III.- ENVIRONMENTAL COVERAGE IN TPL POLICIES

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III.

LA COBERTURA DEL RIESGO MEDIOAMBIENTAL EN LAS PÓLIZAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL (MENCIÓN ESPECIAL A LOS PAÍSES IBEROLATINOAMERICANOS)

Introducción La percepción social del riesgo de ser obligados a responder económicamente de los daños causados discurre por un camino que algunas veces no guarda una relación directa con la causación de daño. En otras palabras, el hecho de vivir en comunidad supone la creación de riesgos socialmente aceptados, pero hasta cierto grado de tolerancia. Cuando estos riesgos, entendidos como probabilidad de sufrir una pérdida humana o económica, comienzan a plasmarse en eventos dañinos concretos, bien se asumen como una consecuencia inevitable del progreso o bien se manifiesta una necesidad de protección cada día más exigente. De este modo, un desastre humano puede llegar a engendrar distintas obligaciones según el escenario donde se haya producido. La propia sociedad viene así a delimitar el terreno donde se va a jugar en un momento dado, pero las fronteras de la cancha cambian constantemente y a distinta velocidad. En algunos casos, las dimensiones de este terreno son siempre las mismas, mientras que en otros, las distancias cambian frecuentemente, de manera que los jugadores no acaban de acostumbrarse a desplegar su esfuerzo en un campo de juego de proporciones crecientes, menguantes y hasta desmesuradas. Pues bien, el riesgo medioambiental encaja perfectamente en esta premisa y en el hecho de que siempre han existido desmanes medioambientales, pero lo que ocurre es que ahora se percibe la conciencia de que realmente se está en presencia de un atentado al rededor que merece un reproche social, por atañer a muchas personas, por afectar intereses económicos, por alterar el aprovechamiento racional de los recursos y por comprometer el futuro de las generaciones venideras. La andadura de esta transformación de la responsabilidad discurre, pues, por caminos dispares y, podrá decirse, que guardan mayor grado de dependencia con un entramado

3 social de mayor formación cultural, desarrollo económico y compromiso político que con un estricto desarrollo legal que se queda solamente en el papel. De este modo, aunque se aprecie claramente un universal y extraordinario reforzamiento de los principios normativos de protección ambiental, si estas exigencias no se llevan a la práctica, difícilmente será posible recurrir a la institución de la responsabilidad civil como instrumento jurídico dotado de un doble contenido: reparador y preventivo. Y, como ya se ha mencionado, es en este campo de juego donde habrá que desplegar un esfuerzo por conciliar el desarrollo económico, industrial y tecnológico con el respeto normativo y la obligación de reparar las perturbaciones medioambientales cometidas. En la medida en que se armonicen estos factores podría articularse un sistema universal que se traduzca en la adopción de conductas responsables, ya suscritas por algunos sectores concretos de ciertos países como

la industria química y la institución

aseguradora. Nos tememos sin embargo que esta pretensión esté todavía lejos y, como el desarrollo, el respeto y la restauración, los tres pilares sobre los que reposan los fundamentos de un Derecho relativamente nuevo, el Derecho Ambiental, no exhiben la misma consistencia para sostenerlo, lo más frecuente es que alguna de estas columnas, o las tres a la vez, contribuyan al colapso de este edificio. A la necesidad de responder al reto de las modernas tecnologías, nuevas disposiciones y recientes obligaciones, replica la institución aseguradora sin mucha convicción y bien sobrada de razones. Al igual que la percepción social del riesgo va estrechamente la vinculada a los tres pilares mencionados, el seguro se expresa de una manera dispar, aunque eso sí mucho más disciplinada. Una de las características del seguro se refiere a la dispersión y reparto de riesgos mediante los mecanismos del reaseguro. El Seguro es así una actividad “internacionalizada”. A pesar de que todavía restan algunos mercados que permanecen impermeables a estos principios, puede afirmarse que las prácticas aseguradoras, en lo que respecta a la formalización y articulación de las pólizas, guardan un cierto

4 paralelismo en la manera de abordar la cobertura de los riesgos empresariales y, en particular, del riesgo medioambiental. No obstante, el debate sobre la cobertura del riesgo ambiental no está ni mucho menos cerrado, como tampoco lo está el compromiso de los poderes públicos y de los agentes económicos y sociales. A lo largo de los últimos diez años, se ha producido así una creciente e importante vorágine de literatura sobre la responsabilidad civil y el seguro de las que ni el experto en derecho ni el práctico en seguros pueden sustraerse. Las consecuencias económicas que han afectado a la institución aseguradora han alcanzado tal calibre que se habla ya del “agujero negro de la industria del seguro” a tenor de los desorbitados desembolsos que se han realizado y que tendrán que efectuarse en los próximos años para afrontar las secuelas del pasado. No es pues de extrañar que las reticencias aseguradoras no hagan más que reproducirse cuando se está en presencia de nuevas normas sobre responsabilidad civil, de seguros obligatorios, de facilidades procesales de la extensión de la obligación de reparar, de aplicación de disposiciones con carácter retroactivo o de la revisión de los principios de la prescripción y caducidad de las acciones de resarcimiento. Por consiguiente, junto a esta tendencia objetivadora casi universal mediante la promulgación de leyes especiales que detraen la responsabilidad medioambiental del estrecho campo de los Códigos Civiles o, en ciertos casos del Derecho Administrativo, nos encontramos con una presencia aseguradora cada día más palpable. No solamente se pide, sino que también se exige, que el Seguro otorgue una respuesta al reto medioambiental. Y no se es suficiente con una respuesta parcial, ya que la cuestión se plantea como una solución global a los atentados medioambientales. Sin embargo, este requerimiento se hará insostenible, ya que pretender transferir al seguro disparates empresariales es algo absolutamente inviable, en particular cuando ni tan siquiera han sido comúnmente admitida por las prácticas generales del mercado la posibilidad de asegurar estos riesgos. Por tanto, respuesta aseguradora es: Sí; pero ¿dónde se encuentra la frontera entre lo asegurable y lo no transferible al seguro?. A lo largo de este trabajo, que no aborda, ni siquiera lo intenta, aspectos jurídicos particulares de la responsabilidad civil ambiental, se analizarán aquellos elementos que

5 inciden en el tratamiento asegurador del estos riesgos, destacando cláusulas específicas sobre la metodología normalmente empleada, con una mención importante a la dimensión temporal, a la vez que se recopilarán algunos modelos de cláusulas utilizadas en los distintos mercados de seguros, en especial en los países iberolatinoamericanos. No se pretende con este estudio, ni mucho menos, llegar a una solución ideal de aplicación universal, ya que como se podrá colegir, la variedad de los mecanismos adoptados por los aseguradores es lo suficientemente compleja como para desaconsejar una posición común, de modo que las fórmulas empleadas han de guardar una estrecha relación en el contexto económico, legal, social y tecnológico de cada país, algo absolutamente consustancial a cualquier seguro de responsabilidad. a) Cuestión Previa: la aleatoriedad El principal distintivo del contrato de seguro hasta el punto de que, podría afirmarse, lo diferencia del resto de contratos típicos , se expresa a través de su componente aleatorio. El “aleas“ como posibilidad/probabilidad de que ocurra, no ocurra o cuándo ocurra alguna cosa, es, pues, un factor inmanente al seguro, al menos en su modalidad original, ya que hoy día, cuando pesa más el componente financiero que el puramente asegurador, este postulado está sujeto a cierta transformación. Bien, al menos técnicamente, ese componente aleatorio del riesgo constituye la esencia del seguro cuyo comportamiento, tratado estadísticamente, es procesado por la técnica aseguradora en cuanto a la gestión en cierto modo solidaria de estos riesgos. Los cálculos matemático - actuariales determinan las posibilidades de control técnico de los mismos mediante dos sistemas que normalmente actúan en forma combinada: reparto y financiación. De este modo, cuando el Asegurado abona la prima que corresponda, calculada técnicamente conforme al proceso mencionado, transfiere al Asegurador la posibilidad de que ocurra un evento dañoso que grave su patrimonio en términos estadísticos y con independencia de la voluntad del asegurado. Si este último, mediante unos actos u omisiones conscientes y deliberados provocara un daño concreto, el componente

6 aleatorio desaparecería, ya que el cumplimiento de la obligación bilateral sinalagmática del contrato perdería precisamente su “aleas” al quedar sometida a la voluntad de una de las partes. Esta consideración, aplicable a cualquier modalidad de contrato de seguro, se reviste de especial trascendencia cuando estamos en presencia de riesgos ambientales en los que conductas empresariales poco escrupulosas determinan la producción de un daño que, aunque no deseado, al menos su causación no es evitada pretendiendo transferir al seguro las consecuencias de unos hechos ciertamente deliberados. Y es precisamente en la constatación del evento dañoso, del evento dañoso medioambiental, cuando se avista una nueva dimensión del concepto aleatorio. En efecto, cuando se observa el llamado por el profesor Garrigues “iter” del siniestro en el seguro de responsabilidad civil, se comprueba una compleja sucesión de factores que determinan la puesta en juego de las garantías de las pólizas. En el campo del daño medioambiental esta cuestión alcanza un importancia nuclear ya que, desde el momento del acto que engendró el daño - el hecho generador - hasta la formulación de la pretensión indemnizatoria, puede pasar mucho tiempo, incluso generaciones. Pensando así en que el siniestro ya se ha producido en el instante de que toma vigencia la cobertura del seguro, el componente aleatorio desaparece. Es más, a la luz de las leyes de contrato de seguro, podría afirmarse que el Seguro podría ser calificado de nulo, puesto que el siniestro ya se ha producido. Lamentablemente, el devenir de los siniestros medioambientales, marcados las más de las veces por un proceso de contaminación provocada por la acción humana, obedece a este esquema secuencial bastante complejo que se caracteriza por su dilación en el tiempo y por la imposibilidad en bastantes casos de identificar a los supuestos responsables y de confirmar el hecho generador del daño. La triste experiencia de los vertederos tóxicos americanos utilizados en la postguerra y los programas europeos de recuperación de suelos contaminados constituyen un penoso ejemplo de esta secuencia que justifica las reticencias aseguradoras de sobra conocidas. Por tanto, a la hora de afrontar la evaluación de un riesgo y la suscripción de un seguro, habrá que mirar al horizonte del futuro, a lo que puede sobrevenir de ahora en adelante. Lo ocurrido en el pasado, puede y debe ser resuelto política y económicamente, pero

7 desde luego no goza de una respuesta aseguradora convincente en razón precisamente a la ausencia del componente aleatorio. b) Segunda: El estado del Arte En el mundo industrial y profesional, las técnicas habitualmente utilizadas conforman las pautas por las que, se rige un sector concreto. Respetar estas normas, la lex artis, configura el marco general de actuación sin cuya inobservancia no habría lugar a responsabilidad. Sin embargo, el largo período en el que el daño medioambiental pervive larvado complica esta situación, especialmente en tiempos de grandes avances científicos y tecnológicos. Un proceso industrial válido y admitido por la comunidad en un momento concreto, deviene obsoleto posteriormente y, lo que es más grave, resulta que era terriblemente nocivo ya que no se obligaba a adoptar medidas preventivas y protectoras algún tiempo después inexcusables. De esta manera, y siempre al hilo de la secuencia siniestral mencionada, pueden generase ciertas perturbaciones ambientales inapreciables o admisibles en su momento que se tornan en perseguibles simplemente por el transcurso del tiempo. Alineado con el estado del arte, aunque con una dimensión de mayor calado, hay que situar el concepto de riesgo de desarrollo: el avance de los conocimientos científicos y técnicos permite vincular efectos dañinos desconocidos inicialmente a productos, acciones o procesos, provengan o no de un pasado lejano. Los productos farmacéuticos, químicos, alimenticios o aparatos electrónicos, tecnología médica, ordenadores no son ajenos a esta noción que también se transpone al ámbito de los daños ambientales.

c) Tercera: La acumulación Íntimamente ligado a los anteriores factores, nos encontramos con la dificultad de atribuir responsabilidades individualizadas en supuestos de daños ecológicos materiales provocados por diversas actividades: la contaminación crónica.

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En efecto, la tolerancia de un recurso natural para admitir elementos extraños y regenerarse va en relación con capacidad para “digerir” esas sustancias. Pensemos en un acuífero que admite ciertas dosis, pero que en tiempos de sequía es incapaz de acoger estas mismas cantidades. Imaginamos asimismo, una emisión contaminante a la atmósfera que considerada individualmente no alcanza mayor trascendencia, pero que, sumadas al resto de emisiones es un escenario sometido a unas condiciones climáticas poco propicias, supone una emergencia atmosférica al haberse superado los niveles de inmisión reglamentados. Consideremos un terreno donde se han ido depositando por multitud de empresas contenedores de residuos que uno a uno no implican un nivel de contaminación desorbitado ni un daño inaceptable, pero que actuando conjuntamente influyen en la creación de un peligro grave para el medioambiente y la salud de las poblaciones. El recurso a la solidaridad ha sido la solución más socorrida, hasta el punto de que cualquiera que haya generado una “pequeña dosis de contaminación”, es obligado a responder por todos y lo que es más grave, un pequeño contribuyente al deterioro final, aún con una participación irrelevante, puede ser considerado como responsable absoluto, con independencia de las ulteriores acciones de repetición. Obviamente existen otros factores que determinan su agravamiento de la responsabilidad, pero que deambulan por otros territorios que escapan de este análisis por descansar en cuestiones más relacionadas con las propias normas y su interpretación jurisprudencial y doctrinal, bien a la luz del Derecho Codificado, de las Leyes Especiales o del “Common Law”. Aunque ya se ha mencionado la tendencia general de objetivación de los esquemas clásicos de responsabilidad, sería preciso descender al análisis al menos sumario del Derecho Ambiental de cada país, materia de derecho comparado que excede de estos comentarios y que, en si misma, resulta una tarea ciertamente ardua y ambiciosa al mismo tiempo.

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El daño medioambiental y la Póliza de Responsabilidad Civil General de Industrias Los modelos de póliza de responsabilidad civil no son obviamente iguales ya que las distintas prácticas aseguradoras han ido desarrollando contratos de seguro que, aun obedeciendo a un esquema común, presentan notables diferencias. Sí podría decirse que en cada país se acostumbra a elaborar una póliza de referencia que, ponderando diversas circunstancias, puede sufrir modificaciones por adaptarse a las peculiaridades de cada asegurado mediante la incorporación de cláusulas específicas, endosos (endorsements), o estipulaciones especiales. Los Seguros de responsabilidad civil surgen así precisamente para amparar las consecuencias económicas que ha de soportar el patrimonio del Asegurado por el hecho de tener que afrontar el resarcimiento de daños causados a terceros. Es la propia configuración del daño ambiental el elemento, como después se verá, que introduce una ciertas distorsión del propósito original de estas pólizas, cuyo objeto se centraba inicialmente en la cobertura de responsabilidades que pudieran denominarse clásicas. A pesar de las dificultades que conlleva intentar contextualizar distintos contenidos contractuales, se podría decir que una póliza de responsabilidad civil se estructura en cinco grandes apartados: En primer lugar, las condiciones particulares (“Schedule” en terminología sajona), donde se recogen los elementos personales, reales y circunstanciales del contrato: Tomador del seguro y asegurado, domicilios, efecto y vencimiento, suma asegurada, prima, garantías suscritas, etc. ... Este apartado en común a cualquier modalidad de aseguramiento, de modo que lo más destacable es el hecho de que, a partir de las propias condiciones particulares, ya se empiezan a perfilar ciertas restricciones, porque podría afirmarse que todo el montaje de una póliza de Responsabilidad Civil no son más que cortapisas de un concepto universal: la Responsabilidad Civil.

10 Como lógicamente no se ampara toda la responsabilidad civil del Asegurado, esta idea inicial, concebida como un seguro “todo riesgo”, va arrastrando limitaciones de la cobertura otorgada a través de otros tres apartados: el objeto y alcance del seguro (insuring clause), las exclusiones y las delimitaciones temporales, territoriales, jurisdiccionales y cuantitativas. Otras estipulaciones referidas a las obligaciones de las partes, a las actuaciones y comunicaciones en caso de siniestro o a las disputas propiamente contractuales constituyen un quinto cuerpo de la póliza que se somete a la disciplina del Derecho Mercantil o Comercial o la del propio contrato de seguro. En tal sentido, la formalización de la póliza de responsabilidad civil es un proceso bastante complejo de manera que no se extrañe que las condiciones de los contratos sufran bastantes modificaciones a lo largo de los años, a medida que van surgiendo conflictos interpretativos, riesgos desconocidos anteriormente u otros elementos que obligan necesariamente a modificar los contenidos de la póliza: “viejas pólizas para cubrir nuevas responsabilidades”. Puede colegirse que el daño ambiental no es un supuesto que se haya contemplado en los condicionados del seguro de Responsabilidad Civil General, al menos en sus orígenes. Han sido, pues, los problemas sufridos en los últimos años los que han determinado la aparición de desavenencias relativas a la cobertura y alcance del resarcimiento de esta clase de daños, aderezados con otros contenciosos de extraordinaria transcendencia desde la perspectiva de articulación de la póliza y de la propia dimensión temporal de los atentados medioambientales: a)

El Seguro de responsabilidad civil de una actividad Sin perjuicio de todas las limitaciones y trabas que habitualmente se asignan a los seguros de responsabilidad civil, el marco contractual de la cobertura es bastante amplio ya que, salvo excepciones, se amparan precisamente responsabilidades derivadas del ejercicio de actividades empresariales variopintas que se expresan en un escenario donde tienen cabida la propiedad y

11 uso de inmuebles e instalaciones, los procesos de fabricación y manufactura, los trabajos en propiedades ajenas, el almacenamiento, acarreo y transportes de mercaderías, los servicios médicos y sociales, los actos de empleados y dependientes, etc. .... El seguro no se limita pues a proteger de las responsabilidades surgidas en un emplazamiento concreto, sino que se extiende a todos los quehaceres que conforman el objeto empresarial. A esta cobertura denominada de diversas formas (Riesgo de Explotación, Premises

and

operations,

Predios

y

operaciones,

Public

Liability,

Responsabilidad Civil comprensiva, etc. ...) se le añaden otras garantías que, según las particularidades de diversos mercados, pueden integrarse en una póliza marco o suscribirse en forma separada mediante secciones específicas o en contratos

de

seguro

diferenciados:

Responsabilidad

Civil

Productos,

Responsabilidad Civil de Trabajos Terminados o Servicios prestados, Responsabilidad Patronal por riesgo laboral, Responsabilidad Civil por uso de automóviles, etc. .... Pero el daño medioambiental sigue sin recibir un tratamiento diferenciado y, todo lo más, se asimila a daño por contaminación, concepto que añade un elemento nuevo, pero sin gran detalle. Solamente en las pólizas más modernas esta cobertura de contaminación adquiere una virtualidad propia con un clausulado más elaborado, pero con una insistente tendencia a que el riesgo medioambiental producido por la contaminación se materialice a través de pólizas específicas referidas a actividades concretas que se puedan evaluar, inspeccionarse y revisar. Cubrir así “actividades” supone extender aventuradamente la dimensión de la cobertura, puesto que los riesgos derivados de la empresa no se circunscriben a un emplazamiento concreto sino que transcienden del recinto empresarial, volviéndose a veces en algo incontrolable: tratamiento de residuos, transporte de sustancias peligrosas, comercialización de productos tóxicos en sí mismos, trabajos en propiedades ajenas.

12 b)

El objeto del seguro El núcleo del contrato de seguro de Responsabilidad Civil es precisamente la asunción por parte del asegurador, a cambio de la prima, de la Responsabilidad Civil del asegurado en su contenido resarcitorio, conforme a las normas civiles podría añadirse. Cuando se está en presencia de un daño clásico a terceros (Third party Liability), la indemnización de estos daños (“in natura” o en dinero efectivo) obedecen a un criterio clásico que reposa en los principios del derecho civil, del derecho de daños codificado o del “Law in Tort”. El propio instituto de la responsabilidad civil a través de sus elementos clásicos ha sido y continúa siendo reelaborado por nuevas leyes, interpretaciones judiciales y aportaciones doctrinales, pero siempre en el campo del derecho privado. Sin embargo, al toparse con el daño ambiental, no siempre puede afirmarse que nos encontremos en el campo del derecho privado ya que el componente público del bien jurídico protegido, el Medioambiente, no acciona necesariamente los fundamentos de derecho sobre los que reposa la responsabilidad civil extracontractual, decantándose hacia el ámbito del Derecho Administrativo bajo la forma de expediente sancionador (Injuctions). En otras palabras y en sentido muy generalista, el derecho ambiental de la responsabilidad tiene un componente de naturaleza muy poco civil, hasta el punto de que calificar la responsabilidad de tal manera resulta inadecuado. En tal sentido, las pólizas de Responsabilidad Civil articuladas sobre el derecho privado no acogen otras responsabilidades, al menos teóricamente, sino solamente las basadas en el derecho expresado en el marco de relaciones de vecindad con carácter muy restringido.

13 c)

El tercero Así pues, el tercero, definido en forma clásica era aquél que no guardaba una relación directa con el asegurado (familiares, socios, directivos, dependientes), pero siempre con la idea de que sea un particular que demanda la indemnización de un daño personal, la reparación de un daño material, y la compensación de un daño moral o el resarcimiento del perjuicio o ganancia frustrada; todos los conceptos que en sentido amplio en fin tienen cabida en lo que tradicionalmente se ha denominado “daños y perjuicios”. Todo este contenido obligacional en el campo patrimonial, en cuanto a daños a bienes tangibles, se despliega en un ámbito particular de bienes afectados privativos. Es decir, se indemnizarían preferentemente las pérdidas o menoscabos de un tercero en su derecho a la propiedad o uso de un bien, quedando al margen otras relaciones jurídicas más discutibles o, al menos, difícilmente evaluables económicamente. Sin embargo, cuando nos encontramos en presencia de un daño ambiental, esta relación de derecho privado puede permanecer, pero también aparecen otros perjudicados en cuanto titulares de bienes públicos, o supuestos protectores de “res nullius”, que, en cierto modo, se convierten en los garantes del Medioambiente, pero cuya consideración contrasta con la idea original de tercero propia del derecho privado de la responsabilidad civil, subrayando aquí el calificativo de civil. Las Administraciones Públicas, las asociaciones de interés, los organismos encargados

de

la

protección

ambiental,

los

Estados,

Organizaciones

supranacionales articulan mecanismos legales procesales específicos para legitimarse como afectados por un daño ambiental. Surgen así unos terceros un tanto extraños a la institución aseguradora y con los que normalmente no está habituado a tratar, porque los daños que generalmente se indemnizan en cuanto a su componente material no estaban aderezados del componente público medioambiental.

14 Si, a esta circunstancia, se le añade el hecho de que este tipo de conducta dañina, en cuanto que afectan a bienes o derechos de titularidad pública, pueden estar sometidas a leyes especiales y procedimientos jurisdiccionales ajenos al proceso civil, se concluiría en que los afectados por un daño ambiental son unos “terceros” muy especiales que no encajan en la configuración original de perjudicado. d)

El daño Bien, prosiguiendo con este discurso, la póliza de responsabilidad civil ha venido amparando sustancialmente eventos dañosos que se traducían en la indemnización de los llamados daños tradicionales en la terminología de la Directiva Ambiental. 2004/35/CE. Daños personales: (Bodily Injuries), (danno biológico), fallecimiento, lesiones o enfermedades (property damages), incluyendo daño moral, si bien este último con algunas matizaciones ya que no en todos los países se contempla de igual modo. Daños materiales: menoscabos de carácter patrimonial que afecten las cosas, como bienes tangibles. Perjuicios acreditables consecutivos a un daño personal o material: menoscabos patrimoniales por paralización, pérdida de ingresos, ganancias frustradas, beneficios dejados de obtener, sufridos por el perjudicado por el daño corporal o material. En pólizas más modernas, se incluyen otro tipo de perjuicios que obedecen a distintas denominaciones pero que escapan del campo clásico de actuación de la póliza de RC General; se habla así de daños patrimoniales primarios, perjuicios puros,

“dommages

inmaterielles

no

consecutifs”,

“financial

losses”,

“Vermögenschaden”, que tienen acogida en la esfera de responsabilidades imputables por una conducta dañina, pero que no encajaban en la cobertura inicial de carácter más restringido.

15

En otras ocasiones, la responsabilidad del asegurado consistirá no solamente en el pago de una indemnización o en una obligación de dar sino que también pueden extenderse a una obligación de hacer o de no hacer, exigencia que en el campo ambiental adquiere particular importancia. La causación de un daño medioambiental se despliega así a través de una pluralidad de efectos desde un doble plano: *

Perturbaciones que afectan al propio medioambiente: las aguas, los suelos, la atmósfera, los recursos naturales en general, aunque en la definición clásica de Medioambiente se incluyen otros elementos creados por el hombre.

*

Los daños propagados precisamente a través del medioambiente que se ajustan al esquema de una póliza de responsabilidad civil estándar: daño corporal, material y perjuicio.

A vía de ejemplo, la emisión a la atmósfera de unas sustancias contaminantes y dispersión de sus efectos tóxicos a través de la misma, se traduciría en las siguientes consecuencias indemnizables: *

Lesiones, enfermedades o fallecimiento de personas que respiran las sustancias.

*

Daños genéticos a los futuros hijos de estas personas.

*

Daños materiales a edificios, propiedades y cultivos de particulares.

*

Daños a bosques y a otros bienes públicos.

*

Depósito de esta sustancia sedimentada en suelos y subsuelos.

*

Acumulación de sustancias tóxicas en los acuíferos.

*

Perjuicios por paralización o suspensión de actividades.

16 Los seguros de responsabilidad civil asumirían obligaciones puramente indemnizatorias, pero también, aspecto característico del daño ambiental, obligaciones de hacer: reponer el bien afectado a su situación anterior. De esta forma, habrá que limpiar los terrenos de sustancias contaminantes mediante tratamientos específicos, regenerar las aguas utilizando complejos procesos técnicos, reforestar los bosques, repoblar la zona afectada con nuevas especies animales, reinstaurar el paisaje, en fin todas aquellas acciones encaminadas a la restitución del medio ambiente alterado. Pero junto a elementos con una clara referencia material en términos de mercado, - la madera, los cultivos, el terreno -, se aprecia el componente ecológico de los recursos afectados en cuanto la interacción de diferentes ecosistemas que no tienen una clara traducción en valor económico; una especie de daño moral de la naturaleza hacia el que el seguro y en general la industria no reacciona muy positivamente al poder alcanzar a consecuencias patrimoniales insospechadas y comprometer el desarrollo económico. El daño ecológico viene así determinado con unos perfiles muy difusos que incluso, cuando se incluyen en normas especiales de responsabilidad civil medioambiental como el Convenio de Lugano, se define en forma negativa como aquél daño que no es ni corporal ni material y que, en cualquier caso, se envuelve con un ropaje difuso de daños a los “res communis omnium” o a los “res nullius”. Aunque existen sistemas convencionales que han articulado procedimientos para el cálculo del daño ecológico, por ejemplo, el valor de un parque natural, son sencillamente, - algunas veces no tan simples -, aproximaciones revestidas de un enfoque más o menos científico pero que no presentan una argumentación jurídica clara más que por la validez que quiera otorgarse subjetivamente a estos mecanismos de valoración.

17 Se aprecia así cómo es el propio contenido del Medioambiente el factor que determina los aspectos indemnizatorios del Seguro. Se han acuñado bastantes definiciones nacionales e internacionales que no viene al caso reproducir y que básicamente se reducen a dos componentes; como ya se ha esbozado: *

El medioambiente natural y sus interacciones: el agua, el suelo y el subsuelo, el aire, la fauna, la flora, el paisaje.

*

El medioambiente creado por el hombre: la riqueza monumental, el patrimonio cultural, los jardines y parques y también el paisaje.

Mientras que en el primer apartado parece primar más el componente ecológico de difícil valoración, el segundo se inclina algo más, aunque no absolutamente, por el daño material, traducible en términos de valor de mercado. Si en los primeros, la obligación de hacer, de reinstaurar, de restablecer, de reponer, adquiere mucha mayor relevancia, en los últimos, es el valor artístico y cultural del bien afectado, en cuanto que puede ser objeto de peritación, el que determina la indemnización, aunque no por ello puede decirse que no nazca asimismo una obligación de hacer. e)

El daño propio Otro aspecto que a la luz de la experiencia ha resultado extraordinariamente conflictivo es el relativo a la frontera entre el daño ambiental como daño a tercero y como daño propio. El dilema presenta mayor calado del que a simple vista pudiera parecer ya que, si el seguro de responsabilidad civil goza de una naturaleza distinta al resto de modalidades de seguros, es precisamente porque existe un tercero perjudicado que, además, es ajeno al contrato de seguros y según qué legislaciones puede ser regalado con ciertas prerrogativas. Pues bien, cuando se desencadenó el gran desastre de los vertederos de residuos tóxicos en los Estados Unidos, que para el Seguro y Reaseguro ha resultado una catástrofe todavía pendiente de resolver, se observó que muchos de estos

18 emplazamientos eran propiedad de las industrias que a lo largo de los años habían ido depositando sus residuos contaminantes que con el tiempo penetraron en el subsuelo a través del terreno, filtrándose en los recursos acuíferos subterráneos o bien creando un grave peligro para la salud humana. Las obligaciones de limpieza y restauración impuestas al amparo de la legislación del CERCLA en los años ochenta, cuyo coste se intentó, y muchas veces se consiguió, trasladar al seguro, abrieron esta polémica ya que, por verse afectados terrenos propios, parecía en principio contrario a la esencia del seguro amparar acciones emprendidas precisamente sobre un bien propio: ¿qué clase de responsabilidades entran en juego cuando no hay terceros perjudicados?. Esta distinción entre bienes “on-site - off-site” puede antojarse irrelevante pero marca también un punto de no retorno en materia de cobertura que ha obligado a profundizar disquisiciones en cuanto la asignación de los elevados desembolsos generados por los gastos de limpieza y restauración, que también pueden ser abordados como gastos de aminoración, en la medida en que el daño a tercero se agravaría si no se adoptaran estas acciones. Nuevos conflictos han resurgido al entrar en la escena la cobertura específica de “gastos de descontaminación de bienes propios” que habitualmente se otorga en las modalidades de pólizas de Todo Riesgo de Daño Material, aunque con un sublímite cuantitativo bien definido. Así que el componente de “long tail” que tradicionalmente se asignaba al seguro de responsabilidad puede ser también trasladado hacia el seguro de daños, ya que la expresión temporal de esta clase de siniestros es válida para ambos casos de seguro (Aluminium Company of América ALCOA v. Varias Aseguradoras - Seatle 1992). f)

El hecho generador La causa del daño en cualquier póliza de responsabilidad civil se centraba originalmente en un accidente en sentido clásico: hecho súbito, externo y ajeno a la voluntad del asegurado. Este concepto ha ido poco a poco pervirtiéndose y

19 ahora se habla de “acontecimiento” “suceso” (ocurrence, happening), noción que parece encerrar un contenido de mayor amplitud. Sin embargo, en materia de daño ambiental por contaminación, siempre se ha venido condicionando la cobertura a que el hecho generador del daño tuviera una causa accidental, extraordinaria, repentina, inesperada, involuntaria, que se desviara de los procesos normales de la actividad asegurada ....; en fin, hay bastantes maneras de enfocar este asunto como después se verá, pero siempre los supuestos de responsabilidad objeto de seguro habrían de obedecer a esa causa accidental cuyos efectos además debían ser súbitos y repentinos. Las cláusulas que incorporan esta noción han sido absolutamente controvertidas, declaradas ambiguas, y finalmente revisadas para reconducirlas a su sentido original. De otra forma: los aseguradores pretendían inicialmente cubrir aquellos supuestos que tenían encaje en el concepto clásico de un accidente localizado en el tiempo como incendio, explosión, colisión, rotura, vuelco, impacto, etc. .., pero que además se percibiera en forma simultánea: La emisión a la atmósfera de una sustancia contaminante como consecuencia de la explosión de un depósito permite constatar sus efectos inmediatos, aunque no todas las secuelas. Sin embargo, volviendo otra vez a los vertederos tóxicos, la filtración de sustancias a través del subsuelo como consecuencia de un proceso continuado producido por corrosión, no tenía una causa accidental ni se situaba claramente en una fecha concreta. Se perfilaba así una distinción clásica pero imperfecta entre contaminación accidental, que sí se cubría, y gradual que no se amparaba. Ríos de tinta, de tinta contaminada, han corrido y siguen fluyendo tratando de explicar esta triste historia, de recopilar las decisiones judiciales de los miles de pleitos entablados en las jurisdicciones de los 50 Estados, de aportar estudios doctrinales sobre la materia, de sugerir soluciones, de adoptar iniciativas legislativas que acaben con el contencioso .... pero no ha sido fácil y todavía se

20 siguen debatiendo las consecuencias de un problema político, económico, técnico y ya también asegurador. Y la respuesta no es tan sencilla porque se está debatiendo un suceso del pasado de complicado remedio, pues son acontecimientos producidos hace bastantes años que no se abordaron en las pólizas adecuadamente, sencillamente porque se trataba de algo desconocido. Hoy día se puede decir que los aseguradores han elaborado conceptos que permiten afrontar la cobertura de los riesgos medioambientales por contaminación de una manera más adecuada y, sobre todo, con posibilidades de gestionarlos técnicamente. h)

La dimensión temporal del siniestro Si la expresión de los eventos dañinos hubieran obedecido a la noción de accidente puro, parece aceptable que el momento del siniestro coincidiría con la fecha de incendio, de la explosión, etc. .... La póliza que estuviera en vigor en el momento del accidente debería afrontar las consecuencias del mismo con el límite de la suma asegurada suscrita. Aquellos supuestos que no encajen dentro del accidente clásico, - nuevamente hay que acudir a las contaminaciones de suelo por residuos depositados a lo largo de los años -, no pueden atribuirse a una póliza específica porque se ignora la fecha del siniestro. El resultado de acumulación de residuos que se van infiltrando en el terreno, nace así de un hecho generador inicial que se confunde con el depósito del primer barril de desechos que, poco a poco, van traspasando las capas subterráneas hasta que se percibe el daño, pero un daño que habría sido provocado anteriormente en un momento no exactamente identificable en el tiempo. Los seguros de responsabilidad entran en juego, y en el pasado lo hacían, para cubrir “los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza”. De esta forma, los daños accidentales clásicos que ocurrían en un momento concreto no planteaban problemas al situarse en el mismo plano que el hecho generador, el accidente y

21 sus consecuencias. Con respecto a los daños latentes que se van expresando gradualmente y difiriéndose en el tiempo, el criterio de daños ocurridos se manifiesta como un concepto extremadamente controvertido, cuya inadecuación ha puesto de manifiesto la propia experiencia. De este modo, cuando se ha invocado a los aseguradores que estuvieron cubriendo a los industriales americanos durante mucho tiempo a través de diversas pólizas, tramos y protecciones de seguro y reaseguro, ha surgido un nuevo problema: ¿Qué póliza debe abonar las indemnizaciones y gastos?. No se trata de un asunto que solamente haya afectado a supuestos de contaminación sino que también se plantea en casos de siniestros latentes de consecuencias tardías: productos químicos, farmacéuticos, tecnología médica, responsabilidades

profesionales,

enfermedades

ocupacionales

y

riesgos

laborales... Ya se sabe que en casos muy problemáticos en materia de seguro, los Tribunales suelen adoptar decisiones basadas muchas veces en criterios de equidad, de manera que la solución a la que se llega en algunas ocasiones se basa en estos razonamientos: todas las pólizas que han estado en vigor desde el momento inicial junto con todas aquellas que a su vez estaban vigentes durante el tiempo de latencia de la contaminación, hasta la manifestación y reclamación posterior, deben hacerse cargo de las consecuencias de estos acontecimientos. Esta decisión, que se denomina del Triple o Continuo “Trigger” (activador INA V. Keene) procede de pleitos relacionados con asbestosis, enfermedades pulmonares generadas a lo largo de los años como consecuencia de la exposición a polvo o fibra de amianto, en particular en los centros de trabajo. Prácticamente pues, la gran mayoría de los aseguradores que operaban en el sector industrial, si bien no en gran número, están implicados de una u otra manera en esta clase de siniestros. Lo mismo puede decirse del mercado de Reaseguros por excelencia, el Lloyd’s, que ha sufrido las secuelas de una crisis, provocada en gran medida por estos eventos macrosiniestrales.

22

La experiencia ha venido así a demostrar que determinadas actividades o modalidades de seguro son difícilmente asegurables atendiendo a criterio de ocurrencia o de daños ocurridos durante la vigencia. Nuevas fórmulas de seguro basadas en el criterio de reclamación o manifestación surgieron para intentar suscribir y limitar el componente tardío y latente de ciertos riesgos. No obstante, estos métodos han sido y continúan siendo cuestionados en algunos países con legislación de seguros muy estrictas que no admiten fácilmente tales esquemas. i)

La suma asegurada En el seguro de responsabilidad civil se articula la suma asegurada con referencia a un límite máximo por siniestro, por evento o por “ocurrence”, con aplicación de eventuales sublímites para ciertas garantías, pero referidos a todos aquellos supuestos que procedan de la misma causa, de modo que puedan integrarse en un único acontecimiento: unidad de siniestro, “serial losses”, cláusula de siniestros en serie. Como este mecanismo se reveló insuficiente para poner en marcha el compromiso máximo del asegurador, hay que vincularlo a un período temporal concreto: el acontecimiento que sobrevenga durante la vigencia del seguro. Cuando los siniestros se repiten u obedecen a supuestos continuados a lo largo del tiempo, la técnica aseguradora ha acudido a otro instrumento técnico contractual de extraordinaria transcendencia: el límite agregado. Mediante esta fórmula, el asegurador responde hasta el límite asegurado por siniestros ocurridos durante la vigencia, pero con máximo por período de seguro, por anualidad normalmente, para el caso de repetirse varios siniestros, o de afrontar una pluralidad de reclamaciones. Concatenando todos los puntos anteriores, cuando no es posible asignar todas las ausencias dañosas derivadas de una pluralidad de causas a un momento en concreto, se desconoce la fecha del siniestro y el período de seguro efectuado.

23 Al generarse los daños a lo largo de varios períodos de pólizas, la suma asegurada por evento y año puede verse multiplicada por tantos años como la póliza haya estado en vigor ya que estas consecuencias siniestrales no son atribuibles a un período concreto. Este fenómeno, conocido como “stacking” (amontonamiento) puede conducir a la acumulación de sumas, alcanzando unas cifras impensables que se escapan de las manos de los aseguradores y reaseguradores, convierten a las pólizas en incontrolables y, en sus últimos extremos, lleva a las entidades al borde de la crisis. j)

La contaminación Se ha dejado a propósito este punto para el final, aunque ya se ha esbozado, pues nos servirá para enlazar con el siguiente apartado. En terminología aseguradora, cuando se habla de daño medioambiental, se está pensando en aquellos deterioros causados por la contaminación. Este elemento causal recibe un tratamiento específico como garantía independiente o bien más recientemente como póliza específica de las llamadas E.I.L. (Environmental Impairment Liability), pero lo más habitual era que se incluyera marginalmente en la póliza industrial sin más indicaciones que una exclusión puntual. De esta manera, el condicionado general presentaba un defecto importante: además de todos los inconvenientes causados por los factores referidos, no se definía qué debe entenderse por contaminación, ni tampoco por Medioambiente o daño medioambiental, ni otras prestaciones obligadas para que esta cobertura alcance realmente virtualidad : acciones de limpieza, reinstauración, aminoración, etc. ... Se observa así que la cobertura de contaminación no se acomoda a ninguna definición concreta, aunque en los condicionados utilizados en Estados Unidos sí que se incorporan referencias a esta noción. Habrá pues que remitirse a definiciones legales de contaminación que están sujetas a constantes modificaciones en cuanto que siempre van referidas a valor límite de emisión o

24 tolerancia. Partiendo del principio de que toda actividad es en alguna medida contaminante, ¿cuándo esta contaminación alcanza tal entidad que genere una responsabilidad cubierta por el seguro?.

Las Cláusulas de cobertura / exclusión En el lenguaje de seguros, cuando se habla de pólizas ambientales, hay que referirse a la cobertura de aquellos daños específicamente producidos por eventos en los que intervengan sustancias contaminantes o con capacidad para contaminar. Siguiendo este razonamiento, se constatan empíricamente determinados acontecimientos que puedan dar lugar a daños medioambientales, pero que no son originados por un suceso contaminante. Incluso, se podrían percibir determinados atentados medioambientales cuya componente contaminante sería discutible. La obtención abusiva de aguas, la desecación de una marisma, el aterramiento de una laguna, la modificación de las condiciones de una playa por la construcción de una escollera, la extracción de arenas, la introducción de ciertas especies animales en perjuicio de otras, la implantación de flora infectada por plagas, la difusión de organismos genéticamente modificados, etc... son algunos de los muchos ejemplos que pueden engendrar responsabilidades en el medio sin que se vea afectado por el factor contaminación. Esta denominada cobertura de contaminación hay que encuadrarla en el campo de las pólizas de industrias o comercios, de empresas en general, dentro de lo que se llaman instalaciones terrestres fijas, que constituyen las modalidades generalmente clasificadas en el ramo de seguro de Responsabilidad Civil. Otras coberturas, de también lamentable experiencia, vinculadas a las terribles desgracias producidas por los accidentes marítimos de petroleros - en el momento de escribir estas líneas “se conmemoran” los 25 años del primer gran desastre provocado por la contaminación de hidrocarburos con ocasión del accidente del “Torrey Canon” -, reciben un tratamiento especial a través de las pólizas de Cascos, Clubs de Protección e

25 Indemnización (P & I) y Fondos de Compensación creados por navieros e industrias petrolíferas. Asimismo, las responsabilidades por daños nucleares que nacen a la luz de los Convenios Internacionales de París y Viena o de leyes nacionales, reciben un tratamiento asegurador particular y conforman una exclusión absoluta de las pólizas de Responsabilidad Civil de empresas. Aunque su componente ambiental es discutible, el hecho de que exija una garantía financiera o seguro obligatorio con unos límites y coberturas específicas junto con su elevado factor de exposición y grandes sumas aseguradas, se ha traducido en un sistema de aseguramiento muy específico mediante mecanismos asociativos, “los Pools”, y coparticipación de las pólizas suscritas entre los distintos “Pools” que operan en el mundo. Así que, en el prolijo entramado jurídico contractual que constituye una Póliza de Responsabilidad Civil de industrias, donde son mucho más importantes las delimitaciones y exclusiones que las propias inclusiones de garantías, la cobertura de contaminación, en la gran mayoría de los casos, de destaca precisamente como exclusión. Una expresión sencilla de las pretensiones excluyentes de esta cláusula sería la siguiente: “Daños causados por la contaminación del suelo, las aguas o la atmósfera, a menos que su causa sea accidental, súbita y no prevista ni esperada por el Asegurado”. Excepcionalmente esta exclusión puede encontrarse en sentido positivo; es decir, se cubren las responsabilidades por daños causados por la contaminación y siempre que su causa sea accidental, súbita y no prevista ni esperada por el asegurado. Sobre este esquema básico se han desarrollado ciertas cláusulas con diversos añadidos y acotaciones, pero todas partiendo de la aplicación de unas pautas que nos siempre se han interpretado en el sentido pretendido por los aseguradores. La cobertura de este tipo

26 de responsabilidades estaba así sujeta, aunque no se haya expresado adecuadamente, a los siguientes postulados: • Accidental: contaminación originada por un accidente en sentido clásico como hecho externo a la voluntad del asegurado. • Súbita: efectos prácticamente simultáneos al accidente como hecho generador. De este modo las consecuencias manifestadas gradualmente no serían cubiertas. • No prevista ni esperada: no consentida ni provocada, entendiéndose que debería configurarse como algo extraordinario que ocurriera al margen de los procesos normales de la instalación. Junto a estas tres premisas, habría que introducir un elemento absolutamente determinante en cualquier seguro de responsabilidad, pero mucho más en lo que afecta a la cobertura de contaminación: la delimitación temporal. De este modo, los daños deberían producirse durante la vigencia de la póliza. Extremo éste que es fácilmente perceptible en daños derivados de accidentes clásicos como una colisión, un derrumbamiento, una explosión , .... pero que en materia de contaminación ha planteado mucho problemas, especialmente a la luz de la llamada cadena de hechos que marcan un evento contaminante según Schubert: 1. Pre-condición que origina el siniestro: p. ej.: corrosión, soldadura defectuosa, error de diseño, falta de estanqueidad, etc... 2. Hecho causante estricto: vertido, emisión, escape. 3. Inicio de la penetración real del contaminante en el medio. 4. La presencia (no necesariamente sufrida) del contaminante en ese medio. 5. El impacto del contaminante sobre el hombre y otros bienes muebles e inmuebles. 6. La ocurrencia del siniestro desde el punto de vista legal: bienes adyacentes afectados. 7. La manifestación del daño. 8. La reclamación y obligación de reponer la situación a su estado anterior. A la vista de este panorama, aquellos acontecimientos que, aún de origen accidental, se manifestaban en forma latente, como los depósitos subterráneos de gasolina, conducen

27 al cuestionamiento de este tipo de cláusulas, ya que los calificativos súbito y accidental pueden ser aplicados a la causa remota, al propio hecho generador, al inicio de la penetración en el medio del contaminante e, incluso también a la manifestación, que es una noción cuya percepción es siempre repentina: los efectos de una contaminación latente no son perceptibles hasta un momento dado en el que realmente se constatan. a) El modelo ISO 1973 - C.G.L. “Sudden and Accidental” son, pues, las palabras clave que determinaron el desencadenamiento de miles de pleitos en los Estados Unidos al amparo de la legislación del CERCLA, pero que también han abierto otras puertas judiciales en diferentes países. Esta cláusula, junto con las condiciones inglesas NMA 1685, que todavía se siguen utilizando, fueron las que marcaron la redacción de otras estipulaciones posteriores que han desarrollado estos conceptos en forma más o menos afortunada. Entendido en el marco de una póliza industrial (Comprehensive o Commercial General Liability), ya que las pólizas mas antiguas no abordaban en forma detallada los problemas derivados de la contaminación, esta cláusula, contemplada junto con otras exclusiones típicas, reza así: “Este seguro no se aplica: a los daños personales o materiales derivados de la descarga, dispersión, fuga o escape de humos, vapores, hollín, (fumes), ácidos, acalis, químicos tóxicos, líquidos o gaseosos, residuos u otros irritantes, contaminantes o polucionantes, en el interior o sobre la tierra, la atmósfera o cualquier curso o masa de agua, pero esta exclusión no se aplica si tal descarga, dispersión, fuga o escape es súbita y accidental. Bien, no es el momento de citar los cientos de interpretaciones vertidas por los Tribunales americanos sobre estas dos palabras que además corresponden a 50 jurisdicciones estatales distintas. De este modo, unas veces ha sido declarada la ambigüedad de esta cláusula, pero, también hay que decirlo, en otras importantes

28 decisiones, se ha venido a reconocer la posición de los aseguradores que han rechazado el siniestro, aunque, eso sí, después de incontables pleitos. En los primeros casos, las decisiones judiciales se construyeron sobre una interpretación de la palabra “sudden” como equivalente a inesperado (unexpected), imprevisto (unforeseen) o fortuito (fortuitous) para el asegurado. Desde esta postura, se llegaba a la conclusión de que existía cobertura por parte de la póliza. En otros supuestos, se acudía al componente temporal del término “sudden”, expresando que también equivalía a algo inesperado o inintencional (unexpected and unintended), sin poseer ningún contenido temporal, tal como abrupto o inmediato. Esta significación que relaciona la palabra con el tiempo ha sido muy socorrida ya que puede valer para argumentar una decisión, pero también la contraria. Así se justifica la denegación de coberturas en el hecho de que la exclusión necesariamente incorpora una noción de brevedad temporal, vinculando la noción de “abrupticidad” (excusen la palabra) a un origen accidental. Pero además no hay que olvidar la dimensión temporal del seguro que en la póliza americana se formula a través de la palabra “ocurrence”, que se podría traducir como acontecimiento. El “ocurrence” se define así como: • “Un accidente o • Continua o repetida exposición a ciertas condiciones de las que resulten, durante la vigencia del seguro, un daño a personas o a bienes tangibles que no sean ni esperadas ni deseadas desde el punto de vista del asegurado. Así no solamente se podría llegar a cubrir los resultados no queridos de actos intencionados, sino que al exigir que los daños ocurrieran durante la vigencia de la póliza (which occurs during the policy period), se planteaba el problema de cifrar del momento de ocurrencia del daño y el denominado “trigger” (activador), en cuanto que afectaba a varios períodos de cobertura. La teoría del triple o continuos “trigger” ha sido particularmente significativa al involucrar a todas aquellas pólizas que sucesivamente han ido cubriendo a una empresa desde el comienzo de la contaminación, hasta su manifestación, pero pasando por todo el período de latencia.

29

Puede imaginarse que el ingente número de conflictos judiciales planteados afectaba también a al cobertura de defensa jurídica que los Aseguradores debían prestar a sus asegurados frente a todas las reclamaciones públicas y privadas que ocasionó la promulgación de la legislación del CERCLA y la crisis del Superfondo al no existir dotaciones económicas suficientes para afrontar la limpieza de los vertederos incluidos en la lista prioritaria. De este modo, si no existiera cobertura de contaminación, tampoco deberían ser asumidos los gastos de defensa. Pero como Estados Unidos es una sociedad con unos altos niveles de litigiosidad, el poderoso “lobby” de abogados ha sido quien sin duda ha recibido los mayores beneficios de esta situación. El acróstilo del (Comprehensive Environmental Response and Compensation Liability Act) ha llegado a trastocarse por “Continued Employment Retirement and Compensation for Laywers Act.”

b) La NMA 1685 Aunque existían antecedentes en el mercado de Londres (1959 clause, NMA 1933 redactada en 1961) ha sido la Non Marine Association 1685 la Cláusula de general aplicación que, en cierto sentido, se acomodaba al mismo esquema de la póliza ISO 1973. Este modelo continua utilizándose como cláusula de referencia en numerosas pólizas, obviamente las que son reaseguradoras en el Lloyd’s y mercado de Londres, pero también se emplean en algunos países latinoamericanos. Aunque no ha merecido tanta polémica judicial como la cláusula analizada anteriormente, no deja de mostrar sus imperfecciones: Este seguro no cubre responsabilidades por: 1.

Daños personales, o pérdidas de, o daños a, o pérdida de uso de propiedades directa o indirectamente causadas por filtración, polución o contaminación, a condición siempre de que este párrafo no se aplicará a daños personales o pérdida de, o daños físicos o destrucción de propiedades tangibles o pérdida

30 de uso de tales propiedades dañadas o destruidas, donde tal filtración, polución o contaminación sea causada por un acontecimiento repentino, inintencionado o inesperado durante el período de este seguro. 2.

El coste de remover, anular o limpiar las sustancias contaminantes a menos que la filtración, polución o contaminación sea causada por un acontecimiento súbito, inintencionado o inesperado durante el período de este seguro.

3.

Multas, sanciones, daños punitivos o ejemplarizantes.

Esta cláusula no extenderá el seguro a cubrir cualquier responsabilidad que no hubiera sido cubierta bajo este seguro si esta cláusula no hubiera sido incorporada a la póliza. Con independencia de la literalidad de la traducción, se dice asimismo que estas condiciones resultan particularmente opacas, resaltándose los mismos problemas de la cláusula americana: el accidente, el carácter de la contaminación en cuanto a sus secuelas inmediatas o diferidas, el momento de ocurrencia del evento en relación con la vigencia de la póliza, el alcance de los gastos de limpieza y reinstauración ... Sin embargo, en el Reino Unido por fortuna no se ha observado la vorágine de litigios judiciales iniciados en los Estados Unidos cuando los P.R.P’S. (Potencialy Responsable Parties) involucrados en las exigencias de limpieza de vertederos contaminados invocaron a las pólizas de seguros que les otorgaron cobertura en los últimos años. Salvo en caso de “Cambridge Water”, donde se planteaba además una cuestión de responsabilidad retroactiva, no parece haberse sufrido mayores conflictos aunque sí habrá que esperar los resultados de la promulgación de la Sección V de la Pollution Act en relación con las obligaciones de los propietarios de terrenos contaminados. Una Ley cuyos efectos son particularmente temidos por el seguro inglés. Teniendo en cuenta las dificultades interpretativas de este tipo de cláusulas, no es, pues, de extrañar que, partiendo de estas lamentables experiencias, se haya intentado resolver la ambigüedad mediante nuevas estipulaciones que bien suponían la aplicación de una

31 cláusula de exclusión absoluta de la contaminación, o bien pretendían centrar el carácter accidental del hecho generador causante de una contaminación concomitante al mismo en un período concreto sujeto a delimitaciones temporales que impidieran la asunción de responsabilidades tardías. En esta línea se han redactado multitud de cláusulas que de diversas formas pretenden confinar las contaminaciones objeto de seguro a unos plazos temporales más reducidos. Junto a la citada cláusula NMA 1685, se elaboraron otras estipulaciones mucho más limitativas que bien restringen la cobertura a supuestos concretos de explosión de pozos de petróleo o gas, salvo daños personales que se enmarcan en la noción clásica de acontecimiento repentino, inintencionado e inesperado (NMA 1683), o bien pretenden aplicar una exclusión absoluta (NMA 1684, NMA 1686). c) Las cláusulas del Insurance Service Office Ya se ha visto como las condiciones utilizadas en el mercado norteamericano han sido sujetas a una profunda revisión, precisamente para intentar solventar los problemas derivados del carácter de la contaminación cubierta (gradual o repentina) y su manifestación temporal. En 1985, se procedió a la revisión de llamada BFCGL (Broad Form Comprehensive General Liability), cuya característica más importante reposa en la posibilidad de suscribir los riesgos industriales y comerciales bajo fórmulas “claims made”. De este manera, se intentaba poner coto a las reclamaciones tardías provenientes de un pasado en el que se suponía habían acaecido unos daños que se manifestarían mucho más tarde. Pero, también hay que tener en cuenta que suscribir una póliza bajo un esquema “claim made” no significa una pura aceptación de reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza pues se limitan las garantías a ciertos hechos anteriores al efecto mediante la incorporación de cláusulas específicas de retroactividad. Asimismo, se prevén períodos suplementarios para declaraciones de siniestros (Extended reporting period) que pueden ir desde 60 días y cinco años para acontecimientos comunicados (Basic) o duración indefinida (Supplemental Extended Reporting Period). Obviamente, la prima a pagar por una u otra opción es sustancialmente distinta, pues la dimensión

32 temporal del seguro de responsabilidad civil es un factor determinante en su precio, elemento por otra parte, no suficientemente entendido por los jueces. La nueva cláusula de contaminación supone prácticamente una exclusión absoluta de cobertura, tanto de las graduales como de las accidentales así como de los costes de limpieza, y abre el camino excluyente de otras cláusulas empleadas en otros mercados dentro de esas tendencias generales que se han esbozado. Así: “Esta póliza no se aplica a: F)

1)

Daños personales o materiales resultantes de la real, alegada o amenazada descarga, dispersión, emisión o fuga de contaminantes: a)

En o desde los recintos de los que usted posee, arrienda o ocupa.

b)

En o desde cualquier emplazamiento o situación usada por o para usted u otros para la manipulación, almacenamiento, eliminación, procesamiento o tratamiento de residuos.

c)

Que sean en cualquier tiempo transportados, manipulados, almacenados, tratados, eliminados o procesados como residuos por usted o por cualquier persona u organismo de los cuales usted pueda ser legalmente responsable, o

d)

En o desde cualquier emplazamiento o situación en la que usted o cualquier contratista o subcontratista, trabajando directa o indirectamente por cuenta de usted, realicen operaciones: i)

Si

los

contaminantes

son

llevados

en

o

al

emplazamiento o situación en relación con tales operaciones; o ii)

Si las operaciones son para probar, controlar, limpiar, renovar, contener, tratar, inertizar o neutralizar los contaminantes.

33

2)

Toda pérdida, coste o gasto derivados de cualquier disposición o requerimiento gubernativo para que Vd. pruebe, controle, limpie, remueva, contenga, trate, inertice o neutralice los contaminantes.

Contaminantes (Pollutants) significa cualquier sólido, líquido, gaseoso o térmico irritante o contaminante, incluyendo humo, vapor, hollín, ácidos, alcalis, químicos y residuos. Residuos incluye materiales para ser reciclados, reacondicionados o regenerados. A pesar de la traducción literal, no es extraño que surjan tantos problemas a la hora de interpretar el contenido de las cláusulas especialmente si se utiliza un lenguaje tan coloquial como poco jurídico contractual, al menos desde la perspectiva aseguradora continental. En fin, es “la american way of drafting policies” y habrá que aceptarlo, a pesar de su difícil comprensión para los no conocedores de los prolijos procedimientos empleados por los aseguradores estadounidenses. Esta exclusión admitía alguna excepción para supuestos de daños derivados de calor y humos, causados por el llamado fuego hostil, así como la suscripción con cláusulas especiales sobre esquemas “claims made” cubriendo responsabilidades resultantes de contaminación súbita o gradual, excepto todo aquello referido a gastos de limpieza. Este modelo del año 85 fue nuevamente revisado en 1988, desposeyéndolo de algunos términos coloquiales y efectuando ciertas aclaraciones con respecto a: Los supuestos causantes de la contaminación, los recintos donde se originan, la excepción del fuego hostil, o los requerimientos de la administración (injuctions), según se podrá ver al analizar el mercado Puertorriqueño. No es oportuno aportar ahora la traducción completa de esta cláusula revisada, pero sí resaltar que, en los procesos de aprobación estas pólizas por los distintos Comisionados de Seguros de los Estados, fue bastante cuestionada la amplitud

34 de esta exclusión, especialmente en lo referido a la definición de contaminante, que dejaba sin cobertura ciertos supuestos de manera un tanto irrazonable. d) Las cláusulas “Named Perils” (Riesgos nominados) Plenamente conscientes de la dificultad de traducir ciertos términos utilizados por el sector asegurador, esperamos contar con la benevolencia de la Real Academia de la Lengua al tiempo que se piden excusas por las irreverentes versiones que se recogen en ese trabajo en aras de mantenerse fiel al original. Pues bien, con el propósito de centrar la cobertura en supuestos que obedezcan al sentido original del accidente que siempre constituyó la pretensión del Asegurador, se han empleado cláusulas de diverso cuño que exigen precisamente que la causa del evento dañoso se corresponda con algunos de los acontecimientos reseñados. Por consiguiente, todas aquellas responsabilidades que se originaran como consecuencia de otros acontecimientos distintos, quedarían excluidas de la cobertura: “Este seguro se aplicará a daños personales o materiales y perjuicios patrimoniales que consistan en, o hayan sido causados por, daños ambientales (en Norteamérica) incluyendo alteración del suelo, aire, aguas o aguas subterráneas, a condición de que tal daño ambiental no sea gradual, sino súbito, accidental, inesperado como un resultado de los siguientes riesgos (perils): a)

Fuego, relámpago, explosión o implosión accidentales.

b)

Colisión o vuelco de vehículos automóviles, o

c)

Rotura o reventón de tuberías en los recintos del Asegurado, a menos que tal rotura o reventón derive de un inadecuado o negligente mantenimiento y/o supervisión y a condición de que la cobertura bajo esta póliza excluirá además: a)

Daños materiales o pérdida de uso de propiedades directa o indirectamente resultante de operaciones subterráneas y por la remoción de daños materiales a, petróleo, gas u otras sustancias subterráneas.

35 b)

Cualquier emplazamiento o situación usados en todo o en parte para la manipulación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento o eliminación o enterramiento de residuos.

c)

El coste de evaluar y/o controlar y/o las sustancias contaminantes y

d)

El

costo

de

remover,

invalidar

o

limpiar

las

sustancias

contaminantes en las propiedades en cualquier momento poseídas, arrendadas por el asegurado o bajo el control de los mismos. Como se puede apreciar en este tipo de cláusulas, además de las consideraciones ya reiteradas de accidentabilidad, - gradualidad, los mayores problemas para la Administración, la Industria y el Seguro reposan en el tratamiento otorgado a los residuos bien en forma de depósitos en los terrenos o en vertederos controlados, plantas de tratamiento específico, incineradoras, o bien, podría añadirse, a los vertidos a lo acuíferos, aunque en menor grado. La razón de este pavor hay que vincularla al hecho fundamental de las reclamaciones tardías que generan contaminaciones latentes así como al evento accidental que también provoca daños en principio desconocidos que no afloran hasta tiempo después. e) ABI - 1991 Las preocupaciones ambientalistas de las aseguradoras norteamericanas no llegaron al mercado británico hasta bien entrados los años 80 en que se elaboró el modelo de la Asociación de Aseguradores Británicos (ABI - 1991) que otra vez intenta centrar el carácter del accidente como algo fortuito e identificable en el tiempo de vigencia de la póliza, además de incluir un límite agregado y una definición de contaminación: A)

Esta póliza excluye toda responsabilidad con respecto a Polución o Contaminación distinta de la causada por un incidente repentino, identificable, inintencionado o inesperado que tenga lugar en su integridad en un específico tiempo y lugar durante el período de seguro.

36 Toda polución o contaminación que deriven de un único incidente, se considerará que ha ocurrido en el momento en que tal incidente tenga lugar. B)

La responsabilidad de la compañía por toda la compensación pagable con respecto a toda Polución o Contaminación que se considere que ha ocurrido durante el período de seguro no excederá de £ ..... por el agregado.

C)

A los efectos de este suplemento (Endorsement), polución o contaminación se considerará que significan: i)

Toda polución o contaminación de edificios u otras estructuras o del agua, de la tierra o de la atmósfera, y

ii)

Toda pérdida o daño directa o indirectamente causadas por tal polución o contaminación.

Con independencia de la reiteración de todos estos términos que se han traducido casi literalmente, esta cláusula muestra también sus imperfecciones y ha sido objeto de crítica y profundas discusiones acerca de su contenido. En primer lugar por la consideración de contaminación que en la letra c) parece entenderse como el daño junto con la presencia en el medio de la sustancia contaminante. Se trata, pues, de una definición muy poco esclarecedora. Por otro lado, se requiere, aunque expresado en forma negativa, que el incidente, palabra que realmente daría lugar a equívocos, tenga el carácter repentino, inintencionado e inesperado. Pero además de exige que sea identificable en cuanto al tiempo y lugar, demandándose que tenga lugar íntegramente durante la vigencia del seguro. La intención de excluir las responsabilidades por contaminación gradual y latentes parece evidente. Sin embargo, la calificación del incidente como hecho que tenga lugar en un determinado tiempo y lugar, no elimina los problemas de manifestación porque ya se saben las diferencias que surgen entre los daños ocurridos y los daños manifestados, aunque se identifiquen y localicen a posteriori.

37

Asimismo, se pretende vincular la contaminación al incidente pensando también en simultanear estos dos elementos que se situarían en un mismo plano. Ojalá fuera todo así de bonito, pero desafortunadamente no siempre sucede así, pues volvemos al mismo argumento: la ocurrencia de hecho generador que determina la contaminación no coincide con la constatación de sus secuelas, susceptibles de ser percibidas con posterioridad. El hecho, pues, de que se haga necesario coincidir distintos elementos para que la cobertura entre en funcionamiento, puede originar vacíos de cobertura por incidentes que se encuentren a caballo entre dos períodos de seguro con distintos aseguradores. f) La exclusión LMC 1 (b) Conjugando en cierto modo los postulados de la NMA 1685, cobertura menos restrictiva, y la ABI 91, que aborda ciertos aspectos problemáticos, pero deja sin solución los relativos a las contaminaciones graduales cuyo tratamiento es bastante imperfecto, se ha utilizado la cláusula de referencia (London Market Clause) LMC 1 (b) que se resume del siguiente modo: Este contrato no cubre cualquier responsabilidad por: a)

Daños personales o perjuicios económicos o pérdida de, o daño a, o pérdida de uso de propiedades directa o indirectamente resultantes de la descarga, dispersión, liberación o escape de contaminantes;

b)

El coste de remover, anular o limpiar los contaminantes.

c)

Multas, sanciones, daños punitivos o ejemplarizantes resultantes directa o indirectamente de la descarga, dispersión, liberación o escape de contaminantes.

No obstante lo anterior, este contrato cubrirá la responsabilidad excluida por otra parte bajo los párrafos a) y b) contemplados más arriba que:

38

i)

Proceda de un acontecimiento súbito, identificable, inintencionado e inesperado que tenga lugar en su integridad en un específico tiempo y lugar y

ii)

Sea indemnizado en no más de un período anual del seguro original.

Con independencia de la carga de la prueba que siempre conllevan estos supuestos a la hora de demostrar el lugar, el momento, el acontecimiento y demás requisitos, se sigue sin perfilar el recurrente problema de las contaminaciones diferidas aunque cumplan los requisitos contemplados en i): súbito, identificable, etc. ... que tengan lugar en su integridad. Se supone que debe ser el acontecimiento lo que deba tener lugar, porque no se incluye ninguna mención a los daños. De este modo, las tan temidas contaminaciones de manifestación gradual de origen accidental siguen sin abordarse adecuadamente. Sin embargo, sí que se pretende imponer un cierto coto a los inconvenientes de “stacking” (acumulación de suma asegurada en los distintos períodos) en el segundo párrafo ii). No se trata propiamente de un límite agregado, que no evitaría el “stacking” al amontonarse los agregados de distintos períodos, sino que realmente se refiere, aunque expresado de una manera bastante confusa, a las contaminaciones que se prolongan a lo largo de varios años de seguro. En tal caso, sólo se abordaría la suma asegurada por evento, aunque la manifestación de tal acontecimiento no se sepa muy bien si afecta a varios períodos. Puede observarse que todo esta galimatías es bastante confuso y sujeto a interpretaciones variopintas que en numerosos casos jugarían en contra de las intenciones de aseguradores y reaseguradores. No cesan así de buscar soluciones para conseguir la cláusula perfecta que permita una interpretación universal de sus pretensiones a tenor de la evaluación del riesgo que llevan a cabo y que determinará las condiciones de cobertura y de prima.

39 g) La cobertura SEPTIC En esta línea precisamente se ha elaborado otra cláusula que ciertamente no se ha utilizado demasiado, pero que aporta una nueva visión de este escenario en la medida en que las contaminaciones graduales no acaban de encontrar la solución ideal. El

acróstilo SEPTIC (Single Event Pollution Trigger Insurance Clause), podría

traducirse por cláusula de seguro de evento único generador de la contaminación se elaboró pues, para confinar los compromisos económicos del asegurador en el tiempo y en la cuantía. Se evitarían así las obligaciones tardías que se engendraran a lo largo de varios años, aunque sí quedarían cubiertas las contaminaciones graduales, si bien sujetas a las condiciones que se exponen a continuación. Esta cobertura SEPTIC, redactada por la asociación de aseguradores británicos al mismo tiempo que la ya citada y criticada ABI 1991 no se pensó para aplicarla a actividades concretas que comportaban una exposición potencial tardía como la industria química y petroquímica, la cementera, la eliminación de residuos, los laboratorios farmacéuticos, la papelera, las industrial de papel, cuero, metales, etc. ... El objeto de la misma se centra en: • Restringir el requisito de repentinidad a la causa y no al daño resultante, que puede ser latente. • Marcar un techo máximo de garantía para todos los siniestros evitando el staking. • Verificar que el hecho generador sea el acontecimiento repentino y no los daños resultantes. Por otra parte, se introducen ciertos elementos que serían tenidos más tarde en cuenta al elaborar pólizas específicas EIL como el principio de constatación por primera vez, fecha del siniestro, acontecimientos identificados que sobrevengan después del efecto y la retroactividad

40 Cláusula Septic A)

Toda polución o contaminación resultante de un acontecimiento se considerará que ha sobrevenido en la fecha en que el Asegurado haya constatado por primera vez las circunstancias que han causado o puedan causar tal polución o contaminación.

B)

La responsabilidad del Asegurador por todos los daños indemnizables a título de un acontecimiento que se considere que ha sucedido durante el período de seguro y resultante de una polución o contaminación, no excederá de la cuantía máxima de ....

C)

La presente póliza no cubre los siniestros resultantes de una polución o contaminación si el Asegurado conoce las circunstancias que son el origen o pueden ser el origen de tal polución o contaminación antes del efecto del seguro.

D)

La presente póliza no se aplica a los siniestros resultantes de una polución o contaminación que se haya producido antes de la fecha de retroactividad.

A los efectos de esta cláusula, polución o contaminación significa: a)

Toda polución o contaminación de propiedades y otra estructura o del agua, el suelo o la atmósfera y

b)

Todo daño corporal o material directa o indirectamente causado por esta polución o contaminación.

h) Las cláusulas de horas Retomando siempre a la vidriosa polémica entre gradualidad y subitaneidad, un nuevo sistema pretende remarcar estas diferencias con la loable intención de excluir las manifestaciones diferidas, incorporando preceptos concretos referidos a las horas en que dure la emisión de sustancias contaminantes y la manifestación de los daños.

41

Se consideran así varios requisitos que vendrán a marcar las diferencias entre contaminación repentina y gradual a tenor de las horas transcurridas. Este criterio que ya se ha acogido por varios Pools europeos, se utiliza para canalizar dos tipos distintos de póliza, obviamente con diferente prima, ya que la cobertura es más restringida en la modalidad puramente accidental repentina. En un principio, el elemento temporal asignado se cifraba en 72 horas, tomando como modelo criterios asimilables empleados por los reaseguradores de catástrofes a la hora de evaluar los resultados de un mismo evento que dure cierto tiempo: ¿Un mismo huracán de efectos desbastadores o varias tormentas diferentes?. Actualmente este período se ha extendido a 120 horas, cinco días, argumentando que un “sugerente puente festivo” puede cerrar una fábrica y ser imposible identificar los eventos siniestrales a su debido tiempo. En definitiva, lo importante para esta clase de cobertura es marcar la frontera entre una u otra clase de contaminación en función de las horas transcurridas: Contaminación Accidental Están excluidos los daños y perjuicios ocasionados por la descarga, dispersión, fuga o escape de humo, vapores, hollín, ácidos, sustancias alcalinas, productos químicos tóxicos, líquidos o gases, residuos u otros irritantes, contaminantes o polucionantes, en la tierra, la atmósfera o cualquier curso o masa de agua, que se produzca de forma lenta, gradual y paulatina. Con independencia de la intencionalidad del asegurado. No será de aplicación esta exclusión, si tal descarga, dispersión, fuga o escape cumple la totalidad de los siguientes requisitos: 1)

Que se produzca de forma súbita y accidental.

2)

Que el comienzo de la descarga, dispersión, fuga o escape se produzca durante la vigencia de la póliza.

42

3)

Que la descarga, dispersión, fuga o escape no debe durar más de

4)

Que el daño causado se manifieste durante las

horas.

horas siguientes al

comienzo de la descarga, dispersión, fuga o escape. En su caso, quedarán únicamente garantizados los daños corporales y materiales que se produzcan durante la vigencia de la póliza y que se reclamen al asegurador hasta dos años después de su anulación.

Otros enfoques a la cobertura de Contaminación Sin pretender profundizar exhaustivamente en cada una de las naciones que conforman “la faz de la tierra”, sí que merece la pena detenerse en los tres grandes mercados europeos de seguro, fuera del mercado Británico. Italia, Francia y, especialmente, Alemania han venido desarrollando ciertas peculiaridades que les distinguían de las prácticas aseguradoras que se seguían en el resto de los países, bien porque existían unos mecanismos asociativos que amparaba el riesgo de contaminación, como sucede en Italia y Francia, o bien, como ocurre en Alemania, porque el despliegue experimentado

en

materia

de

disposiciones

legales

(Ley

de

Aguas,

Ley

Medioambiental) ha obligado a desarrollar productos de seguro específicos para dar respuesta a las exigencias de suscripción obligatoria para ciertas actividades. En algunos supuestos, las experiencias de estos países han sido trasladables a otros en razón a que la situación legal y los modelos de pólizas que se elaboraron pueden acomodarse a la mentalidad y estilo de los contratos de seguros locales. Así, las pólizas del Pool Español de Riesgos Medioambientales, la redactada por el Instituto de Reaseguro de Brasil o la diseñada por la Compañía Portuguesa “Imperio”, se inspiran en los seguros del Pool Francés (ASSURPOL) y también del Pool de Inquinamento italiano. Sin embargo, el llamado “modelo alemán” resulta tan particular que difícilmente puede exportarse ya que ha sido adaptado, y no sin pocas discusiones entre los Aseguradores,

43 los Industriales y la Administración, a una situación legal específicamente germana que no admite aclimatización alguna en otros escenarios. a) Italia La cobertura de contaminación en las pólizas de industrias partían de la exclusión absoluta al objeto de que cualquier riesgo de contaminación necesariamente habría de ser canalizado a través de las pólizas del Pool de Inquinamento. En el modelo de ANIA 7.20.00 (Associazione Nationale fra le Imprese Assicuratrici) correspondiente a la Póliza de Responsabilidad Civil de Empresas Industriales se dice: Art. 16. Riesgos excluidos del Seguro El seguro de responsabilidad civil no comprende los daños: e)

Consecuentes a la contaminación del aire, del agua o del suelo; la interrupción, empobrecimiento, o desviación de corrientes y cursos de agua, alteración o empobrecimiento de cuantos acuíferos, de yacimientos minerales y, en general, de mantos se encuentre en el subsuelo susceptible de aprovechamiento.

Se observa que además de excluir en forma absoluta los daños causados por contaminación, no se amparan los riesgos medioambientales de contenido más amplio pero con un marcado perfil economicista. En los últimos años, con independencia de las responsabilidades que se cubran a través del Pool de Inquinamento, se han elaborado dos nuevas cláusulas que contemplan aspectos relacionados con la contaminación: La cláusula M: Daños por contaminación accidental. La cláusula N: Daños por contaminación accidental derivadas de operaciones de carga y descarga efectuadas con medios y dispositivos mecánicos.

44

La cobertura de contaminación accidental levanta serias dudas tal y como se ha formulado, sobre todo pensando que el marco general de la póliza acoge un sistema de delimitación temporal sobre “ocurrence basis” (daños ocurridos durante la vigencia). Sin perjuicio de que las sumas aseguradas que se otorgan para esta cobertura sean muy limitadas y solamente abarquen riesgos muy concretos, esta cláusula viene a revivir los clásicos problemas de distinción entre accidente, emisión, ocurrencia de daño y su manifestación, aspecto fundamental que la póliza del Pool de Inquinamento sí contempla al articular el seguro sobre un esquema “claims made”: En parcial derogación del artículo 16 letra e) de las “Normas que regulan el Seguro”, la garantía se extiende a los daños consecuentes de la contaminación del agua, del aire o del suelo, conjunta o separadamente provocados por sustancias de cualquier naturaleza emitidos o en todo caso escapes como consecuencia de la rotura accidental de instalaciones y conducciones. Las consecuencias de esta cláusula a la luz de las condiciones utilizadas en otros mercados, son bastante notorias, lo que resulta ciertamente sorprendente si se la compara con la dimensión otorgada a la cobertura de la cláusula de contaminación por operaciones de carga y descarga que ha resultado mucho más elaborada. Sin recogerlas fielmente, se destacan los siguientes puntos: a)

Responsabilidad, en el sentido de la Ley a título de resarcimiento (capital, intereses y gastos) por daños involuntariamente causados a terceros a consecuencia de la contaminación del ambiente causados por operaciones de carga y descarga con medios y dispositivos mecánicos.

b)

Los daños al ambiente deben originarse con ocasión de dichas operaciones.

c)

Solamente se cubren:

45 *

La muerte y lesiones personales.

*

Los daños directos y materiales a cosas

*

y, limitadamente a los daños por contaminación, interrupción o suspensión de la actividad industrial, comercial, agrícola y de servicio y, en general, la posibilidad de utilizar los bienes que se encuentren en el ambiente afectado.

d)

Se aplican exclusiones específicas: *

Daños genéticos.

*

Incumplimiento de disposiciones legales.

*

Falta consciente de adopción de medidas de prevención.

Pensando que si la causa de los accidentes cuyas consecuencias se aseguran se encuadran dentro de los supuestos clásicos de peligros nombrados o definidos, las incorrecciones con respecto al hecho generador y a la manifestación de sus secuelas parecen más confinadas. En cualquier caso, no debe olvidarse que, al margen de estas garantías de uso muy restrictivo, el Pool de Inquinamento Italiano, que presta sus servicios desde 1979, otorga cobertura específica por medio de una clásica póliza de contaminación E.I.L. (Environmental Impairment Liability). b) Francia La situación de la cobertura de contaminación en Francia fue en su momento asimilable a la situación italiana actual: posibilidad de suscripción de la Responsabilidad por Contaminación accidental como opción adicional o bien exclusión absoluta para transferir este riesgo al Polo Francés, que, en su primera fundación (GARPOL) se constituyó en 1978, si bien sin demasiado éxito. No había, pues, en esta época una gran necesidad de este seguro, de forma que las aseguradoras contemplaban esta cobertura adicional según el esquema que pudiéramos llamar clásico: exclusión de contaminaciones graduales.

46 Las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que el Asegurado pueda incurrir por los daños materiales, patrimoniales (inmateriels) y corporales, causados a los vecinos o a terceros por la emisión, dispersión, escape y/o depósito de toda sustancia, sólida o gaseosa contaminante del suelo, la atmósfera y las aguas, comprendiendo la capa freática. A esta exclusión general, redactada por APSAD (Assemblé Pléniere des Societés d’Assurance Dommages), habría que añadir el hecho de que todas aquellas responsabilidades derivadas de incendio y explosión reciben en Francia un tratamiento especial a través del Seguro de Incendios y al margen de la póliza de Responsabilidad Civil. A partir de esta exclusión absoluta, los aseguradores franceses utilizaron diversas formas para cubrir el riesgo de contaminación accidental que, a partir de 1993, sufrió una reorientación trascendental. En efecto, desde este año, la tendencia general del mercado francés se dirige a excluir todos los riesgos de contaminación de la póliza de empresas para desviarlos al Pool francés (ASSURPOL). De esta forma, sólo se aceptan riesgos de pequeña entidad, con una suma asegurada muy limitada (entre 5 y 10 millones de francos por siniestro y año). No obstante, los problemas conceptuales siguen sin resolverse ya que las delimitaciones temporales muy cuestionadas por los Tribunales franceses, siguen reposando en el criterio de daños ocurridos y hecho generador durante la vigencia. El ASSURPOL asumió pues estas vicisitudes y modificó su concidionado E.I.L., abandonando el esquema “claims made” sustituyéndole por el de primera constatación y desplegando dos nuevos modelos de pólizas: a)

El seguro de contaminación accidental de manifestación concomitante (simultánea y repentina).

b)

El seguro de contaminación de manifestación gradual.

47 Sin entrar a analizar este tipo de seguros que obedecen a unas características muy especiales que más tarde se resumirán, una cláusula típica de contaminación accidental en el marco de la responsabilidad civil explotación de empresas sería: Se excluyen: Los daños, excepto los corporales, causados por la contaminación de la atmósfera, las aguas, el suelo o por cualquier otra clase de daños al Medioambiente, salvo que sean resultado de un hecho fortuito en lo que concierne a sus consecuencias inmediatas, como por ejemplo: • Defecto de funcionamiento, mal funcionamiento o rotura de las instalaciones del Asegurado. • Error o falsa maniobra. En una póliza mucho más moderna, adaptada a los usos de mercado que pretenden derivar los riesgos de contaminación hacia el Pool, se dice en el estilo más coloquial de los nuevos contratos: Lo que no garantizamos: 13)

Los daños resultantes de un atentado al Medioambiente: a)

Provenientes de un emplazamiento que Vd. explote y está sometido a autorización (tales daños deben ser objeto de un Contrato de Seguro distinto).

b)

No accidental En lo que concierne a los daños resultantes de un atentado accidental al Medioambiente, intervendríamos exclusivamente cuando sea consecutivo a hechos fortuitos.

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c)

Sufridos por los elementos naturales, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna, la flora, cuyo uso sea común a todos así como los perjuicios de orden estético o de recreación (agrement) que se relacionen con los mismos.

d)

Provenientes del mal estado, de la insuficiencia o mantenimiento defectuoso de las instalaciones en la medida en que este mal estado, esta insuficiencia o este mantenimiento defectuoso sean conocidos por Vd. (o por la Dirección de la empresa cuando se trate de una persona jurídica) o no pudieran ser ignorados antes de la realización de tales daños.

No es posible afirmar que, a los efectos de la cobertura de contaminación accidental existe un modelo único, pero sí puede sostenerse que los condicionados franceses escapan, como se ha tenido la ocasión de comprobar, del esquema clásico de las pólizas norteamericanas o británicas, acompañado al mismo tiempo por la constitución de un instrumento asociativo, ASSURPOL, que después de unos años de vacilaciones parece haber reemprendido la marcha con un paso mucho más enérgico. c) Alemania Ya se ha esbozado cómo la situación alemana es muy particular ya que cuenta con una nueva Ley medioambiental que exige un seguro obligatorio para ciertas actividades. La articulación de este seguro también hereda otras modalidades de aseguramiento creadas por la Ley de aguas de 1961, al mismo tiempo que las pólizas de Responsabilidad Civil General venían otorgando coberturas de contaminación con unas connotaciones ciertamente peculiares. Las Condiciones Generales alemanas, conocidas como AHB, que se caracterizan por su uniformidad, en su art. 4.1.5. se declara como exclusión:

49 Reclamaciones de responsabilidad civil por daños materiales causados por la acción gradual de la temperatura, de gases, vapores, o humedad, de depósitos (humo, hollín, polvo y similares), además de aguas residuales, formación de moho, hundimiento de terrenos (o de una estructura levantada sobre ellos o de una de sus partes), deslizamientos de tierra, vibraciones a causa de trabajos de cimentación, de pilotes por inundaciones de agua de remanso o de corrientes de agua, así como por daños en el campo causados por ganado de pastoreo y por animales silvestres. Con independencia de la última parte de la cláusula, un tanto bucólica, puede apreciarse que el contenido de la misma no se refiere exclusivamente a aspectos relacionados con la contaminación. Por otra parte, no se excluyen los daños personales ni los perjuicios, pues solamente se refieren a los daños materiales. Asimismo, supuestos clásicos de contaminación por residuos tóxicos, productos químicos, combustibles, etc., no están contemplados específicamente. Por otro lado, desde 1960 se suscribe un seguro específico en razón a la responsabilidad objetiva implantada por la Ley de Aguas, que otorgaba amplias coberturas sin la clásica distinción entre contaminación gradual y súbita - accidental. El modelo de póliza de 1978 incorpora un nuevo contenido al objeto de cubrir los daños materiales derivados de contaminaciones no súbitas, esto es graduales, en la medida que se esté en presencia de acontecimientos que se desvíen de los procesos normales de la empresa. Luego, en sentido contrario, no habría cobertura para siniestros que acontecieran en el curso normal de las operaciones industriales, lo que se expresaba de la siguiente manera: Contrariamente a lo expresado en el art. 4.1.5. de las Condiciones Generales, se otorga cobertura para las reclamaciones por daños materiales resultantes de la influencia gradual de la temperatura, gases, vapores o humedad, de depósitos (humo, hollín, polvo y similares) y aguas residuales, en la medida en que tales reclamaciones sean por daños que ocurran fuera del curso normal de las operaciones exentas de averías dentro del recinto empresarial del asegurado y en tanto que tal acontecimiento no ocurra gradualmente.

50

Finalmente, en 1990 se promulga la nueva Ley Medioambiental que provoca una transformación de esta situación y obliga a redactar un nuevo modelo de póliza que se enmarca plenamente dentro de la póliza E.I.L. Sin embargo, se trata de un condicionado difícil de imitar en razón a que se adapta a la especificidad de la legislación alemana (Ley de Aguas, Derecho Civil o Ley Medioambiental), articulándose a través de distintos módulos en función de la clasificación de las instalaciones o actividades a asegurar y de la legislación a la que se sometan. En el momento de redactar estas notas, se está debatiendo en el mercado alemán un seguro específico para instalaciones de tratamiento de residuos y vertederos que escapan del marco de cobertura de seguro exigido por la Ley de Medioambiente por requerir un tratamiento asegurador muy específico. Este nuevo frente (vertederos, depósitos de seguridad y, en general, instalaciones de residuos) ha sido abordado en otros mercados por pólizas exclusivamente diseñadas para estos emplazamientos, combinando un pequeño componente de riesgo con un mayor contenido de financiación. Esta modalidad, que se denomina “Long Life Policy”, se configura como una especie de seguro de vida para vertederos, de modo que la prima que anual, o en un período plurianual, se va colectando permitirá hacer frente a las consecuencias dañosas que vayan acaeciendo tanto durante el tiempo de funcionamiento del vertedero, como para cuando el mismo sea clausurado una vez colmado. Son productos de seguro en fin, sofisticados que no permiten atribuirles una calificación estricta como seguro a responsabilidad civil, ya que están revestidos de una dimensión un tanto atípica.

Corolario Múltiples conclusiones podrían extraerse de la manera en que se enfoca el seguro de los riesgos medioambientales, o si se prefiere, en relación con la cobertura de contaminación respecta. Varios puntos sin embargo se destacan sobre los demás:

51 • Los aseguradores solamente pretenden cubrir aquellos supuestos que obedezcan a causas fortuitas con claro componente accidental cuyas consecuencias dañosas se manifiesten en unos plazos asumibles y tengan una traducción en términos económicos. • En sentido contrario, no existe una solución aseguradora para contaminaciones antiguas, crónicas, consentidas o habituales o para los puros daños ecológicos, a pesar de las pretensiones de la Directiva 2004/35. A partir de aquí, toda la literatura y jurisprudencia generada por estos problemas deriva de la interpretación que se otorgue a determinadas cláusulas de pólizas antiguas y a las infinitas versiones que sobre un principio original se han ido produciendo. Pero todos estos problemas de seguro y asegurabilidad de los riesgos medioambientales no pueden entenderse al margen de la nueva y exigente legislación que se ha promulgado está en vías de hacerlo. El sector asegurador desearía, pues, que estas disposiciones medioambientales establecieran un marco de responsabilidades claramente definido que evitaran ciertos puntos conflictivos ya muy debatidos sobre los que se expresan las mayores reticencias, tal y como se expone en el apartado II de esta documentación. En tal sentido, la posición del seguro es bastante temerosa sobre la manera de ofrecer su respuesta a esta necesidad de cobertura de los riesgos medioambientales debido a las perniciosas consecuencias del “agujero negro” de la industria americana, pero argumentando asimismo la falta de experiencia en el tratamiento de estas coberturas, la tecnología todavía en desarrollo en materia de suscripción y evaluación del riesgo así como en el arreglo de siniestros y, sobre todo, basándose en una tremenda incertidumbre legal, social y jurisprudencial en cuanto a la evolución futura de las leyes ambientales. Si se desciende a la lista de requisitos de asegurabilidad de los riesgos medioambientales elaborada por el Comité Europeo de Seguro, se observan los siguientes condicionamientos: *

En cuanto al evento asegurable, es inexcusable que:

52 -

El acontecimiento asegurado conserve su carácter aleatorio.

-

Los hechos queden sujetos a la falta de intencionalidad o bien que no sean consecuencia de incumplimientos o resultado de procesos normales de una actividad.

*

En cuanto al daño a cubrir, se exige que sean: -

Resultado directo de la actividad aseguradora.

-

Imputable al Asegurado.

-

Cuantificable en términos económicos de mercado.

-

Reparable.

-

Sufrido por perjudicados identificados.

-

No preexistente a la fecha de efecto del seguro.

*

En cuanto a las limitaciones de cobertura, es imprescindible considerar: -

Una suma asegurada cifrada por evento y año.

-

Una dimensión temporal que ha de ser confinada a períodos concretos, ya que su proyección puede ser casi infinita.

Pretender imponer al seguro exigencias exorbitantes a la hora de obligarse a asumir riesgos no previstos en la cobertura de la póliza supone a corto plazo ahuyentar a los asegurados a suscribir ciertas actividades que no cumplan los requisitos de asegurabilidad. El caso “Summit Associates” ha llegado incluso a justificar esta clase de decisiones con argumentos ajenos a las propias estipulaciones contractuales: “Los principios esenciales de Orden Público en este ámbito son bastante claros cuando los daños potenciales a la salud, seguridad y bienestar de la población de este Estado (Nueva Jersey) han de prevalecer sobre las disposiciones expresas de la

53 póliza de seguro en cuestión. Por consiguiente, la cláusula de exclusión de la póliza que pretende no otorgar cobertura cuando los daños son causados al propio terreno del Asegurado, debe ser considerada como inaplicable cuando el peligro para el medio ambiente es extremo”.