco y formulación de las condiciones a que específicamente se sometía la licitud concurrencial de la publicidad comparativa. Ello no obstante, y aun cuando la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa es, según su artículo 7.2, una norma de máximos, parecía que, rectamente leídas, tanto la Ley General de Publicidad como la Ley de Competencia Desleal satisfacían las exigencias de armonización comunitarias y, en particular, que las diferencias existentes entre sus respectivos tenores eran fácilmente salvables, sea directamente recurriendo a la aplicación de otras normas de la Ley General de Publicidad o de la Ley de Competencia Desleal, sea en los casos más extremos a través de su obligada interpretación conforme al tenor y propósito de la Directiva. Sea como fuere, lo cierto es que la Comisión Europea interpuso una demanda contra el Reino de España por incumplimiento de la obligación de transposición de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, precisamente por no haber adoptado las medidas necesarias para incorporar sus preceptos sobre publicidad comparativa. Y lo cierto es también que, con una más que dudosa razón, ese incumplimiento no fue negado por el Reino de España. No puede sorprender por ello que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acabara declarando que el Reino de España había incumplido efectivamente aquella obligación de transposición.4 La incorporación de los preceptos sobre publicidad comparativa de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa al ordenamiento interno español se ha producido a través del artículo 9 de la Ley 39/2002, de 28 de enero, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios. Y se ha concretado, en particular, en la modificación del tenor del artículo 6 c) y en la adición de un nuevo artículo 6bis de la Ley General de Publicidad. Ningún cambio se ha introducido, sin embargo, en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, lo que no deja de ofrecer (junto con la modificación de la cláusula general de prohibición de la publicidad desleal) una nueva perspectiva al problema, tantas veces denunciado, de la fallida definición de la relación existente entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal. Al respecto, y centrando la atención en esta ocasión sólo en el régimen de la publicidad comparativa, parece difícilmente evitable tomar como punto de partida la posición de la Administración española en el caso promovido por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por incumplimiento de la obligación de transponer al ordenamiento interno la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, que como se ha advertido reconoció que la normativa entonces vigente en materia de publicidad comparativa, entre la que se contaba el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal, debía ser modificada para atender las exigencias de la Directiva. Y, a partir de ahí, parece obligado concluir que si el resultado de los trabajos legislativos de transposición en marcha que entonces se invocaron para eludir la condena han cristalizado en la sola reforma de la Ley General de Publicidad, únicamente la regulación de la publicidad comparativa ahora establecida en la Ley General de Publicidad habrá de ser conforme con la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa y, por tanto, que lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal en relación con los actos de comparación ha quedado derogado por la nueva ordenación de esta materia introducida por la Ley 39/2002 en cuanto sea de aplicación a la actividad definida legalmente como publicidad. Fuera de este específico ámbito, el artículo 10 de la Ley de 4

STJCE 28-XI-2002, asunto C-392/01 «Comisión de las Comunidades Europeas c. Reino de España».

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Competencia Desleal sigue en vigor y, en particular, lo está para aquellas conductas realizadas en el mercado con finalidad concurrencial que quedan fuera de la definición legal de actividad publicitaria del artículo 2 de la Ley General de Publicidad, como podrían ser los actos de comparación efectuados y difundidos ad ex. por las asociaciones de consumidores a través de sus publicaciones en aquellos casos en los que, por exceder de lo que es propio de la actividad institucionalmente típica de esta clase de entidades, entren en el ámbito objetivo definido en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal.

2. La política legislativa de la regulación de la publicidad comparativa como supuesto de publicidad desleal Es de sobra conocida la larga discusión habida en torno a la conveniencia o no de admitir la publicidad comparativa, así como los argumentos esgrimidos al respecto, de los que incluso se hizo eco el Considerando (2) de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa.5 En particular, a favor del reconocimiento de la licitud concurrencial de la publicidad comparativa se ha destacado desde su eficacia como herramienta de presentación de la propia oferta y su aptitud para facilitar la entrada en el mercado de nuevos oferentes o de nuevos productos o servicios o para reducir el riesgo de confusión, hasta su contribución al funcionamiento competitivo del mercado en la medida en que incrementa su transparencia y facilita, por ello, a los consumidores la adopción de decisiones más racionales.6 En este sentido, la publicidad comparativa promueve la afluencia de información útil y valiosa para la formación de las preferencias y adopción de las decisiones en el mercado por parte de la demanda, lo que a su vez redunda en la mayor probabilidad de que el éxito de los agentes económicos se base en la eficiencia de sus prestaciones y, al tiempo, de que la demanda maximice utilidades o, si se prefiere, satisfaga con mayor éxito las necesidades para cuya cobertura acuden al mercado. Estos efectos, de otro lado, compensarían y justificarían sobradamente la inevitable interferencia que la comparación produce en el ámbito de actuación del tercero que la soporta. En cualquiera de los casos, la experiencia enseña que la publicidad comparativa es una práctica propia de mercados altamente competitivos. No ha faltado tampoco en este contexto, en fin, la invocación de la libertad de expresión y del derecho de información, que si bien parecen insuficientes para fundar por sí mismos la licitud de la publicidad comparativa, no deben, sin embargo, dejar de atenderse en el enjuiciamiento del caso concreto; en especial, no parece que a estos efectos pueda dejar de considerarse el derecho a la información, en la medida en que, como se pone de manifiesto en el Considerando (5) del Preámbulo de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, la regulación comunitaria en esta materia se encuadra justamente en la política de protección e información de los consumidores (que si en nuestra Constitución tiene un reconocimiento específico, no deja sin embargo de ser una concreción del general derecho a recibir información establecido como derecho fundamental).

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En la doctrina, por todos y con ulteriores referencias, A. TATO, La publicidad comparativa, M. Pons, Madrid, 1996, pp. 71-120. 6 En particular sobre esto último, vid. STPICE 28-III-2001, asunto T-144/99 «Instituto de Agentes Autorizados ante la Oficina Europea de Patentes c. Comisión».

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En este sentido, la ordenación de la publicidad comparativa entre los supuestos de publicidad desleal se dirige fundamentalmente a liberalizar esta práctica precisamente porque promueve eficazmente los objetivos de política de competencia y de protección de los intereses y derechos de los consumidores que se acaban de mencionar. Esta aproximación político-legislativa informa, en todo caso, el sentido de la regulación de la publicidad comparativa en los artículos 2bis y 3bis de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa7 y, como no podía ser de otro modo, también en los artículos 6 c) y 6bis de la Ley General de Publicidad.8 De ahí que sea obligado proceder de forma especialmente prudente e incluso restrictiva en la formulación de juicios de deslealtad contra los supuestos de publicidad comparativa o, si se prefiere, que sea obligado interpretar los requisitos a los que se condiciona su validez en la forma más favorable a la realización de la publicidad comparativa, en línea por lo demás con los pronunciamientos de la jurisprudencia comunitaria sobre este particular.9 Sin embargo, no sería acertado sostener que la publicidad comparativa se ha liberalizado de forma plena. Así podría haberse estimado, en efecto, si los únicos límites establecidos a esta modalidad de publicidad hubieran sido el engaño, la denigración, la explotación indebida de la reputación ajena, la confusión o, en términos generales, la prohibición general de la publicidad desleal. En tal caso, la publicidad comparativa habría quedado sujeta a un enjuiciamiento de deslealtad que bien podría calificarse como ordinario, esto es, al mismo control que cualquier otra práctica publicitaria consistente en la realización de manifestaciones o alegaciones referidas a terceros o a sus actividades, prestaciones o establecimientos. Pero el legislador no sólo ha proclamado la licitud de la publicidad comparativa, sino que además ha establecido las condiciones en las que es conforme a las exigencias del sistema de represión de la competencia desleal. Dicho en otros términos, al engaño, la denigración, la confusión o la indebida explotación de la reputación ajena como límites a la publicidad comparativa10 se han sumado ciertas condiciones o requisitos de licitud que son específicos de la comparación, cuya concurrencia se ha de examinar con carácter prioritario y en todas las ocasiones en que se trate de establecer si un supuesto de publicidad comparativa constituye o no publicidad desleal y de cuyo respeto depende absolutamente la superación del juicio de licitud concurrencial; no se trata, por lo tanto, de elementos que definan la publicidad comparativa como modalidad publicitaria regulada o, si se prefiere, como supuesto de hecho, sino propiamente de exigencias que esta modalidad de publicidad debe satisfacer plena y necesariamente para evitar su reproche como supuesto de publicidad desleal.

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SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe», 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 8 Ya en relación con el antiguo art. 6 c) LGP: SAP Madrid 8-III-1993 «Pepsi es lo de hoy» confirmada por STS 24II-1997, aunque no puede dejar de recordarse que sin duda ya encontró un reconocimiento claro y preciso en la Ley de Competencia Desleal: cfr. apartado III.2 párrafo 5.º in fine del Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal. 9 SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe», 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH», que es precisamente la misma orientación que ya proclamara el legislador de la Ley de Competencia Desleal respecto de la tipificación de los actos de comparación en su artículo 10: así lo recuerdan, entre otros pronunciamientos, STS 26-IV-2004 «Talento Ni, S.A. y Grupo Solución FPPA, S. A. c GRM. Enlace, S. L. y otros», 17-V-2004 «Tefal España, S. A. y Tefal, S. A. c Lumenflon, S. R. L.» o 17-X2002 «Modital, S. L. c Tinta Difusión, S. A.». 10 De los que, por cierto, el artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad sólo menciona el último de ellos, en contraste con el más amplio catálogo de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa.

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Dos son, a mi modo de ver, las interpretaciones que, en conjunto y desde una perspectiva estructural, pueden recibir tales condiciones de licitud específicas de la comparación. De un lado, puede considerarse que constituyen el mínimo preciso para asegurar que los efectos positivos de la publicidad comparativa compensan sus inevitables consecuencias negativas, esto es, para asegurar que la información puesta en circulación a través de esta clase de publicidad es una información valiosa y útil, que propicia la más racional formación de preferencias y toma de decisiones por parte de los consumidores y así una mayor transparencia y un más eficiente funcionamiento del mercado, superando los supuestos efectos negativos que pudiera comportar su realización como consecuencia de la interferencia que ocasiona en la actividad de los terceros afectados y, en particular, el implícito e inevitable resultado del menoscabo de su crédito y, en el caso de que el producto, servicio, actividad o establecimiento que soporta la comparación goce de reputación, de su aprovechamiento.11 De otro lado, pueden tratar de explicarse también como expresión de las circunstancias que, con arreglo a las máximas de experiencia, hacen altamente probable que la publicidad comparativa sea engañosa, denigratoria o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, resultados que se previenen de raíz exigiendo que el acto de comparación satisfaga estos requerimientos previos.12 La primera aproximación parece asumir que la comparación es práctica especialmente peligrosa, que sólo puede tolerarse de forma restrictiva, y propicia, en particular, aquellas lecturas infundadamente estrictas que postulan que la publicidad comparativa sólo debe admitirse de lege lata en los casos en que se tiene la seguridad de que está especialmente justificada para la promoción de actividades, prestaciones o establecimientos. En cambio, la segunda posición asume que la publicidad comparativa es una práctica publicitaria ordinaria y, por ello, explica su régimen como el normal sometimiento a las normas generales, que no obstante aquí han merecido un desarrollo ajustado a la experiencia por razones de seguridad jurídica y, en particular, para facilitar la aplicación práctica de la regulación sobre publicidad y competencia desleal, anticipándose de este modo el legislador a los tribunales y, guiando desde el primer momento tanto las decisiones empresariales como la formación de las correspondientes reglas jurisprudenciales y grupos de casos, aun a riesgo de que se puedan impedir o sancionar comparaciones que, en el supuesto particular, no son engañosas, denigratorias ni comportan un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Es probable, ciertamente, que estas explicaciones partan de presupuestos diversos y subrayen ligeras diferencias en la orientación político- legislativa del tratamiento de la publicidad comparativa; sin embargo, no parecen necesariamente incompatibles entre sí.13 En cualquier caso, el entendimiento de las condiciones de validez como concreción de supuestos de engaño, denigración o aprovechamiento indebido de la reputación ajena es, en mi opinión,

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En esta línea parece orientarse el Considerando (7) del Preámbulo de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa y la doctrina del Jurado de Autocontrol: vid. RRJP (Pleno) 12-VI-2003 «Philips Ibérica, S. A. “Satin Ice Óptima”», (Pleno) 17-VI-2004 «Heineken España, S. A. “Cita a ciegas II”», (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.», y entre los autores A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., p. 88, 221 en nota (128), 237-338. 12 En esta línea, entiendo, C. MADRENAS, Sobre la interpretación de las prohibiciones de publicidad engañosa y desleal, Civitas, Madrid, 1990, pp. 166-168, 170-172, pero también A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., pp. 84-87. 13 En el bien entendido de que la licitud de la publicidad comparativa no puede someterse, bajo ninguna de ellas, a una exigencia de previa justificación objetiva.

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más adecuado al propósito liberalizador implícito en la regulación comunitaria14 y expresamente anunciado por el legislador interno en materia de competencia desleal.15 Y, sobre todo, halla una mejor correspondencia con el equilibrio de intereses sobre el que se asienta la represión de la competencia desleal en general y la regulación de la publicidad comparativa principalmente determinado, en particular, por la protección de los intereses de los consumidores y la promoción de la eficiencia del mercado y, en el caso de la legislación comunitaria, tanto por el interés de los consumidores en obtener el máximo beneficio del mercado interior y, por lo que ahora interesa, en tener acceso a una mayor información, como por el interés general en estimular la competencia en beneficio del consumidor, en eliminar obstáculos a la libre circulación de bienes y servicios y en erradicar las distorsiones de la competencia,16 y no por la tutela de los intereses de los competidores, cuya consideración (en un segundo plano) parece inspirar la primera interpretación.17 En este sentido, tras la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, y como ya anticipara la Ley de Competencia Desleal, la publicidad comparativa ha pasado a engrosar el grupo de los llamados actos de deslealtad frente a los consumidores18: la ilicitud concurrencial sanciona en este caso, fundamentalmente y como sucede en relación con los actos de engaño y denigración, la injerencia en el proceso racional de formación de preferencias y de toma de decisiones por los consumidores en el mercado, sin que pueda desconocerse el papel propio, aunque secundario, que en la estructura del ilícito se reserva a los intereses de los competidores, y que en esencia se manifiesta en las exigencias encaminadas a asegurar la objetividad de la comparación y la ausencia de elementos de cualquier clase que comportan un menoscabo del crédito o la obtención de una ventaja de la reputación ajena que excedan de lo que sea consecuencia inevitable de la comparación en sí misma considerada.

3. La definición de la publicidad comparativa y su encuadramiento sistemático entre los supuestos de publicidad desleal La publicidad comparativa ha sido definida tradicionalmente como práctica publicitaria consistente en la confrontación pública de la actividad, prestaciones o establecimientos propios con la actividad, prestaciones o establecimientos de un tercero, hecha precisamente con el objeto de resaltar, de forma directa o indirecta, la primacía o la mayor conveniencia de la propia oferta sobre la del tercero o de los terceros afectados por la confrontación.19 Y así se asumió

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Reiteradamente destacado, como se ha visto, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe», 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 15 Cfr. Exposición de Motivos III.2 párrafo último LCD. 16 Cfr. Cdos. (2), (3) y (5) del Preámbulo de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa 17 (ya advirtió de la necesidad de asociar las exigencias previas puestas a la publicidad desleal con la tutela de los consumidores, y no con la tutela de los competidores C. MADRENAS, Sobre la interpretación de las prohibiciones de publicidad engañosa y desleal, ob. cit., pp. 165-166. 18 Vid. A. MENÉNDEZ, La competencia desleal, Madrid, Civitas, 1988, p. 129. 19 Por todos, C. FERNÁNDEZ NOVOA, en Estudios de Derecho de la Publicidad, ob. cit., pp. 205-208.

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generalmente bajo la primera redacción de la Ley General de Publicidad20 y bajo la Ley de Competencia Desleal.21 Esta definición, no se corresponde, sin embargo, con la establecida en el artículo 2bis de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa ni en la transposición casi literal que este precepto ha encontrado en el artículo 6bis.1 de la Ley General de Publicidad. Según estas disposiciones, en efecto, la publicidad comparativa es aquella que explícita o implícitamente alude a un competidor o a los bienes o servicios que ofrece. Como es de ver, la definición dispuesta en estas normas responde a un entendimiento amplio del fenómeno de la publicidad comparativa, que debe reconocerse consciente,22 concretado en la utilización de rasgos distintos de los que tradicionalmente se emplearon para caracterizar a la publicidad comparativa, como en particular pone de manifiesto la omisión de toda referencia tanto a la confrontación pública como a la finalidad de ensalzar o destacar la conveniencia de una de las actividades, prestaciones o establecimientos confrontados frente a los demás. Bien miradas las cosas, la definición vigente de publicidad comparativa, en realidad, prescinde de la comparación como elemento característico y engloba el grupo de casos que se había conocido como publicidad alusiva, que da cabida a la publicidad denigratoria, la publicidad comparativa y la publicidad que comporta el aprovechamiento indebido de la reputación ajena.23 Esta solución tal vez pudiera tener una explicación razonable en el caso de la legislación comunitaria, pero en mi opinión carece de ella en el caso español. En efecto, la Directiva se gesta e inserta en el marco de una acción legislativa comunitaria extraordinariamente limitada en materia de represión de la competencia desleal y de una regulación nacional que presenta divergencias acusadas en el tratamiento de la represión de la competencia desleal y que, en particular, mayoritariamente carecía de normas específicas en materia de publicidad comparativa. En este contexto, sin duda, cualquier ocasión podía parecer propicia para que los organismos comunitarios emprendieran una intervención legislativa ambiciosa. Ello no obstante, tampoco puede dejar de repararse en que la jurisprudencia comunitaria ha acabado por establecer que las reglas de la Directiva deben interpretarse en el sentido más favorable para la licitud de la publicidad comparativa24 y, a partir de ello, en limitar el ámbito de aplicación de los requisitos de licitud establecidos en el artículo 3bis de la Directiva precisamente a la publicidad que contiene una comparación en sentido estricto,25 con la consecuencia de que las modalidades de publicidad que caben en la definición de publicidad comparativa pero en cambio no contienen una comparación, esto es, aquellas modalidades de lo que se pueden denominar “publicidad comparativa sin comparación” no son objeto en la Directiva de particulares exigencias de licitud y no han merecido tampoco un reproche de deslealtad per se, sino que simplemente todavía no han sido objeto de armonización.26 20

A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., pp. 20-69. SSAP Madrid 8-III-1993 «Pepsi es lo de hoy» [confirmada por STS 24-II-1997], Barcelona 15-III-1993 «sin los efectos desagradables del cloro» confirmada por STS 8-V-1997, Barcelona 14-I-2003 «Freixenet S. A. c. Codorniu S. A.», Barcelona 18-II-2004 «Wirsbo España, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A.». 22 Cfr. Cdo. (6) de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa y SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe», 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH» 23 Esto es, que acoge también modalidades de “publicidad comparativa sin comparación”. 24 STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe». 25 STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 26 Cfr. Considerando (7) de la Directiva. 21

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Sea como fuere, ésa no era en absoluto la situación de partida del Derecho interno español. Entre nosotros, la “publicidad alusiva” no pasaba, en el mejor de los casos, de ser una categoría construida por la doctrina27 con una finalidad sistemática y explicativa, cuyas tres especies28 habían encontrado un tratamiento individualizado en el ordenamiento español, como cabalmente corresponde a las distintas razones en que se funda el reproche de deslealtad de cada una de ellas en el moderno Derecho contra la competencia desleal. Y ello, tanto en la Ley General de Publicidad,29 como de forma más depurada en la Ley de Competencia Desleal,30 de las que resultaba en conjunto un tratamiento técnicamente correcto.31 De ahí que, en rigor, no pareciera necesario reproducir la definición de publicidad comparativa establecida por la Directiva,32 para luego limitar –de forma correcta a la vista de la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas antes recordada- el ámbito de aplicación de las condiciones de licitud específicas de la publicidad comparativa a los solos supuestos en que contenga una comparación.33 En efecto, ha de repararse en que las condiciones de licitud que se prevén el artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad para la publicidad comparativa presuponen, como elemento de hecho, una comparación y, en consecuencia, sólo son de aplicación para enjuiciar la publicidad comparativa en la que la alusión al tercero o a sus bienes o servicios consiste, precisamente, en una comparación, y no en otra clase de alusión.34 Y ha de repararse, asimismo, en que el legislador español ha hecho especialmente patente la decisión de someter las que he denominado modalidades de “publicidad comparativa sin comparación” a un régimen sustantivo propio a través del mantenimiento de las normas dedicadas a la publicidad denigratoria y a la publicidad que entraña un riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación ajena en las letras a) y b) del artículo 6 de la Ley General de Publicidad. Mantenimiento que, por otra parte, no era incompatible con la inclusión del riesgo de confusión y del carácter denigratorio35 entre las condiciones que debe cumplir la publicidad comparativa basada en una comparación para no ser considerada desleal (aunque igualmente sean de aplicación por virtud del principio de interpretación conforme)36. Con independencia del juicio que pueda merecer esta opción del legislador español37 entre publicidad denigratoria, parasitaria y comparativa en sentido estricto.38 Y ello, no sólo a los efectos de estudio, estructuración sistemática y análisis técnico que ahora interesan, sino también y sobre todo, para determinar el régimen jurídico aplicable a estas modalidades de “publicidad comparativa sin comparación” y, 27

En realidad, importada de los grupos de casos formados en la doctrina alemana. Publicidad denigratoria, publicidad comparativa y publicidad que comporta el aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 29 Que se ocupaba de estas prácticas en los distintos apartados de su artículo 6. 30 Que a ellas dedicaba sus artículos 9, 10 y 12. 31 Tal vez con la excepción del tratamiento sólo parcial que había encontrado la publicidad que pudiera comportar un aprovechamiento indebido de la reputación ajena en la Ley General de Publicidad). 32 Como se ha hecho en el artículo 6bis.1 de la Ley General de Publicidad. 33 Como se ha hecho en el artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad. 34 Como por lo demás indica la jurisprudencia comunitaria a la que antes me referí: STJCE 8-IV-2003, asunto C44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 35 Que incluye la Directiva y omite la Ley General de Publicidad. 36 Que incluye la Directiva y omite la Ley General de Publicidad. 37 A mi modo de ver, no precisamente positivo), no parece dudoso que en nuestro ordenamiento jurídico sigue siendo correcto diferenciar (aunque puedan compartir una misma definición legal). 38 En este sentido, no deja de ser ilustrativo que el Jurado de Autocontrol siga manteniendo en sus resoluciones la misma definición de publicidad comparativa que ofreció antes de los últimos cambios legislativos: cfr. RJP (Pleno) 17-VI-2004 «Heineken España, S. A. “Cita a ciegas II”». 28

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en particular, para concluir que mientras la publicidad comparativa en sentido estricto39 queda sometida a lo dispuesto en el artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad, las demás modalidades de publicidad que encuentran cabida en la definición legal de publicidad comparativa se han de enjuiciar de conformidad con sus normas propias, esto es, la publicidad denigratoria con arreglo al artículo 6 a) de la Ley General de Publicidad y la publicidad parasitaria con arreglo a la letra b) de este precepto. A continuación, por lo tanto, sólo se tratará de la publicidad comparativa en sentido estricto, esto es, de aquella publicidad que contiene una comparación.

4. Los elementos caracterizadores de la publicidad comparativa Así las cosas, para la publicidad comparativa en sentido estricto sigue siendo válida todavía la caracterización que venía haciéndose en nuestra literatura jurídica en torno a los cuatro elementos siguientes: confrontación pública, referencia a uno o varios terceros, objeto y finalidad. 4.1 Confrontación pública realizada en el marco de una actividad publicitaria La publicidad comparativa es, en primer lugar y ante todo, confrontación pública o, si se prefiere, comunicación al público40 de los resultados de una confrontación o referencia y evaluación conjunta de al menos dos personas (competidores) o de sus bienes o servicios realizada en el marco de una actividad publicitaria en el sentido del artículo 2 de la Ley General de Publicidad. En cuanto comunicación de una confrontación,41 la publicidad comparativa no consiste en cualquier clase de mención conjunta, sino precisamente en la mención conjunta de extremos o características concernientes a los competidores o a sus bienes o servicios hecha, sea de forma explícita o implícita pero en cualquier caso susceptible de ser advertida por los destinatarios, para destacar las diferencias que entre ellos existen42 o, con mayor precisión, para destacar que uno de ellos es más conveniente.43 En el otro extremo, la sola alabanza de la propia oferta, de la propia persona o de sus bienes o servicios44 no constituye comparación a estos efectos, y en su caso deberá ser enjuiciada como publicidad engañosa. Como tampoco lo es la sola manifestación de una crítica a uno o varios competidores o a sus bienes o servicios,45 que en su caso deberá ser enjuiciada como publicidad denigratoria. Y no lo es tampoco, en principio, la mera invitación a la comparación cursada a los destinatarios de la publicidad, sin perjuicio de que pueda ser propiamente publicidad comparativa en los casos en los que además de la invitación a la comparación haya una confrontación o se formule esa invitación en términos tales que de hecho comporte en sí una confrontación o indique su resultado. La procedencia de los datos con los que se compone la mención y evaluación conjunta y, en particular, si proceden del anunciante o de un tercero es extremo que carece de relevancia a estos 39

En la que la alusión al tercero o a sus productos o servicios consiste en una comparación. Cualquiera que sea la forma que adopte. 41 Esto es, en cuanto referencia a y evaluación de los competidores o de sus bienes o servicios. 42 Extremo especialmente subrayado por SAP Asturias 18-II-1998 «folletos de planes de pensiones». 43 Como se verá más adelante con mayor detalle. 44 Sin que al tiempo se refieran y valoren conjuntamente otro u otros. 45 Sin que al tiempo se refieran y valoren conjuntamente otro u otros. 40

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efectos. En este sentido, los contenidos de los que se nutre o con los que se configura la confrontación difundida a través de la publicidad pueden haber sido obtenidos directamente por el anunciante, pero también pueden proceder de un tercero que los ha elaborado por encargo del anunciante o simplemente pueden haber sido tomados de la información que publica un tercero con el que el anunciante no guarda ninguna relación en cuanto a su recopilación, tratamiento y publicación, en cuyo caso no es dudoso que el anunciante hace propios los datos que integra en su publicidad y, consiguientemente, asume plena responsabilidad por su exactitud. En el ámbito de aplicación de la Ley General de Publicidad no se encuentran comprendidas, sin embargo, las comunicaciones de los resultados de comparaciones, de ensayos comparativos o de “tests de productos y servicios” efectuados por medios, institutos de consumo o asociaciones de consumidores. En efecto, la comunicación de los resultados de esta clase de comparaciones difícilmente podrá estimarse realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional,46 tal y como se exige en el artículo 2 de la Ley General de Publicidad para que la práctica en cuestión pueda ser considerada publicidad a sus efectos. Tampoco parece que estas comunicaciones puedan encajarse, por regla, en el más amplio ámbito de aplicación del artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal; en particular, la publicación de estos ensayos y pruebas no constituirá una actividad realizada en el mercado con finalidad concurrencial en el sentido del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal en la medida en que se corresponda con una de las actividades institucionalmente típicas de los medios de comunicación, institutos de consumo o asociaciones de consumidores, como es por regla el caso de la publicación de información.47 Si esto fuera así y los ensayos o pruebas comparativos contuvieran inexactitudes o juicios críticos que provocaran menoscabo, para su represión será preciso acudir a las normas de Derecho común sobre tutela del honor o a las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual. 4.2 Referencia a uno o varios terceros La publicidad comparativa se define, en segundo término, por contener una referencia a uno o varios competidores determinados y reconocibles o a sus bienes o servicios, esto es, por permitir a sus destinatarios identificar de forma directa o indirecta al tercero o terceros que soportan la confrontación o a los bienes o servicios a los que se refiere. En consecuencia, una mención genérica a los competidores en la publicidad no es, por sí misma, suficiente para concluir que se trata de publicidad comparativa.48 Para ello es preciso que, en atención a las circunstancias del caso, sea esperable que el consumidor medio reconozca a la persona o personas o a los bienes o servicios que soportan la comparación, esto es, que entienda referida la manifestación de que se trate a un competidor en particular, o a los bienes o servicios de un competidor en particular. A estos efectos, la referencia a tercero o terceros o a sus bienes o servicios puede ser explícita o implícita, esto es, puede resultar tanto de una indicación o referencia expresa (clara e inequívoca) como también de cualquier elemento que forme parte del contenido de la comunicación comercial e incluso de las circunstancias que envuelven a la confrontación que en cada caso se enjuicie y a la forma en que se difunde entre el público. La referencia clara e inequívoca al 46

En relación con la promoción de la contratación del objeto de la comparación. Cfr. SAP Vizcaya 14-VI-1999 «Precocinados Tere, S. A. c. Eroski, Sociedad Cooperativa Limitada». 48 SAP Cádiz 15-XI-2003 «Estación de Servicio El Caballo Blanco, S. L. c. BP Oil España, S. A.». 47

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competidor o a sus bienes o servicios puede resultar no sólo de su identificación por su nombre o denominación, marca, nombre comercial o cualquier otro signo distintivo bajo el que se presente y a través del que se identifique en el tráfico, sino también de su representación mediante gráficos, fotografías,49 imágenes, números de referencia,50 lemas y motivos publicitarios, etc.. Pero asimismo puede resultar, como se ha avanzado, de forma implícita de las indicaciones, manifestaciones o alegaciones de que consta el mensaje comunicado al público, o incluso de los hechos concomitantes a la publicidad y, en especial, de la información y conocimiento del mercado que cabe suponer en los destinatarios de la comunicación comercial, que en particular pueden acabar determinando que confrontaciones formalmente establecidas entre los bienes o servicios del anunciante y un género o categoría de bienes o servicios entrañen en sí una identificación suficiente del competidor o competidores afectados por la comparación o de sus bienes o servicios. En este sentido, para establecer si, en ausencia de una mención expresa, la publicidad considerada contiene una referencia clara e inequívoca a tercero o terceros o a sus bienes o servicios que permite calificarla como publicidad comparativa será preciso considerar extremos tales como la notoriedad del operador o del bien o servicio al que se refiere la comparación,51 la similitud de los bienes o servicios representados en la publicidad con los del competidor,52 la especialización de los destinatarios o, lo que es lo mismo, el grado de conocimiento que tienen acerca del mercado, de la estructura subjetiva del mercado u operadores que en él actúan53 o de los bienes o servicios que en él se ofrecen,54 las coincidencias locales o temporales en la difusión de la publicidad -que permiten considerar que un contra-argumento publicitario (esto es, la contestación a cierta publicidad anteriormente difundida a través de eslóganes o de alegaciones más elaboradas) constituye publicidad comparativa cuando se dirija a los mismos destinatarios y se realice mientras se difunde la publicidad contestada o inmediatamente después, etc. 55-, la evocación de la publicidad ajena, etc. En todo caso, y como queda apuntado, la referencia implícita ha de ser inequívoca, esto es, los destinatarios deben estar en condiciones de identificar con facilidad al tercero o terceros afectados por la confrontación. Los tribunales, en efecto, no han dudado en negar que existiera un supuesto de publicidad comparativa cuando la manifestación examinada sólo contenía una referencia genérica al resto de empresas del sector,56 ni cuando, atendido su contenido y las circunstancias del caso, la identificación del tercero no ha resultado incontrovertida.57

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RJP (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.». STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH». 51 Cfr. RJP (Secc. 3ª) 3-XI-2000 «Popular de Juguetes, S. A.», (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.». 52 Cfr. RJP (Pleno) 17-VI-2004 «Heineken España, S. A. (“Cita a ciegas II”)». 53 Vid. SSAP Alava 22-II-2000 «Telefónica Publicidad e Información, SAU c. Comunicaciones Guiaraba, S. L. y otros», Madrid 3-IV-2000 «Telefónica Servicios Móviles, S. A. c. Airtel Móvil, S. A.», Barcelona 22-III-2000 «sólo nukete imita a la perfección tu pecho», y RRJP 9-XII-1996 «Airtel Móvil, S. A.», 31-VII-1998 «Henkel Ibérica, S. A.», (Pleno) 11-V-2000 «Cepsa Elf Gas, S. A. (“Nueva Botella de Butano Cepsa)», (Secc. 3ª) 4-IV-2002 «Retevisión I, S. A. (“Mínima”)». 54 Vid. SAP Barcelona 22-III-2000 «sólo nukete imita a la perfección tu pecho», y RRJP (Pleno) 12-VI-2003 «Philips Ibérica, S. A. (“Satin Ice Óptima”)», (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.». 55 Cfr. RJP (Secc. 4ª) 11-I-2001 «Afisa CEF, S. A. “el que més interessa” ». 56 Vid. SAP Vizcaya 29-XII-1999 «Consejeros de Imagen, S. A. c. Asociación de Agencias de Publicidad». 57 SSAP Madrid 8-III-1993 «Pepsi es lo de hoy» confirmada por STS 24-II-1997, Valencia de 16-IV-2003 «Levi Strauss & Co. c. Textil Conquense, S. A.». 50

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La referencia a tercero o terceros o a sus bienes o servicios resulta decisiva, en particular, para diferenciar la publicidad comparativa de otras modalidades de publicidad que igualmente comprenden una confrontación pública, como son la autocomparación, la comparación de géneros de productos o servicios y la comparación de sistemas económicos, así como la publicidad de tono excluyente, cuya licitud concurrencial no está sometida al cumplimiento de las condiciones de validez concurrencial específicas de la comparación. La autocomparación consiste en la confrontación entre las condiciones o características actuales de la propia persona o de sus bienes o servicios con las que tuvieron anteriormente, y su enjuiciamiento habrá de hacerse a la luz de las disposiciones sobre publicidad engañosa. De su lado, la comparación de sistemas económicos58 y la comparación de géneros de productos o servicios59 consisten en la confrontación de una determinada clase de productos o servicios con otros de diferente clase sin que, en principio, resulte identificable un particular oferente u oferentes del género de productos o servicios con los que se establece la comparación, que habrán de ser enjuiciadas de conformidad con las reglas generales relativas a la publicidad engañosa y publicidad denigratoria,60 sin que pueda desconocerse que en ausencia de las circunstancias a las que se refieren los requisitos previos de validez de la publicidad comparativa parezca, en principio, probable que la comparación entrañe en tales casos el riesgo de inducir a error a sus destinatarios. Finalmente, la publicidad de tono excluyente atribuye al sujeto que la realiza o a sus bienes o servicios una preeminencia, posición única o de privilegio en el mercado que no es alcanzada por ningún otro operador, mediante mensajes de carácter marcadamente objetivo (que contienen o se basan en datos concretos y aparentemente comprobables), que los destinatarios reconocen y valoran propiamente como información y razonablemente pueden prestarles crédito y que, por ello, habrá de enjuiciarse y, en su caso, reprimirse según las reglas previstas para la publicidad engañosa.61 Bajo este mismo aspecto, ha de advertirse, finalmente, que no existe un mandato de exhaustividad en la comparación, esto es, un mandato de extender la confrontación a todos los operadores o a todos los bienes o servicios, ni aun a los más relevantes; es lícito, por lo tanto, establecer la comparación sólo con un tercero o sólo con los bienes o servicios de un tercero. Ha de advertirse, con todo, que la selección de los terceros o de los bienes o servicios con los que se establece la confrontación no es en absoluto irrelevante para el enjuiciamiento de la licitud de la publicidad comparativa y que este aspecto, y en particular de la implantación de esos terceros o de sus bienes o servicios en el mercado y de los términos empleados en la publicidad, puede resultar especialmente relevante para determinar el carácter engañoso de la publicidad comparativa. 58

Vid. C. FERNÁNDEZ NOVOA, «La comparación de sistemas económicos», 1 ADI 1974, p. 31 ss., pero manejo la reproducción de este trabajo en Estudios de Derecho de la publicidad, ob. cit., p. 129 ss., passim. 59 Vid. A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., pp. 59-60. 60 Para comparación de géneros de productos, cfr. RRJP (Pleno) 9-VII-1998 «Kellogg's España, S. A.», (Secc. 3ª) 22-IV-2004 «Electrodomésticos Taurus, S. L. “Dental 4”», (Pleno) 27-X-2004 «Grupo de Leche Pascual, S. A “Yogures de larga vida Pascual”». 61 Vid. STS 24-VII-2003 «Diprofem, S. L. c. Escuela Europea de Estética Francis, S. L.», SAP Alicante 16-III-1994 «la única que cumple todas las normas de seguridad», Badajoz 24-I-1997 «únicos legalmente autorizados», Barcelona 14-IX-1998 «único curso autorizado», Cádiz 9-I-2001 «confíe en profesionales de Ceuta», y, entre otras, RRJP (Pleno) 19-IX-2003 «S. A., Damm “Estrella del Sur”», (Secc. 3ª) 9-VII-2003 «San Miguel Fca. Cerveza y Malta, S. A.» (“La sin auténticamente 0,0”), (Secc. 5ª) 29-X-2003 «Panama Jack, S. A.», (Secc. 4ª) 3-XII-2003 «Canal Satélite Digital Estreno Exclusivo”», (Pleno) 27-X-2004 «Burger King España, S. A. U. “Número 1”».

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4.3 Objeto de la comparación El objeto de la comparación, esto es, el objeto sobre el que versa la confrontación pública que contiene la comunicación dirigida al público son, según la definición del artículo 6bis.1 de la Ley General de Publicidad, los competidores o sus bienes o sus servicios. A pesar de ello, debe repararse en que los requisitos de validez relativos a la comparación establecidos en el artículo 6bis.2 a) y b) de la Ley General de Publicidad únicamente se refieren a la comparación que tenga por objeto bienes o servicios. De este modo se introduce una evidente divergencia entre el objeto de la publicidad comparativa (competidores, bienes o servicios) y el objeto que debe tener la comparación para que la publicidad comparativa no sea reputada desleal (bienes o servicios), con la consecuencia de que la publicidad comparativa en la que la alusión a tercero consista en una comparación referida a las personas de los competidores (a sus cualidades o circunstancias personales) o a otros elementos distintos de los bienes o servicios no satisfará los requisitos específicos de licitud de esta clase de publicidad.62 En todo caso, no parece dudoso que, si la interpretación de las normas sobre publicidad comparativa ha de hacerse (como enseña la jurisprudencia comunitaria y como en todo caso corresponde a los postulados político-legislativos que han orientado su ordenación) del modo en que resulte más favorable para la licitud de esta clase de publicidad, tanto bienes como servicios (en cuanto objeto de la publicidad comparativa) han de considerarse en un sentido amplio. Y así, entre los bienes no sólo han de entenderse comprendidos los productos, sino también los bienes muebles en general, los bienes inmuebles, los bienes inmateriales y los derechos sobre cualquiera de estos bienes o relacionados con ellos así como los derechos de carácter estrictamente jurídicoobligacional. Por su parte, en el caso de los servicios no sólo han de entenderse comprendidas las prestaciones de hacer o no hacer, sino también las actividades e iniciativas empresariales tanto de intercambio como simplemente de promoción. De otro lado, la publicidad comparativa puede versar no sólo sobre las circunstancias propiamente atinentes a los bienes o servicios -como su naturaleza, composición, propiedades, características, finalidades, etc.-, sino también sobre la oferta que de ellos se hace –como el precio y otras condiciones de su contratación, el momento o período de contratación, la disponibilidad, etc.-. 4.4 Finalidad de la comparación Por último, la publicidad comparativa se halla caracterizada por un elemento finalista especialmente destacado, como es su finalidad de expresar y comunicar la mayor conveniencia o superiores ventajas de los bienes o servicios propios o, en general, de la oferta propia respecto de los bienes o servicios ajenos o, en general, de la oferta ajena con la que se establece la confrontación, o en un sentido inverso y en términos amplios: la inferioridad de la oferta ajena respecto de la propia. Ciertamente, este extremo no ha sido enunciado en la definición de publicidad comparativa de la Directiva o de la Ley General de Publicidad, ni parece consustancial al significado propio de la acción de comparar sobre la que se construyen estas definiciones, ni tan siquiera se deduce de forma evidente de las condiciones a las que específicamente se ha sometido la licitud concurrencial de la publicidad comparativa en la 62

Lo que sin duda parece acertado en el caso de que se trate de cualidades o circunstancias personales: por regla, puede excluirse la pertinencia y por ello la justificación concurrencial de la publicidad de tono personal –como hace el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal-, pero no se alcanza a ver que también lo sea en el caso de que se trate de cualidades o circunstancias relacionadas con la oferta o actividad de mercado del competidor.

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Directiva o en la Ley General de Publicidad. Ello no obstante, su arraigo en la construcción y delimitación de esta modalidad de publicidad parece fuera de duda. En primer término, y aunque pueda no ser decisivo para el análisis de la nueva regulación de esta práctica, se trata de un elemento de la estructura de la publicidad comparativa comúnmente destacado en los pronunciamientos judiciales.63 En segundo término, y sobre todo, no puede olvidarse que la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa asume que el ensalzamiento de la propia oferta sobre las ofertas competidoras es precisamente el elemento característico de la comparación a la que se refieren las condiciones de licitud concurrencial, como pone de manifiesto el Considerando (15) de su Preámbulo, que advierte de que la mención de la marca ajena en la publicidad comparativa persigue «resaltar las diferencias» y como, por lo demás, ha reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al señalar que el objetivo de la publicidad comparativa consiste justamente en distinguir las ventajas de los bienes o servicios ofrecidos por el anunciante en relación con los del competidor.64 La finalidad de resaltar la mayor conveniencia o ventajas de la propia oferta desempeña un papel fundamental en la delimitación de la publicidad comparativa en sentido estricto respecto de otras modalidades de publicidad comprendidas en la definición legal de publicidad comparativa o, si se prefiere, en la distinción entre “publicidad comparativa con comparación” (en las que la alusión a tercero consiste en una comparación) y algunas de las modalidades de “publicidad comparativa sin comparación” (en las que la alusión a tercero no consiste en una comparación). En particular, esta finalidad permite diferenciar la publicidad comparativa de la publicidad que comporta el aprovechamiento indebido de la reputación ajena, que igualmente consiste en una confrontación pública con un competidor o con sus bienes o servicios reconocibles por sus destinatarios. En estos otros casos, en efecto y a diferencia de lo que sucede en la publicidad comparativa, la confrontación sirve para equiparar al anunciante o sus bienes o servicios con su competidor o con sus bienes o servicios, especialmente conocidos por su destacada calidad, exclusividad, singularidad o fama entre el círculo de destinatarios de las manifestaciones realizadas.65 Y sirve, de este modo, para ganar de antemano (sin previa experiencia de consumo y sin previa implantación en el mercado) para la propia oferta la impresión que en el mercado se tiene de esos terceros y de su oferta y, especialmente, para trasladar directamente al anunciante o a sus bienes o servicios las representaciones positivas de todo orden que el público asocia a la persona a la que se refiere la confrontación pública hecha a través de la publicidad o a sus bienes o servicios, y ello con el evidente ahorro (efectivo o potencial) de los costes que habría sido necesario afrontar para que en el mercado se arraigara esa consideración positiva del anunciante o de su oferta y al mismo tiempo, y por esto mismo, con el aprovechamiento de los esfuerzos realizados por el tercero que padece la confrontación realizada por su competidor. Estas prácticas publicitarias (consistentes, como queda dicho, en la confrontación encaminada a la equiparación, y no a la comunicación de la superioridad de la propia oferta) habrán de enjuiciarse, desde un punto de vista sistemático y sustantivo, como supuestos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 6 b) LGP). En este sentido, la licitud de las prácticas parasitarias puede, sin duda, afirmarse o rechazarse con absoluta independencia del 63

SSAP Madrid 8-III-1993 «Pepsi es lo de hoy» [confirmada por STS 24-II-1997], Barcelona 15-III-1993 «sin los efectos desagradables del cloro» confirmada por STS 8-V-1997, Barcelona 14-I-2003 «Freixenet S. A. c. Codorniu S. A.», Barcelona 18-II-2004 «Wirsbo España, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A.», Madrid 2-VII-2004 «Intermedic Arafran, S. A. c. Union Profesional de Médicos Cirujanos Estéticos de España y otros». 64 STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 65 SAP Toledo 8-I-2002 «Chanel, S. A. y Parfums Christian Dior, S. A. c. Perfumes y Cosméticos Yodeyma, S. L.».

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cumplimiento o no de las condiciones específicas establecidas para la comparación: la sola equiparación de la propia prestación con la reputada (esto es, la realización de una alegación publicitaria apoyada en una mención conjunta o confrontación de la propia oferta y la ajena que, sin embargo, no destaca las ventajas de la primera, sino que se limita a indicar la igualdad entre la ambas), en efecto, comportará un desleal aprovechamiento de la reputación ajena tanto en el caso de que verse sobre bienes o servicios que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades, se haga de forma objetiva y afecte a características esenciales, pertinentes, verificables y comprobables, como si no es así. Por otra parte, la caracterización finalista de la publicidad comparativa deja fuera de su ámbito aquella publicidad en la que la mención a un competidor o sus bienes o servicios simplemente indica el destino de los propios bienes o servicios, como sucede en el caso de publicidad de accesorios, repuestos, complementos, etc.66

5. La deslealtad de la publicidad comparativa Del modo en que se ha indicado anteriormente, la licitud concurrencial de la publicidad comparativa ha quedado sometida a que la comparación (y, en particular, la comunicación de los resultados de la comparación) cumpla determinadas condiciones definidas legalmente, que, como también se indicó anteriormente, expresan las circunstancias en que, según la experiencia, la publicidad comparativa resulta engañosa, desacredita indebidamente los bienes o servicios que soportan la comparación o explota indebidamente su reputación. Dicho en otros términos, estas condiciones de licitud específicas de la publicidad comparativa concretan los casos y circunstancias en que cabe esperar que esta modalidad de publicidad y, en particular, las manifestaciones a través de las que se expresa y exterioriza la comparación no constituya publicidad engañosa, denigratoria o parasitaria. Estas condiciones de licitud específicas de la comparación han sido establecidas en el artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad y versan sobre los tres aspectos siguientes: el objeto de la comparación, los extremos de la comparación y, en fin, el contenido formal de la comparación. No significa lo anterior, sin embargo, que la publicidad comparativa sea en todo caso lícita mediante el cumplimiento de esas condiciones específicamente referidas a la comparación (a su objeto, extremos o contenido formal). Además de ello se exige, como no podía ser de otra forma, su conformidad con el conjunto de la ordenación contra la competencia desleal.67 En este sentido, a la publicidad comparativa se le exige asimismo que sea compatible con el resto de las previsiones generales en materia de publicidad engañosa y desleal y, en especial, que, por motivos distintos de los implícitos en esas condiciones de licitud específicas, no constituya (sumando los supuestos que se enumeran en el artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad y en el artículo 3bis.1 de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa) un 66

Por lo demás, y si comporta la mención de marcas o nombres comerciales ajenos, amparada por el artículo 37 c) de la Ley de Marcas en la medida en que se haga conforme a las prácticas leales en material comercial o industrial y, en particular, siempre que no dé a entender la existencia de un vínculo comercial (provoque una conexión) con el titular de la marca, que no permita obtener indebidamente una ventaja del carácter distintivo o de la reputación de la marca, que no desacredite o denigre la marca o, en fin, que no se emplee para presentar el producto en cuestión como imitación o réplica del producto distinguido con la marca: vid. STJCE 17-III-2005, asunto C-228/03 «The Gilette Company y Gillette Group Finland Oy c. LA-Laboratories Ltd. Oy». 67 SAP Barcelona 18-II-2004 «Wirsbo España, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A.».

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acto de confusión, de engaño, de denigración, de aprovechamiento indebido de la reputación ajena o, en general, un acto contrario a la cláusula general de prohibición de la publicidad desleal. 5.1 Las condiciones de licitud específicas de la comparación relativas al objeto de la comparación En primer término, la comparación ha de tener por objeto bienes o servicios que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades,68 o, lo que es lo mismo y como de forma más sencilla se establecía en la legislación anterior, bienes o servicios que sean similares o afines. De tal forma, por otro lado, se establece la deslealtad de la publicidad comparativa que verse sobre objetos distintos de bienes o servicios.69 La concurrencia de esta circunstancia (la misma finalidad y la satisfacción de las mismas necesidades) no ha de apreciarse en términos estrictamente objetivos, como pertenencia de los bienes o servicios comparados a la misma categoría o, al menos, al mismo género. Al efecto parece igualmente preciso, y de hecho implícito en la referencia legal a la satisfacción de las mismas necesidades, dar cabida a valoraciones de orden principalmente subjetivo. En este sentido, e importando la regla (aunque probablemente no el contenido) de determinación del mercado objetivo propia del Derecho de defensa de la competencia (lo que ciertamente encuentra apoyo en la forma en que se ha explicado este requisito en el Cdo. (9) del Preámbulo de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa), tienen la misma finalidad y satisfacen las mismas necesidades los bienes o servicios que son intercambiables a los ojos de los consumidores en atención a su utilidad práctica, precio y disponibilidad. De ahí que, en este ámbito, tengan la misma finalidad y satisfagan las mismas necesidades aquellos bienes o servicios que, en el trance de tomar una decisión de mercado y atendidas las circunstancias antes enunciadas, los destinatarios de la publicidad puedan considerar como alternativas típicas o, al menos, realistas. Y ello, aunque las coincidencias que existan entre los bienes o servicios comparados sólo sean parciales (sin perjuicio de que en estos casos sea preciso advertir de este extremo para evitar el engaño), aunque los bienes o servicios en cuestión se valgan de tecnologías diferentes para cumplir una misma función70 o aunque puedan pertenecer a especies e incluso a géneros distintos.71 Y, a la inversa, la pertenencia a la misma especie o género no asegura que satisfagan las mismas necesidades si existen diferencias en relación con factores tales como el modo usual en que se utilizan los bienes o servicios objeto de la comparación,72 la disponibilidad y facilidad de acceso a los bienes o servicios comparados, el precio, etc.

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Art. 6bis.2 ) LGP. Como la que se refiere directamente a las personas de los competidores, a sus actividades e iniciativas o a sus establecimientos, salvo que puedan considerarse, como con frecuencia puede suceder, referidas a sus servicios o a las condiciones de la oferta de sus bienes o servicios. 70 SAP Madrid 26-X-2004 «Telefónica de España, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L.». 71 Si bien, en este último caso, parece obligado advertir que las condiciones de licitud relativas a los extremos de la comparación y a su contenido formal pueden determinar en no pocos casos la deslealtad de la comparación de bienes o servicios de géneros diversos, sea por la imposibilidad de cumplir la exigencia de comprobabilidad de los extremos sobre los que versa la comparación o por vulnerar la exigencia de objetividad del contenido de la comparación. 72 RJP (Secc. 2ª) 26-III-2003 «Erosmer Ibérica, S. A.», los supuestos para los que está indicada su utilización RJP (Secc. 4ª) 3-VI-2002 «Abbot Laboratories, S. A. c. Lesvi, S. A. “Toraseptol”». 69

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El artículo 6bis.2 c) de la Ley General de Publicidad (que no tiene paralelo en la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa) ha introducido una matización a la exigencia general de similitud (misma finalidad y satisfacción de las mismas necesidades). En particular, la comparación que tenga por objeto productos acogidos a denominaciones de origen, indicaciones geográficas, denominaciones específicas o especialidades tradicionales garantizadas sólo podrá referirse a productos de la misma denominación, indicación o especialidad, y no por tanto a los acogidos a otras denominaciones, indicaciones o especialidades, ni a los que no están acogidos a ninguna de ellas. Esta exigencia parece responder al reconocimiento de la singularidad de estos productos (que, por lo demás, se halla en el fundamento mismo de la protección jurídica de estas modalidades de propiedad industrial), que impediría que pudieran ser considerados similares a productos que no se hallan amparados por la misma denominación, indicación o especialidad. Pero sobre todo se revela, a mi juicio y por esa misma razón, como una medida de reforzamiento de la protección jurídica de las denominaciones de origen e indicaciones de procedencia, que en particular tiende precisamente a preservar y aun potenciar la singularidad de los productos que se pueden beneficiar de estas modalidades de propiedad industrial. La reforma de la Ley General de Publicidad en 2002 ha suprimido la condición de que la comparación se estableciera con bienes o servicios que tuvieran una suficiente presencia o implantación en el mercado o, en sentido inverso, que no fueran desconocidos o que tuvieran una implantación limitada en el mercado (condición que, como es sabido, se hallaba establecida en la redacción original del artículo 6 de la Ley General de Publicidad de 1987). Con ella se trataba de asegurar la aptitud de la comparación para proporcionar una información que efectivamente sirviera al consumidor para hacerse una idea cabal acerca de las ventajas de la oferta comunicada a través de la comparación. A mi modo de ver, la omisión de esta exigencia no da lugar, sin embargo, a una plena liberalización de las comparaciones que tengan por objeto bienes o servicios de implantación limitada en el mercado, si se prefiere: no autoriza en todo caso este tipo de comparaciones. En efecto, no parece aventurado entender que la exigencia de implantación mínima en el mercado ahora considerada se encuentra implícita en la misma exigencia de que la comparación se refiera a bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades, puesto que esta circunstancia, como se ha apuntado antes, incluye también la efectiva disponibilidad de los bienes o servicios a los que se refiere la comparación y, además, se corresponde con el presupuesto de que los bienes o servicios comparados compitan en el mercado.73 Y, en todo caso, ha de advertirse que esta clase de comparaciones parece especialmente apropiada para inculcar en sus destinatarios una representación que no se corresponda con la realidad de las cosas y por ello para entrañar un riesgo de inducción a error o, lo que es lo mismo, muy raramente escapará al reproche de deslealtad por engaño con arreglo a los artículos 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Desde una perspectiva y otra, con todo, es preciso destacar un extremo que no debe ser controvertido: la exigencia de implantación en el tráfico sólo debe afectar al objeto que soporta la comparación, y no al que resulte ensalzado mediante la comparación. Por el contrario, y como ya sucediera en la regulación anterior, la exhaustividad de la comparación no es condición de licitud concurrencial de la publicidad comparativa. No es exigible, en particular, que la comparación tenga por objeto todos los bienes o servicios que tengan la misma finalidad y satisfagan las mismas necesidades que los promocionados, ni que al 73

Cfr. Cdo. (9) del Preámbulo de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa.

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menos comprenda una muestra significativa de los bienes o servicios que en principio reúnen estas condiciones. Así se sigue con claridad, por lo demás, de la Directiva, que sin lugar a dudas admite que la comparación se establezca sólo con los bienes o servicios de un tercero.74 Dicho en otros términos, en principio es lícita la comparación que únicamente contrapone los bienes o servicios propios con los de uno o varios terceros, aunque haya otros idénticos o similares (que tienen la misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades). Naturalmente, la selección comporta un riesgo de inducción a error por omisión, que sin embargo habrá de valorarse conforme a las reglas generales sobre engaño de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. 5.2 Las condiciones de licitud específicas de la comparación relativas a los extremos de la comparación La comparación ha de referirse, en segundo lugar, a características, y éstas han de ser, a pesar de la falta de referencia expresa, las mismas y, además, esenciales, pertinentes, verificables y representativas (art. 6bis.2 b) LGP y art. 3bis.1 c) de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa). A estos efectos, por característica debe entenderse no sólo todo aquel factor directamente relacionado con el bien o servicio al que se refiere la comparación, sino también las condiciones en que se ofrece.75 La comparación ha de referirse, en primer lugar y no obstante el silencio que aparentemente se guarda sobre esta circunstancia, a características que puedan reputarse idénticas, esto es, ha de referirse a las mismas características. De este modo, se trata de asegurar (como sucede en general con todas las exigencias legalmente dispuestas acerca de los extremos de la comparación) que la publicidad comparativa ofrezca una confrontación homogénea, como la que en su caso trataría de procurarse el propio consumidor y que, por tanto, de la publicidad comparativa resulte una información que (aunque, como se verá, pueda no ser exhaustiva) el consumidor esté en condiciones de incorporar a su proceso de formación de preferencias y decisión directamente, sin necesidad de buscar datos adicionales respecto de los extremos comparados con el fin de establecer la simetría que sería necesaria para valorar de forma correcta la información proporcionada a través de la comparación y las alegaciones publicitarias correspondientes. En particular, la comparación ha de versar sobre las mismas características o, al menos y en la medida en que con frecuencia bienes y servicios que tienen la misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades de modo diferente, a características funcionalmente equivalentes, para lo que habrá de atenderse especialmente a la naturaleza y utilidad del bien o servicio objeto de la comparación y a la relación recíproca de las características a las que se refiere la comparación. Y se exige, asimismo, que la metodología empleada para analizar los bienes y servicios con la finalidad de establecer la comparación entre las características consideradas sea la misma o, al menos, que sea aceptable como equivalente, del mismo modo en que también han de ser las mismas las circunstancias en que se realizan las pruebas sobre cuyos

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Arts. 2bis y 3bis.1.d), e) de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa. Como el precio, el aplazamiento de pago del precio, el plazo o lugar de entrega, el ofrecimiento de primas y otras ventajas promocionales –cfr. art. 6bis.2 e) LGP-, etc.

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resultados se apoya la confrontación en todos los casos en los que, como no será infrecuente, dichas circunstancias puedan influir en los resultados que se obtengan.76 En segundo lugar, la comparación ha de referirse a características esenciales, pertinentes y representativas, que a efectos de su análisis pueden agruparse como características relevantes, si bien se refieren a aspectos diversos, aunque al menos parcialmente coincidentes, y deben cumplirse cumulativamente. En general, esta exigencia asegura, en prevención del engaño, que la comparación se refiere a características que, en el caso considerado, son adecuadas para influir en el comportamiento de mercado de los destinatarios de la publicidad comparativa, esto es, que los consumidores pueden efectivamente tener en cuenta en la formación de sus preferencias o en la toma de sus decisiones de compra, aunque por sí mismas tal vez puedan no ser determinantes. Y en este sentido se exige, en particular, que las características comparadas estén relacionadas precisa y directamente con la finalidad que tienen o con las necesidades que satisfacen los bienes o productos comparados (características esenciales), que razonablemente influyan en o sean consideradas por los consumidores para preferir o decidirse por los bienes o servicios a los que se refiere la comparación,77 y que sean típicas y por ello indicativas del valor de los bienes o servicios comparados (características representativas). Por el contrario, la exigencia de que la comparación se refiera a características pertinentes no puede servir para sostener que la licitud de la publicidad comparativa está sometida a una exigencia de pertinencia del recurso mismo a la comparación como técnica publicitaria, esto es, que su licitud está sometida a un mandato de justificación objetiva previa de la necesidad de la comparación, que dependería de la presencia de unas circunstancias que hicieran objetivamente necesario o tal vez simplemente razonable emplear esta modalidad de publicidad en el caso considerado. No parece dudoso, en efecto y desde un punto de vista técnico, que la exigencia legal de pertinencia sólo atiende, como por lo demás parece obvio, a las características que se comparan, y no a la comparación en sí misma. Otro entendimiento, además, chocaría frontalmente no sólo con el propósito liberalizador de la regulación de la publicidad comparativa en la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa y en nuestro ordenamiento interno y con el reconocimiento de sus efectos positivos para el mercado y los consumidores en que se sustenta esa regulación, sino también con la jurisprudencia comunitaria, que no ha dudado en advertir expresamente que la Directiva debe interpretarse en el sentido que resulte más conveniente para favorecer la licitud de la publicidad comparativa.78 Para la determinación del cumplimiento de estas condiciones de esencialidad, pertinencia y representatividad habrá de atenderse nuevamente a la naturaleza y utilidad de los bienes o servicios entre los que se establece la comparación, al sector del mercado considerado y a las características de los consumidores a los que se dirige la publicidad. En este sentido, se ha entendido que satisfacen estas condiciones el precio de los bienes o servicios,79 o la procedencia 76

RJP (Pleno) 29-VII-2003 «Lilly, S. A.» “Cialis-Taladafilo”. Características pertinentes: aunque parece relacionarlas con el requisito de la esencialidad SAP Madrid 26-X-2004 «Telefónica de España, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L.». 78 SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe», 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 79 SSAP Barcelona 27-VII-2000 «Fundación Familiar Catalana c. Moar & Associats, S. L. y otro», Madrid 24-IX2003 «X-Net, S. L. c. T. A. Informáticos Servicios, S. L. y Delta Microsystem, S. L.», Madrid 26-X-2004 «Telefónica de España, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L.», las prestaciones técnicas propias de los productos SAP Barcelona 18-II-2004 «Wirsbo España, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A.». 77

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de los productos.80 A estos efectos, también puede ser útil considerar las disposiciones que regulan la información que debe darse sobre ciertos bienes o servicios o la enumeración de los elementos o factores sobre los que, con carácter general, puede recaer el error determinante del engaño desleal,81 y en este sentido advertir que, al menos en principio, puede asumirse que versa sobre características esenciales, pertinentes y representativas la comparación que se refiere a esos extremos y, por el contrario, debe examinarse con extrema cautela, especialmente en el caso de bienes o servicios sometidos a especiales exigencias de información, la comparación que se refiere a extremos distintos de aquellos sobre los que la publicidad debe informar necesariamente.82 En tercer lugar, los extremos comparados han de ser verificables y, en consecuencia, debe ser posible comprobar y establecer la exactitud de lo afirmado en la comparación. Esta exigencia posee un doble contenido. En primer término, las características sobre las que versa la comparación y, en particular, a las que se refieren los resultados de la comparación comunicados al público a través de la publicidad han de ser, por su misma naturaleza, susceptibles de ser comprobadas,83 lo que exige que necesariamente tengan carácter fáctico.84 En este sentido, la comparación y, en particular, la comunicación comercial basada en una comparación no sólo debe basarse en elementos de hecho, sino que además debe incluir y revelar los elementos de hecho considerados. De ahí que deba reputarse desleal la publicidad comparativa que se refiera a hechos que no guarden una relación directa y estrecha con las alegaciones realizadas o, en general, que no cuente con las oportunas y precisas referencias a los elementos o datos fácticos en que se apoyan las alegaciones efectuadas, como sucede en el caso de que la publicidad comparativa sólo contenga reivindicaciones genéricas de una mayor calidad,85 de un mejor rendimiento,86 su correspondencia con las expectativas subjetivas del consumidor en relación con situaciones especiales de consumo,87 su aroma, su vistosidad, etc. Y de ahí, en fin, que la publicidad comparativa tampoco puede consistir en la confrontación de simples opiniones, gustos, impresiones o preferencias de consumidores o usuarios reales,88 de prescriptores reales, de personajes reales o de ficción célebres o no, ni de los actores que intervienen en el anuncio. Ello no obstante, la exigencia de que las características comparadas sean verificables no veta absolutamente los juicios de valor fundados precisamente en los datos de hecho comprobables relativos a esas características, sin perjuicio de que esa inclusión destruya la objetividad que igualmente ha de satisfacer la comparación. Así, ha de reputarse desleal la publicidad testimonial 80

SAP Cádiz 15-XI-2003 «Estación de Servicio El Caballo Blanco, S. L. c. BP Oil España, S. A.», RJP (Pleno) 30VII-2002 «Heineken España, S. A. “Cruz del Sur”». 81 Art. 5 LGP, art. 7 LCD, o arts. 8 y 13 LCU. 82 Cfr. RJP (Pleno) 3-VII-2003 «Química Farmacéutica Bayer, S. A.» “Levitra-Viagra”. 83 RJP (Secc. 4ª) 25-IX-2003 «ING Bank N.V. Sucursal en España». 84 Como sucede en particular con el precio de las prestaciones comparadas: STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 85 SAP Barcelona 4-IX-1995 «material publicitario en la calle», de una mayor eficiencia STS 30-V-1992 «no era un equipo eficaz». 86 RJP (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.»], de una mayor seguridad, de una mayor economía, etc. De ahí también, y especialmente, que sea desleal la publicidad comparativa que consista en un juicio de valor o se refiera a extremos fundamentalmente subjetivos en términos generales, vid. SAP Madrid 26-X-2004 «Telefónica de España, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L.», como el sabor de los productos cfr. RJP (Secc. 4ª) 11-I-2001 «Compañía de Bebidas Pepsico, S. A. “En Navidad también repartimos”», su casta cfr. RJP (Pleno) 30-VII-2002 «Heineken España, S. AQ. “Cruz del Sur”». 87 Cfr. RJP (Pleno) 17-VI-2004 «Heineken España, S. A. “Cita a ciegas II”». 88 Cfr. RJP (Pleno) 12-VI-2003 «Philips Ibérica, S. A. “Satin Ice Óptima”».

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comparativa que únicamente consista en la expresión de pareceres, opiniones, preferencias, impresiones estrictamente personales, pero no aquella en la que los juicios de valor manifestados se funden directamente en hechos comprobables por su naturaleza y además exactos. En segundo término, la exigencia de que la comparación afecte a circunstancias verificables se concreta en un mandato de que los resultados de la comparación comunicados al público sean exactos. De este modo, habrá de considerarse desleal la publicidad comparativa tanto si atribuye a los bienes o servicios del anunciante características que no se correspondan con la realidad de las cosas o, aún más, que no se corresponden fidedignamente con los resultados obtenidos en la comparación,89 como si atribuye a los bienes o servicios con los que se establece la comparación características (propiedades, naturaleza, utilidad, rendimiento, condiciones de uso, disponibilidad, condiciones de la oferta, etc.) que sencillamente son inexactos. Como es evidente, el reproche de deslealtad se aproxima en este caso considerablemente al que merece igualmente la publicidad engañosa. Con todo, este aspecto de la exigencia de verificabilidad de la comparación introduce una importante particularidad en relación con el reproche de deslealtad por engaño. En efecto, la inexactitud de las alegaciones, indicaciones y manifestaciones referidas sólo a la propia persona, actividad, establecimiento o prestaciones no determina por sí la deslealtad, sino que es preciso el concurso de la inducción a error, esto es, que las indicaciones o alegaciones enjuiciadas provoquen o puedan provocar en los destinatarios una incorrecta comprensión de la realidad. En cambio, la inexactitud de la comparación determina irremediablemente su deslealtad, sin que sea preciso, además, comprobar que se ha producido o que se puede producir una inducción a error sobre una circunstancia que pueda influir en el comportamiento de los destinatarios en el mercado. La condición previa de licitud no comprende la veracidad, entendida como concepto más rico que obliga a examinar el conjunto de las manifestaciones y su forma de presentación, además de su objetiva exactitud, con el fin de detectar si del conjunto se desprende o no una representación que se corresponda con la realidad, cuya apreciación habrá de llevarse a cabo en el marco del enjuiciamiento general de la comparación como acto de engaño. Finalmente, la comparación no está sometida a una exigencia de exhaustividad respecto de los extremos o características a los que se refiere.90 En este sentido, la comparación no ha de abarcar necesariamente la totalidad de las características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios comparados, ni tampoco (claramente desde que en el artículo 3bis.1 de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa no se incluyera finalmente un mandato de selección equitativa de las características comparadas) una muestra significativa de esas características. En suma, la comparación puede versar lícitamente hasta incluso sobre una sola característica.91 Y que esto sea así, de otro lado, se halla en línea con el postulado básico que inspira el tratamiento positivo de la deslealtad de la publicidad comparativa y la orientación que debe tomar la interpretación de las normas sobre publicidad comparativa según la jurisprudencia comunitaria (y que ya se ha recordado), cual es el implícito reconocimiento de la contribución de esta modalidad de comunicación comercial a la mejora de la transparencia y competitividad de los mercados y de la promoción del derecho de información de los consumidores. En efecto, como técnica publicitaria, la comparación sólo resulta eficaz en la medida en que proporcione un mensaje sencillo, claro y 89

RJP (Secc. 3ª) 26-VI-2001 «Parke Davis, S. A.». Vid. SAP Madrid 26-X-2004 «Telefónica de España, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L.». 91 Cfr. RJP (Secc. 1ª) 12-II-2003 «Ya.Com Internet_Factory, S. A. U.». 90

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rotundo, condiciones que no sería posible satisfacer en el caso de que legalmente se hubiese impuesto un mandato de exhaustividad. Debe repararse, con todo, en que, establecida la comparación sólo sobre una característica o sobre un número limitado de características (aun cuando se trate de una o varias características esenciales, pertinentes, verificables y representativas), la omisión de una comparación sobre otras características que sean igualmente esenciales, pertinentes, verificables y representativas y se encuentren relacionadas con las que son objeto de la comparación o con la forma en la que se comunican los resultados de la comparación efectuada puede determinar el carácter engañoso de la publicidad si esa falta de mención propicia, como bien puede suceder, una incorrecta comprensión de la utilidad o valor del bien o servicio anunciado, de las ventajas de la oferta del anunciante o, en general, propicia unas expectativas infundadas respecto del bien o servicio promocionado a través de la comparación o de su oferta. 5.3 Las condiciones de licitud específicas de la comparación relativas a su contenido formal La comparación se ha de hacer de modo objetivo. Este mandato se concreta, primeramente, en que las manifestaciones realizadas en el marco de los actos de comparación deben limitarse a una exposición de hechos, a una confrontación de los datos relativos a las características de los bienes o servicios que se consideren y, en su caso, a la formulación de conclusiones o alegaciones directamente basadas en lo anterior. Por el contrario, no puede comprender juicios de valor u opiniones, no ya sólo como término o extremo de la comparación, sino tampoco como explicación, aclaración, resumen, síntesis, apostilla o conclusión de los resultados de la comparación efectuada, salvo que, atendidas las circunstancias del caso, puedan entenderse plenamente conformes y ajustadas a los hechos comprobables y exactos resultantes de la comparación y mencionados en la comunicación comercial. La transposición de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa ha traído la incorporación de otras dos exigencias relativas al contenido formal de la comparación, como son, de un lado, la necesidad de que en las comparaciones relativas a las ofertas promocionales se indique su duración (art. 6bis.2 e) LGP) y, de otro lado, la prohibición de que a través de la comparación se presente a un producto o servicio como imitación o réplica de otro distinguido con una marca o nombre comercial protegidos (art. 6bis.2 d) LGP). La primera exigencia es una obvia precaución encaminada a evitar el engaño que muy probablemente podría producirse si no se advierte del tiempo de vigencia de la oferta (y que sistemáticamente, como se ha apuntado, permite afirmar la licitud de la comparación que no se refiere directamente a bienes o servicios, sino a las condiciones en que se ofrecen al público). Por su parte, la segunda es una prevención destinada a evitar que la comparación pueda servir para dar cauce al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, y no una expresión del límite que la explotación de la reputación ajena traza a los actos de comparación con carácter general, puesto que, a diferencia de lo que sucede en este caso [y como resulta del contraste entre las letras g) y h) del artículo 3bis.1 de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa], la condición ahora examinada no exige que los bienes o servicios objeto de la comparación tengan reputación en el sentido requerido para que puede producirse su aprovechamiento ilegítimo, ni un límite al principio de libre imitación (art. 11.1 LCD), ni tampoco una prohibición del empleo de la publicidad comparativa para promover imitaciones (que podrá realizarse siempre que no se mencione que el producto o servicio promocionado es una imitación del que soporta la comparación).

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5.4 Límites de carácter general El incumplimiento de las condiciones de licitud específicas de la comparación no es, sin embargo, el único elemento que puede determinar la deslealtad de la publicidad comparativa. Ésta, en efecto, queda igualmente sujeta a los límites que se disponen con carácter general para la actividad publicitaria.92 La Ley de Competencia Desleal ha considerado bajo este aspecto dos supuestos en particular, el engaño y la denigración,93 mientras que la Ley General de Publicidad sólo hace expresa referencia en este contexto al aprovechamiento indebido de la reputación ajena94 y, por su parte, la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa se refiere a todos los anteriores (engaño, denigración y aprovechamiento indebido de la reputación ajena) y, además, a la confusión95 de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa). De otro lado, no es dudoso que, a pesar de su omisión, el acto de comparación igualmente habrá de respetar la prohibición general de la competencia desleal y que, en este sentido, podrá apreciarse la deslealtad de un acto de comparación sobre la base de extremos que no han merecido la atención de un precepto particular, como pueden ser las alegaciones publicitarias incluidas en la publicidad comparativa que puedan entrañar un boicot o una explotación de sentimientos irracionales [cfr. RJP (Pleno) 30-VII-2002 «Heineken España, S. A. (“Cruz del Sur”)»]. No existe, en cualquier caso, ninguna peculiaridad en el enjuiciamiento de la publicidad comparativa desde la perspectiva de la confusión, el engaño, la denigración o el aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Basta indicar ahora que la publicidad comparativa puede dar lugar a confusión especialmente en el caso de que, atendidas las manifestaciones realizadas (y entre ellas parece obligado prestar una especial atención al resto de la publicidad y a las otras prácticas de promoción de ventas que se puedan desarrollar al mismo tiempo, pues no es inhabitual que una acción de publicidad comparativa vaya inmediatamente precedida o coincida con una acción de publicidad corporativa o en general dirigida a potenciar la imagen de marca) o atendida, sobre todo, la forma en que se utilizan los signos distintivos ajenos en la identificación y presentación de los bienes o servicios comparados, los destinatarios puedan tomar al anunciante por la persona a cuyos bienes o servicios se refiere la comparación o, más probablemente, puedan deducir la existencia de vínculos económicos (pertenencia al mismo grupo) o jurídicos (concesión de licencia) entre el anunciante y el tercero afectado. Por su parte, la publicidad comparativa puede dar lugar a engaño con una mayor probabilidad en los supuestos en los que se atribuya a los bienes o servicios con los que se establece características cuya formulación se hace en términos que se pueden entender de forma incorrecta por parte de los destinatarios,96 en los que se contengan alegaciones ambiguas, esto es, que sólo en uno de los sentidos posibles o que no en todos los casos posibles se corresponden debidamente con los resultados de la comparación,97 en los que se empleen términos que de común se entienden en un sentido más amplio del que les corresponde desde el punto de vista 92

SSAP Barcelona 14-I-2003 «Freixenet S. A. c. Codorniu S. A.» y Barcelona 18-II-2004 «Wirsbo España, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A.». 93 Art. 10.2 LCD. 94 Art. 6bis.2 VI LGP. 95 Art. 3bis.1 d. 96 SAP Barcelona 22-III-2000 «sólo nukete imita a la perfección tu pecho». 97 RRJP (Pleno) 11-V-2000 «Cepsa Elf Gas, S. A. “Nueva Botella de Butano Cepsa», (Secc. 4ª) 3-VI-2002 «Abott Laboratories, S. A. c. Lesvi, S. A. “Toraseptol”».

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técnico en que se pretenden utilizados,98 y, en general, en los que se valga de datos o alegaciones que puedan generar expectativas acerca de la disponibilidad de la oferta promovida mediante la comparación que no resulten fundadas, y a cuya prevención se orientan (como se ha visto) las exigencias sobre duración, inicio o limitación a las existencias establecidas en relación con los actos de comparación relativos a ofertas especiales. Asimismo, la publicidad comparativa puede ser especialmente apropiada para inducir a error, no obstante haber cumplido los requisitos previos de validez, en los supuestos en los que la comparación omita la consideración de algunas características esenciales, pertinentes o representativas, y no meramente accesorias, de los bienes o servicios sobre los que versa y cuya indicación sea precisa para que el público de los consumidores esté en condiciones de efectuar una correcta valoración y obtener una impresión cabal acerca de esa particular ventaja o mayor conveniencia de la oferta del anunciante que se transmite mediante la comparación y, desde la perspectiva opuesta, que carezca de la información necesaria para evitar las falsas expectativas al respecto, así como en los supuestos en los que la comparación omita la consideración de otras propiedades estrechamente relacionadas con aquellas sobre las que se establece la comparación y cuya consideración matiza o limita el alcance de la particular ventaja o mayor conveniencia de la oferta ensalzada a través de la comparación99 o establezca la comparación omitiendo las ofertas más ventajosas del competidor que soporta la comparación.100 También existe ese riesgo de engaño en los supuestos en los que la publicidad comparativa utilice datos que no son actuales ya en el mismo momento en que se difunde la comparación101 o incluso que cambian a lo largo de su difusión -y en este sentido no puede olvidarse que con frecuencia los actos de comparación forman parte de acciones promocionales, dirigidas a la creación o reforzamiento de la demanda a corto plazo102 -. O, en fin, así puede suceder también en los casos en los que en la publicidad comparativa se hayan identificado los bienes o servicios del anunciante promovidos mediante la comparación con otros de forma tal que los destinatarios puedan entender que el resultado de la comparación se extiende a productos o servicios del anunciante distintos de los que realmente han sido objeto de la comparación y a los que se refieren los datos de hecho resultantes de la comparación.103 Los actos de comparación podrán reputarse denigratorios en la medida en que las consecuencias negativas que, sobre la valoración que el público de los consumidores104 pueda hacer del competidor afectado o de sus bienes o servicios, tengan un alcance mayor o más intenso del que es inherente y propio a toda comparación, de la que, por definición, resulta la superioridad del bien o servicio promocionado, que el legislador “tiene descontado” con el reconocimiento de la licitud de esta práctica. Esto es, de la sola indicación de la particular ventaja o mayor conveniencia de la oferta del anunciante respecto de los bienes o servicios con los que se establece la comparación no resulta ningún menoscabo de su crédito en el mercado que pueda 98

RJP (Secc. 4ª) 26-VII-2001 «J. García Carrión, S. A. “Simon Life-Sunny Delight”». Cfr. RRJP (Pleno) 17-IV-2001 «Telecommunications Services, S. L. Tele2», (Secc. 4ª) 4-XII-2001 «YA.COM Internet_Factory, S. A. “Tú eliges”», (Secc. 1ª) 12-II-2003 «Ya.Com Internet_Factory, S. A. U.». 100 RJP (Secc. 3ª) 4-IV-2002 «Retevisión I, S. A. “Mínima”». 101 SAP Barcelona 3-IX-1996 «amb la salut no s'hi val jugar» confirmada por STS 4-VI-2002. 102 Sobre el supuesto especialmente interesante de la comparación con tarifas de precios, vid. F. PALAU, Descuentos promocionales, p. 271. 103 A contrario, cfr. RJP (Pleno) 10-IX-2002 «J. García Carrión, S. A. “Simon Life Limón”». 104 Atiende particularmente a la percepción de los consumidores para denegar que la publicidad comparativa enjuiciada sea denigratoria SAP Asturias 18-II-1998 «Colegio de Gestores Administrativos de Valencia c. Banco Herrero; S. A.». 99

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considerarse desleal.105 Para que la publicidad comparativa pueda resultar desleal por ser denigratoria es necesario, por tanto y como queda apuntado, que su contenido pueda originar un descrédito por causas distintas de la manifestación de la superioridad de los bienes o servicios del anunciante. Así sucede ad ex. en el caso de que se introduzcan descalificaciones generales a modo de conclusión o de otra forma,106 circunstancias éstas que deben ser valoradas siempre desde la perspectiva de la influencia que pueden tener en los consumidores a los que se dirige la publicidad y, en particular, en atención a la efectiva posibilidad de que sean tomadas en serio, y no como mera manifestación del empleo del humor o ironía en la publicidad como medio de captar la atención del consumidor cuando, como queda dicho, no resulten apropiadas para condicionar la valoración que, por sí mismos, merezcan esos bienes o servicios ajenos a los que se refiere la comparación para los consumidores. Desde una perspectiva general, esta calificación, como se ve, opera con independencia de la exactitud de los datos comunicados (de hecho, presupone su exactitud, pues de otro modo faltaría a la exigencia de que las características comparadas sean verificables y la comparación sea objetiva) y, por tanto, es consecuencia inmediata del mandato de pertinencia y, en particular, de la exigencia de proporcionalidad implícita en este mandato que con carácter general condiciona la admisibilidad de la difusión de informaciones aptas para ocasionar un descrédito en el mercado y que, desde luego sin llegar a entrañar un mandato de “trato exquisito” hacia el competidor, se traduce, en este caso, en la exigencia general de que las alegaciones e imágenes que se empleen sirvan básicamente para exponer, explicar o ilustrar la comparación, que se encuentren justificadas por la comunicación de los resultados de la comparación y además se realicen de forma proporcionada a este fin. Finalmente, los actos de comparación podrán comportar un aprovechamiento indebido de la reputación ajena en la medida en que den lugar a una captura del buen nombre de los bienes o servicios que soportan la comparación o de su oferente. Este supuesto ha sido objeto de una expresa mención en la letra f) del artículo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad, en particular por referencia al aprovechamiento indebido de marcas, nombres comerciales y otros signos distintivos, denominaciones de origen, indicaciones geográficas, denominaciones específicas y especialidades tradicionales garantizadas,107 así como de métodos de producción ecológica.

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En este sentido apuntan, en efecto y además de la lógica sistemática que impone la liberalización de la publicidad comparativa, los antecedentes de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa -cfr. A. TATO, “Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la Publicidad Comparativa y su incidencia en el Derecho español”, Autocontrol, núm. 16, 1998, p. 25- y de la propia regulación de esta materia en nuestro ordenamiento interno a través de la primera redacción de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal, y se orienta la doctrina del Jurado de Autocontrol: per omnia, cfr. RRJP (Secc. 4ª) 4-XII-2001 «YA.COM Internet_Factory, S. A. “Tú eliges”», o (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.». 106 SAP Barcelona 14-I-2003 «Freixenet S. A. Codorniu S. A.», RJP (Secc. 3ª) 3-XI-2000 «Popular de Juguetes, S. A.», o en el caso de que se empleen calificativos innecesariamente ofensivos, hirientes, ridiculizadores o simplemente despreciativos SAP Madrid 26-X-2004 «Telefónica de España, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L.», RJP 31-VII-1998 «Henkel Ibérica, S. A.» o representaciones ofensivas, hirientes o burlescas de los bienes o servicios que soportan la comparación [RRJP (Secc. 4ª) 4-XII-2001 «YA.COM Internet_Factory, S. A. “Tú eliges”», (Secc. 3ª) 7-VII-2004 «Contadores de agua de Zaragoza, S. A.». 107 Cuya mención en este contexto tal vez resulte del todo superflua: si con arreglo al artículo 6bis.2 c) de la Ley General de Publicidad es desleal per se la comparación con productos acogidos a denominaciones de origen, indicaciones geográficas, denominaciones específicas y especialidades tradicionales garantizadas cuando no se establezca con otro producto acogido a la misma denominación de origen, indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, sólo resultará posible la aplicación de esta previsión a supuestos de comparación homogénea, en los que el producto cuyas ventajas se ensalzan a través de la comparación está acogido

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Condición previa y necesaria para que la comparación pueda tener este efecto es que los signos distintivos mencionados condensen, en efecto, un buen nombre o fama (exclusividad, calidad, lujo, singularidad, etc.) reconocidos en el mercado por los destinatarios de la publicidad comparativa108 y su utilización pueda, por ello, propiciar una transferencia de las representaciones positivas en que se concreta ese buen nombre o fama a los bienes o servicios promocionados mediante la publicidad comparativa. La mención del aprovechamiento indebido en estos casos no introduce un específico límite a la publicidad comparativa y, en particular, no determina la deslealtad de aquella publicidad comparativa que sólo da lugar a la atribución de una calidad, buena imagen u otras representaciones positivas propias y específicas de los bienes o servicios del anunciante que se vale de la comparación para promover su oferta, que necesariamente ha de resultar de la misma comparación con bienes o servicios que por sí o por su procedencia empresarial gozan de reputación cuando versa precisamente sobre características (fácticas), como la calidad, a las que está ligada esa reputación. Este efecto, a mi modo de ver, es inherente a la propia comparación en estos casos, y no existe razón para que deba combatirse. Nada debe reprocharse, en suma, a la publicidad comparativa que establezca la comparación con bienes o servicios que gocen de reputación en el mercado por el mero hecho de identificarlos cabalmente a través de las marcas, nombres comerciales y otros signos distintivos que atesoren esa reputación.109 El umbral de la deslealtad, a mi modo de ver, sólo se traspasa en los casos en los que la comparación se refiere a bienes o servicios que, a pesar de que objetivamente tienen la misma finalidad y satisfacen las mismas necesidades, no constituyen alternativas realistas para los consumidores interesados en el género o especie de bienes o servicios de que se trate (pero esta circunstancia, a mi juicio y como se ha anticipado, comportará la deslealtad de la publicidad comparativa por referirse a bienes o servicios que no tienen la misma finalidad o no satisfacen las mismas necesidades), en los que se establece sobre características que carecen del necesario componente fáctico (pero esta circunstancia, en mi opinión y como también se ha indicado, habrá de determinar la deslealtad de la publicidad comparativa por versar sobre extremos que no son verificables) o en los que el uso de los signos distintivos reputados ajenos excede de lo razonablemente necesario para establecer la confrontación con los bienes o servicios cuyas características se comparan y diferenciar lo propio de lo ajeno y, en particular, en los casos en los que de ese uso de los signos distintivos ajenos pueda resultar, considerando la publicidad en su conjunto y a la vista de las circunstancias en que tiene lugar, una traslación de la reputación que acumulan precisamente los signos distintivos con que se identifican los bienes o servicios que soportan la comparación a los que son objeto de la oferta del anunciante,110 pero no –conviene reiterarlo- en los casos en los que de ella resulta el reconocimiento de un valor o en la atribución de una estima propias a los bienes o servicios del anunciante por parte de los consumidores, en su caso como consecuencia del contenido de la comparación, esto es, de lo que se pone de manifiesto a través de la publicidad comparativa sobre las características de los propios bienes o servicios.

exactamente al mismo sistema de indicaciones protegidas y en los que, por ello, no parece ciertamente probable que pueda producirse el aprovechamiento indebido de su reputación precisamente como consecuencia de la comparación. 108 Para supuestos en los que no se trataba de publicidad comparativa, vid. SSAP Barcelona, 24-IV-2001 «Pasaje Azul, S. A. c. Sopropêche, SA y otro», Barcelona 11-VI-2003 «AAP». 109 De otra forma se contravendría el reconocimiento que el Considerando (14) de la Directiva hace de la necesidad de utilizar los signos distintivos ajenos en la publicidad comparativa. 110 Vid. STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH».

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6. La utilización de la marca ajena en los actos de comparación El propósito liberalizador que, como ha quedado explicado, guía la ordenación de la publicidad comparativa se debe reflejar en el tratamiento general de esta modalidad de publicidad y, en consecuencia, no sólo en la definición, interpretación y aplicación de las condiciones previas de validez y de los límites generales a que está sometida su admisibilidad en el seno de la legislación sobre publicidad desleal, sino también en la precisión de los límites externos al propio sistema de represión de la competencia desleal que puedan resultar relevantes para la determinación de su licitud. Éste es, en particular, el caso de los límites que a estos efectos pudieran derivarse de los derechos de marca y de los derechos sobre otros signos distintivos, cuyo necesario respeto se ha invocado como requisito autónomo de la licitud de la publicidad comparativa, haciéndose valer en este sentido que la marca u otros signos distintivos ajenos sólo podría utilizarse en la publicidad comparativa sin vulnerar los derechos exclusivos de sus titulares en los supuestos en que ello fuera indispensable para identificar el objeto de la comparación.111 El fundamento de esta interpretación se encuentra, como es sabido, en la misma determinación legal del contenido del derecho de marca establecido (actualmente) en el artículo 34 de la Ley de Marcas, de forma especialmente relevante desde la perspectiva ahora considerada en el caso de las marcas notorias y renombradas, cuya protección reforzada se extiende a aquellas utilizaciones de la marca de las que pueda resultar un aprovechamiento o un menoscabo indebido de su capacidad distintiva o de su notoriedad (que en este contexto equivale a reputación). De ahí no puede seguirse, sin embargo y desde mi punto de vista, que la utilización de una marca (y lo mismo vale para los nombres comerciales) por un tercero sin consentimiento de su titular en la publicidad comparativa constituya por regla una infracción de los derechos exclusivos legalmente atribuidos a su titular y que sólo resulte lícita en circunstancias excepcionales. El planteamiento, incluso en una interpretación estricta de las exigencias puestas por el Derecho de marcas, debe ser justamente el contrario. En efecto, la inclusión de la utilización de la marca en la publicidad entre los actos que puede impedir su titular a los terceros que carecen de su consentimiento en el artículo 34.3 de la Ley de Marcas no puede desvincularse del presupuesto de hecho con el que se inicia la relación de dichos actos. Ese presupuesto de hecho, como es sabido, no es otro que la precisión de que los actos de utilización de la marca allí listados cumplan, atendidas las circunstancias del caso, las condiciones en las que el titular de la marca puede prohibir su utilización según el artículo 34.2 de la Ley de Marcas. Y lo cierto es que esas condiciones no concurren por el solo hecho de que la marca ajena se utilice en la publicidad para identificar los objetos de una comparación y comunicar al público los resultados de la comparación entre distintas características de unos y otros. En efecto, la utilización de la marca ajena en la publicidad comparativa sería un supuesto del artículo 34.2 a) de la Ley de Marcas, que sin embargo no puede reputarse ilícito: no es dudoso que esta clase de uso de la marca no afecta a los legítimos intereses del titular tutelados por el sistema de marcas,112 puesto que, al menos con carácter general, no puede afirmarse que la publicidad comparativa entrañe por sí y necesariamente un riesgo de confusión. Antes bien, la publicidad comparativa tiende precisamente a diferenciar con claridad lo propio de lo ajeno. En consecuencia, en estos casos la utilización de la marca ajena se realiza típicamente de forma tal que no se vincula con los 111

Vid. J. M. OTERO, “La publicidad comparativa: ¿licitud o ilicitud?”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, T. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 935 ss., pp. 949-951. 112 STJCE 12-XI-2002, asunto C-206/01 «Arsenal Football Club plc c. Matthew Reed».

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productos o servicios propios, sino con los ajenos (con los productos o servicios originales) salvándose de común todo riesgo de confusión o asociación. Y las cosas no son distintas en los casos de marcas notorias y renombradas, pues los supuestos de protección ampliada de que son objeto (aprovechamiento y lesión de renombre y de capacidad distintiva) se han configurado en todos los casos a partir de la exigencia de que esa lesión o aprovechamiento no se encuentre justificado,113 condición que se encuentra implícita en la liberalización de los actos de comparación cuando satisfagan los requisitos legales específicamente establecidos para que constituya una práctica concurrencialmente lícita. En tal caso, por lo tanto, el eventual riesgo de lesión o aprovechamiento de renombre o de capacidad distintiva no carece de justificación y, por ello, no entraña una infracción del derecho de marca o en su caso de nombre comercial. Esta solución, por lo demás, es del todo acorde con los principios de política legislativa a los que responde tanto el tratamiento legislativo de la publicidad comparativa, como la protección jurídica de los signos distintivos. En efecto, en un contexto de mercado en el que las marcas no sólo son el medio típico de identificación y reconocimiento de productos y servicios sino que además coinciden frecuentemente con las denominaciones sociales, una evidente exigencia de coherencia sistemática impide que pueda invocarse con éxito el derecho de marca para impedir la publicidad comparativa (y lo mismo vale para los nombres comerciales): si esta práctica ha sido legitimada por su eficacia para contribuir a incrementar la transparencia del mercado y satisfacer los legítimos intereses de los consumidores mediante la puesta en circulación de información valiosa sobre aspectos que influyen en la formación de las preferencias y toma de decisiones de los consumidores, su eficacia no puede frustrarse recortando la información sobre el punto crítico, cual es la referencia al tercero o terceros a cuyos bienes o servicios se refiere la comparación. Ésta es, en efecto, la postura que, con claridad meridiana, ha adoptado la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa, que en su Preámbulo declara abiertamente la necesidad de utilizar la marca ajena para efectuar una publicidad comparativa eficaz y se conforma al respecto con que la marca ajena se utilice con el objetivo de distinguir entre los productos o servicios comparados114 y, ulteriormente, en su parte dispositiva se limita a prohibir que la utilización de la marca ajena (o de otros signos distintivos ajenos) dé lugar a confusión, desacredite o denigre la marca ajena (u otros signos distintivos) o permita la indebida obtención de una ventaja de la reputación de la marca ajena (o de otro signo distintivo).115 Aún más, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha acabado por establecer no sólo que el uso de la marca ajena en la publicidad comparativa es una “facultad que ostenta el anunciante”, sino también que su no utilización en la publicidad comparativa “puede inducir a error a las personas a las que se dirige, convirtiéndolo, por consiguiente, en engañoso”.116 En consecuencia, y desde esta perspectiva, la publicidad comparativa en la que se haga uso de una marca ajena sin consentimiento de su titular no puede combatirse con carácter general mediante el derecho de marca, esto es, la publicidad comparativa que mencione o represente la marca ajena a fin de identificar los productos o servicios cuyas características se confrontan no infringirá los derechos exclusivos de su titular por el solo hecho de hacer este uso de su marca. Sin embargo, la publicidad comparativa puede constituir, siendo ella misma publicidad 113

Art. 34.2 c) LM. Cfr. Cdos. (14) y (15) del Preámbulo de la Directiva. 115 Art. 3bis.1.d) e) y g) de la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa. 116 Vid. SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH», 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH». 114

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desleal,117 además una infracción de los derechos exclusivos del titular de la marca ajena mencionada en los casos en los que, por la forma en la que se produce, la utilización de la marca pueda inducir a confusión o asociación, esto es, pueda llevar al público de los consumidores a entender infundadamente que las prestaciones comparadas tienen el mismo origen empresarial o profesional o que existen vínculos jurídicos o económicos entre el oferente de las prestaciones promovidas mediante el acto de comparación y el titular de la marca utilizada para la comparación, o bien pueda propiciar un aprovechamiento indebido de la notoriedad o renombre de las marcas notorias y renombradas, esto es, una traslación de las representaciones positivas, fama o buen nombre que atesora la marca con la que se identifican los productos o servicios que son objeto de comparación a los productos o servicios ofrecidos por quien efectúa la comparación, o un menoscabo de esa notoriedad o renombre, o en fin pueda dar lugar a un aprovechamiento indebido o a un menoscabo del carácter distintivo de la marca ajena utilizada. Bajo este último aspecto, no parece ocioso insistir en que la deslealtad de la publicidad ilícita constituye la falta de justa causa de la que el artículo 34.2 c) de la Ley de Marcas hace depender la infracción de las marcas notorias y renombradas en esos casos de aprovechamiento indebido o menoscabo de la capacidad distintiva o de la notoriedad o renombre de las marcas notorias y renombradas, y en que al contrario el uso de una marca notoria o renombrada ajena en la publicidad comparativa que no sucumbe al reproche de deslealtad según la Ley General de Publicidad es un uso realizado con “justa causa” a los efectos del mencionado artículo 34.2 c) de la Ley de Marcas y, por tanto, no invade el ámbito de la protección reforzada legalmente concedido a los titulares de estas marcas. Y esto mismo puede decirse respecto de los nombres comerciales en el caso de que la comparación tenga por objeto actividades (que puedan quedar encuadradas en la noción de servicios), o (mientras atribuyan derechos exclusivos) de los rótulos si se refiere a establecimientos, e incluso de los signos distintivos de otra clase no registrados, como números de serie de los productos con los que se establece la comparación y mediante los que son conocidos en el mercado118 o logotipos e imágenes de las fachadas de los establecimientos de los competidores.119 Como se ve, la infracción de los derechos de marca debida a la utilización del signo protegido en la publicidad comparativa o bien se produce al mismo tiempo y por las mismas razones que su deslealtad como modalidad de publicidad, como sucede en el caso de que esa utilización genere un riesgo de confusión, o bien presupone su deslealtad como modalidad de publicidad, que en este sentido expresa la ausencia de justa causa determinante del carácter ilícito del aprovechamiento o menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de las marcas notorias y renombradas. No se establece de este modo, sin embargo, ninguna clase de prejudicialidad y, en particular, una preponderancia del ilícito de publicidad desleal sobre el de violación del derecho de marca. Así las cosas, y ahora desde la perspectiva procesal, no se exige que la deslealtad de la publicidad comparativa sea formalmente declarada con carácter previo a cualquier decisión sobre la violación de marca y, sobre todo, no se exige que la acción ejercitada sea (al menos cuando se solicite la cesación) la acción de publicidad ilícita. Nada ha de impedir, al contrario, que se ejercite directamente la acción de violación de marcas y que, en ese contexto y a los efectos de la afirmación del ilícito marcario, se aprecie y afirme en su caso (como se exige 117

Cfr. RRJP (Secc. 1ª) 12-II-2003 «Ya.Com Internet_Factory, S. A. U.», (Secc. 4ª) 25-IX-2003 «ING Bank N.V. Sucursal en España». 118 STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 «Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH». 119 STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 «Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH».

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para establecer la infracción de la tutela reforzada de las marcas notorias y renombradas) la deslealtad de la publicidad comparativa. De donde se sigue por lo demás que, en estos casos, no será necesario observar las especialidades procesales de la acción de publicidad ilícita y, en particular, que no será necesario efectuar el requerimiento de cese previo que prevé en el artículo 26 de la Ley General de Publicidad.

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