Noviembre de 2013 • No. 155 ISNN 1995-0888

DEL Estudios Legales

Importancia de las reformas al arbitraje — Departamento de Estudios Legales Como parte de la evolución de la imagen institucional de FUSADES, a partir de noviembre de 2013, la publicación “Boletín de Estudios Legales” del Departamento de Estudios Legales se denominará “Análisis Legal e Institucional”, conservando la misma numeración.

El arbitraje es el más importante medio alterno de

otras actividades gubernamentales, tales como el Asocio

solución de controversias, dado que brinda la potestad a

Para el Crecimiento y a la agenda legislativa de las leyes

la ciudadanía para solucionar sus diferencias. Asimismo,

favorables a la inversión.

el arbitraje es un elemento de un entorno favorable a la

A continuación se presenta un breve relato de la historia

creación de empleos, puesto que la inversión requiere

del arbitraje en el país y los cambios que la institución ha

un alto grado de certeza y confianza de los procesos a

tenido a lo largo del tiempo, para que sirva de antesala

utilizar ante un posible conflicto.

al análisis de la nueva normativa de arbitraje que se está impulsando en el país.

El Salvador cuenta con una ley que brindaba las reglas para realizar arbitrajes en el país; sin embargo, las

el funcionamiento del arbitraje y disminuyeron sus

I. Arbitraje: historia y su desnaturalización 1

principales beneficios, tales como agilidad, certeza,

El arbitraje es un mecanismo por medio del cual

confianza y experticia.

las partes involucradas en un conflicto de carácter

reformas de 2009, promovidas por el Órgano Ejecutivo y aprobadas por el Órgano Legislativo, desnaturalizaron

transigible, difieren su solución a un tercero

A partir del compromiso gubernamental con la creación

nombrado por ellas mismas. Sus principales

de un clima favorable a los negocios y como un elemento

cualidades son el consentimiento y buena fe de las

importante para la promoción de inversiones y mejorar

partes, agilidad del proceso, especialidad de los

la imagen del país, es preciso promover un nuevo

juzgadores, neutralidad de la sede, predictibilidad de

marco legal al arbitraje, que brinde reglas claras para

las reglas procesales y permite la continuidad de las

solucionar las controversias en El Salvador, modernice

relaciones comerciales.

la legislación para convertir al país en una sede regional de arbitrajes y cree un ágil mecanismo de solución

1 Este apartado ha sido enriquecido con los aportes de Lic.

de disputas, con el consecuente efecto positivo en el

Reynaldo Herrera, Director Ejecutivo del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador y Dr. Humberto Sáenz, Presidente del Club Español del Arbitraje Capítulo El Salvador, entrevistas realizadas el 28 de noviembre de 2013.

número y calidad de los empleos. Para alcanzar estos fines, la nueva propuesta legal debería incorporarse a

1

Análisis legal e institucional No. 155 • noviembre 2013

Esta figura del derecho privado posee raigambre

en 2000 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones

constitucional desde la Constitución de 1886 y

de la Administración Pública (LACAP) en la que se

actualmente tiene su asidero en el art. 23:

incorpora un capítulo sobre solución de conflictos, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje 3 (LMCA), que

“Se garantiza la libertad de contratar conforme a las

potenció la utilización de medios alternativos para buscar

leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración

soluciones ágiles a los conflictos tratados con sencillez,

de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar

flexibilidad y privacidad, retomando los elementos

sus asuntos civiles o comerciales por transacción o

de la ley modelo de CNUDMI de 1986; no obstante,

arbitramento.”

desde 2006 existe una nueva ley modelo que incorpora

Desde 1881, el arbitraje era regulado en el Código

aspectos novedosos que ocurren en los arbitrajes, tales

de Procedimientos Civiles, pero tuvo una escasa

como las medidas cautelares, la acumulación de procesos

aplicación debido a que era una institución poco

arbitrales, entre otros.

familiar por la excesiva intervención judicial y la falta de comprensión de sus principios.

2 Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos

extranjeros de Nueva York, vigente desde el 27 mayo de 1998; Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, vigente desde el 27 de junio de 1980; Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, vigente desde el 5 de abril de 1984; y, otros acuerdos comerciales y acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones. 3 Decreto Legislativo No. 914, del 11 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial No.153, Tomo No. 356, del 21 de agosto de 2002.

Las interacciones comerciales y la necesidad de atraer inversión extranjera promovieron un cambio en el ámbito normativo a través de las convenciones internacionales que El Salvador ha suscrito desde hace más de 30 años 2, en el ámbito interno, mediante la aprobación

Historia normativa del arbitraje en el ordenamiento jurídico salvadoreño Código de Procedimientos Civiles

1881

Convención New York

1886

Constitución de la República

1958

Reformas LMCA

LACAP

1980

2000

Convención Panamá

2002

2009

Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje

Fuente: Elaboración propia

2

2013

Ley Especial de Asocios Público Privados

DEL Estudios Legales

Durante la práctica del arbitraje, la deficiente

sin embargo, el tribunal declaró que no existía

utilización de esta figura, así como la falta de

inconstitucionalidad en dichas reformas, en resumen,

una cultura del arbitraje y de cumplimientos

debido a que: la necesidad de que existan medios de

de contratos, desvirtuaron su funcionamiento

impugnación en sentido estricto mediante los cuales se

y finalidad, lo cual llevó a la aprobación de las

revisen los laudos arbitrales, obedece a una exigencia

reformas a la LMCA de 2009, a iniciativa del

constitucional que se traduce en la conveniencia de

Órgano Ejecutivo, que vinieron a desnaturalizar el

evitar la existencia de zonas exentas de control en la

arbitraje al fomentar la judicialización del mismo,

actuación de los tribunales de arbitraje; y que el recurso

principalmente a través de la incorporación del

de apelación es una labor de colaboración, por medio de

recurso de apelación ante las Cámaras de Segunda

la etapa de control, del Órgano Judicial al arbitraje 7.

Instancia con competencia en materia civil 4.

Finalmente, la Sala de lo Constitucional reiteró la validez

La reacción ante la reforma fue de rechazo y

de la cláusula arbitral vigente y señaló que las partes

preocupación por una buena parte de la comunidad

están habilitadas constitucionalmente para establecer,

jurídica salvadoreña, quienes señalaron que estas

en el convenio arbitral, una cláusula por medio de la cual

reformas afectan la agilidad en la solución de conflictos,

se exprese su voluntad de que cierta decisión arbitral no

y contradicen el texto y finalidad del Art. 23 de la

será recurrible.

Constitución, que es otorgar la facultad a las partes para terminar sus asuntos a través del arbitraje 5. De

Esta resolución generó la desaprobación de sectores

igual manera, las Cámaras de lo Civil de San Salvador al

importantes del gremio jurídico, quienes reiteraron sus

conocer de recursos de apelación interpuestos contra

comentarios previos y, principalmente manifestaron

laudos, fueron unánimes en dictaminar que la existencia

que: la sentencia desarrolla el art. 23 de una manera

de dicho recurso contraría la Constitución, pues no

diferente a su contenido literal, dado que se justifica

permite a las partes de un convenio arbitral terminar sus

la renuncia a la apelación por medio de la autonomía

asuntos por arbitraje 6.

de la voluntad de las partes, desconociendo que la voluntad de las partes desde que deciden someterse al

Las reformas fueron impugnadas en un proceso ante la

arbitraje es que el asunto “termine” con el laudo; que la

Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad N° 11-

sentencia posee errores, por ejemplo la semejanza entre

2010, en base a la violación constitucional mencionada;

los recursos de nulidad con la apelación, mientras que la nulidad versa sobre ilegalidades a la ley en el laudo

4 Fusades (junio de 2008). La Auditoría de la Corte de Cuentas y reformas a la Ley de Arbitraje: ejemplos de debilitamiento institucional. Posición Institucional N° 5. Las reformas fueron aprobadas en el D.L. No. 141, del 1 de octubre de 2009, publicado en el D.O. No. 203, Tomo No. 385, del 30 de octubre de 2009. Además, en esa misma sesión se aprobaron reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública estableciendo que los arbitrajes, en que el Estado es parte, serán exclusivamente de derecho. 5 Centro de Estudios Jurídicos (10 de noviembre de 2010). Arbitraje: reforma inconstitucional. Columna de Opinión. Fusades (octubre de 2009). Desnaturalización de la institución del arbitraje. Posición Institucional. 6 Entrevistas con especialistas realizadas el 28 de noviembre de 2013.

y la apelación resuelve sobre el contenido; la sentencia es contraria a las tendencias del derecho de arbitraje reconocido internacionalmente; estas actuaciones lesionan la esencia del arbitraje pues el diferendo será terminado por la sentencia judicial, que podrá 7 Sala de lo Constitucional (30 de noviembre de 2011). Inconstitucionalidad 11-2010.

3

1. Reforma legal: Se debe promover una nueva norma sobre el

confirmar, modificar o revocar el laudo; se reducen los incentivos a utilizar el arbitraje dado que la última

arbitraje que busque solventar los problemas

decisión recae en sede judicial; se deteriora la certeza

generados por las reformas mencionadas, superar

de los arbitrajes en solucionar las controversias entre las

los inconvenientes y vacíos detectados en la

partes; y se eliminan las posibilidades de crear un centro

aplicación de la LMCA, y modernizar la ley a las

de arbitraje regional en El Salvador 8.

tendencias internacionales para convertir al país en una sede regional de arbitrajes.

Luego de esta resolución, las partes pueden preservar

2. Educación:

los beneficios del arbitraje mediante la incorporación en los contratos de la cláusula de “no apelar”; no obstante,

Se deben difundir los elementos, alcance y

ésta es una solución transitoria, dado que no existe una

consideraciones del arbitraje para entender las

cultura fuerte que privilegie la utilización del arbitraje,

correctas dimensiones de la figura, por ejemplo,

aunando que pocos son los contratos que incluyen la

aclarar que el árbitro nombrado por las partes es

cláusula de no apelar al laudo arbitral 9.

un juez y no un representante de dicha parte.

En 2013, se aprueba la Ley Especial de Asocios

3. Relación con el Estado

Público Privados, en la cual se incluye un capítulo

Por un lado, la Administración Pública podría

especial relativo al mecanismo alterno de solución de

aprovechar las ventajas de atracción de

controversias para estos proyectos. Se incorpora la figura

inversiones y mejores proveedores utilizando el

de una mesa de especialistas previo al arbitraje en aras

arbitraje; y por otro lado, con el Órgano Judicial

de proponer soluciones a las diferencias, tomando en

se debe definir la no rivalidad entre el arbitraje y

cuenta las mejores prácticas internacionales.

el sistema judicial, sino su complementariedad y colaboración para brindar justicia.

En resumen, la historia normativa del arbitraje muestra avances y retrocesos del arbitraje, y actualmente se encuentra en una débil situación para la solución de disputas comerciales y atracción de inversiones. Para promover la construcción de una

II. Propuesta de una reforma legal sobre el arbitraje

cultura del arbitraje, y el espíritu original de la LMCA de impulsar un mecanismo ágil y favorable a la solución de controversias, es preciso realizar un esfuerzo en 3 aspectos:

El Club Español del Arbitraje capítulo El Salvador,

8 Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional sección El Salvador (5 de enero de 2012). Un fallo desafortunado. Columna de Opinión Diario El Mundo; Fusades y otros (1 de marzo de 2012). Foro de Análisis y Discusión de la Sentencia de la Sala de lo Constitucional 11-2010: Apelación en Arbitrajes de Derecho. Eventos; y entrevistas con especialistas realizadas el 28 de noviembre de 2013. 9 Según el Centro de Mediación y Arbitraje, respecto a los arbitrajes institucionales, únicamente ha realizado 6 en los últimos 3 años. Asimismo, según expertos en la materia, muy pocos nuevos contratos están incorporando la cláusula de no apelación del laudo arbitral.

el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, el Centro de Estudios Jurídicos, la Asociación Salvadoreña Derecho y Desarrollo y FUSADES, iniciaron el estudio y elaboración de una propuesta normativa que podría crear una nueva ley o reformar la vigente LMCA y el 18 de octubre de 2012 la

4

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entregaron a la Secretaría Técnica de la Presidencia

La figura del arbitraje: disposiciones generales y

de la República, para incentivar una discusión

centros arbitrales.

al respecto y presentar este proyecto como una

Aspectos previos al proceso: convenio arbitral y

iniciativa dentro del paquete de leyes proinversión10.

tribunal arbitral. Tramitación del proceso: medidas cautelares y

La propuesta se ha inspirado en las leyes de Perú, Costa

tramitación del arbitraje.

Rica, República Dominicana y España, así como en la

Resolución del proceso: laudo arbitral y recursos de

nueva ley modelo de arbitraje que propone la Comisión de

nulidad y revisión.

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

Ejecución del laudo.

(CNUDMI), elaborada para ayudar a los Estados a reformar

Una de las principales reformas es el establecimiento

y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral,

de los usos y costumbres en materia arbitral como

a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las

las reglas supletorias para la interpretación de la ley,

necesidades del arbitraje comercial internacional 11.

dado que de esta manera se espera mejorar la práctica

De esta manera, la propuesta legal retoma el consenso

profesional, evitar confusiones entre el arbitraje y

internacional en los contenidos más importantes de la

los procesos judiciales y abonar a la creación de una

práctica nacional del arbitraje, y está conformada por 9

fortalecida cultura arbitral 12. Otros cambios propuestos

capítulos y 69 artículos que regulan los siguientes aspectos:

aparecen en el cuadro siguiente:

Situación actual

Elementos de la propuesta

La LMCA regula de forma separada el arbitraje nacional e internacional; lo cual sólo aplica a los arbitrajes, y no abona a la regulación existente en otras materias.

Unificación de las reglas del arbitraje internacional y el nacional.

La LMCA no regula las medidas cautelares. La práctica solventó este problema, pero en ciertas ocasiones es cuestionada su aplicación.

Define expresamente la facultad del tribunal arbitral sobre las medidas cautelares y previene conflictos con el Órgano Judicial.

La LMCA contempla el recurso de apelación, pero no regula el recurso de revisión que sí aparece en el Código de Procedimientos Civiles.

Deroga la apelación como recurso, y agrega la revisión de laudo firme, tal como se regula en el Código Procesal Civil y Mercantil.

La LMCA no contiene normativa sobre laudos provisionales o parciales, y aunque la práctica solventó este problema, sigue sujeto a dudas en algunos arbitrajes.

Regulación de laudos provisionales, su contenido y efectos.

Fuente: Elaboración propia 10 Centro de Estudios Jurídicos (6 de mayo de 2013). Nueva Ley de Arbitraje. Columna de opinión. 11 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2006). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial

Internacional 1985: con las enmiendas aprobadas en 2006. Naciones Unidas. 12 Entre otros aspectos relevantes dentro de la nueva propuesta se destaca: la regulación sobre el árbitro sustituto y sobre la irrelevancia de la nacionalidad de los árbitros; regula los casos de múltiples contratos; y prohíbe las prerrogativas especiales del Estado (ius imperium) en arbitrajes internacionales.

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Análisis legal e institucional No. 155 • noviembre 2013

III. Otros elementos para una cultura del arbitraje

de la región, han surgido agencias y organismos especializados en asocios público privados en la región. Para evaluar el grado de preparación de los países, se utiliza el índice Infrascope, elaborado por The

Por un lado, la educación sobre el arbitraje es

Economist, que mide la preparación y la capacidad

indispensable para entender su naturaleza, alcance

de los países para llevar a cabo asocios sostenibles

y beneficios. En cuanto a la difusión de la cultura del

a largo plazo y toman en cuenta los siguientes

arbitraje, según el Centro de Mediación y Arbitraje,

elementos: la experiencia y éxito en los proyectos, el

se destaca durante este año el incremento en el

clima de inversión, la facilidad financiera y los marcos

número de representantes de instituciones públicas

institucionales y legales, entre ellos, la regulación del

en las capacitaciones y charlas sobre esta materia;

arbitraje 14.

no obstante, se percibe una escasa participación de

Actualmente, El Salvador posee el puesto 9 de 19 países,

autoridades judiciales en estas actividades.

con una evaluación de 38.2 sobre 100 puntos; mientras

Se destaca la presencia de una cátedra sobre medios

que Chile, Brasil y Perú lideran la clasificación con más

alternos de solución de controversias en algunas

de 70 puntos. Por tanto, una mejor regulación y práctica

universidades; sin embargo, sigue pendiente un mayor

arbitral promueve una mejor clasificación en este

involucramiento de la academia en esta temática y

indicador y mejores condiciones para los asocios público

difusión de este tema 13. Asimismo, otro de los retos es

privados.

promover la utilización de esta herramienta entre los

El Salvador ha estado involucrado en casos

distintos tipos de empresas, según su tamaño y ubicación

internacionales y nacionales, en algunos casos ha

geográfica, a través de mecanismos institucionales

defendido sus posiciones adecuadamente, debido a

y legales que faciliten la realización de arbitrajes

la efectiva colaboración entre la Fiscalía General de la

adecuados a las situaciones económicas de las empresas

República y abogados especialistas, desde la elección

nacionales.

de árbitros hasta la preparación y actuación procesal.

Por otro lado, en cuanto a la relación del arbitraje con

Precisamente, los casos donde faltan estos elementos

el Estado, en el ámbito internacional cabe mencionar el

son los supuestos que dañan la imagen del arbitraje,

incremento constante de casos en sedes internacionales

puesto que estas deficientes actuaciones usualmente

entre inversionistas y Estados en vías de desarrollo, y

repercuten en la situación jurídica del Estado. Sin

su importancia dentro de indicadores internacionales

embargo, cuando el Estado incumple alguna obligación

utilizados por los inversionistas.

contractual, corresponde cumplir con los laudos y enviar un mensaje de certeza y predictibilidad de las

Dado que la necesidad de infraestructura en América

actuaciones gubernamentales a los inversionistas

Latina y el Caribe sigue encabezando la agenda política

nacionales y extranjeros.

13 Pocas universidades abordan con detalle el arbitraje dentro de

14 The Economist (febrero de 2013). Evaluando el entorno para

sus cátedras o cursos, y entre ellas destacan la Escuela Superior de Economía y Negocios, la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas y la Universidad José Matías Delgado.

las asociaciones público privadas en América Latina y el Caribe Infrascope 2012. Economist Intelligence Unit.

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Asimismo, dado que el Estado en sus relaciones

La política de prevención de conflictos consiste

con inversionistas internacionales está sujeto

en establecer mecanismos efectivos de alerta que

a las reglas del arbitraje, precisa formular

aumenten, en una fase temprana, la sensibilización

e implementar una política pública con

entre las autoridades gubernamentales con

elementos preventivos y proactivos para la

respecto al inicio de un posible conflicto con un

prevención, manejo y resolución de conflictos

inversor, y así se puedan evitar las controversias.

que entre otros incluya 15:

Para esto se pueden establecer mejores vínculos de comunicación interinstitucional, el intercambio de

Reformas para facilitar el intercambio de

información y los canales de comunicación entre las

información y coordinación institucional

autoridades gubernamentales, mejorar la adecuada

entre la Fiscalía General y las unidades

redacción de las bases de licitación, cláusulas del

contratantes.

contrato, capacitación a los funcionarios públicos

Identificación de los sectores más sensibles.

de las entidades públicas y de la Fiscalía General

Fortalecimiento de los procedimientos

de la República, etc. Por ejemplo en Perú existe un

institucionales y amistosos.

“Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en

Manejo adecuado del proceso de licitación

Controversias Internacionales de Inversión” 16, entre

en la unidad contratante y de la evaluación

otras experiencias a nivel internacional.

de la reclamación, incluso utilizar modelos

Asimismo, es importante establecer una Política

de redacción de contratos.

de manejo de conflictos, que permita que una

Estrategia de elección de árbitros, plan

vez iniciado el conflicto, el país esté preparado

de tramitación del arbitraje, política de

institucionalmente para manejar estos casos

cumplimiento de las sentencias, entre otros.

cuando ocurren. Algunos países han optado por crear unidades administrativas especializadas en apoyar la etapa de trato directo de los contratos, que pueda crear reglas objetivos para lograr acuerdos, por

Es importante reiterar que todo Estado debe estar

ejemplo.

preparado institucionalmente para manejar conflictos contractuales y contar con mecanismos de resolución

De igual manera, los principios y características de

de disputas basados en buenas prácticas y experiencias

esta nueva propuesta deberían aplicar a diversas áreas

internacionales. Es importante que exista una política

de regulación, como las compras o infraestructuras

de Estado en doble vía: por una parte que contemple

públicas, por ejemplo: la libertad de elegir método

la prevención de conflictos y por la otra, una política

para solucionar disputas, resolución justa y eficiente

de manejo de conflictos.

de disputas, sin restricciones para medios alternos de solución de controversias; y el uso de cláusulas

15 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2010). Controversias entre Inversores y Estados: Prevención y Alternativas al Arbitraje. Colección de publicaciones de la UNCTAD sobre las políticas internacionales de inversión para el desarrollo. Nueva York y Ginebra.

16 En Perú el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión” se crea a través de una ley, Ley Nº 28933.

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Análisis legal e institucional No. 155 • noviembre 2013

DEL Estudios Legales

escalonadas o progresivas de medios alternos, por

los esfuerzos de atracción de inversiones que el resto de

ejemplo, iniciar con una etapa de trato directo y luego

países de la región centroamericana han emprendido

pasar al arbitraje 17.

en los últimos años.

IV. Consideraciones

Al mismo tiempo, las instituciones públicas y las organizaciones de la sociedad civil deberán fomentar una cultura del arbitraje en la sociedad civil en general,

Los países compiten por atraer inversiones y una manera

pues es necesario que este mecanismo y su práctica

es brindar seguridad jurídica a las controversias que

se amplíen a todo el gremio de abogados, sector

surgen en el normal devenir del comercio, por lo que

empresarial y ámbito territorial.

se debe iniciar la discusión de la propuesta normativa, modificar el contenido que sea necesario y promover su

Finalmente, las reformas legislativas deberán ser

presentación al Órgano Legislativo, dentro del paquete

acompañadas con una política pública de manejo de

de leyes proinversión y las iniciativas gubernamentales

las controversias de inversionistas y el Estado, con

existentes. De esta manera, El Salvador podría igualar

una perspectiva integral y sostenible, que convierta al Estado en el aliado del arbitraje que asegure un respeto

17 Salvador Fonseca González (28 de junio de 2013). Resolución de

permanente del Estado de derecho y enmarcado en una

conflictos en la Ley de Asocios Público Privados. Conferencia. San Salvador. Documento recomendado: Guía Legislativa de la CNUDMI sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada, 2000.

estrategia de atracción de inversión y generación de empleos.

Departamento de Estudios Legales Coordinador Luis Nelson Segovia Director Javier Castro De León

Investigadores Lilliam Arrieta de Carsana Roberto Vidales Gregg Marjorie de Trigueros Oscar Pineda Gina Maria Umaña Carmina Castro de Villamariona Carlos Guzmán José Miguel Rengifo

Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) 2248-5600, 2278-3366 www.fusades.org