ECONOMIA DEL AGUA: RELACIONES CON EL DERECHO Y LA POLITICA (°) ' S. V. Ciriacy-Wantrup

INTRODUCCION A LA ECONOMIA, EL DERECHO Y LA POLITICA La economía en el derecho

Sería presuntuoso que un economista intentara dar una explicación defmitiva del contenido, criterios y objetivos de las normas jurídicas. Pero no lo sería afirmar que la economía es una de las principales preocupaciones, si no la dominante, del derecho. El derecho de aguas, que constituye el centro de atención de este tratado, es un buen ejemplo. El contenido del derecho de aguas se refiere, en su mayor parte, al establecimiento de un marco jurídico en el que se desarrolle el comportamiento económico de los individuos y los " Ciriacy-Wantrup, S. V., «Water Economics: Relations to Law and Policy», cap. 5, en Waters and Water Rights: A Treatise on the Law of Waters and Allied Problems, edición dirigida por Robert Emmet Clark, vol. 1. 1, 397-430. Indianapolis: The Allen Smith Company, 1967. Reimpreso en Natural Resource Economits. Selected Papers of S. V. Ciriacy-Wantrup por Richard C. Bishop y Stephen O. Andersen (dirs. de ed.), Westview Press, 1985, Boulder y L.ondres. ' Waters and Water Law in the United States, edición dirigida por Robert Emmet Clark (Chicago: Allen Smith and Co.> 1967), págs. 397-430.

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grupos respecto a una de sus necesidades económicas más acuciantes. La mayoría de los criterios del derecho de aguas, como «razonable», «beneficioso», «adecuado», «derroche» y «excedente», requieren una interpretación económica. La mayor parte de los objetivos del derecho de aguas, como el «máximo desarrollo de los recursos hidráulicosn, la «defensa del interés público» y la «protección de los derechos de propiedad privadan, tienen un significado económico y guardan estrecha relación con los objetivos de la política económica.

El derecho en la economía En economía, por otro lado, el derecho es una de las fuerzas institucionales más importantes, tanto desde el punto de vista de la teoría (es decir, en la economía en cuanto disciplina académica) como desde el punto de vista de la realidad (esto es, respecto al comportamiento económico de los individuos y grupos sociales). Ahora bien, el derecho es también una de las variables institucionales más importantes cuando la política económica se considera en términos hipotéticos como un campo de investigación científica, cuando se aplica en el campo político por los distintos poderes del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) y a distintos niveles de la Administración (federal, estatal y local) y cuando es debatida o propuesta por individuos y organizaciones privadas interesadas.

La política del agua y los objetivos de este capítulo Estas relaciones generales entre el derecho y la economía sugieren la existencia de un amplio campo en el que ambas disciplinas se hallan estrechamente unidas. Dicho campo lo denominaremos aquí «politica del agua» y constituye el tema central de este capítulo. En primer lugar, pretendemos en este capítulo analizar el significado, los objetivos y los criterios de la política del agua, con el fin de ofrecer a los profesionales del derecho una idea 20

de los métodos e instrumentos teóricos de la economía2. En segundo lugar, intentamos exponer criterios económicos respecto a la estructura, el funcionamiento y los resultados sociales del derecho de aguas en la aplicación de la política del agua. Esta aplicación, a nuestro juicio, depende en gran medida del entendimiento de la cooperación entre el derecho y la economía. Y en tercer lugar, esperamos que el aumento de este entendimiento y cooperación estimulará el desarrollo creativo del derecho de aguas y de la economía del agua como disciplinas gemelas dentro de las ciencias sociales.

SIGNIFICADO DE LA POLITICA DEL AGUA

Definición de términos La palabra «politica» se utiliza con diversos significados, tanto en el lenguaje científico como en el popular. En nuestro caso, conviene limitar su significado a las acciones interrelacionadas (sistemas de acción) reales o hipotéticas, de organismos públicos pertenecientes a la administración federal, estatal o local. Esta restricción del significado responde al origen etimológico de la palabra. Cualquier individuo, empresa o asociación puede tener opiniones, actitudes y propuestas relativas a la política; puede ayudar u obstaculizar la formación y aplicación de la politica, y siempre se verá afectado por ella. Sin embargo, utilizaremos esta palabra aquí sólo en el sentido 2 Dadas las limitaciones de un único capítulo, sólo podemos ofrecer una introducción a éste y a los dos objetivos siguientes. En publicaciones anteriores se ha presentado un estudio más detallado de la economía del agua. Algunas de estas pubGcaciones se mencionan en las notas a pie de página. Este capítulo se basa fundamentalmente en nuestro artículo sobre «Politica del aguau publicado en Handbook ofAjíp[ied Hydrology: A Compendium of Water-Resources Technology, págs. 28-1 a 28-25 (Ven Te Chow, director de edición, 1964), y en «Concepts Used as Economic Criteria for a System of Water Rights», on The Law of Water Allocation in the Eastern Unlled States, págs. 531-552 (Haber y Bergen, directores de edición; The Ronald Press Company, Nueva York, 1958).

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estricto de politica pública. Así, la expresión «politica del agua» se refiere a las acciones de las administraciones, a distintos niveles y en diversos ámbitos, que afectan al desarrollo y asignación de los recursos hidráulicos. El principio unificador que transforma ciertas acciones individuales públicas en un sistema que recibe el nombre de política lo proporciona, fundamentalmente, el punto dé vista del observador científico interesado en los muy diversos tipos de relaciones que existen entre las acciones individuales en relación con los objetivos, la planificación, la ejecución y los efectos. En este sentido, la política del agua es a la vez un instrumento teórico de análisis -una construcción teórica- y un campo de investigación científica. En teoría, los objetivos de los Gobiernos que llevan a cabo o que tienen en estudio determinadas acciones proporcionan un segundo principio unificador; en teoría, también las acciones concretas constituyen un segmento de un sistema coordinado deliberadamente. Sin embargo, en la realidad, los objetivos de las acciones de las diferentes administraciones y poderes del Estado, con frecuencia, no están coordinados. Por otra parte, los objetivos de una acción concreta pueden no tener ninguna relación o incluso ser contrarios a los de otros del mismo organismo público. Esta falta de coordinación y multiplicidad de objetivos es un tema importante en el estudio de la política del agua. Acabamos de utilizar los términos desarrollo y asignación de recursos hidráulicos. En la realidad política, las acciones en esos dos ámbitos se hallan estrechamente relacionadas. A efectos del análisis económico, es conveniente, sin embargo, separarlas. La expresión «política de desarrollo hidráulico» hace referencia a las acciones que afectan al aumento de las cantidades de agua disponibles para su distribución y uso. La expresión «política de asignación del aguan remite a las acciones que afectan a la distribución de cantidades determinadas de agua entre diferentes usos, como el doméstico, industrial , agrícola y recreativo, y entre diferentes usuarios, como agricultores, empresas industriales y hogares. Esta terminología se atiene al uso común, que generalmente, aunque a veces de 22

manera un tanto imprecisa, emplea las palabras «desarrollo» y«asignación» en relación con los recursos naturales. En términos técnicos, la política de desarrollo hidráulico se refiere a las acciones que afectan a la longitud del vector de uso del agua; la politica de asignación de agua se refiere a las acciones que afectan a la dirección de ese vector".

Política del agua y proyectos hidráulicos Según la definición de términos que acabamos de ofrecer, se supone que la politica del agua incluye la inversión pública en proyectos hidráulicos aunque no se limita a ella. El estudio de la politica del agua es mucho más amplio que el de los proyectos hidráulicos públicos. La economía de los proyectos hidráulicos públicos -como el análisis coste-beneficio, la programación formal y otras técnicas de evaluación de dichos proyectos y del problema de la eficiencia de la inversión pública- constituye sólo una parte, a veces muy pequeña, de la politica del agua. ^ Las razones de esta afirmación no hay que buscarlas lejos. En Estados Unidos -y lo mismo en la mayoría de los países occidentales-, los recursos hidráulicos son desarrollados y asignados en gran parte a través de decisiones descentralizadas de explotaciones agrarias, empresas industriales y organizaciones hidráulicas sin fines de lucro que se autoabastecen. Estas empresas hidráulicas son los subsectores operativos de la economía del agua. En este sentido, los proyectos federales y estatales pueden considerarse como subsectores y están sujetos a reglas de juego no muy diferentes de las que se aplican a otros subsectores. Estas reglas de juego y sus modificaciones constituyen el campo de la politica del agua. La importancia del autoabastecimiento es tan grande para las cuestiones económicas y politicas de la política del agua que puede resultar útil aportar algunos datos cuantitativos sos Puede encontrarse una explicación de estos términos en CiriacyWantrup, «Economics of Joint Costs in Agriculture», 23 J. Farm Economics 771 (1941).

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bre la importancia relativa de varios tipos de subsectores en el sentido antes indicado '. Según el censo de 1950, el 4 7 por ciento de la superficie regada en Estados Unidos era abastecida por empresas de riego destinadas a una sola explotación agraria. Respecto al uso industrial del agua, el 97 por ciento era suministrado por sistemas específicos para una sola empresa. La segunda mayor parte del u^o total del agua era suministrada por los propios usuarios cooperativamente a través de organizaciones hidráulicas sin fines de lucro, tales como sociedades hidráulicas mutuas y distritos públicos. En Estados Unidos, el 28 por ciento de la superficie regada era abastecida por sociedades hidráulicas mutuas, y el 18 por ciento, por ádministraciones públicas. En cuanto al uso doméstico, el 8 7 por ciento del agua para uso de una población de 79 millones en comunidades de más de 25.000 habitantes, según encuesta realizada en 1957 por el Servicio norteamericano de salud pública, era aportado por sistemas hidráulicos de titularidad municipal o por distritos hidrológicos municipales. Tanto en la constitución, como en el funcionamiento y en el crecimiento de todas estas organizacior^es hidrológicas, los consumidores de agua han ejercido una influencia directa y significativa ajena al mecanismo de la oferta y la demanda del mercado. En muchos aspectos, los factores que afectan a la toma de decisiones en esas organizaciones son semejantes a los que afectan a las empresas que se autoabastecen.

Sólo una pequeña parte del total de agua suministrada es destinada a la venta por parte de empresas lucrativas. Por otro lado, la mayoría de estas empresas están reguladas por comisiones estatales de servicios públicos. En Estados Unidos, sólo el 3 por ciento de la superficie regada es abastecida por ese tipo de empresas, que suministran además únicamente el 5 4 Sobre fuentes y metodología estadística relativa a estos datos, véase Ciriacy-Wantrup, «Conceptual Problems in Projecting the Demand for Land and Wateru, en Modern Land Policy, cap. 3(Halcrow, dir. de ed., 1960).

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por ciento del agua para uso industrial. Los datos de la encuesta antes mencionada indican que sólo el 13 por ciento de la población encuestada es abastecida de agua por sistemas de titularidad privada. Importancia de las aguas subterráneas La importancia del autoabastecimiento en la economía del agua tiene relación con la de las aguás subterráneas. Estas son explotadas en gran parte mediante inversiones realizadas por empresas hidráulicas de autoabastecimiento y no mediante inversiones estatales o federales. Además, en la explotación de las aguas subterráneas la inversión privada es más importante que la pública. La importancia de las aguas subterráneas es especialmente grande en lo relativo a los usos agrícolas. Para uso industrial y municipal, en Estados Unidos en conjunto, las aguas de superficie son cuantitativamente más importantes que las subterráneas. En la industria, el aliciente para la localización debido a las aguas superficiales corresponde en parte a la suficiencia del agua salobre «gratuita» y del agua marina para las centrales térmicas, que son los principales usuarios industriales. Otros alicientes para la localización imputables a las aguas superficiales, tanto para la industria como para las comunidades urbanas, son los efectos de las aguas navegables en los costes del transporte y la capacidad de las grandes masas de agua para la eliminación de residuos. En cambio, en las cuencas áridas y semiáridas del Oeste, las aguas subterráneas tienen una importancia similar para uso industrial y doméstico y para uso agrícola. La importancia de las aguas subterráneas para usos agrículas puede ilustrarse con algunas cifras. La explotación de las aguas subterráneas ha permitido el 67 por ciento del total de regadíos públicos y privados en los 17 estados del Oeste desde 1940. Si se excluye la explotación federal de los recursos hidráulicos, esa cifra asciende al 89 por ciento. La evolución de la explotación de las aguas subterráneas por decenios también es interesante. Antes de 1900, sólo el 1 por ciento

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del total de los regadíos públicos y privados en los 17 estados del Oeste provenía del aprovechamiento de aguas subterráneas. Entre 1900 y 1909, ese porcentaje fue el 8 por ciento; de 1910 a 1919, el 27 por ciento; de 1920 a 1929, el 52 por ciento; de 1930 a 1939, el 42 por ciento, de 1940 a 1949, el 63 por ciento, y de 1950 a 1958, el 69 por cientos. La importancia creciente de las aguas subterráneas explica la especial atención que hemos prestado a la diferenciación entre la política pública del agua y los proyectos hidráulicos públicos. La explotación de las aguas subterráneas, al basarse fundamentalmente en la inversión privada, depende en gran medida de las condiciones económicas generales de la inversión. Por ejemplo, durante el decenio de depresión de 1930 a 1939, la explotación de las aguas subterráneas disminuyó en términos absolutos; disminuyó incluso más en relación con la explotación de las aguas de superficie. Durante ese decenio, la inversión pública en proyectos hidráulicos, consistentes en gran parte en el aprovechamiento de aguas superficiales, mostró un fuerte aumento.

La transcendencia de la explotación de las aguas subterráneas y la creciente necesidad de coordinar el aprovechamiento de las aguas subterráneas y las superficiales plantean a la política del agua cuestiones importantes que difieren de las planteadas por la inversión pública. La literatura económica reciente que se centra exclusivamente en la eficiencia de la inversión pública en proyectos hidráulicos ha de calificarse de miope, ya que pasa por alto una de las cuestiones más importantes de la política del agua.

La política del agua y el mercado del agua La economía actual de los países occidentales se ocupa fundamentalmente del análisis de los mercados y de los precios 5 Calculado con datos presentados en el Congreso de Estados Unidos, Comisión sobre Recursos Hidrológicos Nacionales, Water Resources ^lctivities in the United States: Future Needs for Reclamation in the Western States, Committes Print No. 14, 8óth Congress, 2d Sess., 1960, pursuant to S. Res. 48.

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de mercado. De ahí que también la politica económica sea en gran medida una política de precios y de mercado. En el apartado sobre política del agua y proyectos hidráulicos hemos visro que las decisiones sobre producción y uso del agua son adoptadas fundamentalmente de manera interna por empresas que se autoabastecen de agua. En otras palabras, esas decisiones no se expresan a través del comportamiento de la empresa en el mercado del agua. Tampoco son coordinadas a través de ese mercado. Por tanto, los conceptos económicos referidos al mercado tienen una importancia analitica más limitada para la explicación y evaluación del comportamiento de las empresas productoras y consumidoras de agua que en otros muchos campos de la investigación económica.

En la economía del agua, el precio por unidad, -por ejemplo, por pie por acre-, es sólo una parte del total de pagos. Los costes de la explotación de los recursos hidráulicos se cubren con diversas formas de impuestos, tasas especiales y cuotas. Si bien hay una tendencia alcista en la parte que se cubre con los precios, y ciertos motivos económicos aconsejan mantener esta tendencia, una gran parte de la factura del agua seguirá pagándose por procedimientos distintos de los precios. Además, según se ha indicado ya, los precios del agua están sujetos siempre a una fuerte influencia institucional, como las reglas de cada distrito público, los contratos con la Oficina de Ordenación Rural de Estados Unidos y otros organismos públicos o la regulación de una comisión de servicios públicos. Las transacciones estacionales y permanentes de agua entre las empresas son un hecho. En casos especiales -por ejemplo, si los consumidores de agua son titulares de sociedades hidráulicas mutuas-, las transacciones estacionales de agua presentan características de mercado. La transacción permanente es generalmente en términos de derechos sobre el agua y se rige por el derecho de aguas. Tampoco son infrecuentes los trueques (agua por agua en diferentes momentos y localizaciones). Se trata de transacciones concretas, normalmente ajenas a consideraciones pecuniarias. Sin embargo, son potencialmente importantes para mejorar la eficiencia de la asigna27

ción de recursos hidráulicos en relación ^on el tiempo, la localización y los usos. Se necesitan nuevas investigaciones sobre los resultados sociales de estos mecanismos de transacción; pero ya está bastante claro que tiene poco sentido hablar de un mercado del agua en el que se enfrenten industrias que ofrecen agua e industrias que la demandan.

El reto del análisis institucional

Es evidente, por lo dicho hasta aquí, que, en comparación con otras políticas económicas, la política del agua está menos interesada por los mercados y los precios que por las leyes, normas y estructuras administrativas que sirven de marco a la toma de decisiones de las empresas que se autoabastecen y a las organizaciones sin fines de lucro. Esta situación plantea a la investigación científica un reto que requiere una respuesta clara: las influencias institucionales son tan diversas, generalizadas, cronológicamente dispersas, difíciles de identificar y cuantificar, y resistentes a los experimentos controlados, y están tan estrechamente relacionadas con el condicionamiento social de las preferencias politicas y de las emociones del investigador, que es grande la tentación de limitarse al nivel descriptivo, en lugar de pasar al análisis. Durante muchos años, el enfoque descriptivo de las instituciones relacionadas con el agua ha producido un ingente volumen de valiosos estudios, a los que han contribuido ampliamente economistas. Las ciencias sociales pueden ahora disponer de este ma^erial para centrar el análisis en la estructura, el funcionamiento y los resultados de las instituciones relacionadas con el agua. La politica del agua como campo de investigación científica se encuadra en la economía institucional de orientación analitica. En esa clase de economía, las construcciones teóricas y su comprobación no son menos necesarios que la economía de mercado. Para responder a ese reto vamos a analizar a continuación los objetivos y criterios económicos de la política del agua. 28

OBJETIVOS Y CRITERIOS ECONOMICOS DE LA POLITICA DEL AGUA

Política del agua y economía del óienestar A1 identificar los objetivos y criterios económicos de la politica del agua, nos encontramos con lo que podría denominarse el problema de la unidad de objetivos y criterios. En principio, los objetivos de la politica del agua no pueden disociarse de los objetivos de las demás políticas. Todos ellos están interrelacionados, y los criterios de bienestar no son diferentes en la politica del agua que en otros campos de la política pública. En un intento de formulación de criterios para la politica pública, los economistas han desarrollado una rama de la economía normativa denominada «economía del bienestarn. Más recientemente, dicha rama ha recibido el nombre de «nueva» economía del bienestar, para destacar su desarrollo en Inglaterra y Estados Unidos desde el decenio de 1930. Pareto identificó sus problemas esenciales y formuló sus correspondientes teoremas en el decenio de 18906.

Al formular los criterios de política, la economía del bienestar tiene en cuenta explícitamente las diferencias de preferencias y rentas individuales y los problemas planteados por la agregación de las utilidades individuales. Es un axioma económico que la utilidad marginal de la renta individual decrece al aumentar la misma. No hay acuerdo entre los economistas sobre si y en qué sentido -ordinal o cardinal- pueden compararse las utilidades individuales; pero generalmente se prefieren criterios que eviten las comparaciones interpersonales. Los economistas clásicos y neoclásicos fueron perfectamente conscientes de estos problemas'. No obstante, centra6 Vilfredo Pareto, Cours de Etonomie Po[itique, F. Route> Libraire-Editeur, Lausana, 1897. Se ofrece una excelente bibliografía de la economía del bienestar en el apéndice de Mishan, «A Survey of Welfare Economics, 1939-1959», 70 EconomicJournal 197 (núm. 278, junio de 1960). ' La primera edición de la obra de Alfred Marshall Principles oJEcono-

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ron su atención en el aumento de la renta nacional real agregada como principal criterio de bienestar económico8. Las ideas de Pareto no se oponían a este enfoque, ya que, en su opinión -apoyada en la experiencia histórica tal como él la consideraba-, el aumento de la renta nacional y una mayor igualdad en la distribución de la misma solían ir asociados. Por tanto, un aumento de la renta nacional conlleva un aumento del bienestar económico, según el criterio de Pareto, al menos bajo algunos supuestos generalmente aceptados. La correlación positiva entre las variaciones de la renta nacional y de la igualdad de la distribución de la renta -a veces denominada «ley de Pareto»-fue puesta en duda por Pigou9 y otros; pero el critero de bienestar de Pareto es independiente de esta ley. Esto no significa que no exista la correlación señalada por Pareto o que su criterio tenga mayor alcance para la teoría económica que su ley. Muy al contrario, cabe preguntarse si el gran esfuerzo intelectual de los últimos 30 años dedicado al desarrollo del criterio de Pareto no podría haber dado mayores resultados, en términos tanto de conocimiento como de bienestar, si se hubiera empleado en profundizar la investigación de la ley de Pareto y de los problemas asociados con el aumento de la renta nacional. Según el criterio de Pareto, un cambio que mejore la situación de al menos un individuo y no empeore la de ningún otro constituye un aumento del bienestar. La interpretación usual de este criterio es que el bienestar aumenta al producirse un cambio que hace «posible» la mejora de la situación de al menos un individuo, compensando a los que salen perdiendo para que nadie pase a peor situación. La mayor parte del mics apareció en 1890, siete años antes de la publicación de la obra princi• pal de Pareto en francés. Marshall sólo menciona a Pareto de pasada y con otro motivo. $ Cuando se compara la renta nacional en diferentes momentos y para distintos países, se utilizan cifras per cápita. Para valorar políticas alternativas es más útil considerar la renta global. 9 A. C. Pigou, The Economics of We fare (Londres, Macmillan and Company, Ltd., 1939).

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debate de la nueva economía del bienestar se ocupa de este principio de compensación. El criterio de Pareto «sin» compensación es tan restrictivo que apenas tiene interés para la valoración de la politica pública, incluso en el caso de que pudiera aplicarse realmente. Apenas existen politicas que no empeoren la situación de alguien. Además, si e^cistieran, no se podría aplicar ese criterio para elegir entre alternativas diferentes a la situación de partida. El criterio de Pareto «con» compensación no es tan restrictivo, pero su aplicación es aún menos práctica. El critero de Pareto «con» compensación no coincide teóricamente con el criterio de «aumento de la renta nacional». Sin embargo, éste último puede considerarse como una primera aproximación práctica al primero siempre que la politica en cuestión no aumente apreciablemente la desigualdad en la distribución de la renta; y aún más, siempre que otras politicas en marcha estén funcionando independiente y constantemente en la consecución de una mayor igualdad de la distribución de la renta. Estas políticas son, por ejemplo, la progresividad de los impuestos sobre la renta y la propiedad, unos impuestos elevados sobre sucesiones y la adopción de normas sobre el bienestar social en su sentido estricto (p. ej. los problemas de las personas de edad avanzada, la invalidez, el desempleo, el salario mínimo, la sanidad pública, la educación, etc.). En algunos casos importantes en la práctica, estas dos condiciones pueden darse por satisfechas en las políticas de recursos naturales de las sociedades occidentales modernas. Aceptar el aumento de la renta nacional como criterio económico de la politica pública del agua no significa que la aplicación de dicho criterio no se enfrente con dificultades teóricas y prácticas o que sea más útil en condiciones en las que el cambio económico y la incertidumbre son los problemas centrales. Volveremos sobre estos problemas en el apartado sobre Política del agua y óptimos económicos. La aportación de la economía del bienestar ha consistido en la aclaración del significado teórico (o ausencia del mismo) de la función de bienestar social y de las curvas de indiferencia social y de la dificultad (o imposibilidad) de aplicar en la 31

realidad el criterio de Pareto. Su fallo ha estado en que su terminología ha sido utilizada por economistas y otras personas sin indicar tales dificultades teóricas y prácticas. Se crea así la falsa impresión de que se dispone de un criterio sencillo que puede utilizarse en la legislación, en la jurisprudencia, en la ^ normativa administrativa y en la planificación social en general.

Política del agua y óptimos económicos Una vez esbozados los problemas de la economía del bienestar, vamos a plantear la cuestión del significado teórico de los óptimos económicos. ^Es útil, desde el punto de vista teórico, hacer del principio de maximización la base de criterios económicos para alcanzar el interés público? Ultimamente, tanto ingenieros como economistas han escrito mucho sobre la necesidad y sobre los procedimientos estadísticos de «sistemas de optimización» de la explotación de los recursos hidráulicos. El principio de maximización se a.plica en la economía normativa en primer lugar como criterio de eficiencia para operaciones limitadas en supuestos restrictivos, y en segundo lugar como el objetivo supremo de individuos y grupos. Como criterio de eficiencia, el principio de maximización se utiliza, por ejemplo, para hallar el producto óptimo dadas determinadas funciones de costes e ingresos, así como para determinar el coste mínimo de cada producto con determinadas funciones de producción y precios de los factores productivos -es decir, para determinar una función de costes-. Para estos fines y otros semejantes es necesario el principio de maximización. La utilidad de estas operaciones es indiscutible. Esta aplicación del principio de maximización puede denominarse «economía de la eficiencia» o, más apropiadamente en algunos casos, «ingeniería de la eficiencia». En cambio, si se aplica como objetivo supremo de individuos y grupos, el principio de maximización es una construc32

ción teórica: -una ficción científica'°. Es útil en economía, especiamente en la cultura occidental moderna, cuando se utiliza en conexión con otra construcción teórica: -la «empresa». La^ frecuentes referencias en la literatura económica reciente a máximos de satisfacción individual y social indican que el principio de maximización se aplica cada vez más como una ficción. La ficción es permisible en la ciencia si se asume claramente su carácter. Una ficción es una desviación deliberada y consciente de la realidad. No es, sin embargo, una hipótesis o una teoria.

Por sí misma, una ficción no aspira a ser validada mediante la evidencia empírica. Con todo, una ficción científica deberia ser útil como estímulo o como parte de hipótesis y teorías que puedan ser contrastadas. Por tanto, la prueba de una ficción científica es su utilidad conceptual, su contribución a la comprensión, explicación y predicción de la realidad. Una ficción se convierte en un simple dogma, y por tanto en algo no científico, si se olvidan sus dos características: -conciencia de su naturaleza ficticia y utilidad conceptual. En la historia de la ciencia hay muchos ejemplos de ficciones que se han transformado en dogmas. Cabe preguntarse si el principio de máXimi^ación se ha convertido a veces en un dogma en la economía. Cada día se atribuye mayor importancia a técnicas que facilitan una mayor precisión numérica en la determinación de lo óptimo para la empresa. Esas mismas técnicas se utilizan después pará maximizar la satisfacción social de grupos enteros, sin beneficio conceptual alguno y a costa de prescindir de relaciones económicas esenciales. En el apartado sobre Política del agua y econo^nía del bienestar se sugeria que, en ciertas condiciones, el aumento de la renta nacional puede aceptarse como criterio de la politica de recursos. El criterio paretiano de bienestar sirve sólo para ave10 Al estar próxima a las matemáticas y al derecho, la economía es una disciplina en la que es muy frecuente la ficción científica. Pero también las ciencias naturales, especialmente la física moderna, emplean ficciones con frecuencia.

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riguar si se ha producido un aumento del bienestar social, pero no para determinar un máximo. El criterio del «aumento de la renta nacional» puede utilizarse para valorar políticas del agua de escaso alcance; por ejemplo, para valorar un proyecto concreto de aprovechamiento de aguas o para decidir en un contencioso particular sobre la asignación de aguas. Este es el enfoque del análisis coste-beneficio. Las limitaciones a la aplicación del criterio de renta nacional derivan de diversas dificultades teóricas y prácticas. Las cantidades de bienes y servicios que componen la renta nacional han de evaluarse (ponderarse) para poder agregarlas. Las ponderaciones utilizadas -precios de mercado y valores unitarios derivadas indirectamente de los precios y de otras vías- son afectados por la distribución de la renta y por el enjambre de instituciones que intervienen en su distribución. Las presiones institucionales y económicas plantean las dificultades siguientes: 1) Tanto las ponderaciones de valor como las cantidades son afectadas por la forma de mercado. Las políticas que tienen que ser valoradas pueden modificar la distribución de la renta y la forma del mercado. Los economistas distinguen dos formas principales de mercado: la competencia perfecta y las condiciones monopolíticas. Entre estas últimas se incluyen la competencia monopolística, el oligopolio, el duopolio> el monopolio y los fenómenos paralelos en lo que se refiere al comprador, es decir, las condiciones monopsonísticas. La expresión «competencia operativa» se ha generalizado recientemente para designar la situación de la competencia que prevalece en la mayoría de las industrias, de acuerdo con el derecho norteamericano. 2) Toda valoración de la política se refiere al futuro. Con el tiempo pueden cambiar las preferencias individuales y la tecnología (afectando tanto a las ponderaciones del valor como a las cantidades de renta nacional), y esos cambios son inciertos. También en este, caso, las políticas que hay que valorar afectan a dichos cambios. Así, hace sólo unos años era difícil suponer que la tecnología atómica de producción de energía eléctrica y los métodos de desalinización progresarían 34

lo suficiente para hacerlos económicamente viables hasta el punto de instalar una gran planta de desalinizaciónen el sur de California; evidentemente, la política federal de promoción de la investigación y usos pacíficos de la energía nuclear ha representado un gran papel en dichos cambios. 3) Además de estos cambios «estructurales», existen cambios ligados a fluctuaciones económicas de diversa amplitud y duración. También éstos guardan relación con las políticas que tienen que ser valoradas ".

Todos estos problemas son de interés para el análisis coste-beneficio, para los estudios input-output del tipo Leontieff y para otros ensayos sistemáticos de valoración económica cuantitativa de la política. Se pueden realizar aproximaciones prácticas a la solución de algunas de estas dificultades, pero sólo en supuestos concretos en lo que respecta a las instituciones, las preferencias, la tecnología y los períodos de tiempo. Con frecuencia, estos supuestos no se explicitan al proceder a la valoración de proyectos públicos de aprovechamiento de aguas mediante el análisis coste-beneficio, o cuando las decisiones de los tribunales y los argumentos aducidos ante esos implican cuestiones de equidad en la asignación del agua y de la interpretación del uso «razonable» y«beneficioso» del agua. En cuanto a las políticas de mayor alcance, se necesitan supuestos concretos para que el análisis coste-beneficio no resulte excesivamente pesado. A1 valorar estas políticas, es conveniente utilizar como criterio sus efectos sobre las condiciones significativas que facilitan o impiden el aumento de la renta nacional, en lugar de centrar la atención en el propio aumento. Este enfoque de los criterios de politica se basa sobre todo en la teoría económica, y no tanto en la maximización. Pone su interés en la historia económica y en el establecimiento de relaciones entre un período de tiempo y otro, pero no necesariamente mediante el aumento del número de variables ". Puede encontrarse una exposición detallada de las relaciones entre fluctuaciones económicas y explotación de los recursos en CiriacyWantrup, «Resource Conservation and Economic Stabilityn, 60 {Z J. Etonomics 412 (1946).

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y ecuaciones de modelos matemáticos. Este enfoque se adapta especialmente a las politicas de recursos naturales y lo hemós estudiádo con detalle en otros trabajos 12. En la sección Aplicación de la política del agua: criterios económicos del derecho de aguas, ofreceremos un ejemplo de este método en el campo al que dedicamos este capítulo. Este enfoque se centra en establecer niveles mínimos de uso de los recursos, y no su uso óptimo; en fijar niveles de base, y no en identificar los puntos máximos; evitar callejones sin salida y mantener la dirección y no en calcular las distancias más cortas; en la movilidad y adaptabilidad de los factores productivos, y no en sus combinaciones óptimas, y en reducir los obstáculos institucionales a los proyectos hidráulicos, y no en el máximo desarrollo. Este enfoque no pretende establecer criterios de maximización de la satisfacción social. No obstante, ofrece indicaciones que permiten alcanzar paso a paso el interés público. Criterios económicos e instituciones relacionadas con el agua

Antes de examinar con detalle algunos de esos criterios y su aplicación al derecho de aguas (sección Aplicación de la política del agua: criterios económicos del derecho de aguas), conviene referirse brevemente a esa aplicación a las instituciones relacionadas con el agua en general. En el apartado sobre política del agua y proyectos hidráulicos se estableció que la política del agua se ocupa de las reglas del juegó. Sin embargo, estas reglas no pueden entenderse tomándolas por separado e introduciéndolas como restricciones en un modelo de optimización económica. Son más bien sistemas estructurados que funcionan como un todo, cada uno de ellos con un modelo particular de cambio a lo largo del tiempo. Estos sistemas pueden estudiarse a través de su estructura, funcionamiento y resultados. Los ha creado el hombre y pueden ser modificados por los poderes legislativo, ju12 CiriacyWantrup, Resource Conseruation: Economics and Po[icies (2a ed. rev., 1963).

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dicial y ejecutivo del Estado, cada uno de ellos con un campo propio en el que puede introducir dichas modificaciones. El objetivo de esos sistemas no es obtener óptimos cuantitativos de bienestar en diferentes momentos y en condiciones proyectadas para los mismos, sino mantener e incrementar el bienestar continuamente en condiciones sujetas a cambios constantes que en un momento dado sólo pueden proyectarse vagamente y que siempre son inciertas en cuanto a su presencia efectiva. De su objetivo se deduce que es inadecuado valorar los re• sultados de dichos sistemas introduciendo arbitrariamente secciones transversales de los mismos, reales o hipotéticas, a modo de combinaciones alternativas de restricciones en un modelo cuantitativo de optimización. Los resultados sólo pue• den valorarse mediante criterios aplicables a todo el sistema tal como funciona a lo largo del tiempo. Esos criterios no tienen que ser necesariamente pecuniarios, -como veremos en la sección Aplicación de la política del agua: criterios económicos del derecho de aguas. Expresando lo a:nterior con distintas palabras, podemos afirmar que la aplicación de los objetivos de la politica del agua implica la programación de las instituciones relacionadas con el agua, y no la programación (en el sentido técnico de programación lineal) de los propios recursos hidráulicos. La programación de los recursos ha de ser pragmática; es decir, ha de considerar las instituciones como medios (instrumentos) o como fines (objetivos), según el propósito del análisis'^. En el análisis de la política del agua, las instituciones relacionadas con los recursos hidráulicos han de ser consideradas como medios, y han de aplicárseles los criterios que estambs examinando. La asignación del agua puede servir de ilustración. En las regiones áridas o semiáridas de Estados Unidos y de otros países, la asignación del agua a los distintos usos y '^ Sobre el cisma entre actitudes «ortodoxasn y«pragmáticasn frente a las instituciones, véase Sargent, «A Methodological Schism in Agricultural Economics», 8 Canadian J. Agr^. Econ. 45 (núm. 2, 1960). ^^

usuarios ha sido desde siempre un problema de política, planteado en condiciones muy distintas que afectan a la cantidad global de agua y a las relaciones cuantitativas entre los distintos usos. A1 comienzo de la explotación del agua -por ejemplo, en los días de la fiebre del oro en el gran filón de California-, la asignación de agua planteó ese problema cuando todos los tipos de uso, incluido el agrícola, eran insignificantes, a excepción del uso industrial -es decir, la minería hidráulica-que era el dominante. En la California actual, la asignación del agua plantea todavía problemas aún cuando los demás usos sean sólo una parte del uso agrícola, que es cuantitativamente el dominante". Como la asignación del agua es siempre vital para las sociedades de regiones áridas o semiáridas, se ha desarrollado una ordenación institucional con ese fin. El resultado es un sistema de asignación cuya estructura, funcionamiento y resultados no pueden entenderse tomando las normas jurídicas aisladamente.

Al hacer una valoración económica de los resultados de asignación de ese sistema, no podemos contentarnos con valorar la asignación cuantitativa que prevalece en un momen14 Al comparar cuantitativamente los diferentes usos, hay dos factores que no suelen considerarse suficientemente: 1) si los gastos de transmisión se incluyen o no en el uso agrícola, y 2) si el txso del agua por parte de las centrales térmicas -que es cuantitativamente el más importante de los usos industriales- se incluye o no en el uso industrial. En California, por ejemplo, el uso agrícola constituye el 87 por ciento, el uso industrial el 5 por cien• to y el uso doméstico el 8 por ciento del uso total, si se incluyen los gastos . de transporte y se excluyen las centrales térmicas. Si se excluyen los gastos de transporte y se incluyen las centrales térmicas, el uso agrícola es el 67 por ciento, el uso industrial el 25 por ciento y el doméstico el 8 por ciento. En términos de consumo de agua, el primer método permite una comparación más apropiada> siempre que se evite la doble contabilización (algunos gastos de transporte se hacen en aguas subterráneas y se contabilizan en ellas). Por otra parte, existe una reutilización considerable entre empresas de agua tanto en el sector industrial como en el agrícola. EI alcance cuantitativo de esa reutilización no se conoce. Las centrales térmicas utilizan en gran parte agua para refrigeración que no puede utilizarse para otros fines y que, en todo caso, no es consumida. Potencialmente, por supuesto, la ma• yor parte del uso doméstico puede hacerse no consuntivo.

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to dado. La finalidad del sistema no es optimizar la asignación del agua en determinados momentos concretos. Lo que hay que valorar es el sentido y la rapidez de la reasignación. El objetivo principal de la política es mejorar constantemente esos aspectos. El primer paso hacia esa mejora es la comprensión del sistema existente y del proceso de cambio del mismo. Cada Estado es un laboratorio en el que se ha desarrollado y aún está desarrollándose ese sistema. Cuando se modifican determinadas disposiciones jurídicas, esos cambios han de encajarse en todo el sistema. Si el sistema en conjunto se juzga inadecuado, puede sustituirse por otro mejor. Con demasiada frecuencia, algunos economistas expresan críticas sobre la asignación del agua en un momento dado sin tener en cuenta la naturaleza de los problemas de decisión que plantea a la política la asignación del agua. Se confunde la optimización como ficción teórica con un objetivo real de la política.

APLICACION DE LA POLITICA DEL AGUA: CRITERIOS ECONOMICOS DEL DERECHO DE AGUAS

Dicotomía de criterios Entre las instituciones relacionadas con el agua, el derecho de aguas es con mucho la más importante. No es posible analizar aquí todos los aspectos del derecho de aguas como instrumento de la política del agua. Nuestro propósito es ilustrar la exposición de la sección anterior centrando la atención en algunos criterios económicos que puedan utilizarse para valorar la estructura, el funcionamiento y los resultados del derecho de aguas en la aplicación de la política del agua. Como sabemos, esos criterios han de aplicarse a todo un sistema jurídico según se desarrolla a lo largo del tiempo. En nuestro caso, nos interesa distinguir entre tres sistemas de este tipo en Estados Unidos. En primer lugar, en los estados del Este, los derechos sobre el agua se basan en la doctrina de los derechos ribereños (con modificaciones en algunos estados, como Carolina del Norte). En segundo lugar, en 39

los estados de la Gran Cuenca y de montaña, los derechos sobre el agua se basan en la apropiación. En tercer lugar, en los márgenes de ese núcleo de aplicación de la doctrina de la apropiación, el sistema dominante combina aspectos de los dos precedentes, aunque desde una perspectiva secular parece estar ganando terreno la doctrina de la apropiación; esta combinación prevalece en la Costa del Pacífico y en los estados de las Grandes Llanuras. Para valorar estos sistemas de derechos sobre el agua se utiliza una dicotomía de criterios. Uno de ellos está constituido por conceptos como los de «seguridadn, «protección» y« rigidez» de los derechos de agua. El otro está representado por conceptos como los de «flexibilidad», «adaptabilidad» e«inseguridad». Todo aquel que esté familiarizado con la literatura advertirá la vagu.edad, plasticidad y contradicción que caracterizan el uso de estos conceptos. Es preciso examinar su significado económico. Estos criterios dicotómicos (seguridad y flexibilidad) se aplican conjuntamente. A1 examinar su aplicación, hay que investigar las gradaciones que se dan en el eje lógico entre los dos polos y el compromiso resultante en la ordenación institucional. Pero también hay que examinar el alcance con que los dos criterios pueden aplicarse conjuntamente sin dicho compromiso. Las consecuencias de las distintas ordenaciones institucionales, si se examinan a lo largo del tiei.,f,o, son complejas. Aplicando una polaridad lógica a las relaciones, no siempre se obtiene en realidad «un ajuste» perfecto. Si bien es frecuente - y ofreceremos ejemplos de ello en el apartado sobre seguridad de los derechos sobre el agua -que un cambio de la ordenación institucional suponga una mayor prioridad de un criterio y una pérdida del otro, no siempre sucede así. En otras palabras, el hecho de que los dos criterios sean diametralmente opuestos en el campo lógico no excluye la posibilidad de un cambio de ordenación institucional que favorezca a uno de ellos sin perjuicio para el otro o que favorezca o perjudique a los dos. En este y otros aspectos, nuestra dicotomía es similar a la de «orden» y«libertad», que ha ocupado a los ju40

ristas durante mucho tiempo y que tampoco es descuidada por economistas de «escuelas» muy diferentes15. Los dos criterios plantean un conjunto de problema ^ que es de los más importantes y dificiles tanto para la teoria económica como para la politica: se trata del conjunto de problemas relativos al cambio económico y a la dinámica frente a la estática del devenir económico. Es además en este aspecto en el que las relaciones entre el derecho y la economía plantean algunas de las cuestiones más sutiles y desconcertantes. Por ello, al centrar la atención en estos dos criterios nos adentramos en el núcleo del tema principal. A1 examinar determinados conceptos como criterios, repetimos que lo que nos interesa aquí son las relaciones funcionales en economía, no la historia juridica o los significados normativos del derecho. La importancia de la jurisprudencia en Estados Unidos es impresionante, especialmente para quien, como nosotros, creció en el clima juridico del Código de Napoleón. Ahora bien, la búsqueda histórica de la interpretación de conceptos económicos a través del laberinto de la jurisprudencia es una tarea que corresponde más al jurista que al economista. Asimismo, seria presuntuoso que un economista sugiriera cómo deben interpretarse los conceptos económicos en derecho16. Las relaciones funcionales que se han de estudiar pueden indicarse mediante dos cuestiones estrechamente relacionadas entre sí. En primer lugar, cabe pregt.tntarse cuáles son las consecuencias económicas -en sentido de consecuencias lógicas y probables- si determinados conceptos utilizados como criterios en el derecho de ag•as se interpretan y aplican de determinada manera. En segundo lugar, cabe cuestionarse hasta qué punto y por qué esas consecuencias son una ayuda o un obstáculo para la consecución de ciertos objetivos. Las in'S Commons, Institutional Economús (1934); Knight, The Econom • Organization (1951) y Freedom and Reform (1947), y Robbins, «Freedom and Order», Economús and Publú Polúy, Brookings Lectures, págs. 131-157 (The Brookings Institution, Wash. D. C., 1955). 16 Ciriacy-Wantrup, «Some Economic Issues in Water Rights», 38J- Farm Ecanomics 875-885 (1955).

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terpretaciones y objetivos económicos seleccionados deben tener obviamente relación con los problemas reales de la politica hidrológica. Aunque queda ya indicado por esas dos preguntas, quizá convenga señalar explícitamente en este punto que el problema en cuestión es de economía positiva más que normativa". Las consecuencias de este enfoque para las relaciones entre economía y derecho quedarán patentes más adelante.

Seguridad de los derechos sobre el agua Para el economista, la «seguridad» de los derechos sobre el agua tiene un significado diferente y un sentido mucho más amplio que su «protección» para el jurista. Este último concepto signifi^a simplemente protección frente a actos ilícitos de otros, tal como éstos se. hallen delimitados por la ley. Esta protección está siempre sujeta a las dos principales categorías de la «incertidumbre jurídica», es decir, la «incertidumbre de las normas» y la «incertidumbre de los hechos»18. La incertidumbre jurídica, en este sentido, es una característica de las decisiones judiciales. A1 igual que otros tipos de incertidumbre, afecta también a las decisiones económicas. Los economistas tienden a ignorar o subestimar la importancia de la inseguridad jurídica. Para ellos, la seguridad de un derecho sobre el agua conlleva: 1) la protección frente a lo que proponemos denominar «inseguridad fisica», es decir, frente a la variabilidad a lo largo del tiempo del caudal de agua utilizable en virtud del derecho a causa de la variabilidad estacional o anual del caudal «natural» y de la recarga de las aguas subterráneas, y 2) la protección frente a lo que proponemos denominar «inseguridad de la posesión del agua»19 " Puede encontrarse una exposición de esta distinción en Friedman, Essays in Positive Economics (1953). 18 Esta terminología ha sido popularizada por Frank. Véase Frank, The Laru and the Modern Mind (6a ed., 1948). 19 La inseguridad de la posesión no se limita al agua -y otros recursos cfugacesu-, sino que es una de las fuenas económicas que más influyen en

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o, más resumidamente, «inseguridad de la posesión», es decir, la protección frente a la variabilidad a lo largo del tiempo de la cantidad de agua utilizable en virtud del derecho nacido de actos ilícitos de terceros: individuos o grupos, privados o públicos. Nos interesa aquí el grado relativo de seguridad resultante de los diferentes tipos de derechos. La seguridad absoluta, esto es la transformación de probabilidades en expectativas con un solo valor, no es viable por mediación del derecho de aguas. Además, no nos interesan los otros muchos tipos de inseguridad que afectan a las decisiones ecoriómicas -por ejemplo, la inseguridad ligada a la variabilidad a lo largo del tiempo de las necesidades, tecnología y rentas-. Algunos ejemplos pueden ilustrar las diferencias entre derechos sobre el agua cuando la «seguridad» se interpreta como acabamos de indicar20. En condiciones naturales, un derecho de apropiación más antiguo es más seguro que un derecho más moderno frente a la incertidumbre fisica, pero no necesariamente frente a la incertidumbre de la posesión; si hay escasez de agua, el titular de un derecho más antiguo tiene más probabilidades de obtener su parte que el titular de un derecho más moderno, pero ambos están igualmente sujetos a prescripción. Un derecho preferente sobre el agua es más seguro que otro menos preferente frente a la incertidumbre de posesión, pero no necesariamente frente a la incertidumbre fisica. Un derecho preferente sobre el agua (como el de uso doméstico) es más seguro frente a la incertidumbre física que otro menos preferente (como el de uso recreativo). Un derecho de agua restringido por reservas a favor de otros usuarios (por ejemplo, el derecho a uso agrícola sujeto a reserva para su uso doméstico futuro) es menos seguro que el de los otros usuarios frente a la incertidumbre de posesión, pero no frente a la incertidumbre fisica. el uso de los recursos. Véase CiriacyWantrup, «Capital Returns from Soil• Conservation Practices», 19j. Farm Economics 1181 (1947). 20 En estos ejemplos se da por supuesta la condición ceteris paribus, lo que en este caso significa que las condiciones fisicas y los aspectos juridicos no considerados son los mismos.

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Un derecho de apropiación es más seguro frente a la incertidumbre de posesión que un derecho ribereño o un derecho sobre aguas subterráneas en la doctrina de los derechos correlativos -suponiendo que se aplique un sólo sistema de derechos a un recurso hidráulico-. En cambio, frente a la incertidumbre física, un derecho de apropiación no es necesariamente más seguro que un derecho ribereño o correlativo; esto vale especialmente (pero no exclusivamente) para los derechos menos antiguos de apropiación. En todos estos ejemplos están presentes las dos categorías principales de inseguridad jurídica. El grado de inseguridad jurídica puede ser totalmente diferente según los sistemas jurídicos y derechos concretos relativos al agua. No obstante, puede ser útil proceder «como si» fuera aproximadamente el mismo.

A1 hablar de «cantidad de agua utilizable» en virtud de un derecho sobre el agua, suponemos que ésta posee ciertas características de calidad. Con el tiempo también la calidad del agua está sujeta a inseguridad jurídica, física y de posesión. Cuando los derechos sobre el agua se definen en términos cuantitativos -como sucede con la apropiación, o con la adjudicación en la doctrina de los derechos ribereños y correlativos-, debe hacerse referencia en todos los casos a la calidad del agua. La seguridad de los derechos sobre el agua en términos de calidad es menos importante en el aspecto económico que la seguridad en términos de cantidad. Con frecuencia, los usos superiores del agua -en términos del valor del productoexigen una calidad mayor que los inferiores. Además, la calidad y la cantidad están directamente interrelacionadas, en el sentido de que el agua de alta calidad -esto es, la que tiene un bajo contenido de sales, especialmente sodio y sulfatos-puede reutilizarse, a veces para varios ciclos. Este agua puede asimismo uilizarse para mejorar aguas superficiales y subterráneas de baja calidad que en otro caso sólo serían útiles para usos inferiores, o serían inútiles. Estas inteirelaciones de calidad y cantidad tienen importancia especialmente cuando el agua ha de transportarse a 44

grandes distancias. Es posible que el transporte sólo sea económicamente viable si se trata de agua de alta calidad. De las interrelaciones que acabamos de explicar entre cantidad y calidad se deducé que al fijar normas mínimas de calidad del agua hay que considerar los problemas de reutilización de la misma y la mejora de otras aguas. Las normas mínimas basadas en la adecuación para un solo ciclo de uso directo (ccsin mezclas») pueden ser, económicamente hablando, demasiado indulgentes. A veces, la única seguridad de los derechos sobre el agua en términos de calidad es su proteción frente a actos ilícitos de contaminación del agua (incluidos los que dan lugar a indemnización de daños y perjuicios). En muchos estados está reforzándose la legislación sobre contaminación. Asimismo, está en estudio una mayor intervención federal. Pero ocuparnos específicamente de la economía de la calidad del agua nos alejaría de nuestro campo21. La incertidumbre física puede reducirse significativamente por medios físicos, sobre todo a través del almacenamiento de agua -superficial y subterráneo- de una estación a otra, de un a.ño a otro y durante varios años. Una reducción de la inseguridad fisica en este sentido produce beneficios para los usuarios del agua y para otras personas. Estos beneficios serán o no «netos» en función de los costes de construcción, mantenimiento y gestión del almacenamiento. Un sistema de derechos sobre el agua puede impedir la construcción de instalaciones de almacenamiento al limitar el desarrollo al «rendimiento seguro» vagamente defmido de un recurso hidráulico y dificultar la gestión cíclica de la capacidad y coordinación del almacenamiento superficial y sub^ terráneo.

La doctrina de la^apropiación puede utilizarse fácilmente para limitar el aprovechamiento del agua. En algunos estados del Oeste, esta doctrina se ha empleado de hecho con este ob41 Ciriacy-Wantrup, «Water Quality, A Problem for the Economistu, 43, J. Farm Economiu 113j (1961). (Capítulo 7 de este libro.)

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jetivo y resultado en el caso de las aguas subterráneas22. Con respecto a las aguas superficiales, los hechos son diferentes. La mayor parte de las aguas superficiales de los estados del Oeste están «sobreasignadas». A veces, la asignación cubre un múltiplo del flujo medio durante la estación de uso. Una vez concedida la capacidad de almacenamiento y gestionada con el propósito de reducir la inseguridad física, la situación económica relativa de los derechos de apropiación cambia, sin que cambie su situación jurídica relativa. La prioridad en el tiempo, en combinación con la defmición cuantitativa de los derechos de apropiación, limita el número de derechos que pueden atenderse con el caudal regulado. Los derechos que exceden de ese caudal se vuelven tanto menos significativos, en sentido económico, cuanto más regulado está el caudal. En cuanto a los derechos que pueden ser atendidos con el caudal regulado, la nueva situación no es muy diferente, en términos económicos, de la existente en virtud de un contrato de suministro de agua en el que un número limitado de usuarios tiene el mismo derecho, -aunque difieran las cantidades a las que les da derecho su contrato. Con la construcción de instalaciones de almacenamiento, la diferenciación de derechos sobre el agua, tan característica de la doctrina de la apropiación, ha sufrido un cambio en sus consecuencias económicas: dentro de ciertos límites, un derecho más moderno ya no es menos seguro frente a la incertidumbre física que un derecho más antiguo. Por lo demás, cada vez es más frecuente que el almacenamiento se consiga gracias a amplios proyectos públicos o semipúblicos y que sea gestionado por organismos públicos: distritos públicos, departamentos, juntas estatales y oficinas federales del agua. A diferencia de los derechos de apropiación, los derechos ribereños son iguales ante la ley2s. Una consecuencia econó22 Pueden encontrarse ejemplos en Ciriacy-Wantrup, «Some Economic Issues in Water Rights», 37 j. Farm Economics 875 (1955).

2s Tienen los mismos derechos en las dos clases tradicionales de prioridades de los usos «naturales» y aartificiales» -excepto que el usuario de aguas arriba no tiene que compartir con los de aguas abajo.el caudal de la

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mica de esta igualdad es que la condición jurídica de tales derechos ribereños no es causa de diferenciación con respecto a su seguridad frente a la incertidumbre física. Esto es aplicable tanto al derecho ribereño a las aguas superficiales, tal como generalmente se aplica en los estados del Este, como al derecho ribereño a las aguas subterráneas en virtud de la doctrina de los derechos correlativos, por ejemplo, en California. Esta falta de diferenciación en razón de la condición jurídica no significa necesariamente que no haya diferencias entre los derechos ribereños individuales y correlativos en cuanto a la seguridad frente a la incertidumbre física. La implantación de la igualdad jurídica mediante la asignación a un sistema fluvial dado o a una cuenca de aguas subterráneas es un proceso lento y costoso. Durante cierto tiempo, al menos, los derechos individuales ribereños y correlativos pueden diferir en cuanto a su seguridad frente a la incertidumbre física. Estas diferencias son causadas no por la diferenciación jurídica, sino por hechos físicos tales como la localización relativa de las derivaciones a lo largo de una corriente superficial o la localización de los pozos con respecto a la fuente de recarga y a las carcterísticas geológicas de una cuenca de aguas subterráneas24.

Las diferencias entre los distintos derechos individuales sobre el agua (y entre sistemas de derechos sobre el agua allí donde coexisten en la misma área general) en cuanto a la seguridad frente a la incertidumbre física pueden obstaculizar o retrasar la construcción y gestión cíclica coordinada del almacenamiento. Los individuos y grupos que disfrutan de mayor seguridad pueden mostrarse reacios a unirse a quienes no tienen tanta si han de soportar una parte de los costes de reducción .de la incertidumbre física. Así pues, el titular de un derecho antiguo de apropiación sobre un caudal anual no esperará sufrir durante los años secos y, por tanto, no estará discorriente cuando sólo es suficiente para satisfacer sus usos naturales propios. 24 Se dan excepciones significativas, por ejemplo, en Texas.

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puesto a compartir el coste de construcción de las instalaciones de almacenamiento. Volviendo ahora a la seguridad de los derechos sobre el agua frente a la incertidumbre de posesión, ya hemos señalado que los derechos de apropiación son más seguros en este aspecto que los derechos ribereños o de aguas subterráneas en la doctrina de los derechos correlativos. Los derechos de apropiación se•definen claramente según la prioridad, cantidad, período de uso, puntos de derivación y otros aspectos. Los derechos ribereños y otros similares son iguales y su definición cuantitativa depende de la asignación; ésta se hace en forma de cuotas y está sujeta a la limitación de nueva redistribución si lo justifican suficientemente las condiciones en que se hizo la primera distribución. Sin embargo, hay varios factores que modifican esta comparación general de los sistemas de derechos sobre el agua. El primer factor es la prescripción, que opera en todos los sistemas de derecho de aguas -con algunas diferencias de importancia económica, según veremos más adelante-. El segundo factor es la diferenciación de prioridades basada en la fmalidad del uso del agua (clase y tipo). Este factor también opera en todos los sistemas de derechos de aguas, pero en el de apropiación sólo lo hace antes de que se creen los derechos y en casos de emergencia. Las prioridades tradicionales son «naturales» y«artificiales» según la doctrina de los derechos ribereños, y «domésticas», «municipales» , « industriales», «agrícolas» y«recreativas» según la doctrina de la apropiación. El tercer factor es una limitación (reserva) a los derechos de agua para hacer frente a demandas futuras. Este factor opera sólo en caso de apropiación y afecta a los derechos futuros (todavía no creados). Las reservas de agua se utilizan con frecuencia en favor de ciertas prioridades. Pero no es necesaria la conexión con las prioridades. En California existen reservas de agua en favor de regiones enteras con independencia de las prioridades25. 25 Estamos utilizando la palabra «promedio» porque cada una de las dos clases de prioridades se refiere a la explotación hidráulica por dos usuarios

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No se puede discutir, por motivos económicos o de otra índole, la afirmación de que los usos domésticos y municipales merecen una atención especial en lo relativo a la seguridad frente a la incertidumbre de la posesión. Este tipo de uso prevalece frecuentemente sobre otros en virtud de procedimientos de dominio eminente. Aun así, es conveniente concederle la máxima preferencia de reserva, porque otros usos, como el agrícola, tarr^bién pueden organizarse como distritos públicos. Con normas adecuadas sobre tratamiento de las aguas residuales, el uso doméstico y municipal puede ser en gran parte no consuntivo. En cambio, el uso agrícola es fundamentalmente consuntivo. Desde el punto de vista económico puede argumentarse a favor de la abolición de una menor preferencia de los usos industriales frente a los agrícolas. EI valor medio del producto del uso consuntivo es mayor en la industria que en la agricultura. Además, en los estados del Oeste, el uso total consuntivo en la industria -aunque creciente- es todavía relativamente pequeño en comparación con el de la agricultura. Al intentar determinar el valor del producto de los usos recreativos -que son en gran parte no consuntivos-, nos encontramos con el difícil problema de los valores ajenos al mercado. Sin embargo, hay casos en los que el argumento económico sugiere un cambio en la prioridad actual de los usos recreativos. En general, esta prioridad es la más baja. Algunos sistemas jurídicos ni siquiera reconocen los usos recreativos como «razonables y beneficiosos». A pesar de la existencia de argumentos económicos favorables a la abolición de las preferencias legales habituales de los usos industriales y agricolas y de otros cambios en el sistema de prioridades, las conclusiones con respecto a la política del agua serían prematuras si no se tiene en cuenta el cridiferentes para distintos productos y en períodos diferentes. En el contexto presente nos referimos, por suptiesto, a la explotación hidráulica futura «adicionalu. Un cambio de las prioridades no afecta a los derechos de propiedad ya consolidados. Según la doctrina de los derechos ribereños, los usos industriales y agrícolas son ambos «artificialesn y, por tanto, de igual prioridad.

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terio de flexibilidad conjuntamente con el de seguridad. Las consecuencias económicas de las reservas de agua tampoco pueden valorarse adecuadamente sin considerar el criterio de flexibilidad. Se realizará una interpretación de este criterio en el apartado sobre flexibilidad de los derechos sobre el agua. Antes vamos a establecer una relación entre nuestra interpretación de la seguridad de los derechos sobre el agua y la «protección de la inversión» en el caso de los proyectos hidráulicos. Seguridad de los derechos sobre el agua y protección de la inversión. Las relaciones entre la seguridad de los derechos sobre el agua y la inversión en proyectos hidráulicos constituyen generalmente el centro principal de atención cuando se debaten las consecuencias económicas de las diferencias de derechos individuales sobre el agua y los sistemas globales de derechos sobre ésta. Esta atención preferente está justificada. La mayoría de las repercusiones económicas de la seguridad se dan en este campo. En la teoría económica, la «inversión» y su consecuencia natural, la «desinversión», designan los cambios en el capital total de los individuos o de grupos sociales enteros a consecuencia de las diferencias entre la renta y el consumo. No es a esto a lo que nos referimos aquí. En este contexto, el término «inversión» se refiere a lo que los economistas denominan valor de determinados activos físicos duraderos26. Este valor depende del flujo de rentas netas que se esperan de dichos activos a lo largo del tiempo 27. L;os activos se describen en términos del presente; el flujo de rentas futuras que determina su valor está sujeto a un descuento por tiempo y a una de26 Pueden distinguirse tres formas de activos: 1) activos físicos (recursos naturales, mejoras, equipo y existencias); 2) activos monetarios (valores, préstamos y dinero en efectivo), y 3) activos personales (trabajo, capacitación y fondo de comercio de los individuos o grupos que son titnlares de los activos). 27 EI valor de reventa o«residual» de los activos físicos duraderos en el momento en que se revenden o desechan puede incluirse formalmente en este flujo.

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ducción por incertidumbre. Por tanto, nos interesa la protección frente a las incertidumbres físicas de posesión a las que está expuesto ese flujo de renta. El nivel de tal protección difiere notablemente según el grado de seguridad de los derechos sobre el agua, como ya hemos señalado. A primera vista, cabe esperar que, ceteris paribus, la mayor o menor seguridad de los derechos sobre el agua provoque un aumento o disminución de la inversión (es decir, del valor de los activos duraderos) en los proyectos hidráulicos. Esta conclusión requiere un examen más detallado. Con frecuencia, un mayor grado de seguridad de algunos derechos sobre el agua conlleva necesariamente un menor grado de seguridad de otros derechos. Por ejemplo, dividiendo los derechos de apropiación de una corriente superficial determinada en derechos antiguos y modernos, se aumenta la seguridad frente a la incertidumbre física de los antiguos, pero disminuye la de los menos antiguos. Si determinado tipo de uso, como el municipal, obtiene una preferencia mayor que otro, como el agrícola, o si los derechos de uso menos preferentes se restringen mediante reservas de agua a favor de un uso más preférente, la seguridad frente a la incertidumbre de la posesión aumenta para los derechos preferentes sobre el agua, pero disminuye para los demás. Podría decirse que la inversión individual (valor de los activos duraderos) aumenta o disminuye con ese aumento o disminución de la seguridad frente a la incertidumbre de posesión en tal situación. No obstante, ese principio no debe aplicarse a la inversión agregada en la explotación de recursos hidráulicos de un caudal superficial determinado o de una cuenca de aguas subterráneas o de una región. Desde el punto de vista de la politica pública del agua, estos agregados de inversión son importantes. Anteriormente hemos afirmado que en general (es decir, al margen de cualquier modificación en virtud de prescripción, preferencias, reservas y factores fisicos) los derechos de apropiación dan mayor seguridad frente a la incertidumbre de la posesión que los derechos ribereños y correlativos. Esta comparación se refiere a todos los derechos sobre el agua de una corriente superficial, de una cuenca de aguas subterrá51

neas o de una región. En este caso, por tanto, la conclusión de que la inversión varía en relación con la seguridad de la posesión, es válida para agregados de inversión. Esto justifica la conclusión de que la doctrina de la apropiación favorece la inversión en los proyectos hidráulicos en comparación con las doctrinas de derechos ribereños y correlativos. Sin embargo, debe recordarse que sólo interviene la protección frente a la incertidumbre de la posesión en el sentido definido. Cuando se comparan diferentes derechos y sistemas de derechos sobre agua en función de sus consecuencias para la inversión, se tocan aspectos del concepto de «compensación suficiente». Así sucede, por ejemplo, si el grado de protección frente a la incertidumbre de la posesión se ve afectado por la prescripción, las preferencias y las reservas. La prescripción no implica compensación según la ley. Las preferencias y reservas obligan a compensación en algunos derechos, pero no en otros28. Con independencia de los aspectos jurídicos, puede plantearse la cuestión de si cabe considerar la compensación en la política pública como un problema de economía, y en qué condiciones.

Supongamos que un municipio mantiene una reserva sobre el caudal de una corriente superficial, pero que no necesitará dicha agua durante 20 años. En ese período, el agua está disponible para su apropiación temporal por otros usua28 Las constituciones de Idaho y Nebraska conceden prioridades en tiempos de escasez de agua, en primer lugar, a los usos domésticos, y en segundo, a la agricultura, pero ese derecho sólo puede ejercitarse previo pago de una indemnización. La constitución de Colorado concede prioridades semejantes sin mencionar la indemnización, pero el Tribuaal Supremo de Colorado há establecido que, a pesar de esa disposición, se requiere una indemnización plena. Las leyes de Oregón y Utah conceden prioridades semejantes en tiempos de escasez sin mencionar tampoco la indemnización. En Texas, la reserva no conlleva indemnización, aun cuando hay diversidad de opiniones sobre la validez de la disposición que otorga reservas en blanco a los municipios. En California; un municipio que hace una reserva ha de indemnizar al propietario temporal. Sobre estas y otras diferencias entre las normas legales de los estados, véase Hutchins, Selected Problems in Western Water Law, Dept. Agric. Misc. Pub. No. 418, en especial las páginas 337-358 (1942).

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rios. Supongamos que el único uso alternativo es el agrícola. Supongamos además que ese uso obliga a un gasto considerable en derivaciones, presas de almacenamiento, canales principales, sistema de distribución, nivelación del terreno y otras obras de mejora duraderas. Un usuario privado sólo realizará esos gastos si están garantizados por el flujo de renta que se espera de los activos duraderos. Desde el punto de vista del usuario privado, la duración del flujo de renta es incierta por la naturaleza de su posesión. En esas condiciones, quizá no se realice el gasto y el agua permanezca inutilizada durante 20 años. En tal situación, una garantía de compensación por la no recuperación de los gastos (a causa de la fmalización de la posesión del agua) y un margen suficiente de beneficio compensarían el efecto disuasorio de la reserva en la explotación privada de los recursos hidráulicos, sobre una base temporal. No es evidente en sí misma que la «protección de la inversiónn en este sentido esté justificada económicamente desde el punto de vista de la politica pública del agua, pero puede valorarse mediante un análisis coste-beneficio29. En dicho análisis se tienen en cuenta ciertos beneficios que no toma en consideración el usuario privado. Esos beneficios pueden derivar, por ejemplo, del control de las inundaciones o de la recarga de las aguas subterráneas. También se toman en consideración los beneficios al término de 20 años. Por ejemplo, 1_os pantanos y otras instalaciones pueden sér utilizados por el municipio sin tener que pagar legalmente por ellos. Además, algunos costes de construcción que debe considerar el usuario privado resultan menores en el análisis coste-benefico, por ejemplo, los costes laborales de construcción en un período de desempleo como salarios invariables. EI razonamiento anterior a favor de la «protección de la inversión» en la explotación de recursos hidráulicos se basa en dos condiciones necesarias: 1) que el gasto en activos duraderos tenga interés público, aunque no sea rentable para los 29 CiriacyWantrup, «Benefit-Cost Malysis and Public Resource Development», 37 J. Farm Economics 677 (1955).

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usuarios privados del agua, 2) que la alternativa más rentable de la política pública de explotación de los recursos hidráulicos sea una garantía suficiente para inducir la explotación privada. De este razonamiento no debe deducirse que la «protección de la inversión» tiene en todos los casos interés público.

Flexibilidad de los derechos sobre el agua A1 interpretar la flexibilidad de los derechos sobre el agua, lo primero que se evoca es la «flexibilidad jurídica». Esta es una consecuencia natural de la «incertidumbre jurídica», cuyas dos categorías principales se han mencionado en el primer párrafo del apartado sobre seguridad de los dereehos sobre el agua. La incertidumbre jurídica puede considerarse como el precio que ha de pagarse para obtener la flexibilidad jurídica. Se ha discutido mucho en el campo jurídico sobre si el producto -una ley sensible a las necesidades de la comunidad- tiene una relación justa con su precio. A lo largo de este siglo, la tendencia del pensamiento jurídico ha sido contestar a esa pregunta en sentido afirmativo. En realidad, hay diferencias entre eminentes juristas con respecto al grado deseable de flexibilidad en campos jurídicos concretos, como los derechos de propiedad; pero todos (incluso los juristas no norteamericanos) están de acuerdo en que la flexibilidad es necesaria y en que el desarrollo norteamericano del common law anglosajón se adapta mejor que otros sistemas jurídicos al tratamiento del grado más conveniente de flexibilidad por la vía del ensayo y error y del procedimiento gradual. En la jurisprudencia, el grado de flexibilidad en un momento y lugar determinados seguirá siendo objeto de perpetua discusión, valoración, y ambivalencia. Lejos de ser un fallo, esa característica debe considerarse como normal e incluso necesaria para una eficaz aportación de la ley a la «ingeniería social», por utilizar una 54 ^

expresión popular de Roscoe Pound^° y de autores más recientes. En el ámbito de la economía, no nos preocupa tanto la flexibilidad jurídica como las necesidades a las que responda la ley. En economía, por tanto, la interpretación de la «flexibilidad de los derechos sobre el agua» difiere de la interpretación de laccflexibilidad del derecho de aguas» tal como se trata en la jurisprudencia, y un aumento de la flexibilidad de los derechos sobre el agua no es necesarimente incompatible con un aumento de su seguridad según hemos visto anteriormente. Las necesidades de interés particular relacionadas con la flexibilidad de los derechos sobre el agua las crea el cambio económico.

La repercusión del cambio económico en el uso del agua puede dividirse teóricamente en dos partes, que en realidad, para la política del agua - no son independientes: 1) el cambio de la explotación conjunta de los recursos hidráulicos en una región (país, estado, cuenca de aguas superficiales y de aguas subterráneas), y 2) el cambio de asignación de recursos hidráulicos entre regiones, usos (municipal, agricola, industrial y recreativo) y usuarios (individuos, empresas, distritos públicos y órganos públicos). El criterio de «seguridad de los derechos sobre el agua» es significativo para el cambio de la explotación conjunta, como se analiza en los apartados sobre seguridad de los derechos sobre el agua y seguridad de los derechos sobre el agua y protección de la inversión. El criterio de «flexibilidad de los derechos sobre el agua», tal como se interpreta aquí, se centra en los aspectos de los derechos sobre el agua que facilitan u obstaculizan los cambios a lo largo del tiempo de la asignación de recursos hidráulicos entre regiones, usos y usuarios. Vamos a examinar algunos de estos aspectos. En primer lugar está la posibilidad de transferir los derechos sobre el agua. Estos, al igual que otros derechos de propiedad, pueden transferirse de varias maneras. La transferencia voluntaria de derechos sobre el agua mediante compraventa -con la tierra si son accesorios de la misma o sin ella ^0 Roscoe Pound, The Spirit oJ the Common Law (1921).

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si no lo son- no es infrecuente. Los derechos de apropiación se adaptan mejor a esa transferencia que los ribereños, ya que están claramente defmidos en cuanto a su cantidad, preferencia, puntos de derivación y otros aspectos. La transferencia de derechos ribereños y correlativos exige generalmente la transmisión simultánea de la tierras'. Además, esos derechos no están claramente defmidos en el orden cuantitativo y son inseguros frente a las incertidumbres fisicas o de posesión. Con respecto a la transferencia, por tanto, la doctrina de la apropiación favorece la flexibilidad de los derechos sobre el agua con el cambio económico. La transferencia involuntaria puede lograrse, en primer lugar, por la expropiación para uso público. Este proceso, por disposición constitucional, obliga a indemnizar. Los derechos de apropiación se adaptan a este proceso mejor que los ribereños o correlativos por los motivos mencionados en relación con la transferencia voluntaria. Además, suele ser suficiente con expropiar sólo algunos derechos de apropiación preferente. En la doctrina de los derechos ribereños es con frecuencia necesario expropiarlos todos. En esta comparación suponemos lógicamente que a cada recurso hidráulico se le aplica un solo sistema jurídico. En segundo lugar, la transferencia involuntaria puede lograrse por prescripción adquirida. En este caso no hay indemnización. La prescripción adquisitiva opera en todos los sistemas de derecho de aguas; pero hay diferencias en su alcance económico según los sistemas^2. Exige un largo plazo -de tres s' Los derechos ribereños pueden ser transferidos mediante una concesión a los no ribereños. Esa concesión no es eficaz frente a otros ribereños y no es realmente una transferencia del derecho de ribera. Pero desde el punto de vista económico tiene la misma efectividad. Sucede con frecuencia que los derechos de ribera son comprados o cedidos. g2 Las diferencias señaladas aquí no implican problema legal alguno so= bre si puede establecerse o no un título de prescripción «bueno contra todo el mundo» sin necesidad de una apropiación jurídicamente válida. Sobre ias diferentes conclusiones en este tema, véase Kletzing, cPrescriptive Water Rights in California: Is Application a Prerequisite?», 39 Calif. L. Reu. 369 (1951); Trowbridge, «Prescriptive Water Rights in California: An addendum», 39 Calif. L. Rev. 525 ( 1951), y Craig, «Prescriptive Water Rights in Ca-

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a veinte años. El uso beneficioso contrario y público, que es la condición de la prescripción adquisitiva, es más probable que persista sin objeciones durante ese período frente a los derechos ribereños de los propietarios aguas abajo y frente a los derechos correlativos que frente a los derechos de apropiación. Un derecho de prescripción puede a su vez perderse por prescripción de terceros. Por tanto, la prescripción adquisitiva no es irreversible, sino que se trata de un proceso siempre presente y económicamente interesante de transferencia. La dejación y confiscación de derechos sobre el agua -que sólo opera en la apropiación- también pueden considerarse como procesos de transferencia. Su importancia actual general para la flexibilidad de los derechos sobre el agua es secundaria. Sin embargo, podría aumentarse la importancia económica de este proceso estableciendo condiciones para la confiscación: por ejemplo, a través de una definición legislativa, judicial y ejecutiva y la redefinición del uso «beneficioso». La transferencia voluntaria e involuntaria de derechos sobre el agua representa tan sólo uno de los aspectos de la flexibilidad. Existe acuerdo casi unánime en que, aparte del aspecto de la transferencia, un sistema jurídico de aguas basado en las doctrinas de derechos ribereños y correlativos presenta mayor flexibilidad que otro basado en la apropiación. Con la doctrina de los derechos ribereños, los nuevos usos derivados del cambio económico compiten en igualdad de condiciones jurídicas con usos más antiguos y obtienen derechos que no son menos seguros frente a la incertidumbre física que los derechos anteriores. Se trata de una consecuencia natural de la inseguridad de la posesíón característica de los derechos ribereños y correlativos. En cambio, segtín la doctrina de la apropiación, los nuevos usos sólo pueden obtener derechos menos seguros frente a la incertidumbre física. Sin embargo, segítn acabamos de ver, el alcance económico de esa flexibil',dad, inherente a los derechos ribereños y correlativos, se reduce con Gfornia and the Necessity for a Valid Statutory Appropriation», 42 Cal:j. L. Rev. 219 (1954).

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el tiempo para una región dada mediante la prescripción adquisitiva. Las preferencias y reservas son importantes para la flexibilidad a causa de su influencia obstaculizadora. Suelen prolongar en el tiempo el tratamiento favorable de ciertos usos o usuarios sobre la base de condiciones económicas actuales. Las preferencias y reservas no obstruyen todo crecimiento; muy al contrario, están encaminadas a facilitarlo. Sin embargo, sólo facilitan el crecimiento del uso que se considera que merece un tratamiento preferente según las condiciones económicas presentes; y obstaculizan el crecimiento de otros. El cambio económico puede muy bien exigir un cambio de las preferencias de uso. Según hemos señalado ya, no hay objeción alguna al tratamiento preferente de los usos doméstico y municipal. En cambio, la ampliación de las preferencias a otros usos -por ejemplo, los agrícolas frente a los industriales-o la ampliación de reservas a todos los usuarios de una región frente a los de otra -por ejemplo, a favor de municipios y cuencas de «origen» frente a las de «destino»^^obstaculizan los cambios a lo largo del tiempo de la asignación de recursos hidráulicos. Los aspectos de flexibilidad analizados hasta ahora tienen relación con el derecho de aguas establecido. Sería un grave error pasar por alto la gran importancia de la jurisprudencia en relación con la flexibilidad. Hay muchas posibilidades de desarrollo judicial del derecho de aguas a través de sucesivas sentencias. Conceptos como los de uso «razonable» y«beneficioso» ,«derroche» y «excedente» de agua y «utilización máxima» son interpretados y reinterpretados por los tribunales continuamente a la luz de condiciones económicas cambiantes. Con el tiempo, el resultado ha sido a menudo un cambio en la asignación de recursos hidráulicos entre unos usos y otros y, a través de él, entre unos usuarios y otros. Además de tener en cuenta el cambio económico al decidir sobre casos contenciosos, los tribunales se ocupan direcss Cal. Water Code, 10505. 11460. Véase también Ciriacy-Wantrup, «Some Economic Issues in Water Rightsu, 37 J. F¢rm Economics 875 (1955).

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tamente de la transferencia de derechos sobre el agua mediante el dominio eminente. La asignación de derechos sobre el agua para uso público está consolidada en todos los estados. Aún más, el estado de Washington permite a cualquier persona cambiar un uso inferior del agua por otro superiorg'. Con este fin, todo uso beneficioso es declarado uso público. Los tribunales determinan la preferencia de cada uso. Dada la forma norteamericana de gobierno, la flexibilidad aportada por el poder ejecutivo es probablemente menor que la correspondiente al legislativo y al judicial, a causa de las restricciones constitucionales a la delegación de poderes. Sin embargo, en algunos estados los órganos ejecutivos encargados de la aplicación de las normas legales sobre la apropiación del agua tienen una discrecionalidad en la concesión de los permisos de apropiación y en el establecimiento de condiciones al efecto. Esta discrecionalidad ha sido apoyada por los tribunalesss. s' Wash. Rev. Code, 090.03.040. ss Los artículos 1253 y 1254 del Código de aguas de Calfornia disponen que el departamento de obras públicas pen:nitirá apropiaciones en las condiciones que ca su juicio» sirvan mejor al interés público en la conservación del agua. Sin embargo, al actuar sobre las solicitudes, el departamento debe guiarse por la idea de que el uso doméstico del agua tiene la máxima prioridad y el riego la segunda. EI Tribunal Supremo de California, en East Bay Municipal Utility Dist. contra Department of Public Works, 1 Cal. 2d 476, 479, 35 P. 2d 1027 (1934), apoyó la acción del organismo público al insertar en un permiso> de acuerdo con esas disposiciones legales, la condición siguiente: «El derecho a almacenar y utilizar agua para energía en virtud de esta concesión no debe interferir con apropiaciones futuras de dicha agua para fines agrícolas o municipales. En una decisión más reciente, Temescal Water Co. contra Department of Public Works, 44 Cal. 2d 90, 99, 280 P2d. 1(1955), el tribunal dictó que el efecto acumulativo de los cambios legales había sido crear un tipo de procedimiento muy diferente del considerado en algunas decisiones anteriores. En cumplimiento de su deber actual, según el tribunal, el departamento de obras púbficas ejercita una gran discrecionalidad en la determinación de si la concesión de un permiso servirá de la mejor manera posible al interés general. Esa determinación exige una ad• judicación administrativa. Si la concesión del penniso es protestada, tal como autoriza la ley, la decisión administrativa puede tomarse sólo después de oír la protesta. La decisión está sujeta a revisión judicial en virtud de mandato legal. Wells A. Hutchins llamó mi atención sobre estas dos decisiones.

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Conclusiones sobre las relaciones entre derecho y economía en la apl^ación de la polít^a hidrológ^a En los apartados precedentes hemos tratado de mostrar en qué sentido la seguridad y la flexibilidad pueden considerarse criterios económicos respecto a la estructura, funcionamiento y resultados del derecho de aguas en la aplicación de la politica hidrológica. Ambos criterios guardan relación con condiciones importantes que facilitan o impiden el aumento de la renta nacional en un mundo de cambio persistente pero incierto. En el apartado sobre criterios económ ^os e instituciones relacionadas con el agua se ha señalado que los criterios de este tipo son los que mejor se adaptan a la aplicación de una política pública de gran amplio alcance, como la política del agua. Hemos visto que es especialmente importante en aquellos aspectos del derecho de aguas que se ocupan de la explotación hidráulica. Lo mismo puede decirse del criterio de flexibilidad en el área de asignación de recursos hidráulicos. También hemos visto que la polaridad lógica de esos criterios no siempre implica que sean competitivos si se aplican de una manera económicamente significativa. Este es el resultado de la interdependencia económica de las políticas relativas a la explotación hidráulica y de las relacionadas con la asignación del agua (apartado sobre defin^ión de términos). Los criterios de seguridad y flexibilidad se han analizado porque parecían especialmente adecuados para la valoración socioeconómica del derecho de aguas. Sin embargo, no queremos decir con esto que esos mismos criterios sean especialmente adecuados para la valoración de otras instituciones sociales. Con todo, es muy posible que la profundización en el estudio de este tema demuestre que son aplicables en la valoración de otras instituciones. ^Cuáles son las conclusiones de todo esto para las relaciones entre derecho y economía -disciplinas importantes de las ciencias sociales- en cuanto a la aplicación de la politica del agua? Se ha escrito mucho sobre la «integración» del derecho y la economía. Si con esto quiere decirse que los estudiosos 60

de estas dos disciplinas deben comprender mejor los problemas, instrumentos y limitaciones recíprocos, estamos totalmente de acuerdo. Si lo que se afirma es que los conceptos y procesos de formación de conceptos utilizados por los economistas deben trasplantarse al derecho (y viceversa), los beneficios que se pueden esperar son dudosos. En cambio, la importancia atribuida a las relaciones funcionales de conceptos utilizados como criterios económicos para el derecho de aguas puede ayudar a identificar las áreas de cooperación y a destacar algunas limitaciones y posibilidades. La economía no puede defmir óptimos sociales que deban ser alcanzados por la ley, entendida como una obra de «ingenieria social». Lo que la economía puede hacer es explicar por qué y hasta qué punto ciertas condiciones, sobre las que incide decisivamente el derecho, facilitan o impiden el aumento de la renta nacional. La ecoriomía puede delimitar las características esenciales de las situaciones conflictivas y las consecuencias probables de los cambios de las normas juridicas, de las decisiones judiciales y de los reglamentos administrativos. A veces, estas consecuencias pueden mostrarse en términos cuantitativos bajo supuestos restrictivos. Con mayor frecuencia, sólo pueden indicarse en términos de sentido y magnitudes relativas y de tasas de cambio. La economía no debe mostrarse pasiva en esta función. Con frecuencia una situación conflictiva puede identificarse en términos económicos antes de hacerlo en términos contenciosos. Cuando ocurre esto último, a veces ni siquiera los contendientes tienen claros los aspectos económicos esenciales. Un primer paso, siempre necesario, en la aplicación de esa relación entre economía y derecho es la comprensión mutua de la interpretación y aplicación de ciertos conceptos claves utilizados como criterios económicos. En el ámbito del derecho de aguas, esos conceptos son los de seguridad y flexibilidad de los derechos sobre el agua. Tanto la economía normativa como la positiva pueden contribuir a esta comprensión. Si se permite un juicio de valor, cabe añadir que la aportación de la economía positiva ha sido mucho mayor, y probablemente así lo seguirá siendo en 61

el futuro. En cambio, el derecho es esencialmente una disciplina normativa. Con todo, a pesar de -y quizá a causa delas diferencias de orientación básica, la economía positiva y el derecho tienen muchas relaciones complementarias. El estudio y el refuerzo de estas relaciones serán sin duda beneficiosos para las dos disciplinas sociales.

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I

^ES EL AGUA UN RECURSO DIFERENTE?