Noticias sobre Tratados de Inversión (NTI), 13 de Octubre, 2006 Publicado por el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (http://www.iisd.org/investment/itn) ------------------------------Resumen de Contenidos: ------------------------------Vigilancia de Arbitraje 1. CNUDMI celebra primera reunión sobre revisiones de su reglamento de arbitraje 2. ONGs ambientalistas presionan por reglas especiales de la CNUDMI para regir litigios entre inversor-estado 3. Inversor de EUA invoca un TBI para demandar a Ucrania por cuotas y licencias de radiodifusión 4. Shell lanza demanda contra Nicaragua sobre apropiación de propiedad intelectual 5. Más inversores de cartera de valores españoles se alinean para demandar a Rusia por Yukos

Nota Breve 6. Enron busca vender laudo arbitral de Azurix 7. Anuario de Derecho Ambiental Internacional dedica una edición especial al derecho de inversión

-----------------------------Vigilancia de Arbitraje: -----------------------------1. CNUDMI celebra primera reunión sobre revisiones de su reglamento de arbitraje, Por Damon Vis-Dunbar Gobiernos miembro de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), con sede en Viena, se han reunido en ocasión de su primera ronda de debate sobre la revisión del reglamento de arbitraje de este organismo de NU. La reunión, celebrada del 11 al 15 de septiembre, conformará las bases para un borrador inicial de la serie de reglas en revisión, redactado por la Secretaría de CNUDMI, para ser

debatidas en la próxima reunión del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación del mismo organismo. El reglamento de arbitraje de la CNUDMI, uno de los más utilizados en diferencias relativas a inversiones, está siendo actualizado por primera vez desde su adopción en 1976. Anteriormente en el mismo año, la Secretaría de CNUDMI presentó un escrito donde expuso 47 áreas sobre las cuales se considerarían cambios en el reglamento. En un escrito separado, comisionado por la Secretaría de CNUDMI a Jan Paulsson y Georgios Petrochilos, de la firma de abogados Freshfields Bruckhaus Deringer, se expuso sobre la necesidad de ciertas revisiones y se ofrecieron sugerencias sobre cómo podrían ser redactadas. Según consta de la reunión del pasado mes en Viena, el Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación, compuesto por representantes de los gobiernos-miembro de la CNUDMI, ha mostrado poco entusiasmo por algunas de aquellas posibles revisiones. En particular, los cambios del reglamento relativos a confidencialidad no recibieron mucho apoyo. Actualmente, el reglamento de la CNUDMI aborda la confidencialidad en audiencias orales y en el laudo escrito. El Artículo 25(4) del actual Reglamento prohíbe la asistencia de terceras partes a las audiencias orales a menos que las partes acuerden lo contrario. Conforme al Artículo 32(5) del Reglamento, el laudo arbitral podrá hacerse público solo con el consentimiento de ambas partes. El actual reglamento no aborda explícitamente si la confidencialidad es aplicable a el hecho de que existe un procedimiento o a materiales escritos que no sean laudos (por ej. alegatos), lo cual podría ser de interés de terceras partes que pretenden monitorear o intervenir en un procedimiento determinado. La ausencia de un requerimiento para que los arbitrajes de la CNUDMI sean registrados o publicados implica que un número desconocido de reclamaciones no llegarán a la luz pública– y por ende, a la atención de terceras partes que podrían estar interesadas en el objeto del litigio. La posibilidad de una nueva disposición que ponga en claro las obligaciones de confidencialidad en torno a los procedimientos de arbitraje de la CNUDMI ha sido planteada en la sesión del Grupo de Trabajo en Viena. Sin embargo, la mayoría de los participantes que expresaron una opinión no respaldaron la inclusión de disposiciones expresas referentes a la confidencialidad. En cuanto al Artículo 32(5), el cual trata la publicación de los laudos, se sugirió que la responsabilidad podría ser revertida y que los mismos podrían hacerse públicos a menos que las partes acuerden lo contrario. Los participantes también expresaron la necesidad

de un mayor debate al respecto. Los miembros también discutieron la capacidad de terceras partes de presentar escritos amicus curiae. Algunos miembros sugirieron la necesidad de una disposición expresa a este respecto; sin embargo, muchos participantes también señalaron que una disposición, ya existente en el Reglamento que establece que “el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado”, dio lugar a que los tribunales de la CNUDMI decidieran a este respecto sobre una base caso-por-caso. Por su parte, funcionarios de la Secretaría de la CNUDMI acentuaron que los debates del Grupo de Trabajo se encuentran en una etapa inicial, y que no se ha tomado decisión alguna para rechazar revisiones en ninguna de las áreas bajo consideración. En su última reunión realizada en junio-julio de este año, la Comisión CNUDMI, compuesta por gobiernos-miembro, estimó “en general que, al revisarlo, no se debería alterar la estructura de su texto, ni tampoco su espíritu, ni el estilo en que estaba enunciado, y también se debería respetar la flexibilidad del texto y no acrecentar su complejidad”. Algunos observadores, sin embargo, están haciendo un llamado a los gobiernos para que desarrollen reglas revisadas que sean especialmente aptas para los arbitrajes entre inversores y estados, con un mayor énfasis en la transparencia y responsabilidad pública. (Véase la siguiente sesión de esta edición de NTI: “ONGs ambientalistas presionan a la CNUDMI por reglas especiales para regir litigios entre inversor-estado”). La naturaleza ad hoc de los arbitrajes de la CNUDMI – por medio de los cuales los procedimientos no son gestionados por una institución arbitral global – ha suscitado ciertos desafíos en algunas áreas donde se están debatiendo revisiones. Esto incluye disposiciones tendientes a acumular asuntos sometidos a tribunales arbitrales, lo cual ha sido promovido como un medio de protección frente a decisiones contradictorias o divergentes surgidas en múltiples casos donde los hechos fundamentales del litigio son los mismos. Cuando un estado enfrenta múltiples reclamaciones relativas a la misma acción, la acumulación de procedimientos también ahorraría tiempo y dinero, según expresan sus proponentes. Actualmente, tal acumulación es posible solo cuando las partes acuerdan mantener litigios paralelos bajo la competencia de un único tribunal arbitral. Pese a que hubo cierto apoyo entre el Grupo de Trabajo para incluir una disposición expresa que permitiese la acumulación cuando los procedimientos se refieran a la misma “relación jurídica”, otros apuntaron que una disposición como tal resultaría difícil de incorporar a procedimientos ad hoc. “Si una o más de las demandas relevantes está sujeta a un arbitraje ad hoc (es decir, noinstitucional), la acumulación obligatoria podría resultar problemática precisamente porque el arbitraje ad hoc está caracterizado por la ausencia de un organismo administrativo”, explica Alejandro Escobar, abogado de Latham and Watkins, y ex Asesor del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones

(CIADI). “En otras palabras, no existe un organismo único que tenga la última palabra sobre la asignación de un tribunal de acumulación, requiriendo que las partes comparezcan ante él, o requiriendo a las partes que suspendan otros procedimientos existentes o se abstengan de iniciar futuros procedimientos”, señala el Dr. Escobar. Como una próxima medida dentro del proceso de revisión, la Secretaría de la CNUDMI producirá una serie borrador de reglas revisadas a ser considerado por el Grupo de Trabajo, indicó Jernej Sekolec, Secretario de la CNUDMI. En aquellas áreas donde parece no haber consenso entre los integrantes del Grupo de Trabajo, se redactará una serie opcional de revisiones. El Sr. Sekolec dijo que espera que el reglamento revisado sea adoptado dentro de dos años, pero señaló que no hay un cronograma firme. “Podría llevar más tiempo”, expresó. El Grupo de Trabajo se reunirá en Nueva York, en febrero de 2007, para discutir el borrador de las revisiones elaborado por la Secretaría. Fuentes: Entrevistas de NTI Los documentos relativos a la reunión del Grupo de Trabajo sobre la revisión del reglamento de arbitraje de la CNUDMI, celebrada del 11 al 15 de septiembre, se encuentran disponibles en el sitio web de CNUDMI: http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/2Arbitration.html

2. ONGs ambientalistas presionan a la CNUDMI por reglas especiales para regir litigios entre inversor-estado, Por Damon Vis-Dunbar Mientras la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) revisa su reglamento de arbitraje, ésta debería labrar disposiciones especiales para arbitrajes entre inversores extranjeros y gobiernos anfitriones, según indican dos organizaciones no gubernamentales activas en el campo del derecho mercantil internacional. El Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IIDS)* y el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL) han expresado su preocupación por que los cambios del reglamento de la CNUDMI están siendo elaborados sin considerar la dimensión del interés público que acompaña a los arbitrajes entre inversor-estado. Los dos grupos han solicitado a CNUDMI la acreditación oficial como observadores– un status que aun debe ser otorgado. (Véase a continuación).

“Pese que el Reglamento de la CNUDMI fue redactado hace treinta años, teniendo en mente únicamente los intereses comerciales, hoy se entiende mucho mejor que cuando los intereses públicos y privados se encuentran involucrados, los principios democráticos de buena gobernancia y el imperio de la ley deben primar”, señala un escrito de IIDS sobre el tema**. Mayor transparencia y responsabilidad yacen en el núcleo de varios cambios del reglamento de la CNUDMI defendidos por IIDS y CIEL. Estos cambios incluyen el mandato de que los procedimientos arbitrales entre inversor-estado sean divulgados al público de su inicio; estén abiertos al público; establezcan expresamente la intervención de terceras partes (por ej. de ONGs, académicos u otros interesados externos); y que los documentos tales como laudos y alegatos sean publicados. Estas propuestas se hacen eco de innovaciones similares incorporadas a nuevos acuerdos de inversión y tratados de libre comercio firmados por ciertos gobiernos, incluyendo a los Estados Unidos y Canadá, en respuesta a la presión de la prensa y de organizaciones no gubernamentales. Durante su reunión en septiembre, el denominado Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación, un comité compuesto por gobiernos miembro de la CNUDMI, comenzó a explorar revisiones a la reglas en las áreas de confidencialidad e intervención de terceras partes, aunque no se enfocó específicamente a los arbitrajes entre inversor-estado. El debate del Grupo de Trabajo podría generar nuevas reglas que fortalezcan requerimientos de confidencialidad, o tornen los procedimientos más transparentes. Tal como está conformado, no obstante, el grupo de trabajo en su mayoría no presionó por cambios en cualquiera de estas direcciones durante la reunión de septiembre. Un representante de un gobierno miembro que habló con NTI luego de la reunión sugirió que, al no avalar revisiones de las reglas sobre confidencialidad e intervención de terceras partes, el Grupo de Trabajo buscaba conservar una amplia aceptación de la CNUDMI. “El reglamento de la CNUDMI ha sido extremadamente exitoso en diferentes campos, y creo que existe una preocupación dentro del grupo por mantenerse adaptable, flexible y popular,” expresó esta persona. “Los delegados coincidieron en que las reglas deben seguir siendo simples y flexibles”, indicó otro miembro del Grupo de Trabajo que habló con NTI luego de la reunión de septiembre. Sin embargo, esta persona acentuó que los debates aun se encontraban en una etapa preliminar, y que el Grupo de Trabajo no había cerrado la puerta a una posible revisión. El reglamento de la CNUDMI es utilizado con mayor frecuencia en litigios comerciales entre partes privadas, donde se espera un alto grado de confidencialidad. Aun así, su utilización en litigios entre inversor-estado ha crecido junto con la expansión de los tratados bilaterales de inversión (TBIs), en los cuales generalmente se ofrece un listado,

incluyendo al reglamento de la CNUDMI, con las opciones disponibles para arbitrar litigios entre inversores extranjeros y gobiernos. Abordar la manera en que se tratan los litigios entre inversor-estado bajo el reglamento de la CNUDMI resulta urgente, dada su utilización generalizada, dijo Nathalie Bernasconi, abogada de CIEL. “Estamos preocupados por que el asunto sea eludido en este proceso de revisión,” indicó. En sus esfuerzos para presionar por reglas especiales para tratar litigios entre inversorestado, CIEL y IIDS se postularon para convertirse en observadores acreditados en la reunión del Grupo de Trabajo en septiembre; sin embargo, esta solicitud no fue aprobada antes de que comenzara la reunión. Aproximadamente 18 organizaciones no gubernamentales asistieron a la reunión, quince de las cuales representan a organismos u organizaciones de arbitraje regional o internacional. Las solicitudes para obtener el status de observador fueron aprobadas a discreción de la Secretaría de la CNUDMI. Pero dado que el IIDS y CIEL eran considerados como actores más “remotamente asociados” con el proceso de creación de legislación por la Secretaría, se decidió plantear el asunto ante los gobiernos miembro, expresó Renaud Sorieul, Asesor Jurídico Principal de la CNUDMI. Luego de haber sido planteado en la reunión de septiembre, el asunto no fue sometido nuevamente a discusión de todos para tomar una resolución, dejando la decisión en reserva. Desde entonces, tanto IIDS como CIEL se han dirigido por escrito a la Secretaría para reiterar su solicitud para obtener status de observador en reuniones futuras del Grupo de Trabajo. Mark Halle, director del programa de comercio e inversiones del IIDS, niega la afirmación de que el IIDS esté remotamente asociado con el proceso de creación de legislación internacional. El Sr. Halle señala que el IIDS presentó una declaración de sus credenciales con antelación a la reunión de Viena, detallando “los extensos y excepcionales antecedentes del IIDS no solo en cuanto a políticas de inversión en general, sino también en torno a las reglas y prácticas que rigen los acuerdos y litigios relativos inversiones en particular.” Agrega además que el IIDS “está trabajando activamente con una gran cantidad de países en vías de desarrollo sobre negociaciones de inversión; ha participado en la revisión de las reglas del CIADI; y fue la primera organización de la sociedad civil en utilizar con éxito el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI para solicitar y obtener status de amicus curiae”. "Que la Secretaría de la CNUDMI acredite a organizaciones que son parte de la asociación de arbitraje mientras estima que la acreditación del IIDS requiere una cuidadosa consulta con los gobiernos miembro resulta, por lo menos, preocupante. El hecho de que la CNUDMI sea un organismo de Naciones Unidas lo hace aun más

perturbador”. Expresó el Sr. Halle.

Fuentes: Entrevistas de NTI La declaración del Centro de Derecho Ambiental Internacional se encuentra disponible en línea en: http://www.ciel.org/Tae/UNCITRAL_Announce_18Sep06.html La declaración del Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible se encuentra disponible en línea en: http://www.iisd.org/investment/ * Nota del Editor: El programa sobre Inversiones y Desarrollo Sostenible del IIDS realiza investigaciones y análisis sobre políticas y proporciona recomendaciones de políticas en el área del derecho internacional en referencia a las inversiones. Noticias sobre Tratados de Inversión (NTI) se dedica a reportar neutralmente los desarrollos ocurridos en el área de legislación y políticas relativas a la inversión extranjera, y es editorialmente independiente del trabajo del IIDS sobre políticas. ** Véase: http://www.iisd.org/pdf/2006/investment_uncitral_rules_revision.pdf, “Good Governance and the Rule of Law: Express Rules for Investor-State Arbitrations Required”, Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible, por Fiona Marshall y Howard Mann; Howard Mann es el Asesor Senior en Derecho Internacional del IIDS y Fiona Marshall es Asesora en Derecho Internacional del IIDS y ex colaboradora independiente de NTI.

3. Inversor de EUA invoca un TBI para demandar a Ucrania por cuotas y licencias de radiodifusión, Por Luke Eric Peterson Un ciudadano estadounidense, el Sr. Joseph Charles Lemire, ha presentado una petición de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), alegando varias fallas y omisiones por parte de los reguladores de radiodifusión ucranianos en relación con sus inversiones en la industria radial de dicho país. Esto marca la segunda instancia en que el Sr. Lemire ha demandado a Ucrania bajo el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre EUA y Ucrania durante los últimos años. Un arbitraje anteriormente iniciado ante el CIADI en 1997 fue suspendido en 2000, despues que el tribunal que presidía el arbitraje emitió un laudo arbitral que incluía un acuerdo de conciliación alcanzado por ambas partes en litigio. La nueva demanda del Sr. Lemire alega violaciones al anterior acuerdo de conciliación, así como también nuevas violaciones del TBI entre EUA y Ucrania.

El punto crucial de la demanda es un litigio con los reguladores del gobierno en cuanto al manejo de numerosas aplicaciones para licencias de radiodifusión y marcas comerciales por parte las inversiones del Sr. Lemire en Ucrania. El mismo insiste en que el gobierno actuó lentamente para aprobar una docena de licencias que eran centrales en el acuerdo de conciliación de 2000; y es más, que los funcionaros han rechazado desde entonces todas menos una de los otros cientos de proposiciones de compra de licencias ofrecidas por el Sr. Lemire durante el período de intervención. El Sr. Lemire también insiste en que las frecuencias que le fueron otorgadas han sido inusualmente débiles en términos de voltaje. Como resultado del presunto trato ilegal y poco equitativo propinado por el sector radial de Ucrania, el Sr. Lemire insiste en que su posición comercial como reciente ingresante a la industrial radial ucraniana ha sido constantemente socavada ya que otros competidores son otorgados licencias clave en el país. El Sr. Lemire también objeta los términos de una Ley de Radiodifusión de 2006, la cual impone requerimientos internos de contenido sobre las estaciones de radio (es decir, emitir 50% de música ucraniana) y la cual prohíbe a los extranjeros ser “fundadores” de empresas radiales. A partir de la recusación del Sr. Lemire a la introducción de cuotas de contenidos locales en el sector de radiodifusión, este tema se ha convertido en un punto álgido a nivel político entre la Unión Europea y los Estados Unidos sobre un número de tratados de inversión celebrados entre EUA y varios candidatos para adhesión a la UE de Europa del Este . Funcionarios de la Comisión Europea en Bruselas han protestado por que los tratados no contienen excepciones para el sector audio-visual, suscitando dudas sobre si las medidas políticas de la UE, tales como regulaciones en cuanto a la programación de contenidos, irían en contra de ciertos requerimientos incluidos en aquellos tratados de inversión. Pese a que los Estados Unidos finalmente aceptaron modificar sus tratados con países europeos escogidos para entrar a la UE, el tratado entre EUA y Ucrania no fue alterado como parte de estas modificaciones.* De hecho, Ucrania no es un candidato a corto plazo para ingresar a la UE. Al parecer, el tratado de inversión entre EUA y Ucrania otorga a las inversiones de EUA Tratamiento Nacional, y también establece que “Ninguna de las Partes debe imponer requerimientos de desempeño, como una condición para el establecimiento, expansión o mantenimiento de las inversiones, que requiera o exija compromisos para exportar productos, o que especifique que los productos o servicios deben ser adquiridos localmente, o que imponga cualquier otro requerimiento similar”. La traducción nos pertenece Si bien Ucrania efectivamente se reservó su derecho de hacer o mantener excepciones limitadas al Tratamiento Nacional relativas a “la posesión y operación de estaciones de

televisión y radiodifusión”, el tratado entre EUA y Ucrania no contiene excepciones expresas en la estructura del tratado en contra de la imposición de los denominados requerimientos de desempeño. Peter S. Grant, autor de un estudio popular, Blockbusters and Trade Wars: Popular Culture in a Globalized World, en una entrevista con NTI, observa que el tratado entre EUA y Ucrania no contribuye tanto como algunos tratados de comercio e inversión a resguardar las regulaciones locales de radiodifusión frente al escrutinio internacional. Grant, un abogado en comunicaciones de la firma de abogados McCarthy Tetrault de Toronto, observa que el tratado no “está particularmente bien redactado desde la perspectiva de Ucrania”. Agrega además que hay una “ambigüedad” en cuanto a si se permitiría a Ucrania introducir regulaciones de contenido locales en las áreas de televisión y radiodifusión, incluyendo los tipos de leyes adoptadas por gobiernosmiembro de la Unión Europea a fin de garantizar cantidades mínimas de contenidos locales en la programación de cine, televisión y radio. El papel que desempeñan las reglas de contenidos locales en relación con las industrias culturales ha sido un tema particularmente controvertido en negociaciones de comercio e inversión. Recientemente, como parte de sus negociaciones con los Estados Unidos, la República de Corea acordó reducir una cuota que estipula que las películas coreanas deben ser exhibidas en salas de cine locales durante una cantidad mínima de días por año. Por su parte, el Gobierno de Canadá desvincula por completo a las denominadas industrias culturales de sus acuerdos de comercio e inversión, como un esfuerzo para mantener la mayor discreción posible para regular a estas industrias. *(Véase “EU-US agree to alter US BITs with EU accession candidates”, INVEST-SD: Investment Law and Policy News Bulletin, Sept.19, 2003, disponible en: http://www.iisd.org/pdf/2003/investment_investsd_sep19_2003.pdf)

4. Shell lanza demanda contra Nicaragua sobre apropiación de propiedad intelectual, Por Damon Vis-Dunbar Dos empresas vinculadas con el gigante petroquímico Shell Group han entablado una demanda en contra del Gobierno de Nicaragua por violaciones al Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre los Países Bajos y Nicaragua en respuesta a una presunta expropiación de su logo y marca comercial. Según Shell, Nicaragua se apropió de sus marcas registradas para hacer cumplir una sentencia de 489 millones de dólares (EUA) dictada en 2002 por un tribunal nicaragüense, en el caso caratulado “Sonia Eduarda Franco Franco, et al. v. Dow Chemical, et al.”. Dicha sentencia fue dictada en favor de aproximadamente 500 ciudadanos de Nicaragua que reclaman haber sido afectados por el pesticida DBCP, fabricado para su utilización en plantaciones de banana durante las décadas de 1960 y 1970.

Los demandados en el juicio iniciado por Nicaragua eran Shell Oil Company, Dow Chemical, Dole Foods Corporation, Inc., y Standard Fruit and Vegetables Co., Inc. DBCP (1,2-di bromo-3-cloro propano), vendido bajo la marca comercial Nemagon, fue prohibido en los Estados Unidos en 1979, luego de que su utilización fuera vinculada con la esterilidad. Shell dice que dejó de vender el pesticida en 1978; sin embargo, su legado ha atrapado a Shell y otros fabricantes de productos químicos en causas legales actualmente en curso en Latinoamérica y otros lugares. La petición de arbitraje fue presentada ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) por dos empresas: Shell Brands International, subsidiaria de Shell Petroleum Naamloze Vennootschap con sede en los Países Bajos, y Shell Nicaragua S.A., una empresa nicaragüense. Estas sostienen que la sentencia de la acción de clase involucraba a otras empresas y, por lo tanto, la apropiación de propiedad intelectual bajo su propiedad constituye “un expropiación ilegal, un acto injusto e poco equitativo y la denegación de justicia”. La traducción nos pertenece Tomas Delaney, jefe del departamento legal del Ministerio de Comercio e Industria de Nicaragua, confirma que las marcas comerciales de Shell en Nicaragua fueron “embargadas” por un tribunal nicaragüense. “Si las empresas no pagan (la sentencia), entonces los demandantes tienen el derecho de subastar las marcas comerciales y a ser compensados con los resultados de la subasta,” expresó el Sr. Delaney a NTI. La traducción nos pertenece La petición de arbitraje por parte de Shell representa el último capítulo de un gran esfuerzo de dos décadas por parte de miles de ciudadanos nicaragüenses que han buscado compensación por problemas de salud vinculados con el DBCP. Las primeras acciones de clase fueron lanzadas en los EUA en la década de 1980, pero fracasaron cuando los tribunales norteamericanos desestimaron los casos conforme a la doctrina forum non conveniens (FNC o foro inconveniente). Los tribunales citaron el hecho de que los ciudadanos y la evidencia se encontraban en Nicaragua. Con la puerta cerrada a los tribunales de EUA, los demandantes fueron enviados de regreso a Nicaragua, donde el sistema legal carecía de competencia para entender en la causa de manera efectiva, señala Erika Rosenthal, quien representa a centenares de ciudadanos nicaragüenses afectados por el DBCP. El Sr. Rosenthal denomina a la norma de forum non conveniens como “un escudo confiable” que garantiza que siempre haya “dos parámetros de justicia– uno para las víctimas del Norte y otro para las víctimas del Sur.” “Para que la economía globalizada, en la cual los productos y procesos industriales viajan

a través de las fronteras libremente, tenga legitimidad se requiere un acceso globalizado a la justicia,” señaló el Sr. Rosenthal. La traducción nos pertenece En 2001, la Asamblea Nacional nicaragüense presentó legislación orientada a ayudar a los ciudadanos nicaragüenses a buscar compensación por daños relacionados con el DBCP. Dentro de sus características, la Ley 364 requiere que las empresas demandadas depositen hasta $20 millones de US$ dentro de un plazo de 90 días de iniciada una demanda, a fin de garantizar el pago en caso de una sentencia. También requiere que se establezcan daños mínimos entre 25.000 y 100.000 US$ por demandante. Si las empresas demandadas no pagan la fianza, la ley establece que deben someterse a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses y renunciar a la norma de forum non conveniens. Esta ley representa un esfuerzo para “nivelar el campo de juego”, afirma el Sr. Rosenthal. La Ley 364, y las acciones resultantes, ha puesto a la defensiva a Shell y a otras empresas de productos químicos: “En total, la suma presuntamente reclamada excede los 5 mil millones de US$,” señala Shell. United States Trade Representative expresó el mismo sentimiento de Shell y otras empresas cuando en un reciente informe afirmó: “... la ley y su aplicación bajo el sistema judicial nicaragüense carece de un debido proceso, transparencia e imparcialidad fundamental...” La traducción nos pertenece Conforme a la Ley 364, el caso de Sonia Eduarda Franco Franco, et al. c. Dow Chemical, et. al., dio como resultado la mayor sentencia jamás dictada por un tribunal nicaragüense. Sin embargo, un tribunal federal de California desde entonces ha sostenido que la sentencia del tribunal nicaragüense es inexigible a Shell en los Estados Unidos. Por su parte, sostiene que nunca vendió DBCP en Nicaragua, aunque reconoce haber vendido el pesticida para su utilización en otros países de Centroamérica. Pese a haber objetado las anteriores acciones de clase en EUA invocando la norma de forum non conveniens, Shell afirma que está dispuesta a defenderse en los tribunales de EUA contra cualquier nueva acción legal presentada por demandantes nicaragüenses porque el derecho nicaragüense y los tribunales de Nicaragua ya no son capaces de brindar una opinión imparcial. "Shell está lista para ver cualquier causa original de Nicaragua en los Estados Unidos," expresó David W. Ogden, abogado asesor de Shell. La petición de arbitraje por Shell marca la primera vez que Nicaragua ha sido sometida a un arbitraje internacional en el CIADI con sede en Washington. El presidente de Nicaragua, Enrique Bolaños Geyer, ha instituido un comité conjunto de cuatro miembros para que supervise el caso, el cual incluye a representantes de la oficina del Asesor Jurídico General del Presidente, el Ministerio de Comercio e Industria, el Ministerio de Asuntos Exteriores y la oficina del Fiscal General. Nicaragua no ha contratado servicios

de asesoramiento legal externo, pero espera hacerlo en breve. El Sr. Delaney acentuó que Nicaragua estaba considerando sus opciones con especial cuidado, dada su falta de experiencia en arbitrajes internacionales basados en tratados. Dado que el capítulo de inversión dentro del Tratado de Libre Comercio de América Central (TLCAC) también contiene una disposición que da lugar al arbitraje internacional en el CIADI en caso de diferencias relativas a inversiones, Delaney dijo que el Presidente Bolaños entiende esto como una importante experiencia de aprendizaje. “El presidente desea estar seguro de que, al ser éste nuestro primer caso, nos presentemos con un equipo legal que posea experiencia y conocimiento en este área, para cualquier otra diferencia futura que podamos tener”, afirmó el Dr. Delaney. La traducción nos pertenece Fuentes: Entrevistas de NTI Petición de Arbitraje, Shell Brands International AG & Shell Nicaragua S.A. v. The Republic of Nicaragua, 17 de mayo, 2006

5. Más inversores de cartera de valores españoles se alinean para demandar a Rusia por Yukos, Por Luke Eric Peterson Un grupo español de fondos de inversión es el más reciente en recurrir a arbitraje ante la Federación Rusa, por pérdidas relativas al tratamiento propinado por el Gobierno a la empresa de energía Yukos. La firma de abogados Covington & Burling ha presentado 4 cartas de reclamación ante la Federación Rusa, solicitando que se haga lugar a un período obligatorio de 3 meses luego del cual los inversores puedan recurrir a un arbitraje vinculante bajo el tratado bilateral de inversión ente España y Rusia. Anteriormente este verano, la misma firma de abogados había anunciado que estaba demandando a Rusia en nombre de una empresa de fondos españoles bajo el tratado entre España y Rusia. Estas reclamaciones relativas al tratado bilateral proseguirán paralelamente con un arbitraje mucho más extensivo que actualmente está siendo perseguido por los ex accionistas mayoritarios de la Corporación Yukos, Grupo Menatep. Aun se desconoce si otros accionistas de Yukos han montado sus propios arbitrajes paralelos, pese a que constantes rumores sugieren que se están preparando otras acciones por tratados de inversión.

En una entrevista con NTI, Thomas Johnston, de Covington & Burling, remarca que no está preocupado por varios fallos de arbitrajes recientes que han surgido para demostrar la limitada utilidad de algunos tratados de inversión de la era Soviética. Tal como se informa en este boletín, dos peticiones de arbitraje en contra de Rusia y Hungría han fracasado porque los tratados de inversión pertinentes contienen cláusulas de consentimiento-a-arbitraje muy limitadas. El tratado de inversión de España con Rusia no estipula la conducción de un arbitraje en caso de la denuncia de violaciones de la mayoría de sus protecciones sustantiva. En cambio, el tratado contiene una cláusula para el arreglo de diferencias entre inversorestado que limita el arbitraje a diferencias relativas a la suma o método de pago debido en caso de expropiación. Johnston sugiere que esta disposición sería adecuada con respecto a sus necesidades, ya que su reclamación se centra en una presunta expropiación sin compensación adecuada– algo que según él debería estar dentro de los límites de la cláusula de consentimiento-aarbitraje del tratado. “Nuestras reclamaciones son demandas por robo de la propiedad de inversores extranjeros por parte del estado, y no hay duda de que el tratado español, – como todos los TBIs europeos con Rusia – establecen jurisdicción para demandas como éstas”, expresó a NTI.

----------------Nota Breve: ----------------6. Enron busca vender laudo arbitral de Azurix, Por Luke Eric Peterson De acuerdo con un reporte de prensa, una firma de acciones privadas de EUA, que asesora al Grupo Enron sobre su reestructuración financiera, está buscando vender un laudo arbitral del CIADI que fue emitido este año a favor de la subsidiaria de Enron, Azurix Corp. Dow Jones reporta que Blackstone ha sido presionado para vender los valores activos de Enron, los cuales actualmente incluyen un laudo de $165 Millones (EUA) dictado el 14 de julio por un tribunal arbitral del CIADI en un litigio entre Azurix y la República Argentina. Argentina tiene 120 días para solicitar la suspensión del laudo, un proceso que implicaría una dilación sustancial adicional antes de que Gobierno se enfrente a una decisión de pagar el laudo o no.

Un funcionario del gobierno argentino expresó a NTI que aun debe tomarse una decisión sobre la solicitud de suspensión del laudo de Azurix. Argentina sí pidió la suspensión de un laudo anterior, en un litigio con la empresa CMS Gas Transmission con sede en EUA. El país también debe tomar una decisión para pedir la suspensión del último laudo otorgado en favor de un inversor extranjero contra Argentina, en un caso iniciado por LG&E de EUA y resuelto el 3 de octubre de 2006. Aludiendo a la probabilidad de que Argentina pueda hacer suspender el laudo de Azurix, Dow Jones ha reportado que cualquier venta del laudo por parte del Grupo Enron probablemente se realizaría con descuento. Fuentes: Entrevistas de NTI “Enron Taps Blackstone To Sell Claim Award Vs Argentina”, Dow Jones, 13 de septiembre, 2006

7. Anuario de Derecho Ambiental Internacional dedica una edición especial al derecho de inversión El Anuario de Derecho Ambiental Internacional ha anunciado que su edición de 2006 se enfocará especialmente en los “cambio dinámicos que ocurren en el campo del derecho internacional en relación con las inversiones y el medio ambiente”. La publicación está en busca de contribuciones sobre cualquier tema relevante de derecho internacional relativo a inversiones y medio ambiente. Sugerencias incluyen: - El tratamiento de asuntos ambientales en un creciente número de tratados bilaterales y multilaterales de inversión, y en tratados bilaterales de cooperación económica que contienen importantes disposiciones relativas a inversiones; - Doctrinas legales emergentes que provienen de tribunales de inversión internacional y decisiones arbitrales en torno a responsabilidades del inversor y el estado anfitrión, incluyendo, por ejemplo, decisiones relativas a “expropiaciones regulatorias”, tratamiento nacional y tratamiento justo y equitativo en el contexto ambiental; - El tratamiento de la protección ambiental en contratos de inversión extranjera y otros acuerdos entre inversores y gobiernos anfitriones, incluyendo la utilización de cláusulas regulatorias de estabilización que resguarden a los inversores frente a potenciales cambios en las regulaciones ambientales y afines, ya que se aplican a una inversión específica; Los eventuales colaboradores deben dirigirse a los editores del YbIEL vía e-mail ([email protected]) antes del 15 de noviembre. Los candidatos seleccionados serán notificados aproximadamente el 1 de diciembre, y la fecha límite para entregar los artículos finales será el 28 de febrero de 2007. ________________________________________________________________________

Para suscribirse a Noticias sobre Tratados de Inversión, envíe un e-mail al editor: [email protected] Ediciones anteriores se encuentran disponibles en línea: http://www.iisd.org/investment/itn Se alienta a los suscriptores a remitir información sobre noticias, informes y comunicados de prensa a: [email protected] Las opiniones expresadas en Noticias sobre Tratados de Inversión son de naturaleza objetiva y analítica; no necesariamente reflejan las opiniones del Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible, de sus socios o financiadores. El servicio tampoco pretende ofrecer asesoramiento legal de ninguna índole. Traducido al español por María Candela Conforti