UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS CENTRO DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTRÍA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y COMPARADO

LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TESIS PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y COMPARADO

Cita. Madrid Martínez, Claudia, La norma de Derecho internacional privado, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Serie Trabajos de Grado Nº 2, 2004, 244 pp.

CLAUDIA C. MADRID M. C.I. 17.148.245 Caracas, mayo de 2001

A mi Madre, principio y fin

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AGRADECIMIENTOS A la Universidad Central de Venezuela, Casa que vence mis sombras. A mis maestras Fabiola Romero, cotutora de esta Tesis y ejemplo constante y Tatiana B. de Maekelt, luz infatigable. A la Universitat de València, Casa que calurosamente me recibió como a una de los suyos, y al profesor Carlos Esplugues Mota, cotutor, que sabiamente supo conducirme por este arduo camino.

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VEREDICTO

Los suscritos, miembros del Jurado designado por el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, reunidos para examinar el trabajo de grado presentado por la abogada CLAUDIA MADRID MARTÍNEZ, cédula de identidad Nº 17.148.245, titulado “LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO”, con el cual opta al grado de “Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado y Comparado”, hacemos constar: 1.- Leído dicho trabajo por cada uno de los miembros del Jurado, se fijó el día martes nueve (09) de octubre de 2001 a las 11:30 a.m., para que la autora lo defendiera en forma pública; lo que ésta hizo en el aula 15 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela en la Ciudad Universitaria, mediante un resumen oral de su contenido, luego de lo cual respondió satisfactoriamente a las observaciones y preguntas que le formuló el Jurado, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 45, 47 y 50 del Reglamento de Estudios de Postgrado vigente. 2.- Finalizado el examen público del Trabajo, el Jurado decidió APROBARLO por considerar que se ajusta a lo dispuesto y exigido en la normativa vigente, aunque ello no significa que los miembros del Jurado compartan todos los planteamientos y conclusiones expuestos por la autora. 3.- Por cuanto se trata de un meritorio trabajo que formula concretos planteamientos de utilidad para el manejo de los problemas prácticos de la materia, que constituye una interesante y completa ordenación sistemática de un tema fundamental de la Teoría General del Derecho Internacional Privado, habiendo examinado una extensa, dispersa y diversa bibliografía, el Jurado, de acuerdo con el artículo 53 del mismo Reglamento, por unanimidad, acordó aprobarlo con la calificación de EXCELENTE y recomendar su PUBLICACIÓN. Veredicto dado el día nueve (09) de octubre de 2001. También se deja constancia que, de conformidad con las disposiciones vigentes, actuó como coordinadora del Jurado la tutora, Profesora Fabiola Romero.

Fabiola Romero Tutora Tatiana Maekelt

Eugenio Hernández-Bretón

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CONTENIDO

PÁG.

Abreviaturas

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Introducción

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CAPÍTULO I. Objeto, contenido y métodos del Derecho internacional privado A. Objeto del Derecho internacional privado 1. El elemento de extranjería 2. La relatividad del elemento de extranjería B. Contenido del Derecho internacional privado C. Métodos propios del Derecho internacional privado

16 16 18 21 27 32

CAPÍTULO II. Método conflictual A. Breve evolución histórica 1. La personalidad y la territorialidad de las leyes 2. El periodo pre-estatutario 3. Las escuelas estatutarias 4. Joseph Story 5. La situación en Alemania: entre Wächter y Savigny 6. Mancini y la unificación italiana B. Normas de conflicto 1. Naturaleza a. Tesis de la naturaleza imperativa de la norma de conflicto b. Tesis de la naturaleza facultativa de la norma de conflicto 2. Estructura a. Supuesto de hecho b. Consecuencia jurídica c. Factor de conexión 3. Principales clasificaciones a. Criterios generales b. Normas de conflicto unilaterales y bilaterales c. Normas de extensión 4. Aplicación extraterritorial de la norma de conflicto 5. Validez temporal de las normas de conflicto C. Justificación del método conflictual D. Método conflictual y uniformidad internacional de soluciones

37 37 37 41 44 50 51 54 56 58 58 64 68 69 73 79 90 90 91 96 98 101 104 107

CAPÍTULO III. El método material en el Derecho internacional privado A. Normas de aplicación necesaria o inmediata 1. Antecedentes históricos 2. Principales características 3. Intereses protegidos 4. El orden público en el derecho internacional privado 5. Las normas de aplicación necesaria y la autonomía de la voluntad

111 111 111 117 122 124 127 5

6. Las normas de aplicación necesaria del foro 7. Las normas de aplicación necesaria extranjeras 8. Las normas de aplicación necesaria y el sistema venezolano de Derecho internacional privado B. Normas materiales especiales 1. Derecho material unificado 2. Derecho internacional privado y las normas emanadas de la Comunidad Andina 3. Breve referencia a la Lex mercatoria

129 134 140 146 149 159 170

CAPÍTULO IV. Nuevas perspectivas para el Derecho internacional privado A. Críticas a la norma de conflicto 1. Revolución metodológica norteamericana a. El interest analysis de Currie y la Lex fori theory de Ehrenzweig b. Functional analysis c. Value-oriented approaches d. La better law approach e. El Restatement second 2. La contrarrevolución B. La situación de los sistemas continentales 1. La respuesta europea 2. América Latina ante el Derecho internacional privado contemporáneo C. Un acercamiento D. ¿hacia un Derecho internacional privado postmoderno?

177 177 177 180 188 189 191 192 195 204 204 211 215 219

Conclusiones 223 Bibliografía 226

6

ABREVIATURAS SIGLAS

SIGNIFICADO

AJCL

American Journal of Comparative Law.

BACPS

Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

Buffalo.L.Rev.

Buffalo Law Review.

CIDACI

Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

CIDIP

Conferencia Interamericana Internacional Privado.

CNUDMI

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Columbia.L.Rev.

Columbia Law Review.

Cornell.Int.L.J.

Cornell International Law Journal.

Cornell.L.Rev.

Cornell Law Review.

DOCE

Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Duke.L.Rev.

Duke Law Review.

ed.

Edición.

Edit.

Editorial.

EGBGB

Ley de Introducción al Código Civil alemán.

Ext.

Extraordinaria.

FCJPUCV

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela.

Harvard.L.Rev.

Harvard Law Review.

Hofstra.L.Rev.

Hofstra Law Review.

G.O.

Gaceta Oficial de Venezuela.

ICLQ

International and Comparative Law Quarterly.

JDI

Journal de Droit International

JRG

Jurisprudencia de Ramírez & Garay.

JTR

Jurisprudencia de los Tribunales de la República.

Louisiana.L.Rev.

Louisiana Law Review.

Mercer.L.Rev.

Mercer Law Review.

Michigan.L.Rev.

Michigan Law Review.

N°

Número.

Especializada

de

Derecho

7

Nos.

Números.

N.Y.Univ.L.Rev.

New York University Law Review.

Ohio.L.Rev.

Ohio Law Review.

p.

Página.

pp.

Páginas.

Pa.L.Rev.

Philadelphia Law Review.

Pol.Y.I.L.

Polish Yearbook of International Law.

RC de DIP

Revue Critique de Droit International Privé.

R. des C.

Recueil des Cours de l’Académie de Droit International.

RDCE

Revista de Derecho Comercial y de la Empresa.

RDIPP

Rivista di Diritto Internazionale Private e Processuale.

RDP

Revista de Derecho Privado.

RDTSJ

Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia.

REDI

Revista Española de Derecho Internacional.

reimp.

Reimpresión.

RFCJPUCV

Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela.

RFDUCAB

Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello.

RFDUCV

Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela.

RHDI

Revue Hellenique de Droit International.

Stanford.L.Rev.

Stanford Law Review.

T.

Tomo.

Texas.L.Rev.

Texas Law Review.

Trad.

Traducción.

Val.Univ.L.Rev.

Valparaiso University Law Review.

Vol.

Volumen.

Wash. & Lee.L.Rev.

Washington & Lee Law Review.

Willamette.L.Rev.

Willamette Law Review.

Wm. & Mary.L.Rev. Willamette & Mary Law Review Yale.L.J.

Yale Law Journal.

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LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CLAUDIA C. MADRID M. «...la diversidad de las normas jurídicas es una riqueza y una maldición que acompaña al planeta desde la torre de Babel y no cesará hasta el día en que los hombres se rijan por la misma ley, tengan la misma lengua y los mismos bienes.» Malaurie

INTRODUCCIÓN Mathias Zweigert, descendiente de alemanes, reside en la Colonia Tovar y actualmente es propietario de un vivero que ha pertenecido a su familia desde que, en 1843, los primeros colonos alemanes se establecieron en esa zona del Estado Aragua. En 1999 Mathias decidió implementar una política de comercialización en el extranjero de las flores cultivadas en su vivero. Con estos fines se puso en contacto con algunos intermediarios en Miami, los cuales le ofrecieron sus servicios a cambio de una comisión del quince por ciento. Antes de viajar a Miami para concluir el negocio con los intermediarios, Zweigert tuvo conocimiento de la existencia de http://www.floraplex.com, un website inaugurado en enero de 1999 por World Comerce Online, una firma con sede en Orlando, Florida. A través de este entorno que ofrece, entre otros servicios, comunicaciones (correo electrónico, salas de charla, tableros de anuncios); información (noticias del sector de la floricultura, informes de mercado del Departamento de Agricultura de Estados Unidos, fuente de referencia del sector, vitrinas de cultivadores); y, comercio (cultivadores a mayoristas, mayoristas a minoristas y minoristas a consumidores), Mathias logró colocar su producto en el mercado internacional, pagando entre un tres y un ocho por ciento como comisión, dependiendo del volumen de flores a exportar. Sin moverse de su casa, Mathias se introdujo en la corriente del comercio internacional. Tal operación, que pudo haber resultado «extraña» hace quince o veinte años, hoy día es

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absolutamente cotidiana, como cotidiana es la existencia de elementos de extranjería en este tipo de relaciones jurídicas. El Derecho internacional privado no debe permanecer indiferente a esta circunstancia, pues es justamente esta rama del Derecho la que debe dar respuesta a estos supuestos. Las contradictorias opiniones emitidas por la doctrina especializada dedicada al análisis del método en el Derecho internacional privado, parte medular de nuestra disciplina, así como el hecho que toda investigación en esta materia implica la comprensión de su método y, por ende, de sus normas, nos ha llevado a plantearnos este trabajo de investigación. Es fundamental ratificar que la pretendida crisis de esta rama del Derecho no es más que el reflejo de la crisis del método conflictual. La pluralidad de ordenamientos jurídicos divergentes potencialmente aplicables a una misma relación, no constituye el presupuesto indispensable para la actuación del Derecho internacional privado, sino más bien para la intervención de la norma de conflicto, pero como es harto conocido, nuestra disciplina no se limita a este tipo normativo. Debemos considerar que la tendencia actual en esta materia es hacia el incremento de las normas materiales que resuelven directamente los supuestos de tráfico jurídico externo. En tal sentido, la expresión «norma de Derecho internacional privado» no debe estar circunscrita exclusivamente a las normas de conflicto. La importancia de esta Tesis radica en que, además de estudiar el tema desde el punto de vista internacional privatista, establece, a través de una materia de gran importancia en la actualidad como lo es el comercio electrónico, la respuesta dada por nuestra disciplina a estas situaciones en las que el elemento de extranjería ya no es esporádico, sino que pasa a formar parte intrínseca de las mismas, considerando además la dificultad en la determinación del concepto de frontera en este tipo particular de relaciones. Hoy día, la gran mayoría de la doctrina reconoce la existencia de una pluralidad de métodos en esta disciplina, agotando en cierta medida el tratamiento del tema, por ello, en este trabajo no pretendemos hacer sólo un estudio de cada una de sus herramientas, sino

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también determinar cómo actúa cada una frente a supuestos como el descrito al inicio de esta introducción. Así, hemos tomado el comercio electrónico como referencia para estudiar los resultados prácticos de la aplicación de cada método. Ahora bien, para abordar este estudio de la norma de Derecho internacional privado, debemos comenzar por definir el objeto de nuestra disciplina para luego verificar las funciones que tal rama del Derecho está llamada a cumplir y las maneras que adoptará en la realidad contemporánea. De esta manera en el primer Capítulo, casi introductorio, determinaremos el objeto del Derecho internacional privado y, a partir de él, delimitaremos su contenido estableciendo, a su vez, cuáles son los métodos que utiliza esta rama del Derecho para llevar a cabo su cometido. En este sentido, el objeto del Derecho internacional privado está constituido por las relaciones de tráfico jurídico externo, a cuya definición nos hemos aproximado a través del estudio del elemento de extranjería. Por su parte, el contenido del mismo se refiere más bien a las materias que abarca para dar solución a este tipo especial de relaciones. Si adoptamos una concepción restringida sobre el contenido del Derecho internacional privado, limitándolo a la resolución del problema del Derecho aplicable a los supuestos con elementos de extranjería, y entendemos que debe partirse de la norma para indicar luego su ámbito de aplicación, tal como fue planteado por las escuelas estatutarias, lo limitaríamos también al uso exclusivo del método indirecto o de conflicto, esto es, a la indicación del Derecho aplicable al caso concreto, entrando en juego únicamente la norma de conflicto, de atribución o indicadora. Por el contrario, partiendo de una concepción amplia, encontramos que el Derecho internacional privado debe contener regulaciones tanto de Derecho aplicable como de Derecho procesal internacional (determinación de la jurisdicción competente, reconocimiento de actos y sentencias extranjeras y procesos con elementos de extranjería), de Derecho de la nacionalidad y de Derecho de la extranjería. En este estudio trabajamos a partir de una concepción amplia, esto es, entendemos al Derecho internacional privado como aquella rama del ordenamiento jurídico que da solución a los

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supuestos de tráfico jurídico externo y para ello, se nutre de diversas materias. Sin embargo, en esta oportunidad nos limitaremos al estudio exhaustivo de las normas, tanto formales como materiales, que solucionan el problema del Derecho aplicable, dejando de lado aquellas dirigidas a la resolución de los problemas procesales. Reafirmaremos la coexistencia del método conflictual con el método que se vale de normas materiales, tanto de aplicación necesaria e inmediata como de Derecho material unificado. Para ello resulta sumamente útil considerar los diversos pasos que debe dar el juez cuando se encuentra frente a un caso con elementos de extranjería. Estos pasos son: a) verificar la existencia de normas de aplicación necesaria que puedan ser aplicables al supuesto, estas disposiciones, si bien toman en cuenta el elemento de extranjería del supuesto de hecho, no permiten el funcionamiento del método conflictual; b) en caso negativo, el juez debe revisar si existen normas materiales aplicables a las relaciones internacionales, que resuelvan directamente el supuesto; y c) en caso de no comprobarse la existencia de estas últimas, se procederá a hacer uso de la norma indirecta o formal que localizará al supuesto en uno de los ordenamientos con los cuales esté vinculado, que puede ser el propio o uno extranjero. Resulta interesante la actuación de cada tipo normativo en el ámbito del comercio electrónico, cuya importancia en la actualidad, igual a la que en su momento disfrutaron el teléfono, el telex o el fax, es innegable.

Por ejemplo, debido al creciente

intervencionismo del Estado en las relaciones particulares, es importante estudiar la incidencia que las normas de aplicación necesaria pueden tener en este tipo de situaciones, en particular en lo que se refiere a la protección de los consumidores, la defensa del derecho de autor y del derecho a la intimidad, entre otros. Igualmente, resulta conveniente el estudio de las normas materiales aplicables a relaciones de tráfico jurídico externo pues, en opinión de un sector de la doctrina, el cyberespacio constituye un lugar con autonomía propia que requiere ser regulado a través de una international cyberlaw, al margen de las legislaciones estatales. Y, finalmente, también la norma de conflicto juega

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un importante rol, ya sea que se desarrollen normas específicas para esta materia o que se adapten las ya existentes. Ahora bien, a los solos efectos de este trabajo, hemos decidido invertir el orden lógico de funcionamiento del Derecho internacional privado, comenzando por el análisis de la norma de conflicto, para luego analizar las normas materiales. Tal inversión obedece a que la norma de conflicto ha sido el paradigma de regulación del Derecho internacional privado durante más de cinco siglos y a partir de ella, y de las críticas de que ha sido objeto, se han desarrollado los demás tipos normativos así como, por supuesto, las nuevas formas que ha adoptado la propia norma de atribución o indicadora. Debemos igualmente apuntar, que el estudio exhaustivo de las soluciones que ha dado el Derecho internacional privado a las negociaciones concluidas a través de Internet, no es objeto de este trabajo, lo que queremos lograr a través de su consideración es profundizar en las incidencias prácticas de la aplicación de cada tipo normativo en estas situaciones jurídico privadas de naturaleza esencialmente transfronteriza. Así, el segundo Capítulo lo dedicamos al estudio de la norma de conflicto.

Nos

acercamos a su naturaleza, desarrollamos su evolución histórica, haciendo hincapié en las circunstancias que contribuyeron a su exclusividad casi absoluta por tantos siglos y, finalmente, establecimos la necesidad de su existencia para el Derecho internacional privado contemporáneo. Analizamos la esencia de la norma de conflicto, considerando que, en el marco de la Teoría General del Derecho, su estructura es bastante particular, pues además de contener un elemento diferente, el factor de conexión, su consecuencia jurídica no da solución directa al supuesto de hecho, sino que indica de acuerdo con cual ordenamiento jurídico ha de ser resuelto, lo cual ha motivado que muchos doctrinarios se refieran a ella como una «norma en blanco». Justamente, la peculiar estructura de esta norma nos condujo, no sólo al estudio doctrinario de cada uno de sus elementos, sino también a profundizar en el desarrollo que

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ha experimentado cada uno, a raíz de la evolución del método conflictual.

Las

clasificaciones de la norma indirecta también han sido objeto de este análisis. En este sentido, la mayor polémica se ha presentado en torno a las llamadas normas unilaterales frente a las bilaterales, caracterizadas las primeras como incompletas y las segundas como completas. Entre los principios rectores del método conflictual expuestos por el profesor Vallindas, resalta el principio de bilateralidad, según el cual el legislador formula sus disposiciones conflictuales de acuerdo con los datos que en su opinión son ciertos y generalmente justos, para luego decidirse por el Derecho, propio o extranjero, que entienda más apropiado para regular cada relación jurídica. El propio Savigny insistió en el carácter bilateral de la norma indirecta. Actualmente la tendencia generalizada es hacia la utilización de normas bilaterales; de hecho, todas las normas de conflicto contenidas en nuestra Ley de Derecho Internacional Privado son bilaterales. El Tercer Capítulo está dedicado a las normas materiales de Derecho internacional privado. Dentro de este grupo, distinguimos dos tipos específicos de normas, las llamadas «normas de aplicación necesaria o inmediata» y las «normas de Derecho material unificado». Aceptando que dentro del ordenamiento jurídico conviven normas dispositivas e imperativas, las «normas de aplicación necesaria o inmediata», constituyen una parcela dentro de estas últimas, razón por la cual podemos afirmar que todas las normas de aplicación necesaria son imperativas, mas no todas las normas imperativas son de aplicación necesaria. En esta parte del estudio nos acercamos a la definición de las normas de aplicación necesaria y a su naturaleza. En ella establecimos sus características, lo cual nos permitió diferenciarlas de la figura del orden público en el Derecho internacional privado, respondiendo así a las más modernas tendencias en la materia, tanto en el ámbito doctrinal como legislativo. Haciendo uso de la útil herramienta del Derecho comparado, hicimos hincapié en la posibilidad de aplicar las normas necesarias del foro y las pertenecientes a un ordenamiento jurídico extranjero.

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Igualmente, nos referimos a la manera en que ha sido utilizado este tipo de normas, su incidencia en los supuestos en que entra en juego la autonomía de voluntad y su utilidad frente a la insuficiencia del método conflictual para regular algunos supuestos de tráfico jurídico externo. Para desarrollar este punto, nos resultó muy útil recurrir al tema que sirve de soporte empírico a esta tesis, el comercio electrónico y su regulación en el ámbito del Derecho internacional privado. Hecho este análisis, identificamos las normas de aplicación necesaria presentes en el ordenamiento jurídico venezolano, considerando que la doctrina ha aceptado que las mismas deben ser establecidas expresamente por el legislador. Además, determinamos la forma en que estas normas pueden ser aplicadas por disposición del artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado, tomando en cuenta la polémica existente en cuanto a la expresión «disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos». Ahora bien, como hemos sostenido, una vez que el juez ha descartado la existencia de normas de aplicación necesaria, debe buscar dentro de su ordenamiento jurídico un especial tipo de normas materiales que no son de aplicación necesaria, sino que resuelven directamente el supuesto de tráfico jurídico externo, lo que constituye el segundo punto a estudiar dentro de este Capítulo.

Esto nos condujo a profundizar en el estudio del

Derecho material unificado y sus relaciones con el Derecho internacional privado. El Derecho material unificado, destruye el presupuesto jurídico de actuación de la norma de conflicto, es decir, la existencia simultánea de diversos ordenamientos jurídicos potencialmente aplicables a una misma relación jurídica. Sin embargo, para muchos autores, opinión de la que disentimos, lo que disminuye con la existencia de normas de Derecho material unificado, es el Derecho internacional privado. Aun cuando la unificación ha sido muy exitosa en ciertas ramas jurídicas, en particular como presupuesto jurídico para la integración económica y en materia comercial, debemos considerar que la misma se encuentra fundamentalmente con dos grandes obstáculos.

En primer término, esta técnica choca con materias extremadamente

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vulnerables y que interesan tanto a cada Estado que su unificación resulta muy dificultosa, verbigracia el Derecho de familia, mas en la actualidad hay cierta tendencia a la unificación de esta rama del Derecho. En segundo lugar, en el supuesto de lograrse la unificación total, persiste el problema de las diversas interpretaciones que puedan darse a un cuerpo normativo único. En este último caso, también la integración está tratando de establecer algunos remedios, como el de las interpretaciones prejudiciales en el marco de la Comunidad Andina. En esta sección del trabajo haremos referencia a la normativa de integración, como ordenamiento jurídico compuesto, mayoritariamente, por normas materiales que afectan considerablemente al Derecho internacional privado, debido a que su dominio de aplicación tiene que ver de manera directa con supuestos que, aunque limitados a un ámbito regional, poseen elementos de extranjería.

Nos referimos especialmente al

régimen de la Comunidad Andina y en este sentido consideramos el carácter de «supranacionalidad» de la normativa que emana de sus órganos competentes, característica que se refleja en su aplicación prioritaria sobre las legislaciones internas y en el deber de los Estados miembros de adaptar sus ordenamientos jurídicos internos a las soluciones establecidas por ellas. Finalmente, nos referimos a la Lex Mercatoria y a la validez que, como carácter esencial de una norma jurídica, pueda tener la costumbre mercantil independientemente de la eficacia que la misma evidentemente reviste. La actual orientación hacia la especialización, flexibilización y materialización del método conflictual, nos obliga a hacer referencia, en el cuarto y último Capítulo, a estos caracteres. Las normas que en un principio fueron rígidas y «ciegas», cada vez más tienden a permitir al juez determinar el Derecho aplicable, de manera que pueda obtener un resultado más justo para el caso concreto. Por ejemplo, la regla locus regit actum, absolutamente imperativa en un principio, hoy día se regula, como es el caso de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, de manera facultativa, acompañada de otros factores de conexión entre los cuales el juez puede escoger.

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Sin embargo, llegar a establecer que las normas de conflicto, al no haber podido ser sustituidas por otro método más efectivo en la regulación de las relaciones de tráfico jurídico externo, deben ser especializadas, flexibles y materialmente orientadas, no fue sencillo. El moderno desarrollo del Derecho internacional privado se debe, en gran parte, al ataque frontal de los juristas norteamericanos al tradicional método conflictual de Savigny. Alegándose la ceguedad y rigidez del método bilateral clásico, se produjeron diversos intentos de soluciones, entre las cuales pueden citarse, entre otras, la better law approach y el governmental interest analysis. Estas soluciones, fueron criticadas por imprecisas y por propender, en la mayoría de los casos, a favorecer la aplicación de la Lex fori, inclusive fueron criticadas por los propios juristas norteamericanos, naciendo de esta manera el movimiento disidente conocido como la «Contrarrevolución», de la cual no logró nacer una alternativa ni al método clásico ni al método nacido de la revolución. Sin dejar de reconocer la inconsistencia de algunas de las soluciones propuestas, debe también reconocérseles el mérito de haber impulsado el desarrollo de nuestra disciplina hacia la búsqueda de la solución equitativa del caso concreto. Evaluamos igualmente la respuesta europea que se desarrolló a partir del movimiento estadounidense.

Quizá el aporte más importante fue el llamado «principio de

proximidad» expuesto de manera magistral por el profesor francés Paul Lagarde. Tal principio, tendiente a flexibilizar el clásico método savignyano, tuvo su principal germen en la «most significant relationship» norteamericana. Incluimos, además, una breve referencia a la «cláusula de escape». A través de ella, el juez tiene la posibilidad de «escapar» a la aplicación del Derecho indicado por su norma de conflicto, en los casos en que considere que el supuesto de tráfico jurídico externo, presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento jurídico.

Igualmente, haremos referencia a la situación del

Derecho internacional privado contemporáneo en América Latina para, finalmente, referirnos a la posible existencia de un Derecho internacional privado postmoderno, cuya

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atención estará especialmente puesta en el ser humano como centro de todas las relaciones jurídicas. Es entonces bajo este esquema que hemos desarrollado la presente Tesis, la cual esperamos sea de utilidad para quienes deseen aproximarse a la metodología normativa del Derecho internacional privado.

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CAPÍTULO I.

OBJETO, CONTENIDO Y MÉTODOS INTERNACIONAL PRIVADO

DEL

DERECHO

La pluralidad de métodos en el Derecho internacional privado obedece a las especiales características de su objeto de regulación: las relaciones de tráfico jurídico externo, lo cual, a su vez, determina su contenido. La diferencia entre estos dos conceptos –objeto y contenido–, a menudo confundidos por algunos autores, viene dada por el sentido etimológico de cada expresión.

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo manifiestan

claramente que el elemento caracterizador del «objeto» del Derecho internacional privado es la «realidad social», la cual, en nuestro caso, se encuentra conectada con más de un ordenamiento jurídico. Mientras que al referirnos al «contenido», estamos situándonos frente a categorías puramente jurídicas. Así, concluyen los autores españoles, «...el objeto se refiere a determinados hechos y situaciones de la vida social internacional que encuentran su regulación en el marco de nuestro ordenamiento... y el contenido presta atención a las materias o sectores de problemas jurídicos que tal ordenamiento comprende...»1. Es por ello que hemos afirmado en un principio, que el objeto del Derecho internacional privado determina su contenido. Seguidamente analizaremos las diversas posiciones doctrinarias en torno al objeto y al contenido del Derecho internacional privado. A.

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Muchas han sido las opiniones emitidas por la doctrina en relación con el objeto del Derecho internacional privado. Pero antes de adentrarnos en el tema, hemos de aclarar que cuando en este punto nos referimos al Derecho internacional privado, lo estamos considerando como una rama del ordenamiento jurídico y no como una disciplina teórica, aun cuando es claro que en un primer momento histórico, como veremos, el objeto de ambas acepciones estuvo tan estrechamente vinculado que llegó a confundirse. Tradicionalmente, el objeto del Derecho internacional privado se determinó a partir de las 1

FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo: Curso de Derecho internacional privado. Madrid, Edit. Civitas, 2ª ed., 1993, p. 86.

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normas, lo cual resulta absolutamente lógico si consideramos que incluso antes del siglo XIII, época en la cual comienza a gestarse su desarrollo teórico, el Derecho internacional privado estaba completamente enfocado en fijar los límites del Derecho en el espacio. Para los partidarios de esta tesis, la delimitación entre relaciones internas e internacionales deriva necesariamente de una apreciación de acuerdo con un sistema de proposiciones jurídicas, tal afirmación pone de manifiesto el carácter previo de la norma y no de la relación. La concepción normativista del objeto del Derecho internacional privado se bifurca a su vez en las tesis publicista y unilateralista. De acuerdo con la primera, esta rama del Derecho se ocupa de la relación entre ordenamientos jurídicos pertenecientes a Estados distintos, con el fin de determinar el competente para regular un caso concreto y, por su parte, la teoría unilateralista sostiene que el Derecho internacional privado se ocupa de indicar el ámbito de aplicación de un ordenamiento jurídico en el espacio 2. En sus dos concepciones, la teoría normativa otorga extrema relevancia a la norma como objeto del Derecho internacional privado. Así, según esta tesis, como estudiaremos infra, el contenido de esta rama del Derecho se limita a la determinación del Derecho aplicable o, dicho de otra manera, a la resolución del «conflicto de leyes».

Recordemos en este sentido a las escuelas estatutarias,

especialmente las preguntas fundamentales formuladas por Bartulus de Sassoferrato, representante de la Escuela italiana (siglos XIV-XV), acerca de la posibilidad de aplicar extraterritorialmente los estatutos propios y aplicar los estatutos extranjeros en el foro. Se trataba de un problema de ámbito espacial de aplicación del Derecho. La concepción normativista del objeto del Derecho internacional privado fue abandonada para hacer hincapié en la «relación jurídica»; ahora importa localizar la relación en un ordenamiento jurídico determinado. Tal concepción nace en la obra de Federico Carlos 2

En España, la concepción normativista del Derecho internacional privado es seguida por autores como Iglesias Buhigues, quien distingue entre relaciones nacionales y extranacionales, según queden o no localizadas en el ordenamiento jurídico del foro, pues las «normas localizadoras» se refieren a todo tipo de relaciones jurídicas. Citado por ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago: Objeto del Derecho internacional privado y especialización normativa. En: RDP, 1995, N° 718, pp. 768 ss, especialmente pp. 771-773.

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de Savigny, específicamente en el tomo VIII de su «Sistema de Derecho romano actual». Para el maestro alemán, como analizaremos infra, lo fundamental es hallar el asiento o sede («Sitz») de la relación jurídica. Así las cosas, el contenido del Derecho internacional privado ya no estaría limitado exclusivamente a la determinación del Derecho aplicable. Nosotros entendemos que, al ser los casos con elementos de extranjería el objeto del Derecho internacional privado, su propósito básico es resolver las «relaciones jurídicas internacionales», la «rappor international» de Maury, precursor de tal definición. Sin embargo, antes de entrar a considerar la definición de «relación jurídica internacional», debemos mencionar que algunos autores, particularmente dentro de la doctrina alemana, afirman que el funcionamiento del Derecho internacional privado, en especial de las normas de conflicto, no depende del carácter internacional de la relación, puesto que ellas también designan el campo de aplicación del Derecho interno, aun cuando esta última función pase desapercibida3. Por nuestra parte, pensamos que es absolutamente innecesario aplicar las normas de conflicto a las relaciones puramente domésticas, pues el resultado práctico siempre será el mismo: la aplicación del Derecho propio. 1.

EL ELEMENTO DE EXTRANJERÍA

Determinar lo que debe entenderse por «relación jurídica internacional» y así saber en cuáles casos debe ponerse en funcionamiento el sistema de Derecho internacional privado, ha llevado a la doctrina a desarrollar el concepto de «elemento de extranjería». Tal elemento ha sido definido como todo dato presente en la relación que no aparece

3

Véase en este sentido: STOFFEL, Walter A: Le rapport juridique international. En: Conflits et harmonisation / Kollision und Vereinheitlichung / Conflicts and harmonization. Mélanges en l’honneur d’Alfred von Overbeck, Fribourg, Suisse, Éditions universitaires, 1990, pp. 421 ss, especialmente p. 426. KEGEL, Gerhard: Derecho internacional privado. (Trad. M. Betancourt Rey), Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1982, pp. 7-8. En sentido contrario suele citarse a Lorenz, para quien en todos los casos domésticos se aplica directamente la Lex fori, citado por HAY, Peter: Flexibility versus predictability and uniformity in choice of law (reflexions on current european and United States conflicts law). En: R. des C., 1991 I, T. 226, pp. 281 ss, especialmente, p. 291. Una sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 30 de junio de 1983, apoya tal postura al afirmar que las normas de conflicto pueden englobar relaciones tanto internas como internacionales, sin embargo su aplicación depende de las primeras. Citado por ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., pp. 771-773.

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conectado con el país cuyos tribunales conocen del asunto4.

Sin embargo, en la

caracterización de ese elemento de extranjería no ha habido unanimidad. Así, en opinión de Louis-Lucas, las situaciones privadas internacionales se distinguen de las internas por los caracteres objetivos de internacionalidad que posee el supuesto de hecho considerado. De esta manera, según el autor, no basta la simple presencia de un elemento extranjero en el supuesto para que la relación se convierta, automáticamente, en internacional y pase a ser regulada por el Derecho internacional privado. El jurista francés ejemplifica su afirmación a través de un caso en el cual un extranjero celebra en Francia un contrato de transporte por ferrocarril. Para el autor, este no es un supuesto internacional a pesar de la extranjería de una de las partes. El carácter objetivo de internacionalización sólo existiría si se tratase de un transporte entre Estados diferentes5. Coincide en parte con esta tesis, el profesor español Carrillo Salcedo, para quien no todo elemento extranjero es capaz de convertir a una relación en internacional. En su opinión, «...lo que realmente importa es el hecho de que los elementos vivos del supuesto estén repartidos en el espacio, dispersos entre varios ordenamientos jurídicos, conectados geográficamente con el extranjero; en suma, el que la finalidad social de los hechos reclame una reglamentación social que corresponda a esa internacionalización. Si el señor Dupont, por ejemplo, turista francés en España, adquiere una botella de vino de Jerez en Granada, no creo que nadie pueda seriamente pensar en la existencia de una relación de tráfico externo por el mero hecho de la nacionalidad francesa de una de las partes»6. En sentido similar se pronuncia Elisa Pérez Vera, para quien, aunque el ejemplo del profesor Carrillo Salcedo no constituye una compraventa internacional, «...es obvio que si del consumo de esa botella en Francia se derivan graves daños al consumidor como 4

CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y Javier Carrascosa González: Derecho internacional privado. Granada, Edit. Comares, 1ª reimp., 1999, Vol. I, p. 6.

5

Louis-Lucas citado por GONZÁLEZ CAMPOS, Julio: Derecho internacional privado. Parte I: Introducción. Según las explicaciones de clase del curso académico 1983/84. Madrid, 1983, p. 22.

6

CARRILLO SALCEDO, Juan A.: Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales. Madrid, Edit. Tecnos, 2ª ed., 1976, p. 42.

22

consecuencia de una adulteración del producto, estaríamos ante un ejemplo de responsabilidad

extracontractual

cuya

regulación

correspondería

al

Derecho

internacional privado...»7. Sin embargo, los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo critican tal ejemplo afirmando que «La nacionalidad de una de las partes no sólo es un elemento de extranjería, sino que su relevancia es innegable. De hecho al art. 10.5.° C.c. contempla la conexión “nacionalidad” para determinar la ley aplicable a los contratos8. Lo que ocurre es que la compraventa del Sr. Dupont... (es), sencillamente, irrelevante desde el punto de vista jurídico, por su escasa entidad económica...»9. Para tratar de llegar a una conclusión sobre la necesidad de relevancia o no del elemento de extranjería, es conveniente realizar una revisión en la evolución del mismo a lo largo de la historia del Derecho internacional privado. La concepción tradicional, imperante desde la antigüedad hasta la etapa estatutaria de nuestra disciplina, hizo hincapié en el aspecto subjetivo, es decir, en la persona del extranjero; recuérdese en este sentido la función del Praetor peregrinus a la que haremos referencia más adelante. A partir del siglo XIX comenzó a sostenerse que el elemento de extranjería podía encontrarse, no sólo en el sujeto de la relación jurídica, sino también en su objeto. Hoy día, se afirma que lo esencial es la dispersión de los elementos de la relación jurídica en dos o más ordenamientos10. Así, el elemento de extranjería puede revestir una naturaleza objetiva (ubicación de los bienes, celebración de los actos, ejecución de un contrato, etc.) o

7

PÉREZ VERA, Elisa y otros: Derecho internacional privado. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2ª ed., 2000, p. 23.

8

Debe considerarse que este artículo del Código Civil español ha sido reformado en el siguiente sentido: «Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a la que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto la ley nacional común de las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato» (Resaltado nuestro).

9

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 49.

10

Tal parece ser la opinión del profesor Bonnemaison, al afirmar que «Toda cuestión de hecho jurídicamente regulable, contentiva de algún elemento extranjero –y su respectiva solución– se inscribe dentro del objeto del Derecho internacional privado». Ver: BONNEMAISON, José Luis: Derecho internacional privado. Valencia, Vadell Hermanos Editores, 3ª reimp., 1997, p. 26.

23

subjetiva (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, etc.). 2.

LA RELATIVIDAD DEL ELEMENTO DE EXTRANJERÍA

Aunque actualmente se afirma que cualquier elemento de extranjería presente en una relación privada, la convierte en una relación internacional, sin importar su naturaleza, intensidad de extranjería o relevancia, pues el Derecho internacional privado debe regular toda situación privada internacional con independencia de estos datos11, persisten algunas opiniones según las cuales, la simple presencia de un elemento de extranjería en la relación jurídica, lo único que genera es una «presunción» de internacionalidad que sólo podrá rechazarse o confirmarse luego de un detallado examen del supuesto; examen que será siempre relativo, pues dependerá del punto de vista del ordenamiento jurídico de que se trate12. En este sentido, se ha reseñado la relatividad de este elemento, pues su definición depende de un carácter negativo, es decir, se entiende que una relación jurídica es internacional cuando alguno de sus elementos no pertenece al ordenamiento jurídico del foro13. Bien, la relatividad del elemento de extranjería puede apreciarse desde dos puntos de vista, a saber, en su función identificadora y en su función normativa. En relación con su función identificadora, debemos tener presente que, autores como Maury sostienen que la concurrencia de cualquier elemento de extranjería basta para conformar una «rapport international» y que, además, una gran mayoría exige en este elemento cierta relevancia. Mas, independientemente de esta discusión a la que hicimos referencia supra, la importancia del elemento de extranjería para identificar estos supuestos de tráfico jurídico externo, ha ido decreciendo y ello se aprecia en la tendencia a aplicar las soluciones propias del Derecho internacional privado a los casos domésticos, con el objetivo de modernizar el Derecho interno. Es el caso de la Ley austriaca de 28 de julio de 1991 que autoriza la aplicación del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 sobre contratos de 11

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, pp. 6-7.

12

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., p. 22.

13

González Campos citado por FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 51.

24

transporte terrestre internacional de mercaderías, a los supuestos internos. Igualmente, algunos autores admiten la posibilidad de internacionalizar un supuesto interno a través de la elección de las partes de un Derecho extranjero o de una jurisdicción diferente de aquella en la cual se localizan los elementos del supuesto. Suele citarse en este sentido a Pierre Mayer, quien ejemplifica su afirmación a través del Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (1980) el cual dispone, en su artículo 3(3), que «La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo “disposiciones imperativas”»14. Sin embargo, también se ha sostenido que la función de esta disposición es evitar que las partes evadan las disposiciones imperativas del Derecho interno con el cual está conectada la relación contractual, a través de la elección de un Derecho extranjero, el cual se aplicará en tanto constituye una expresión de la autonomía de la voluntad y no como tal Derecho extranjero15. Frente a esta tesis, se han levantado voces alegando que la autonomía de la voluntad no basta para internacionalizar una relación interna, ni siquiera en materia de contratos, área en la que el juego de la voluntad privada queda condicionado a la presencia en la misma,

14

«Esta solución constituye el resultado de una transacción entre dos orientaciones fuertemente opuestas dentro del Grupo: por una parte el deseo de determinados expertos de limitar la libertad de elección de las partes establecida en este artículo mediante una restricción encaminada a precisar que la elección de una ley extranjera no será suficiente en sí misma para permitir la aplicación de dicha ley si la situación en el momento de la elección no implicaba otro elemento de extranjería, y por otra, la preocupación expresada por otros expertos, en particular los británicos, de que tal restricción pudiera entorpecer excesivamente la libertad de las partes incluso en situaciones en que su elección parece justificada, realizada de buena fe y destinada a satisfacer intereses dignos de protección... El Grupo reconoció la legitimidad de la preocupación que acaba de mencionarse, si bien mantuvo el principio de que la elección por las partes de una ley extranjera, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de la elección en un solo país, no deberá contravenir las disposiciones imperativas de la ley de dicho país». GIULIANO, M. y P. Lagarde: Informe relativo al Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. DOCE C 327, de 11 de diciembre de 1992, p. 11.

15

Véase en este sentido: ROMERO, Fabiola: El Derecho aplicable al contrato internacional. En: Liber Amicorum, Homenaje a la Obra Científica y Académica de la profesora Tatiana B. de Maekelt, Caracas, FCJPUCV, Fundación Roberto Goldschmidt, 2001, T. I, pp. 203 ss., especialmente pp. 311-312.

25

de elementos de extranjería, ya sean personales o territoriales16. En esta misma línea de pensamiento, favorable a la posibilidad de internacionalizar el supuesto a través del uso de la autonomía de la voluntad, suele citarse, en el ámbito procesal, el Convenio europeo relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas, 1968), modificado por la Directiva 2001/44/CE17, el cual, al no contener limitación alguna en relación con los casos domésticos, permite que estos puedan ser sometidos a una jurisdicción extranjera. Semejante conclusión es extraída del contenido del artículo 17, según el cual «Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado contratante, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado contratante fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán los únicos competentes...». En sentido contrario, la práctica en nuestros tribunales ha demostrado que situaciones conectadas con más de un ordenamiento jurídico son resueltas al margen del sistema de Derecho internacional privado18. En relación con la función normativa, es decir, con la manera en que el legislador concibe su propio sistema de Derecho internacional privado, se ha sostenido que el elemento de extranjería incide en la forma en que ese sistema reacciona jurídicamente ante el caso concreto.

La regulación de los distintos supuestos de tráfico jurídico externo será

diferente a tenor de la naturaleza del elemento extranjero contenido en la relación, de la intensidad de la extranjería de dicho elemento y de la importancia del elemento en el

16

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., p. 23.

17

Véase en http://www.europa.eu.int/eur-lex/es/lif/dat/1989/es_489A0535.html

18

Esta falta de consideración de las normas de Derecho internacional privado en la práctica, no es exclusiva de nuestro país y así lo reseña también la doctrina extranjera. Véase en este sentido: ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., p. 775; DEBY-GÉRARD, France: Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux. París, Dalloz, 1973, p. 7.

26

contexto de la relación jurídica de que se trate19. Recordemos en este sentido la clasificación de las relaciones jurídicas propuesta por Jitta, quien hace referencia a relaciones nacionales, absolutamente internacionales y relativamente internacionales.

Igualmente, dentro de la doctrina española suelen

encontrarse referencias al grado de homogeneidad o heterogeneidad de las relaciones dependiendo, en todo caso, de la intensidad del elemento de extranjería20. Sin embargo, la mayor o menor heterogeneidad del supuesto no es preponderante a la hora de incluirlo dentro del objeto del Derecho internacional privado, mas influye, indudablemente, en la configuración de las soluciones positivas. No es justo, se ha afirmado, tratar supuestos con diferentes grados de heterogeneidad de igual manera, pero la especialización excesiva de las normas de conflicto podría vulnerar, como estudiaremos infra, la previsibilidad de los resultados21. Nosotros podemos concluir que quienes exigen cierta relevancia en el elemento de extranjería que caracteriza las relaciones de Derecho internacional privado, ponen demasiada importancia en el rol que debe cumplir el foro en la calificación de un supuesto como internacional.

Tanto, que podríamos llegar a pensar que, en todo caso, sería

relevante el elemento de extranjería que coincidiese con el factor de conexión de la norma de conflicto del foro, por ser el considerado idóneo o «relevante» por el legislador para identificar la relación de tráfico jurídico externo.

Se capitaliza aquí la función del

legislador pues es él quien crea el problema de Derecho internacional privado en sentido estricto, al decidir considerar los elementos de extranjería presentes en el supuesto, de tal manera que sean capaces de poner en funcionamiento su propio sistema de Derecho internacional privado. A pesar de las dificultades a que conduce la falta de calificación de una relación jurídica como internacional, pocas veces la codificación, estatal o convencional, se ocupa de ello, 19

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 9.

20

ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., pp. 776-777.

21

Ibid., p. 781.

27

o por lo menos no lo aborda de manera clara. En el ámbito interamericano encontramos un acercamiento en la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado22 la cual, en su artículo 1, se refiere a «...situaciones vinculadas con derecho extranjero...». Sin embargo, este instrumento normativo no limita el tipo de vínculos que deben unir a la relación con un Derecho extranjero, por lo que debemos entender que puede tratarse tanto de lazos objetivos como subjetivos.

Otras convenciones hacen

depender la internacionalidad del elemento domicilio o, en su caso, de la residencia habitual de las partes interesadas, en Estados diferentes23. El artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales24 dispone que tal instrumento «determina el derecho aplicable a los contratos internacionales», y de acuerdo con el propio artículo, «Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte». Nuevamente se da relevancia al contacto que pueda tener la relación con un ordenamiento jurídico extranjero. En relación con la codificación nacional25, llama la atención el artículo 826 del Código 22

Suscrita en el marco de la CIDIP II, Montevideo 1979 y cuya Ley aprobatoria fue publicada en la G.O. N° 33.252 de fecha 26/06/1985.

23

Es el caso de los artículos 1 de las Convenciones Interamericanas sobre Conflicto de Leyes en materia de Adopción de Menores (CIDIP-III, La Paz 1984) y sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP-IV, Montevideo 1989), ninguna de las cuales ha sido ratificada por Venezuela. Igualmente la Convención de La Haya sobre Protección de Menores y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, suscrita en 1993 y cuya Ley aprobatoria fue publicada en la G.O. 36.060 de fecha 08/10/1996, contiene una norma, en su Art. 2(1), que limita el ámbito de aplicación de la Convención a las adopciones en las que «...un niño con residencia habitual en un Estado contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepción”) bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción...».

24

Suscrita durante la CIDIP-V, México 1994, ratificada por Venezuela y publicada en la G.O. Ext. N° 4.974 del 22/09/1995.

25

El Art. 2.047 del Código Civil peruano se refiere a «...relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros...»; el Art. 1 de la Ley polaca a «...relaciones internacionales de personas y bienes...»; el Art. 1 de la Ley austriaca a «...situaciones con elementos extranjeros...»; el Decreto-Ley húngaro, más específico, dispone que tal instrumento será aplicable cuando «...una persona, bienes o un derecho extranjero (en adelante denominados elementos extranjeros) desempeñan un rol en las relaciones de derecho civil, de derecho de familia o de derecho del trabajo y cuando la ley de varios Estados puede ser aplicada...»; la Ley yugoslava, en su Art. 1, se refiere expresamente al mal llamado «...conflicto de leyes...»; el Art. 3 de la Ley de introducción al Código Civil alemán designa el Derecho aplicable cuando un caso presente algún «...elemento que lo ponga en contacto

28

Civil de la República Socialista de Vietnam al disponer: «Se entiende por relaciones civiles con elementos de extranjería en este Código a aquella relación en la cual una de las partes de la misma es una persona natural o jurídica extranjera; o como aquella relación cuyos fundamentos de existencia, modificación o extinción ocurren en un país extranjero; o como aquella relación cuyo contenido involucra un bien situado en un país extranjero». Debemos mencionar igualmente la disposición contenida en el artículo 2 de la Ley federal austriaca sobre Derecho Internacional Privado. Tal norma obliga al juez a constatar las «...condiciones fácticas y jurídicas que establecen conexión con un orden jurídico determinado...», salvo en los supuestos en que se admite la autonomía de la voluntad. De esta manera se limita la intervención de las partes en el proceso de determinación de los posibles elementos de extranjería presentes en las relaciones de tráfico jurídico externo. Por su parte la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana26 establece, en su artículo 1, además del sistema de fuentes, el ámbito de su aplicación, el cual estará limitado a los «...supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros...», coincidiendo en cierta medida con las Convenciones Interamericanas sobre normas generales y sobre contratos internacionales. Las demás disposiciones de la Ley contentivas de normas de conflicto, sólo hacen referencia a ciertas categorías jurídicas, sin mencionar la necesidad de que éstas tengan carácter internacional. Tal situación genera ciertos inconvenientes. Por ejemplo, el artículo 29 de la Ley dispone que «Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes», formulación que podría llevarnos a plantear la posibilidad de aplicar un Derecho extranjero a los contratos puramente domésticos. Pensamos que tal norma no debe ser interpretada aisladamente, sino en concordancia con el artículo 1 eiusdem, a fin de afirmar con un ordenamiento jurídico extranjero»; el Art. 1 de la Ley suiza hace referencia simplemente a la «...materia internacional...»; el Código Civil de Louisiana hace referencia en su Art. 14 a los «...casos que tengan contactos con otros Estados»; la Ley italiana por su parte se limita a indicar, en su Art. 1, su ámbito de aplicación señalando: «La presente ley determina el ámbito de la jurisdicción, señala criterios para la determinación del derecho aplicable y regula la eficacia de las sentencias y de los actos extranjeros». 26

Publicada en la G.O. N° 36.511 de fecha 06/08/1998, entró en vigencia el 06/02/1999.

29

su aplicabilidad cuando se trate de relaciones contractuales que tengan contacto con otros ordenamientos jurídicos diferentes del venezolano. Diferente es el caso del Convenio de Roma que permite, en su artículo 3(3), tal posibilidad siempre y cuando se respeten las disposiciones imperativas del Derecho en el cual se encuentre localizado el contrato. Finalmente, debemos apuntar que la evolución del Derecho internacional privado también ha hecho evolucionar el elemento de extranjería que determina su objeto. En efecto, las relaciones jurídicas internacionales han dejado de ser esporádicas para convertirse en cotidianas, de ellas participan tanto personas físicas como jurídicas, estas últimas revistiendo las más variadas formas, desde la sociedad tradicional hasta la novedosa joint venture. Incluso los Estados y las organizaciones internacionales han pasado a integrar el entramado del intercambio comercial internacional.

Los constantes movimientos

migratorios, el turismo masivo pero sobre todo la «globalización», incluyendo la integración económica y las nuevas fuentes de intercambio de bienes y servicios como Internet, exigen una respuesta más adecuada del Derecho internacional privado que no se limite, como en un principio, a la reglamentación de las relaciones internacionales como fenómenos aislados, extraños y poco frecuentes27. En el caso especial de Internet, su natural alcance transfronterizo que, evidentemente, facilita la contratación a distancia, con independencia de vínculos territoriales, hace que la gran mayoría de las relaciones jurídicas nacidas por medio de esta herramienta tecnológica, revistan carácter internacional28. B.

CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por su parte, el contenido del Derecho internacional privado se refiere, como hemos mencionado, a los sectores que abarca esta rama del Derecho para alcanzar su objetivo de dar solución a los casos de tráfico jurídico externo. De tal afirmación podemos concluir que el objeto del Derecho internacional privado determina su contenido pues, para que el Derecho internacional privado llegue a dar solución a los problemas que se plantean en el 27

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, pp. 11-12.

28

DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A.: Derecho privado de Internet. Madrid, Monografías Civitas, 2000, p. 67.

30

tráfico jurídico externo, requiere estar conformado por ciertas materias que contribuirán con su cometido. En la doctrina es harto discutido cuáles son las áreas que pertenecen al ámbito de regulación del Derecho internacional privado para dar una respuesta cabal a los supuestos internacionales. En este sentido, se han distinguido diversas corrientes. La primera de estas tesis parte de una concepción restringida, y entiende al Derecho internacional privado como una rama jurídica autónoma que se encarga de resolver el mal llamado «conflicto de leyes»29, es decir, indicar el Derecho aplicable a relaciones con elementos de extranjería.

Es unánimemente aceptado que esta rama del Derecho determina el

ordenamiento jurídico aplicable a los casos de tráfico externo, pero esta corriente restringió su alcance a este aspecto. Las teorías restringidas consideran importantes las cuestiones relativas a la nacionalidad o el domicilio, la condición jurídica del extranjero y el Derecho procesal internacional, pero mantienen que ellos deberían ser tratados como cuestiones separadas, debido a su diferente naturaleza. Suele incluirse dentro de esta categoría al sistema alemán, pues allí, el Derecho internacional privado (Internationales Privatrecht) es generalmente identificado con conflicto de leyes (Kollisionrecht) y lo relativo al Derecho procesal internacional, aun cuando se considera como una materia relacionada con el Derecho internacional privado, es tratada como una rama autónoma del Derecho, específicamente del Derecho público30. Sin embargo, debemos resaltar que a partir de la reforma de la Ley de Introducción al 29

Nos hemos referido al término «conflicto de leyes» como erróneo pues, en efecto, lo que existe en realidad es una pluralidad de ordenamientos potencialmente aplicables a una relación jurídica y entre los cuales hay que decidir cuál es el competente. En este sentido, nos adherimos a la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuando expresa: «Una vieja tradición habla en este último caso de “conflicto de leyes” y de “norma de conflicto”, proporcionando una imagen que no corresponde a la realidad, ya que, de hecho, no existe tal conflicto. No obstante, conviene mantener y conservar estas viejas expresiones históricamente acuñadas, en cuanto que cualquier cambio en términos consagrados por el uso presenta más inconvenientes que ventajas, y ello pese a que muchos malentendidos y equívocos nazcan precisamente de esta terminología errónea y equívoca. En realidad, insisto, no existe tal “conflicto”, sino pluralidad de ordenamientos con los que el supuesto de tráfico externo se halla conectado...». CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 81.

30

En este sentido: von Bar citado por DE BOER, Ted M.: Facultative choice of law. The procedural status of choice-of-law rules and foreign law. En: R. des C., 1996, T. 257, pp. 223 ss, especialmente pp. 274-275, nota 89.

31

Código Civil en 1986, las modificaciones alcanzaron también la parte procesal, regulándose la competencia procesal internacional, materia a la que se aplicaban analógicamente las disposiciones sobre competencia interna. En el sistema polaco, la doctrina y la legislación se corresponden con esta posición, ello se refleja tanto en la Ley de Derecho Internacional Privado de 1965, la cual se limita a la indicación del Derecho aplicable a ciertas relaciones de Derecho privado, como en la doctrina, para la que no hay justificación de extender el dominio del Derecho internacional privado más allá del «conflicto de leyes»31. Una posición totalmente contraria es sostenida por las concepciones amplias, en virtud de las cuales, se asigna al ámbito del Derecho internacional privado los aspectos relacionados con el conflicto de leyes, el Derecho procesal internacional (conflicto de jurisdicciones, eficacia extraterritorial de actos y sentencias y procesos con elementos de extranjería), el Derecho de la nacionalidad y el Derecho de la extranjería. Debemos resaltar que estas tesis amplias guardan estrecha relación con la teoría según la cual el objetivo del Derecho internacional privado es resolver las relaciones jurídicas internacionales, es decir, para dar cabal solución a un supuesto con elementos de extranjería, es necesario que la controversia sea decidida por una autoridad con competencia en la esfera internacional, a través de la aplicación del ordenamiento jurídico indicado por su sistema de Derecho internacional privado y que tal decisión pueda ser posteriormente reconocida fuera de sus fronteras. Ejemplo tradicional de estas corrientes es el sistema francés y, tal amplitud no es gratuita. Históricamente, esta noción es conectada a la enseñanza del Derecho internacional privado en Francia, porque los tópicos sobre elección del Derecho no eran tantos como para justificar los gastos de la creación de una cátedra en las facultades de Derecho. Entonces, las mencionadas materias fueron añadidas para cumplir inevitables requerimientos administrativos. Luego, los profesores franceses escribieron sus libros de 31

SOSNIAK, Mieczyslaw: Considérations sur l’étendu et l’objet du Droit international privé. En: Pol.Y.I.L., 1983, Vol. XII, pp. 165 ss, especialmente pp. 170-171.

32

texto siguiendo el programa a estudiar en las universidades y trataron todos esos problemas desarrollando las bases teóricas para una concepción amplia del Derecho internacional privado32. La situación en el Derecho internacional privado español es bien particular. Aun cuando se toma en cuenta la diferente naturaleza de materias como el Derecho de nacionalidad y el Derecho de extranjería, algunos consideran justificada su inclusión en el Derecho internacional privado porque a través de ellas se asegura un tratamiento «global» a las relaciones de tráfico jurídico externo, dando así una respuesta también global 33. Sin embargo, otros autores consideran que el Derecho de la nacionalidad y la extranjería pertenecen más al campo del Derecho público que al privado, por lo que deberían excluirse del contenido del Derecho internacional privado. Ambas disciplinas interesan a esta materia, pero no contribuyen a dar respuesta a los problemas que se plantean en su dominio por lo que sólo pueden ser tenidas en cuenta para interpretar o aplicar normas propias de otros sectores como el Derecho aplicable y la competencia procesal internacional, que sí están contenidos en el Derecho internacional privado34. Entre las dos posiciones extremas, podemos localizar las llamadas concepciones intermedias, que incluyen en el estudio del Derecho internacional privado cuestiones procesales y relativas al domicilio o la nacionalidad. En este grupo podemos mencionar al sistema estadounidense que incluye en esta disciplina el conflicto de leyes, el conflicto de jurisdicciones y todo lo que respecta al domicilio, ya que en este sistema el domicilio es un factor muy importante tanto para la determinación del Derecho aplicable, como de la jurisdicción competente35. En Venezuela, se había venido sustentando la concepción amplia, debido a la gran 32

PARRA ARANGUREN, Gonzalo: Curso general de Derecho internacional privado. Problemas selectos y otros estudios. Caracas, FCJPUCV, 3ª ed. revisada, 1998, pp. 34-35.

33

ESPLUGUES MOTA, Carlos: Derecho internacional privado. En: Introducción al Derecho, varios autores, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 1997, pp. 161 ss, especialmente p. 165.

34

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., pp. 90-94.

35

PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., pp. 34-35.

33

influencia francesa en nuestro Derecho privado, particularmente desde 1897 cuando la cátedra para enseñar Derecho internacional privado fue creada en las Facultades de Derecho. En la actualidad, sin embargo, es necesario hacer ciertas precisiones. En primer término, con la entrada en vigencia de nuestra Ley de Derecho Internacional Privado, cambió el factor de conexión nacionalidad por el domicilio, para la regulación de lo que, en su sentido más amplio, ha sido designado con la expresión «estatuto personal». Esta realidad ha motivado el desinterés en la nacionalidad, al menos de manera directa, pues eventualmente podría hacerse necesario el estudio del contenido y alcance de esta noción, por ejemplo cuando el operador jurídico del foro, al aplicar el Derecho extranjero tal y como lo haría el juez extranjero, se vea en la necesidad de aplicar el Derecho nacional de un individuo, cuando tal ordenamiento jurídico no acepte la competencia legislativa que el nuestro le remite. En segundo lugar, en Venezuela, la Ley consagra la igualdad de derechos civiles entre venezolanos y extranjeros36, razón por la cual, el Derecho de la extranjería fue excluido del ámbito de regulación del Derecho internacional privado y, consecuencialmente, de los programas de estudio de esta disciplina en la mayoría de las universidades nacionales. Así las cosas, podemos concluir que el Derecho internacional privado, para alcanzar su objetivo de dar solución a las relaciones jurídicas que presentan elementos de extranjería, se compone de tres materias específicas, con lo cual retornaríamos a la división tripartita propuesta por Vischer a través de las siguientes preguntas fundamentales: 1ª ¿Son competentes los órganos jurisdiccionales u otras autoridades para entrar a conocer del fondo del problema jurídico planteado en torno a una relación jurídica internacional?; 2ª Si la respuesta a la interrogante anterior es afirmativa, ¿Cuál es el Derecho aplicable a la situación privada internacional?; y 3ª ¿Cuáles son los efectos que producen los actos y

36

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art. 21: «Todas las personas son iguales ante la ley... »; Código Civil, Art. 26, encabezamiento: «Las personas extranjeras gozan en Venezuela de los mismos derechos civiles que las venezolanas, con las excepciones establecidas o que se establezcan»; Ley de Derecho Internacional Privado, Art. 19: «No producirán efectos en Venezuela las limitaciones a la capacidad establecidas en el Derecho del domicilio, que se basen en diferencias de raza, nacionalidad, religión o rango».

34

decisiones dictados en el extranjero?37. Debemos señalar que Vischer se refiere expresamente, en la tercera interrogante, a la eficacia de «actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales», lo cual no necesariamente debe ser así. Pensemos en un matrimonio celebrado en Venezuela entre nacionales venezolanos domiciliados en Venezuela, que luego de un tiempo deciden divorciarse, como en efecto lo hacen, también en nuestro país. Un buen día el cónyuge se domicilia en España y decide contraer nuevamente matrimonio, para lo cual, de acuerdo con la legislación española deberá solicitar el reconocimiento de la decisión dictada por las autoridades venezolanas. En este caso, no se trata de una relación privada internacional ab initio, pues el elemento de extranjería nace en el momento de solicitar el reconocimiento en un Estado diferente del sentenciador, y no antes. Podemos entonces concluir que el contenido del Derecho internacional privado se limita a la determinación de la jurisdicción competente, la determinación del Derecho aplicable y la eficacia extraterritorial de actos y sentencias.

Además, debemos agregar que en

Venezuela, la Ley de Derecho Internacional Privado, consagra su Capítulo II al estudio del domicilio, por ser un factor importantísimo en la determinación del Derecho aplicable en materia de estado y capacidad de las personas y las relaciones familiares, así como también constituye el fuero general en materia de competencia procesal internacional. C.

MÉTODOS PROPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Partiendo entonces del fenómeno social como objeto de la regulación del Derecho internacional privado y entendiendo que esta disciplina no se limita a la resolución del conflicto de leyes, debemos establecer cuáles son los métodos utilizados por él para dar solución a los supuestos con elementos de extranjería. Debemos igualmente considerar que el objetivo de este trabajo es analizar la metodología internacionalprivatista desde el punto de vista de la determinación del Derecho aplicable a las relaciones jurídicas de

37

Vischer citado por CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 14.

35

tráfico externo, sea que la solución venga dada a través de normas materiales o a través de normas conflictuales, dejando de lado las cuestiones del Derecho procesal internacional, el Derecho de la extranjería, el estudio de la nacionalidad o el domicilio. En 1958 aparece, en la obra de Francescakis, «La theorie du renvoi et les conflits des sistèmes en Droit international privé»38, una de las primeras referencias doctrinales a la pluralidad de métodos en el Derecho internacional privado. El jurista comienza por preguntarse si determinar el campo de aplicación de cada ley es lo mismo que determinar el Derecho aplicable a cada relación humana, a lo cual responde de manera negativa, añadiendo que ambas operaciones están cubiertas por el Derecho internacional privado, pero no son resueltas únicamente por normas de conflicto39. Seguidamente, emprende un sumario estudio sobre los tres métodos que comparten la reglamentación de supuestos de tráfico jurídico externo: las normas de aplicación necesaria o inmediata, las normas materiales de Derecho internacional privado y las normas de conflicto, las cuales tendrán como misión dar una apreciación adecuada de las relaciones humanas de Derecho privado consideradas como internacionales40. Más tarde, el propio Francescakis en su monografía «Quelques précisions sur les “lois d’application inmédiate” et leurs rapports avec les règles de conflit de lois»41, remarca la no exclusividad del método indirecto en la reglamentación de los supuestos con elementos de extranjería, en un exhaustivo estudio sobre las normas de aplicación necesaria, cuyo punto de partida es la noción savignyana de «normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria». En 1970 la autora española Elisa Pérez Vera, publica su trabajo «El Derecho del foro ante el método de atribución: reflexiones en torno a su juego prioritario», en el cual reconoce

38

Publicada en París, por Sirey en 1958.

39

Ibid., p. 10.

40

Ibid., p. 26.

41

Publicada en RC de DIP, 1966, N° 55, pp. 1 ss.

36

la existencia de los tres métodos de reglamentación precitados42. Dentro de la propia doctrina española, es el profesor Carrillo Salcedo en su «Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales», cuya primera edición data de 1971, quien mejor delinea las características de cada uno de los tipos normativos aludidos, resaltando la imposibilidad de limitar esta rama del Derecho al clásico método conflictual. En Francia, el ilustre profesor Henri Batiffol, también propugna la pluralidad metodológica del Derecho internacional privado, en su brillante Curso General en La Haya en 197343. A pesar de los múltiples trabajos doctrinales partidarios del pluralismo metodológico en Derecho internacional privado, de los cuales los precitados constituyen sólo una pequeña muestra44, la mayoría de la doctrina se enfocó en el estudio de la clásica norma de conflicto y de las transformaciones que habría de sufrir para dar mejores respuestas a los nuevos supuestos de tráfico externo. Hoy día es una realidad innegable la existencia de una pluralidad de métodos de reglamentación de los problemas de tráfico externo, la cual nace de la impugnación de que ha sido objeto el método de atribución propio de la norma de conflicto, cuya corriente tradicional está íntimamente ligada a la figura de Savigny. Sin embargo, en nuestra opinión, la existencia de esta pluralidad no es totalmente

42

«...primero se averigua si alguna disposición interna se aplica con carácter necesario al supuesto o a un segmento del mismo; después se procede a comprobar qué aspectos quedan cubiertos por las normas materiales especiales y, finalmente se aplica la norma de conflicto bilateral». PÉREZ VERA, Elisa: El Derecho del foro ante el método de atribución: reflexiones en torno a su juego prioritario. En: Estudios de Derecho Público y Privado, Libro Homenaje al prof. Sela Sampil, Oviedo, 1970, pp. 917 ss.

43

BATIFFOL, Henri: Le pluralisme des méthodes du Droit international privé. En: R. des C., 1973 II, T. 139, pp. 75 ss.

44

Véase, entre otros: BAUER, Hubert: Les traités et les règles de droit international privé matériel. En: RC de DIP, 1966, T. 55, N° 4, pp. 536 ss; DE ANGULO RODRÍGUEZ, M: Objeto, contenido y pluralidad normativa en Derecho internacional privado. En: REDI, 1970 Vol. 23, N° 4, pp. 745 ss; DEBY-GERARD: Le rôle..., ob. cit.; DE NOVA, Rodolfo: I conflitti di leggi e le norme sostanzioli funzionalmente limitate. En: RDIPP, 1967, año 3, N° 4, pp. 669 ss; GRAULICH, P.: Règles de conflit et règles d’application immédiate. En: Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Bruselas, 1963, Vol. II, pp. 629 ss; VAN HECKE, G.: Principes et méthodes de solution des conflit de lois. En: R. des C., 1969 I, T. 126, pp. 399 ss; MARÍN LÓPEZ, Antonio: Las normas de aplicación necesaria en Derecho internacional privado. En: REDI, 1970 I, Vol. XXIII, pp. 17 ss; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Las normas materiales de Derecho internacional privado. En: REDI, 1963, Vol. XVI, pp. 425 ss; VON OVERBECK, Alfred: Les règles de Droit international privé matériel. En: Mélanges Kollewijn et Offerhaus, Leyden, 1962, pp. 291 ss; etc.

37

incompatible con las ideas del maestro alemán, es decir, actualmente sigue siendo determinante el hecho de partir de la relación jurídica y no del Derecho para verificar su ámbito de aplicación. Además, de cierta manera, puede sostenerse que la pluralidad de métodos en materia de Derecho internacional privado tiene un valioso precedente en la obra de Savigny, pues este autor es el primero en vislumbrar la existencia de un método diferente del conflictual para regular las relaciones jurídicas de tráfico jurídico externo: las normas positivas de naturaleza rigurosamente obligatoria. En todo caso, será el ordenamiento jurídico del foro el que organice la reglamentación del tráfico externo y su primera tarea es, precisamente, determinar el método a utilizar. Para la doctrina especializada, la prueba de la existencia de la pluralidad de métodos en Derecho internacional privado, la encontramos al considerar los pasos dados por el juez cuando se encuentra ante un caso con elementos de extranjería. Lo primero que hace el juez es buscar en su propio ordenamiento jurídico normas materiales que, en contraposición con las normas de conflicto, están llamadas a resolver directamente los casos de Derecho internacional privado. Dentro de estas normas materiales, encontramos un primer grupo con una esencia bien especial, «las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria» de Savigny45 y más modernamente designadas con la expresión «normas de aplicación inmediata»46. Como su nombre lo indica, estas normas se aplicarán en todo caso, sin importar el elemento de extranjería del supuesto controvertido, pues ellas lo hacen «doméstico» y se aplican preferentemente a cualquier otra disposición. Justamente una de sus principales características es que las mismas impiden la actuación de la norma de conflicto, pues estas normas tutelan intereses que en un momento determinado le interesa al Estado proteger. Una vez que el juez constata la inexistencia de normas de aplicación necesaria que

45

SAVIGNY, Federico Carlos: Sistema de Derecho romano actual. (Trad. J. Mesía y M. Poley). Madrid, F. Góngora y Cía., 2ª ed., 1879, T. 8º de la ed. alemana, 6º de la española, pp. 138 ss.

46

FRANCESCAKIS: Quelques..., ob. cit., pp. 12 -13.

38

regulen el caso, el segundo paso es la aplicación de normas materiales, que no son de aplicación necesaria, y que regulan directamente situaciones de carácter internacional. La afirmación según la cual estas normas pueden ser encontradas en la legislación interna, nos parece cuestionable, pues si el legislador estatal se preocupa por regular casos con elementos de extranjería, a través de normas materiales, lo hace con la intención de que las mismas se apliquen con preferencia a cualquier otra norma, lo que las convierte en normas de aplicación necesaria. En este sentido, el Derecho material unificado es de gran ayuda, por lo que no compartimos la afirmación de acuerdo con la cual mientras más Derecho material unificado, menos Derecho internacional privado. El Derecho material unificado lo que limita es la actuación de la norma de conflicto, entonces ¿El Derecho material unificado forma parte del Derecho internacional privado? Pretendemos disipar esta duda durante el desarrollo de este trabajo. Finalmente, ante la ausencia de normas materiales, tanto de aplicación necesaria como de aquéllas que resuelven directamente el caso concreto, es que el juez podrá acudir al clásico método conflictual. Tal método, que ha sido considerado como el paradigma de la reglamentación de las relaciones de tráfico jurídico externo durante más de cinco siglos, a tal punto que la expresión «normas de Derecho internacional privado» suele limitarse a las normas de conflicto, hoy día comparte su tarea con los métodos materiales antes mencionados. Sin embargo, aunque innumerables han sido las críticas dirigidas en su contra, en toda la evolución de nuestra disciplina no se ha conseguido construir una herramienta capaz de desplazarlo por completo, en el sentido de dar solución a los casos en los que el operador del Derecho debe tomar en cuenta ordenamientos jurídicos diversos al propio.

39

CAPÍTULO II. A.

MÉTODO CONFLICTUAL

BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA 1.

LA PERSONALIDAD Y LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES

El primer intento por tomar en cuenta los elementos de extranjería presentes en determinadas relaciones, fue el sistema del Ius Gentium, desarrollado entre los años 241 y 212 a.C. aproximadamente47. Este Derecho de Gentes estaba conformado por normas materiales que eran aplicadas, por el Praetor Peregrinus, a las controversias entre los ciudadanos romanos y los extranjeros o peregrinos48. El Pretor romano aplicaba a estas disputas las normas romanas flexibilizadas a través de la razón natural y los principios generales del Derecho, por lo que el Ius Civile, a través de esta adaptación, se convertía en un Derecho especial49. Es interesante reseñar el proceso de formación del Ius Gentium. Tal Derecho nació de la combinación de dos procedimientos; el primero referido a la recepción o aplicación del Derecho extranjero en hipótesis particulares y, el segundo, relativo a la asimilación, es 47

Sin embargo, algunos autores señalan la existencia de un sistema de solución a las relaciones de tráfico jurídico externo en las Polis griegas. Para ellos el sistema de la personalidad de la ley, imperante en esa época, llevó al pueblo griego a establecer un estatuto del extranjero. Además había una estrecha relación entre jurisdicción y Derecho aplicable (forum et ius), pues cuando se daba la ocasión de aplicar un Derecho extranjero debía intervenir una autoridad especial. Se ha llegado incluso a afirmar la existencia de un Ius gentium helénico manifestado especialmente en el tráfico comercial, pero también en materia de sucesiones, alimentos y auxilio judicial. El problema del Derecho internacional privado fue reconocido por los griegos quienes no rechazaron, en principio, la aplicación del Derecho extranjero y tal postura hizo evolucionar incluso a la administración de justicia. LEWALD, Hans: Conflits de lois dans le monde Grec et Romain. En: RC de DIP, 1958, pp. 419 ss.

48

En el Derecho Romano se daba el nombre de «peregrino» a los extranjeros. En un principio tal expresión se limitaba para calificar a los extranjeros que vivían fuera de la ciudad y se encontraban unidos a los romanos por tratados de paz. Posteriormente, este término fue utilizado para designar a los habitantes libres del imperio que no eran ciudadanos ni latinos. Esta condición de peregrino, además de diferir de la de enemigo, era intermedia entre la esclavitud y la ciudadanía, situaciones hacia las cuales podía evolucionar. Carecían, en la Roma primitiva, de casi todos sus derechos, salvo el respeto de sus personas, mas fueron poco a poco adquiriendo derechos civiles y políticos hasta igualarse totalmente a los ciudadanos romanos a través de la trascendental extensión que, en el siglo III, Caracalla hizo de la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del imperio. Ver: CABANELLAS, Guillermo: Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Argentina, Edit. Heliasta, 23ª ed. revisada, actualizada y ampliada, 1994, T. VI, p-q, p. 206.

49

Pacchioni sostuvo que el Praetor peregrinus «...sentenciaba según su arbitrio (decidía en base a su Imperium); mas, en la práctica al intentar satisfacer las justas pretensiones de los peregrinos y favorecer la inmigración, venía a tener en cuenta los derechos propios de los peregrinos y los argumentos que ellos invocaban». Citado por: AGUILAR NAVARRO, Mariano: Derecho internacional privado. Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Sección de Publicaciones, 2ª reimp. de la 4ª ed., 1982, Vol. I, T. I, Introducción y Fuentes, p. 154.

40

decir, la transformación de la institución extranjera en una institución nacional territorial50.

Este Derecho especial se limitó a regular, principalmente, problemas

relacionados con el comercio, dejando de lado materias como el Derecho de familia, con lo cual quedaban áreas que no eran reguladas ni por el Ius Gentium ni por el Ius Civile. El incesante intercambio comercial entre las ciudades italianas y las comunidades del mediterráneo, específicamente con el norte de África y el Asia menor, contribuyó al auge del Ius Gentium.

Mas debemos añadir que esta solución perdió terreno, cuando el

emperador Caracalla, en el año 212 d.C., otorgó la ciudadanía romana a todos los ciudadanos libres que residieran en el territorio del Imperio. Hecho que no llegó a producir, como pudiera pensarse, una uniformidad jurídica total y a pesar de ello el Corpus Iuris de Justiniano (529 d.C.) guardó silencio en relación con los problemas de Derecho internacional privado. Tal actitud demuestra la escasa importancia práctica dada a la aplicación del Derecho extranjero. Durante la temprana Edad Media (siglos V al VIII), con ocasión de las invasiones bárbaras al territorio que ocupó el antiguo Imperio romano, se desarrolló el llamado sistema de la personalidad de las leyes. La base del Estado bárbaro era la población y no el territorio y el Derecho respondía a esta característica. Por tal razón, sobre un mismo territorio regían diversos sistemas jurídicos, pues cada tribu vencedora traía su propio ordenamiento jurídico tribual o de estirpe (Suevos, Francos, Latinos, Lombardos, etc.). El Derecho de cada tribu invasora convivió con las diferentes leyes romanas (burgundus y visigodas)51.

Un ejemplo evidente de esta convivencia fue la «professio iuris», o

50

Quadri citado en Ibid., p. 153.

51

Llama la atención la situación de España durante el periodo visigodo. En este sentido se ha señalado que «El carácter personal o territorial del Derecho en España no ha sido aun bien estudiado. Al final de la época visigoda, aun siendo el Liber Iudiciorum de aplicación general, existen en el último libro de esta compilación unas normas acerca De transmarini negociatoribus, a los que se ordena que lleven sus litigios ante sus telonarios y sean juzgados conforme a sus propias leyes... Cabe conjeturar que la aplicación personal del Derecho desapareciese lentamente en los siglos siguientes. En los últimos años de la Edad Media, el Derecho de cada una de las regiones castellanas estaba ya territorializado, pero no sólo sacerdotes y mercaderes tenían su propio Derecho personal, como en otros países de Europa, sino otro tanto ocurría, dentro de Castilla al menos, con los moros y judíos». Véase en este sentido: MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Derecho internacional privado. Madrid, Atlas, 1979, 8ª ed., T. I, Introducción y parte general, p. 94.

41

manifestación del Derecho de estirpe. A través de esta figura cada persona, a la hora de realizar cualquier acto jurídico, debía declarar el Derecho conforme al cual vivía52. Para algunos, la professio iuris era una verdadera facultad de elegir la ley aplicable por la persona interesada, para otros, en cambio, constituía una confusión entre la elección de la ley y la manifestación de la comunidad a la cual se pertenecía. Esta confusión fue subsanada por una Capitular del año 786 d.C. que encarga a unos funcionarios denominados misi dominici, para determinar cuál es el Derecho personal de cada individuo. Ahora bien, entender el sistema de la personalidad de las leyes, no fue tan sencillo como se pensó en un principio, pues el mismo implica una concepción doblemente subjetiva del Derecho. Por un lado, debido al carácter que tiene el grupo social que le sirve de base y, por otro, por la especial significación que posee la persona en la vida jurídica. Así, frente a una particular situación política y social, el poder decide e impone como régimen jurídico, la sumisión de los hombres a las normas de su comunidad de origen. Pero la aplicación de la ley del origen se complica cuando se involucran personas de diferentes comunidades, con lo cual ya no habrá que determinar el ámbito de aplicación de una costumbre, sino más bien, determinar el estatuto aplicable cuando coexistan más de uno53. Para resolver los inconvenientes derivados de la determinación del Derecho aplicable, se utilizó una técnica que constaba de dos fases. La primera era la professio iuris para determinar la ley personal de cada individuo involucrado. La segunda etapa consistía en la aplicación de una serie de normas atributivas que tomaban en cuenta la naturaleza de la relación y el protagonismo de los intervinientes. En algunos casos, inclusive, se aplicaban acumulativamente todas las leyes personales en juego54. Con el paso de los siglos se confunden las tribus hasta formar una población unificada y el Derecho de la tribu prevaleciente se impuso como Derecho local o provincial. 52

Ver: AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, pp. 168-169.

53

Ibid., pp. 163-164.

54

Ibid., p. 168.

42

Igualmente, el triunfo del Derecho romano y el proceso de estatización del Derecho contribuyeron en forma decisiva al debilitamiento del sistema de la personalidad de las leyes. Luego de este sistema, comienza a desarrollarse uno completamente opuesto, el de la territorialidad. Con el término territorialidad suele designarse, por un lado, la aplicación por el juez de su propio Derecho en todos los casos y, por otro lado, se emplea la palabra territorialidad para referirse a la aplicación de la regla Lex rei sitae a los bienes inmuebles. Esta última solución se ve favorecida por el feudalismo, sistema en el cual las relaciones jurídicas más importantes giran alrededor de la tierra55. Debemos resaltar que ambas soluciones conducen a la aplicación del Derecho propio aunque por vías diferentes. En la primera, referida a la aplicación de la Lex fori a todos los casos, ni siquiera se plantea el problema del conflicto de leyes y, en la segunda, que sugiere la aplicación de la Lex rei sitae, si hay problema conflictual, sin embargo, la solución está orientada por el predominio de la tierra sobre la persona, lo cual se refleja en la preferencia por las conexiones reales. Suele atribuirse exclusivamente al sistema feudal la completa supresión de la personalidad de las leyes, pero debemos precisar que otras causas, incluso anteriores, contribuyeron a tal efecto. Se menciona en primer término la mezcla de razas, invasores e invadidos terminaron por mezclarse en el transcurso de pocas generaciones, haciéndose imposible la aplicación, a cada individuo, de su propia ley, esto aunado al desconocimiento paulatino en que se sumergieron las legislaciones bárbaras y a la acción del propio legislador, para quien se convirtió en una necesidad la imposición de una ley uniforme ante el caos que suponía que cada cual viviese dentro de una normativa diferente56. El sistema territorial desarrollado durante el feudalismo derivó del concepto de soberanía que tenían los señores feudales, quienes confundían el poder político con el dominio 55

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 92.

56

Ibid., pp. 90-91.

43

territorial que ejercían. Cada propietario de la tierra era el amo en sus dominios, hacía la ley, juzgaba, etc. La autoridad central se resquebrajó y el territorio quedó pulverizado en una multitud de unidades que vivían de una economía agrícola cerrada. Las relaciones entre unidades diferentes eran muy escasas, el comercio reducido y la importancia de la riqueza mobiliaria mínima. Fue en el norte de Italia donde el conflicto de leyes en el espacio comenzó a hacer su nueva aparición. Las ciudades comerciantes italianas se presentaban como un buen caldo de cultivo para el nacimiento del futuro Derecho internacional privado por tres razones fundamentales, la primera de carácter económico, pues estos burgos eran particularmente prósperos y tenían numerosos intercambios comerciales.

En segundo lugar, encontramos un factor político, debido a que el

feudalismo estaba menos arraigado en Italia que en otros Estados como Francia. Finalmente tenemos una razón jurídica, pues estas ciudades poco a poco comienzan a darse su propio sistema jurídico. Incluso se afirma la existencia de una red de tratados vigentes entre las ciudades del norte de Italia, a partir de uno concluido en 1126 entre Amalfi y Pisa. Sin embargo, para algunos autores, a pesar del territorialismo, no hubo una supresión absoluta de la personalidad de la ley, sólo se limitó su ámbito y se presentó de una manera diferente, ahora estaría identificada con la ley de la comunidad territorial57. 2.

EL PERIODO PRE-ESTATUTARIO

Durante los siglos XII y XIII comenzó a cobrar importancia la ciencia de los glosadores, la cual tuvo gran auge en la ciudad de Bolonia, en el seno de la cual se desarrolla la noción del Derecho romano como el Ius Commune, dándosele una dimensión universal. El método jurídico por excelencia fue la «glosa», a través de ella se comentó ese Ius Commune, especialmente la Lex Cunctos Populos, una de las normas incorporadas en el Corpus Iuris Civilis. De este proceso derivan los status de las ciudades o consuetudines que, reconocidos en Italia a partir de la Paz de Constanza de 1183, comienzan a convivir con ese Derecho común en una relación de particular a superior y general. Estos estatutos

57

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 171.

44

presentaban, en algunos casos, profundas diferencias entre sí pero, en general, tenían un origen común: el Derecho romano. Es importante también, mencionar otros dos sistemas jurídicos vigentes durante esta época. En primer término, el Derecho de la iglesia que tenía un carácter supranacional y daba respuestas directas, mediante normas materiales, a ciertas cuestiones como el matrimonio. En segundo lugar, estaba el Ius mercatorum, definido como el conjunto de reglas o usos mercantiles comunes en Europa y cuya eficacia, como reseñaremos infra, se remonta hasta nuestros días. Los primeros glosadores parten de la identificación entre Forum et Ius, así puede verse en la obra de Azo y los primeros trabajos de Accursio58. Luego, durante el estudio del Corpus Iuris, comienzan a asumirse ambos problemas como cuestiones diferenciadas. Los más importantes glosadores para el Derecho internacional privado fueron Aldricus y Accursio. El primero, al comentar el Libro Primero del Codex –entre 1170 y 1200– afirma que cuando se juzga a personas de diferentes ciudades que se rigen por estatutos diversos, el juez debía aplicar la costumbre que le pareciera más adecuada y útil (potior et utilior), lo que por muchos fue interpretado en el sentido que éste debe juzgar de acuerdo a lo que a su entender sea mejor. Sin embargo, el juzgar secundum quod melius ei visus fuerit, lo mismo puede referirse al contenido material de la regla aplicable, que a la costumbre conectada con el elemento del litigio que pueda constituir un punto de conexión59. Por su parte Accursio, que en principio propugnó la aplicación de la Lex fori en todo caso, fue el autor de la «Glosa Magna» (1230), la cual escribió al margen del Codex Repetitae Praelectionis, sobre el Dogma De Summa Trinitate et de fide catholica, cuya primera Ley 58

Debemos mencionar que autores como Yntema, señalan que el «ciclo histórico del Derecho internacional privado» se inicia a partir de la Lex fori, es decir, de una unidad absoluta entre forum y ius. Para Lainé, esto era consecuencia del triunfo del sistema territorialista. En cambio para Meijers y Neumeyer, el imperio de la idea de aplicación del Derecho del juez a los casos de tráfico jurídico externo, se debía a un sistema de la personalidad del Derecho construido a partir de la competencia judicial. Citados por AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, pp. 186-187.

59

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 102.

45

determinaba que, dentro del Imperio, todos estaban sometidos a tal postulado. En esta glosa, que refiere el caso de un súbdito de Bolonia que contrata en Módena, su autor expone el primer gran principio en materia de conflicto de leyes: «si un boloñés es demandado en Módena, no debe ser juzgado por los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido»60. Debemos añadir que llegar a tal conclusión no fue sencillo, requirió un gran esfuerzo interpretativo en torno a la noción de subditus imperio suo, la cual, de ser aceptada de manera amplia, llevaría a concluir que los supuestos que involucren a sujetos sometidos a estatutos diferentes, no tienen solución jurídica. Así, en los casos en que el demandante se sometía a la jurisdicción y leyes del demandado, podría aceptarse la aplicación de un estatuto de otra ciudad. Más tarde, se admitió tal posibilidad en los casos en que alguien celebrase un contrato bajo la cobertura del estatuto de una determinada ciudad, pues se le llegó a considerar como subditus ratione contractus61. Un aporte muy importante que se debe a los glosadores italianos, específicamente a Balduino y Odofredo, es la distinción entre las costumbres que rigen la forma del procedimiento (statuta ad ordinandam) y aquéllas que rigen el fondo (statuta ad decidendam), con ello se admite la posibilidad de que el juez aplique la costumbre de otra ciudad. Tal distinción es retomada en Francia por dos profesores de la Universidad de Orleáns, Jacques de Revigny (muerto en 1296) y Pierre de Belleperche (muerto en 1308), quienes admiten que dentro de las costumbres aplicables al fondo debe distinguirse entre reales y personales, las primeras regidas por el estatuto del lugar de ubicación del bien y las segundas por el lugar del domicilio del demandado. Algunos autores refieren que antes que los glosadores se ocuparan del conflicto de leyes en el espacio, ya podían registrarse ciertos casos de jurisprudencia en los cuales se

60

«Argumentum quod si Bononiensis conveniatur Mutinae, non debet iudicari secundum Statuta Mutinae, quipus non subest cum dicta: quos nostrae clementiae». Referencia tomada en AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 191.

61

Véase en este sentido: ESPINAR VICENTE, José María: Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado. Madrid, Monografías Civitas, 1997, pp. 26-27.

46

evidencian ciertas notas características de estos tipos de conflicto. En este sentido, suele citarse una sentencia dictada en Normandía por un tribunal llamado Echiniquier (1211), en la que se admite la licitud de una donación hecha por un barón a su esposa al momento de contraer matrimonio, basado en la costumbre de Bretaña. Igualmente, se hace mención a un manuscrito encontrado en la ciudad de Avranches, por un glosador anónimo que presuntamente fue profesor de Derecho civil en la Universidad de París hasta 1219, referido a un matrimonio parisino que se traslada a Chartres y en el cual se resalta la discrepancia entre las costumbres de ambas ciudades, pues de acuerdo con la costumbre de París el marido tenía derecho a la mitad de las donaciones propter nupcias, mientras la costumbre de Chartres se pronunciaba en sentido contrario62. 3.

LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS

La tarea de los glosadores fue continuada en Italia por los postglosadores (S. XIV y XV), cuyo método de trabajo se caracteriza por largas disertaciones que sustituyen la glosa y, en el caso del conflicto de leyes, reducen a una unidad sistemática el trabajo de los antiguos glosadores. Los principales representantes de la Escuela estatutaria italiana fueron Bartolo de Sassoferrato (1313-1357), Baldo de Ubaldis (1327-1400) y Bartolomeo de Saliceto (1363-1412).

Para estos juristas, la base de las soluciones debía ser buscada en la

naturaleza y calidad de los Estatutos. Partiendo de la clásica división del Derecho romano en persona y res, distinguieron entre estatutos reales y personales para clasificar las costumbres de las ciudades. La aplicación extraterritorial de los estatutos dependería entonces del grupo al cual pertenecieran. Con este razonamiento se dio comienzo al método estatutario llamado, por Werner Goldschmidt, analítico autárquico63. A pesar del universalismo atribuido a la Escuela italiana, fueron también muchas las críticas que recibió. Su carácter casuístico y la llamada questio anglica, de acuerdo con la 62

Meijers citado por MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 100.

63

GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia. Basado en la teoría triolista del mundo jurídico. Buenos Aires, Ediciones Depalma, reimp. de la 8ª ed., 1999, p. 69-70.

47

cual una determinada costumbre era considerada como real o personal dependiendo sólo del orden de las palabras64, constituyeron las principales. Sin embargo, hoy día se aplican algunas soluciones cuyo origen se atribuye a los estatutarios italianos. Por ejemplo, el principio locus regit actum, que no sólo se aplicaba a la forma de los actos sino también al fondo; el perfeccionamiento, a partir del planteamiento de Balduino y Odofredo, de la distinción entre formas pertenecientes a la ordenatoria litis y aquellas incluidas dentro de la decisoria litis con el fin de determinar el Derecho aplicable al proceso, de manera que a las primeras, referidas al procedimiento, se aplique la Lex fori y las segundas, relativas al fondo, estarán regidas por la regla locus regit actum; la aplicación de la Lex loci delicti comisii a lo que hoy día conocemos como responsabilidad civil extracontractual; y finalmente, el germen del orden público en el Derecho internacional privado se ubica en los estatutos odiosos de Sassoferrato65. El desarrollo de la industria y el comercio contribuyó al aumento de las relaciones internacionales y, en el siglo XVI, se inicia un movimiento destinado a justificar la posibilidad de aplicar la costumbre o estatuto de una ciudad en otra, partiendo del principio absolutista de la territorialidad de la ley. En Francia se afianza la monarquía y se experimenta una división entre el norte «pays de droit écrit» y el sur «pays de droit coutumier». En este ambiente se desarrolla la primera Escuela Estatutaria francesa, cuyos principales representantes fueron Charles Dumoulin (1500-1566) y Bertrand d’Argentré (1519-1590). Mas hay quienes sostienen la necesidad de dividir la Escuela Estatutaria francesa en la Escuela de París encabezada por Dumoulin y la Escuela de Bretaña liderizada por d’Argentré66. Dumoulin, abogado de París y más tarde exilado en Alemania, ocupó una cátedra en la Universidad de Tubingen. Fue un gran seguidor de la doctrina estatutaria italiana. Su 64

Si el estatuto disponía «bona decendentium veniunt in primogenitum», pertenecía al grupo de los estatutos reales. Si, al contrario, refería «primogenitum succedit», podía incluirse entre los estatutos personales. Véase: LOUSSOUARN, Yvon y Pierre Bourel: Droit International Privé. París, Précis Dalloz, 4ª ed., 1993, p. 68.

65

Ibid., pp. 69-70.

66

Así puede verse en AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, pp. 208-218.

48

principal aporte lo realizó en materia de Derecho aplicable al régimen patrimonial matrimonial, en el célebre caso de los esposos De Ganey en 1525. Para este jurista francés, las relaciones patrimoniales entre esposos debían regirse por la costumbre del domicilio conyugal, pues tal conexión era una expresión de la voluntad tácita de las partes de someter su relación a ese estatuto. En este supuesto, los esposos fijaron su primer domicilio conyugal en París, con lo cual debía entenderse que habían manifestado tácitamente su voluntad de regirse por la costumbre de esa ciudad. Como consecuencia de esta solución propuesta por el autor francés, se le ha atribuido el germen de la autonomía de la voluntad, pues se afirmó que si las partes podían elegir el Derecho de manera tácita, con mayor razón podrían hacerlo expresamente. Así, como puede verse en la obra de Batiffol, se afirma que el gran mérito de Dumoulin fue admitir que la presunción de adopción de la ley del lugar de celebración del contrato puede ser desmentida por las circunstancias de la causa67. Por su parte d’Argentré, magistrado, historiador y jurisconsulto, mantuvo una posición territorialista debido a que, para la época, la situación demográfica en Bretaña favorecía la permanencia de las ideas feudales. En su defensa por la costumbre bretona, en cuya redacción fue activo colaborador, sostuvo que la relación de ésta con las de otras provincias no constituía un conflicto interno, sino más bien un «conflicto de soberanías»68.

Este autor favoreció el excesivo crecimiento del estatuto real en

detrimento del personal, llegando a incluir dentro del primero cuestiones como las incapacidades especiales de obrar, pues éstas, en ciertos casos, estaban referidas a actos jurídicos o a bienes, razón por la cual debían integrar el estatuto real. En el caso del matrimonio De Ganey, d’Argentré afirmó la aplicación de la costumbre del lugar de ubicación de los bienes.

67

BATIFFOL, Henri: Les conflits des lois en matière de contrats. París, 1938, p. 23; en el mismo sentido: ROMERO: El Derecho…, ob. cit., p. 219.

68

Sin embargo, hay quienes sostienen que la noción de «conflicto de soberanías» es jurídicamente posterior, que se remonta al pensamiento racional de la Escuela Estatutaria flamenco holandesa. En este sentido: AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 214.

49

El estatuto personal estaba reservado únicamente a los actos que se referían a la cualidad de la persona de manera pura y general (acta pure de personarum agunt), éstos eran los únicos a los cuales el autor atribuía aplicación extraterritorial. Así, puede afirmarse que para d’Argentré la territorialidad era la regla y la extraterritorialidad una excepción. Tal excepción se justifica en la idea según la cual la persona debe poseer una invariabilidad jurídica: el cruce de una frontera, o el paso de una región a otra, no convierte al capaz en incapaz, o viceversa69. A d’Argentré se atribuye haber advertido que existían ciertas categorías que no encajaban en la división bipartita de los estatutos, por lo que crea un tercer grupo: el estatuto mixto, en el cual incluía las costumbres que se referían tanto a personas como a bienes. Sin embargo, aplicaba a esta categoría las mismas conexiones que al estatuto real, lo que favorecía la postura territorialista en un jurista para quien la aplicación del estatuto del foro era lo normal y la aplicación de uno extranjero la excepción basada en principios de justicia y equidad. La doctrina de d’Argentré se compaginó perfectamente con la situación política de Flandes, por lo que fue adoptada y de allí pasó a Holanda, alcanzando su momento culminante en el siglo XVII, con la Escuela Estatutaria flamenco holandesa, cuyos principales representantes fueron Pablo Voet (1619-1677), su hijo Juan Voet (1647-1714) y Ulrico Huber (1636-1694). Sus soluciones al conflicto de leyes en el espacio estaban basadas, siguiendo la metodología estatutaria, en la división de las costumbres en reales y personales, además reafirman la existencia del estatuto mixto, pero le atribuyen una función diferente a la que le dio primitivamente d’Argentré, de esta manera generalizaron la aplicación de la regla locus regit actum a la forma de los actos jurídicos, tanto judiciales como extrajudiciales. Igualmente se nota, sobretodo en Huber, una clara concepción del principio de la validez extraterritorial de los derechos adquiridos70. 69

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 125.

70

Ibid., p. 134.

50

Pero sin duda su aporte esencial fue en relación con la aplicación del Derecho extranjero, la cual fundamentaron en la teoría de la «comitas gentium» o cortesía internacional. Tal fundamento fue sintetizado por Ulrico Huber a través de tres axiomas. El primero recoge el principio de territorialidad absoluta al disponer que las leyes de un Imperio tienen fuerza sólo dentro de los límites del gobierno y obligan a todos los que son súbditos de éste. El segundo axioma se refiere al principio de soberanía absoluta, pues todas las personas que se encuentran dentro de los límites de un gobierno, sean residentes permanentes o temporales, deben considerarse súbditos de él.

El tercer y último

postulado de Huber enuncia el principio de Comitas gentium, al establecer que los gobernantes de cada Imperio sólo admiten, en virtud de tal principio, que se reconozcan derechos adquiridos en un Estado extranjero, siempre que tal reconocimiento no perjudique poderes o derechos de otros gobiernos o de sus súbditos. En esta última excepción muchos ven un atisbo del orden público71. En relación con el significado de la expresión Comitas gentium, cabe hacer algunas precisiones, pues tanto en lengua latina como en su versión inglesa de Comity, este concepto no tiene un significado muy claro. Tradicionalmente se la ha entendido como «Cortesía», como aquel acto de soberanía estatal de naturaleza graciosa y revocable que autoriza a aplicar el Derecho extranjero. Sin embargo, para los partidarios de esta tesis, Comity era algo más que simple cortesía. Los holandeses, por ejemplo, la utilizaron como sinónimo de urbanitas, lo cual envolvía las ideas de equidad y de justicia. Por su parte en Inglaterra, Westlake duda que la palabra cortesía o Comity, sea usada en Inglaterra en todo su rigor etimológico y entiende que tal concepción no atiende a un sentimiento de necesidad, sino que también atiende al respeto de los principios de Derecho y de justicia de la ley territorial72. Igualmente, algunos autores consideran injusta la dura crítica formulada en torno a la inspiración egoísta de la Comitas gentium, pues tal doctrina, que se expone 71

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 225.

72

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 157.

51

indistintamente bajo los términos comitate y humanitate, como opuesta a de iure o de necessitate, sostiene que la razón de la extraterritorialidad de las leyes se deduce ex humanitate et aequitate, con lo cual la aplicación del Derecho extranjero no depende de la voluntad del soberano, sino del interés común y de una convención tácita entre los pueblos73. La tesis de la Comitas gentium salió de Holanda y pasó a Inglaterra, cuya situación geográfica había hecho imperar durante mucho tiempo un territorialismo absoluto. Sin embargo, el comercio internacional comenzó a cobrar gran importancia y por ello las posibilidades de aplicar Derecho extranjero se multiplicaron, por lo que los ingleses se vieron en la necesidad de abrir un espacio a tal Derecho y encontraron su mejor fundamento en esta doctrina74. Sumaria mención merece la segunda Escuela Estatutaria francesa del siglo XVIII, la cual, en palabras de Lainé, derivada de mentes sumamente diversas, presentó incoherencias. Recuérdese la extraterritorialidad de Bouhier (1673-1746), frente a las ideas extraordinariamente territorialistas de Boullenois (1680-1762) y, finalmente, las ideas de avanzada de Froland (muerto en 1746), quien comienza a tratar problemas como el reenvío, las calificaciones y los conflictos móviles. Puede decirse que, a pesar de ello, esta Escuela tuvo cierta grandeza, humanidad y liberalidad y fue el verdadero prefacio del Derecho internacional privado francés y del Código Civil napoleónico75. En efecto, el método analítico autárquico, de acuerdo con el cual lo importante era fijar el ámbito espacial de aplicación de la ley, se reflejó en el Código Civil francés de 1804. Este instrumento normativo tuvo como antecedentes inmediatos al Código bávaro de 1756 y al Landrecht prusiano de 1794. Sus normas son unilaterales, pues se limitan a indicar el ámbito de aplicación del Derecho francés. Así, el artículo 3 establece: «(1) Las 73

Meijers citado en Ibid., pp. 132-133.

74

En este sentido, es célebre la decisión proferida por el juez Lord Mansfield en el caso Holman v. Johnson (1775): «No cabe duda de que cada acción interpuesta aquí debe ser juzgada con base en la ley inglesa; pero la ley inglesa establece que, en algunas circunstancias y respecto de los contratos lícitamente concluidos en el extranjero, la ley del país a cuya luz surge la cuestión que se suscite debe ser la que se aplique al juzgarla».

75

Lainé citado por AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 230.

52

leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio; (2) Los inmuebles, incluso los poseídos por extranjeros, se rigen por la ley francesa; (3) Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses, incluso cuando residan en países extranjeros». Sin embargo, los autores y la jurisprudencia francesa se han encargado de bilateralizar esta disposición76. 4.

JOSEPH STORY

La primera crítica al método estatutario es formulada por un juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norte América y profesor de la Universidad de Harvard, Joseph Story (1779-1845), en su obra Commentaires on the conflict of law, foreing and domestic (1834)77. Story comentó quinientas sentencias (216 inglesas, 282 norteamericanas y 8 escocesas) y analizó la doctrina europea, desde Bartolo de Sassoferrato hasta Boullenois78. Basado en tal análisis, el autor estadounidense dividió su obra en grandes categorías, a saber, capacidad de las personas, matrimonio, divorcio, propiedad, contratos, sucesiones, etc.

Story se da cuenta de la necesidad de establecer ciertos principios

generales para regir las relaciones privadas internacionales, pero sólo los formula de manera vaga e imprecisa.

En este sentido, se menciona el principio general de

territorialidad. Este autor fundamentó la aplicación del Derecho extranjero en la «Comity», por influencia de la Escuela Estatutaria flamenco holandesa. Comúnmente se refiere que Story no llegó a entender de manera cabal el significado de Comitas y, sin embargo, esta doctrina es sustancialmente modificada por él, al admitir la cortesía de las naciones y no 76

LOUSSOUARN y Bourel: Droit..., ob. cit., p. 80.

77

A Story se le atribuye la denominación «Derecho internacional privado» dada a nuestra disciplina: «Esta rama del Derecho público puede adecuadamente ser denominada Derecho internacional privado, pues principalmente trata de la aplicación del Derecho a los negocios comunes de las personas privadas, y raramente surgen sus problemas de la dignidad de las naciones o de las controversias nacionales». Story citado por: AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 261. Para Espinar Vicente, la preferencia de Story por la denominación Derecho internacional privado, en lugar de conflicto de leyes fue totalmente consciente, pues a partir de las primeras décadas del siglo XIX existía un claro conocimiento de que los problemas suscitados por la proyección de la vida de las personas al ámbito internacional, no podía resolverse mediante un catálogo de pautas destinadas a establecer los límites entre los ámbitos de vigencia de las normas de los diversos ordenamientos. ESPINAR VICENTE: Ensayos..., ob. cit., p. 43.

78

KEGEL: Derecho..., ob. cit., pp. 112-113.

53

la de los tribunales. Así, de acuerdo a Story, no es el juez quien, por Comity, aplica un Derecho extranjero, pues su misión se limita a obedecer el mandato de su legislador, quien es el verdadero encargado de indicar en cuales casos debe admitirse la extraterritorialidad del Derecho. Así entendida –afirma el profesor Miaja de la Muela– Comitas gentium significa simplemente el carácter estatal de las reglas de Derecho internacional privado, pero no la resolución de los conflictos de leyes con arreglo a los criterios extrajudiciales79. De manera particular, resalta su referencia al domicilio como centro de todas las relaciones de Derecho civil, pues éste constituye, en Estados Unidos, un vínculo más preciso y estable que en los países de Europa continental80. 5.

LA SITUACIÓN EN ALEMANIA: ENTRE WÄCHTER Y SAVIGNY

Paralelamente al considerable desarrollo de las escuelas angloamericanas, la Europa continental asiste al nacimiento del método conflictual clásico. En Alemania, Carlos Jorge de Wächter (1797-1880) y Federico Carlos de Savigny (1779-1861), analizan la teoría estatutaria y la rechazan por vías diferentes. Mientras el primero no se encuentra propicio a la aplicación del Derecho extranjero, el segundo sí. Para Wächter, debe distinguirse entre la actividad del juez y la del legislador, sólo este último puede indicar el carácter doméstico o internacional de una relación jurídica, de manera que al juez sólo le corresponde aplicar las normas que su legislador ha establecido, convirtiendo, de esta manera, a la Lex fori en un criterio básico con ciertas excepciones en las que podría llegar a aplicarse un Derecho extranjero, siempre por mandato del legislador. La posición de Wächter, a todas luces territorialista, se distingue del clásico territorialismo estatutario en que este último era predominantemente universalista al aplicar como ley territorial la del lugar de ubicación de los inmuebles, lo cual garantizaba una uniformidad de resultados.

La solución de Wächter, en cambio, trae como

consecuencia que una misma relación, al ser regulada por la ley material del foro, sea 79

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, pp. 43-44.

80

Ibid., p. 140.

54

resuelta de manera distinta, y hasta contradictoria, dependiendo del tribunal ante el cual se ventile. Por otro lado, ha de reconocérsele al autor alemán el mérito de haber tenido en cuenta el tema de las fuentes del Derecho internacional privado, un tema inexplorado hasta el momento, al considerar que una vez que el legislador introduce normas de conflicto en su sistema, no puede el juez prescindir de ellas. La obra de Wächter puede sintetizarse en tres principios fundamentales: en primer término, ante un conflicto de leyes, el juez debe aplicar la solución dada por su legislador; en defecto de indicación legislativa, el juez determinará el Derecho aplicable en atención al espíritu y finalidad de su propio ordenamiento; y, finalmente, si este análisis no ofrece resultados, el juez deberá aplicar la Lex fori. Por su parte Savigny, en el tomo VIII de su «Sistema de Derecho romano actual» (1849), hace historia al fundamentar la aplicación de Derecho extranjero en la existencia de una comunidad jurídica internacional basada en la fe cristiana y el Derecho romano. Dentro de esta comunidad todos los Estados tienen derechos y obligaciones, siendo el principal derecho que el ordenamiento jurídico de un Estado sea aplicado fuera de sus fronteras y la principal obligación, la aplicación del Derecho extranjero, colocando así al Derecho propio y al extranjero en un plano de igualdad. Las únicas excepciones a la aplicación del Derecho extranjero son las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria y la institución desconocida81. El gran maestro alemán concede gran importancia a la codificación convencional, resaltando los beneficios que, en su opinión, resultarían de regular de común acuerdo la competencia de los diversos Derechos, especialmente entre Estados vecinos donde son más frecuentes los casos de colisión. Para el autor, los tratados constituyen una especie de «Derecho sobre la colisión», la expresión de la comunidad jurídica internacional y, por

81

SAVIGNY: Sistema..., ob. cit., pp. 136-140.

55

tanto, una preparación para su reconocimiento cada vez más completo82. Savigny parte de la distinción entre los derechos propios de la persona humana y los derechos propios de las manifestaciones externas de su actividad. Afirma que cada relación jurídica debe ser juzgada según el Derecho al cual pertenece por su «propia naturaleza», en el cual tenga su «asiento» (Sitz). De tal manera, propone buscar a cada relación su sede, su centro de gravedad, su localización. Este cambio de perspectiva, motivó que gran parte de la doctrina, siguiendo el término acuñado por Neuhaus, se refiera a Savigny como el causante de un «giro copernicano» en la metodología del Derecho internacional privado83. Como civilista que es, Savigny clasifica los problemas de Derecho internacional privado usando analógicamente las categorías del Derecho civil y, de esta manera, distingue cinco grandes problemas: estado y capacidad de las personas (capacidad jurídica y de obrar), bienes, obligaciones, familia y sucesiones. Por eso se dice que con él surge el método analítico analógico84. Según Savigny, para que la norma de conflicto pueda cumplir su función localizadora a cabalidad, ésta debe ser bilateral, completa e indicar el Derecho aplicable sin importar si es el propio o uno extranjero85.

Sin embargo, llama la atención que la Ley de

Introducción al Código Civil alemán (1896-1900) adoptase como factor de conexión personal la nacionalidad e hiciera uso de normas unilaterales por la influencia que sobre él ejercieron el Código Napoleónico y el Código Civil italiano de 1865, siendo que Savigny,

82

Ibid., p. 137. Sin embargo, algunos autores sostienen que Savigny no se mostraba muy entusiasta con la vía internacionalista de los tratados. En este sentido: ESPINAR VICENTE: Ensayos..., ob. cit., p. 51.

83

Así: AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 272; GONZÁLEZ CAMPOS, Julio: El paradigma de la norma de conflicto multilateral. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, Vol. IV, pp. 5239-5270, especialmente p. 5250; ESPINAR VICENTE: Ensayos..., ob. cit., p. 66; JUENGER, Friedrich: How do you rate a century? En: Willamette.L.Rev., 2001, Vol. 37:1, 89 ss, especialmente p. 91.

84

GOLDSCHMIDT: Derecho..., ob. cit., pp. 61-62.

85

SAVIGNY: Sistema..., ob. cit., pp. 136-137.

56

el más importante de los juristas alemanes de su tiempo, propugnó que la Ley debía reflejar el espíritu de su pueblo86. Ahora bien, como según el método savignyano lo importante es buscar el asiento a cada relación, el autor propone que el domicilio es el asiento de las personas, las cosas lo tienen en el lugar de ubicación, el matrimonio en el domicilio del marido, los delitos en el Estado al que pertenecen los tribunales que de ellos conocen (Lex fori), las sucesiones en el domicilio del de cujus, los contratos en el lugar en que se ejecutan. Savigny influyó poderosamente en el Derecho internacional privado actual. La doctrina de Savigny constituye el llamado método clásico, bilateral, la concepción clásica del Derecho internacional privado. Si bien es cierto que no han faltado autores que sólo han visto en su obra una labor de síntesis revestida de un eclecticismo intuitivo87, su método, a pesar de las duras críticas que le han sido formuladas, ha regido de manera casi absoluta hasta nuestros días. Esta apreciación no debe dejar de hacernos considerar que su doctrina pudo haber sido más exitosa de no ser porque, en los mismos años en Italia, se estaba gestando otra construcción conflictual que, elaborada con una menor cantidad de recursos jurídicos, contó desde su nacimiento con un elemento que le faltaba a la tesis savigniana: una idea de carácter político conectada, por un lado, con el principio de la nacionalidad y, por otro, con el ambiente liberal imperante en la Europa occidental del siglo XIX. 6.

MANCINI Y LA UNIFICACIÓN ITALIANA

Tal concepción es propuesta por Pascuale Stanislao Mancini (1817-1888), profesor de la Universidad de Turín, quien presentó en esa casa de estudios, en su lección de apertura del curso de Derecho Internacional y Marítimo, en 1851, un informe titulado «De la

86

Parece que la explicación de este hecho puede hallarse en la concepción del Derecho internacional privado como un Grenzrecht, o Derecho dirigido a delimitar la esfera de aplicación del ordenamiento jurídico interno, que dominaba en la ciencia jurídica alemana. Ver: ETTER, K.H.: Vom Einfluss des Souveränitätsgedankens auf das Internationale Privatrecht. Zurich, 1959, pp. 147 ss.

87

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, pp. 280-281.

57

nacionalidad como fundamento del Derecho de Gentes»88. Más tarde volvería a abordar el tema en su conferencia ante el Instituto de Derecho Internacional en 187489. Mancini basó todo su sistema en el concepto de nacionalidad. Para él, «en la génesis de los derechos internacionales, la nación, y no el Estado, representa la unidad elemental, la mónada racional de la ciencia»90, lo cual, en fecha posterior, daría fundamento incluso a la extraterritorialidad del Derecho. Sin embargo, tal tesis fue duramente criticada debido a la incompatibilidad entre los términos «internacional», que califica a nuestra disciplina, y «nacionalidad». El Derecho internacional privado tiende a borrar las barreras entre los diversos Estados, por el contrario la nacionalidad las crea. Debemos añadir que el autor nunca dio una noción unívoca de lo que debía entenderse por «nacionalidad», reconociendo simplemente en ella «una sociedad natural de hombres conformados en comunidad de vida y de conciencia social por la unidad de territorio, de origen, de costumbres y de lengua», cuya conservación es para ellos un deber jurídico91. Sin embargo, le endosó un carácter bien especial según el cual no existe el derecho de cambiarla para lograr el mejor cumplimiento de los fines de la vida. Al vincular al hombre de manera perpetua a un país determinado, atenta contra el principio de libertad individual, por ello, Mancini se vio finalmente obligado a admitir que la nacionalidad si puede ser cambiada92.

88

MANCINI, Pascuale Stanislao: Sobre la nacionalidad. (Trad. M. Carrera Díaz; Edic. A.E. Pérez Luño). Madrid, Tecnos, 1985, pp. 3 ss.

89

Rapport à l’Institut de Droit International. En: JDI, 1874, pp. 295 ss.

90

MANCINI: Sobre..., ob. cit., p. 42.

91

Ibid., p. 37.

92

El carácter político de esta doctrina se pone de manifiesto en el fenómeno migratorio: las naciones de emigración tienen en ella, complementada con el ius sanguinis como criterio atributivo de la nacionalidad de origen, el mejor instrumento para mantener atados a su dominio político y legislativo, a los nacionales que hayan emigrado de ellas, aun cuando no tengan intención de regresar a su patria originaria. Por el contrario, los países de inmigración tendrían en su seno colonias de extranjeros que estarían regidos por sus propias leyes nacionales, lo que vendría a romper su unidad jurídica. Los países americanos son de naturaleza esencialmente inmigratoria, por tal razón, gran parte de ellos ha cambiado el original factor de conexión personal nacionalidad por el Derecho del domicilio. Sin embargo, algunos aun regulan las relaciones personales a través la ley nacional (Cuba, Costa Rica, Colombia, Chile, Haití, Honduras, Nicaragua República Dominicana, entre otros). Venezuela tuvo esta regulación hasta la entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado. Llama la atención que en países como España, que actualmente sufre los embates de una fuerte inmigración, la doctrina esté ideando

58

Mancini realizó una particular clasificación de las leyes en tres grupos, el primero referido a las leyes necesarias, las cuales tienen por objeto el estado y capacidad de las personas y están sometidas a la ley nacional.

El segundo grupo, contiene normas voluntarias

relativas a los negocios y bienes, y se encuentra regulado por la ley elegida por las partes. Finalmente, el tercer grupo, fundado en razones de soberanía, está constituido por las leyes que tutelan y garantizan el orden público y la ordenación de los poderes públicos, razón por la cual está sometido a la ley territorial93. El jurista italiano sostuvo que, por la naturaleza de las cosas y por la comunidad jurídica del mundo entero, la aplicación del Derecho extranjero es un verdadero deber internacional y no un acto de benevolencia o cortesía, es una obligación rigurosa de justicia internacional, a la que no puede sustraerse ninguna nación sin violar el Derecho de gentes, coincidiendo en este sentido con Savigny. En opinión de Mancini, el Estado, expresión de la voluntad y los intereses comunes, faltaría a su fin y a su razón de ser, si en lugar de garantizar y reconocer los derechos y libertades inofensivas de los individuos, los desconociera o limitara. El individuo puede gozar de su libertad mientras no lesione la de los demás y esto no sólo con respecto a los miembros de un mismo Estado, sino respecto al mundo entero. Los códigos y las leyes no crean los derechos, tienen la obligación de respetarlos, aún cuando sus sujetos sean extranjeros.

mecanismos que permitan evitar la masiva aplicación de leyes extranjeras a través del factor de conexión nacionalidad. En este sentido, se ha planteado desde la modificación del factor de conexión o la actuación del orden público, hasta la aplicación de la autonomía de la voluntad. Véase en este sentido: QUIÑONES ESCAMES, Anna: Derecho e inmigración: el repudio islámico en Europa. Barcelona, Fundación La Caixa, 2000. 93

En el ámbito interamericano, la influencia de esta clasificación se nota en el Código Bustamante (La Habana, 1928, ratificado por Venezuela y publicado en G.O. de fecha 09/04/1932), el cual dispone en su Art. 3: «Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes: I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno. II. Las que obligan por igual a cuantos residan en el territorio, sean o no nacionales, denominadas, territoriales, locales o de orden público internacional. III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de algunas de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado».

59

Del mismo modo que en las relaciones de Derecho privado, en el interior del Estado, el principio de libertad que protege la legítima e invariable autonomía del individuo traza un límite al poder político y legislativo del gobierno, la nacionalidad cumple una función análoga entre los diferentes Estados. La razón de ello está en la autonomía individual y recíproca. El derecho de la nacionalidad no es diferente, en sustancia, del derecho de libertad que pertenece a los individuos, por lo que éstos pueden reclamar de los Estados, en nombre del principio de la nacionalidad extranjera, el mismo patrimonio de Derecho privado que reclaman de su propio Estado y de sus conciudadanos. Hasta aquí, nos hemos referido al desarrollo del método conflictual clásico desde Roma hasta el siglo XIX.

Su desarrollo posterior, su convivencia con otros métodos de

reglamentación, las principales críticas que le han sido formuladas y las modificaciones que ha padecido para adaptarse a las nuevas realidades, son justamente el objeto de las siguientes líneas. B.

NORMAS DE CONFLICTO

Es un factor común en la doctrina internacionalprivatista referirse, al iniciar el estudio de la norma de conflicto, a la tesis clásica de Savigny.

En efecto, es Savigny quien

desarrolla, como afirmáramos supra, el concepto de localización de la relación jurídica en un ordenamiento jurídico determinado dando, de esta manera, un «giro copernicano» en el desarrollo del naciente Derecho internacional privado94. Sin embargo, cuando Wätcher refiere la obligación del juez de atender a la orden de su legislador de aplicar o no un Derecho extranjero, sin duda está haciendo referencia a las normas de conflicto; no en

94

Autores como Lagarde, Zweigert, Kahn y Bartin, han señalado las consecuencias negativas que la técnica conflictual clásica de Savigny ha legado al Derecho internacional privado. Tales consecuencias fueron sistematizadas por Calvo Caravaca y Carrascosa González en tres grupos, a saber: «1.º) Predominio de la abstracción: los problemas de DIPr. Se planteaban de modo abstracto y conceptual, discutiéndose sobre la “extensión de las categorías jurídicas”, la “naturaleza jurídica de las relaciones jurídicas”, etc. Eran problemas formales y abstractos (P. LAGARDE); 2.º) Olvido de las circunstancias de hecho presentes en el supuesto internacional: todo discurso de DIPr. era exclusivamente teórico, dogmático y formalista, con olvido de los problemas sociales (K. ZWEIGERT). Todo gira en torno a descubrir la naturaleza de la “relación jurídica”, para así concretar el “punto de conexión” y, al final, el Derecho aplicable; 3.º) Como cada Derecho estatal tenía su propio catálogo de “categorías jurídicas”, surge tempranamente, el difícil problema de las “calificaciones”». En: CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 145.

60

vano se le ha calificado como el definitivo demoledor de la Escuela Estatutaria95. Debemos apuntar que el uso del término «norma de conflicto», no fue generalizado desde el comienzo; de hecho Savigny no se expresa en estos términos, el profesor de la Escuela histórica del Derecho se refiere simplemente a «principios» que resuelven los problemas de los «límites espaciales del dominio del Derecho». En 1899, Bartin se refería en sus célebres Études de Droit international privé, a «règles de droit international privé» como opuestas a las «dispositions légales de droit interne» y, es más tarde, en sus Principes (1930-1935), que hace referencia a las «règles de conflit». Con ocasión del célebre caso Soulié (1910), la casación francesa distingue entre «loi française de droit international privé» y «loi interne française», tales expresiones son matizadas por Perroud, quien prefiere referirse a «loi de conflit» frente a «loi interne». Arminjon, en su obra Principes de Droit international privé, es el primero en referirse a «règle de rattachement», término que se corresponde con la expresión alemana «Anknüpfungsnorm».

Sin embargo, hoy día la doctrina germana prefiere referirse a

«Kollisionsnorm», término utilizado por Kahn, quien a su vez lo atribuye a Niemeyer. En Italia, Anzilotti introduce con poco éxito la expresión «norma di applicazione» en su Corso di Diritto internazionale (1925), pero la doctrina se inclinó más bien por el uso del término «norma di richiamo o conflitto»96. Por su parte, los juristas angloamericanos utilizan, de manera casi generalizada, el término «choice of law rule»97. Entre los juristas españoles, el uso de la expresión clásica «norma de conflicto» es unánime98, aun cuando algunos autores se refieren a ella sólo para no complicar aún más la intrincada

95

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 267.

96

Ver: VITTA, Edoardo: Cours général de Droit international privé. En: R. des C. 1979 I, T. 162, pp. 9-243.

97

Así puede verse en la obra de autores como Willis Reese, Peter Hay, Friedrich Juenger, entre otros. Sin embargo, como estudiaremos infra, la doctrina estadounidense introdujo el término approach, como opuesto a rule, para referirse a las directrices que debe seguir el juez al dar solución a los casos con elementos de extranjería.

98

Véase en este sentido a Aguilar Navarro, Miaja de la Muela, Fernández Rozas, Calvo Caravaca, Marín López, Esplugues Mota, Pérez Vera, etc. Sin embargo, el autor ibérico Amores Conradi se refiere a «reglas sobre ley aplicable a las relaciones privadas internaciones».

61

terminología propia de nuestra disciplina99. En Venezuela, al igual que en España, la doctrina se ha inclinado por el término «norma de conflicto»100, aun cuando también son usuales expresiones tales como «norma de atribución», «norma formal» o «norma indirecta». 1.

NATURALEZA a.

CARÁCTER IMPERATIVO DE LA NORMA DE CONFLICTO

Ha sido harto discutido en la doctrina, el carácter imperativo o facultativo de la norma de conflicto, es decir, ¿Deben las partes solicitar al tribunal ante el cual se esté ventilando la controversia, la aplicación de las normas de conflicto o debe el juez aplicarlas de oficio? Dentro del modelo savignyano, la aplicación de las normas formales en los casos con elementos de extranjería es obligatoria, pues «para decidir sobre una relación de derecho en el caso de colisión entre diferentes Estados independientes, debía aplicar el juez el derecho local a que perteneciese la relación de derecho litigiosa, sin distinguir si este derecho es el de su país o el de un Estado extranjero»101 y tal operación sólo es posible a través de la norma de conflicto. Por su parte, el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Santiago de Compostela en 1989, adoptó una resolución según la cual: «Dado el carácter imperativo de las normas de conflicto, las cuales indican como aplicable el Derecho extranjero o el del foro, es recomendable que, en la medida que sus reglas generales de procedimiento permitan, los Estados: a) requieran de sus autoridades competentes la aplicación de oficio de las normas de conflicto; y, b) cuando esta norma sea aplicable, aplicar de oficio el Derecho extranjero determinado por ella»102.

99

Véase supra nota 29.

100

Llama la atención la expresión utilizada por Henríquez La Roche, en su curso de arbitraje comercial, este autor se refiere a «normas intra-nacionales», véase: HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: El arbitraje comercial en Venezuela. Caracas, Cámara de Comercio de Caracas, Centro de Arbitraje, 2000, p. 105.

101

SAVIGNY: Sistema…, ob. cit., p. 138.

102

Ver en: Annuarie de l’Institut de Droit International, session de Saint-Jacques-de-Compostelle 1989, Travaux préparatoires, Vol. 63-I, pp. 205-307.

62

El carácter imperativo de la norma de conflicto puede obtenerse de dos maneras, por una parte, el legislador puede exigir expresamente a los jueces o autoridades competentes la aplicación de sus normas indirectas y, en segundo término, puede imponerle la aplicación de oficio del Derecho extranjero que resulte aplicable. Un ejemplo del primer supuesto es el artículo 12(6) del Código Civil español, cuyo encabezamiento consagra expresamente la obligación del juez de aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español103. Tal tesis ya había sido aceptada por el Tribunal Supremo español, incluso antes de la existencia de este artículo. Es el caso de la decisión Rutanen c. Bayer de Rutanen, de fecha 06 de junio de 1969, en el cual dos esposos finlandeses pactan la aplicación del Derecho español, en lugar de su Derecho nacional como estaba establecido en la norma de conflicto española y, finalmente, el Tribunal consideró nulo tal pacto. Esta tendencia fue confirmada en el caso Osborn c. Graham del 05 de noviembre de 1971104. Sin embargo, una cuestión de carácter procesal vulnera esta naturaleza imperativa de las normas indirectas. En nuestra opinión, el hecho de exigir a las partes la prueba del Derecho extranjero, so pena de no aplicarlo y resolver en cambio basándose en la Lex fori, aun cuando se dé al tribunal la posibilidad de valerse de cuantos medios procesales estime necesarios para su aplicación, como es el caso de las diligencias para mejor proveer105, les da a éstas la posibilidad de optar por la ley del foro al omitir la prueba del Derecho extranjero aplicable106. En tal caso, el resultado sería igual al obtenido de la adopción de la concepción fáctica para aplicar ordenamientos jurídicos foráneos107.

103

Código Civil español, Art. 12(6): «Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español».

104

Referencias tomadas de FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso…, ob. cit., p. 334 y CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho…, ob. cit., p. 157.

105

Ley de Enjuiciamiento Civil española, Art. 281(2): «...El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación».

106

Ver en este sentido: FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., pp. 334-335.

107

Código Civil argentino, Art. 13: «La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de

63

Igualmente, a tal conclusión sobre el carácter imperativo de las normas de conflicto puede llegarse a partir del contenido del artículo 3(1) de la Ley de Introducción al Código Civil alemán, el cual impone la aplicación de las normas atributivas al disponer que «Cuando un caso presente un elemento que lo ponga en contacto con un ordenamiento jurídico extranjero, las disposiciones siguientes designan el derecho aplicable...». Ahora bien, la segunda manera de revestir de carácter imperativo a las normas de atribución, es a través de la adopción de la corriente jurídica en torno a la aplicación del Derecho extranjero108, es decir, al consagrarse su aplicación de oficio, se sobreentiende que el necesario paso previo ha de haber sido la aplicación de la norma de conflicto, único mecanismo para llegar al Derecho extranjero, con lo cual la aplicación de las normas indirectas sería imperativa. Así, no se negará la aplicación de la ley extranjera si las partes no la alegan, pues es obligación del juez aplicarla y no puede ampararse en el carácter facultativo de la norma indirecta. Dentro de esta corriente puede ubicarse a las legislaciones de Austria, Hungría, Italia, Paraguay, Perú109 y Venezuela110. En el caso de dichas leyes...»; Código Civil de Nicaragua, Art. VII: «La aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes...». 108

En relación con la aplicación del Derecho extranjero, las soluciones aportadas por la doctrina han sido agrupadas por Quintín Alfonsín en tres teorías: 1) Teoría del Derecho extranjero: caso en el cual se confiere vigencia extraterritorial al Derecho, lo que significa que frente a un caso de Derecho internacional privado, nuestros jueces pueden aplicar Derecho extranjero de la misma manera que lo harían los jueces extranjeros. Es así que el juez deberá aplicarlo de oficio, debiendo investigarlo usando los medios oficiales que el Estado pone a su disposición. Su aplicación no está limitada por las normas procesales que restringen la invocación de hechos en el proceso y su falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación dan lugar a Casación. 2) Teoría del Derecho propio: según la cual no se aplica el Derecho extranjero sino que se nacionaliza, incorporándolo al Derecho propio mediante la norma de conflicto (teoría de la incorporación) o se sustituye por un Derecho propio creado a imagen y semejanza del Derecho extranjero (teoría de la recreación). Por ser un Derecho, las consecuencias procesales de esta teoría son idénticas a las de la anterior. 3) Teoría del hecho: el Derecho extranjero a que se refiere la norma de conflicto no es un Derecho, ni extranjero ni propio, sino un hecho. No es Derecho para nosotros lo que es Derecho para los integrantes de otra comunidad. Por lo tanto, cuando la norma de conflicto confiere competencia a un Derecho extranjero, a lo que le confiere competencia es a un hecho. Es por ello que las consecuencias procesales difieren sustancialmente de las de la teoría jurídica: el Derecho extranjero debe ser invocado por las partes; a la parte que lo invoque le corresponde la carga de la prueba de su contenido, vigencia e interpretación; en ausencia de alegato y prueba del Derecho extranjero, el juez debe aplicar su propio Derecho; su aplicación está limitada por las restricciones que prohíben el alegato de hechos en segunda instancia; y no hay casación por su violación. Véase en este sentido: ALFONSÍN, Quintín: Teoría del Derecho privado internacional. Introducción. Elaboración del Derecho privado internacional. Funcionamiento del Derecho privado internacional. Montevideo, Ediciones Idea, 1982, pp. 493-527.

109

Ley federal austriaca, Art. 3: «El derecho extranjero aplicable debe ser aplicado de oficio y en la misma forma que en su ámbito original de vigencia»; Decreto Ley húngaro, Art. 5(1): «El tribunal u otra autoridad, se informa

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Suiza, su sistema ordena la aplicación de oficio del Derecho extranjero, mas en materia patrimonial el juez puede dejar a las partes la carga de la prueba de ese Derecho111. Igualmente, debemos hacer mención a la máxima iura novit curia, según la cual «el juez conoce el Derecho», y su aplicación cuando se trata de un ordenamiento jurídico distinto del propio. Si bien es cierto que, de acuerdo con la tesis jurídica, el juez tiene la obligación de aplicar de oficio el Derecho extranjero, también es harto conocida la imposibilidad de conocer la vigencia y contenido de todos los ordenamientos jurídicos del mundo, con lo cual, frente a la ley extranjera, la obligación del juez de conocer el Derecho se transforma en una obligación de investigarlo112. Mas la investigación del Derecho extranjero competente tampoco es sencilla, por esta razón las legislaciones que adoptan la tesis jurídica dan ciertas herramientas procesales al juez para llegar al establecimiento del contenido y vigencia del Derecho extranjero 113. De esta manera las partes, a través de los medios de prueba que el tribunal estime idóneos, aportarán al proceso la normativa extranjera aplicable, no como una carga, sino como una de oficio del Derecho extranjero que desconoce...»; Ley italiana, Art. 14(1): «La determinación de la ley extranjera aplicable corresponde al Juez de oficio...»; Código Civil paraguayo, Art. 22: «Los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes extranjeras... sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de ellas»; Código Civil peruano, Art. 2.051: «El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho internacional privado peruanas, debe aplicarse de oficio». 110

En el sistema venezolano, dentro de las fuentes convencionales, debemos destacar los artículos 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado: «Los jueces y autoridades de los Estados Partes están obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo Derecho resultare aplicable...» y 408 del Código Bustamante: «Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio cuando proceda, las leyes de los demás...». Dentro de las fuentes estatales destaca el artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado: «El Derecho extranjero será aplicado de oficio...».

111

Ley de Derecho Internacional Privado suiza, Art. 16(1): «El contenido del derecho extranjero es establecido de oficio. A este efecto la colaboración de las partes puede ser requerida. En materia patrimonial, la prueba puede ser impuesta a cargo de las partes».

112

En este sentido: VITTA: Cours..., ob. cit., pp. 77-78.

113

Ley de introducción al Código Civil brasileño, Art. 14: «Si no conoce la ley extranjera, podrá el juez exigir de quien la invoca la prueba del texto y de la vigencia»; Código Civil de Uzbekistán, Art. 1.160: «Las partes de la controversia tienen derecho a presentar documentos que confirmen el contenido de las normas del Derecho extranjero por ellos alegadas, y de cualquier manera, asistir al tribunal u otro órgano del Estado a establecer el contenido de tales normas»; Decreto Ley húngaro sobre Derecho internacional privado, Art. 5(1): «El tribunal u otra autoridad, se informa de oficio del Derecho extranjero que desconoce; en caso de necesidad, ordenará una experticia e igualmente podrá tomar en consideración las pruebas producidas por las partes»; Ley suiza de Derecho Internacional Privado, Art. 16: «A este efecto (establecimiento del contenido del Derecho extranjero) la colaboración de las partes puede ser requerida».

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manera de ayudar a la autoridad competente en el conocimiento del ordenamiento jurídico que debe aplicar114. Debemos añadir que cuando el juez del foro se halla ante la imposibilidad de aplicar el Derecho extranjero, sea por su propia falta de diligencia o por ausencia de actividad probatoria de las partes, su reacción natural es la aplicación del Derecho propio, con lo cual vulnera nuevamente el carácter imperativo de la norma de conflicto115. Así, ante la indeterminación del Derecho extranjero originalmente aplicable, la doctrina ha propuesto dos soluciones para evitar la simple aplicación del Derecho propio. La primera, se refiere a la aplicación de un Derecho que podríamos calificar como «subsidiario» y, la segunda consiste en la aplicación de un Derecho «subrogado». La primera solución funciona cuando la determinación del Derecho aplicable se hace a través de una norma de conflicto con conexiones subsidiarias; de manera que, ante la imposibilidad de determinar el contenido del Derecho indicado por la conexión principal, se aplicará entonces el seleccionado por la conexión subsidiaria. Por ejemplo, en el contexto del artículo 22 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, de no poder precisarse el contenido de la Ley del lugar del actual domicilio común de los cónyuges, el juez podrá recurrir, como Derecho subsidiario, al ordenamiento jurídico vigente en el lugar de su último domicilio común. En este esquema, tanto el Derecho propio como uno extranjero, pueden ser aplicados subsidiariamente, sin embargo, no se han registrado decisiones que hayan aplicado un 114

Véase en este sentido: Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero, suscrita en el marco de la CIDIP II, Montevideo 1979, vigente en Venezuela y publicada en la G.O. N° 33.170 de fecha 16/05/1985.

115

Ley polaca sobre Derecho internacional privado, Art. 7: «Se aplica la ley polaca cuando es imposible determinar el contenido de la ley extranjera o las circunstancias de su conexión»; Ley de Derecho Internacional Privado suiza, Art. 16(2): «El derecho suizo se aplica si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido»; Decreto Ley húngaro sobre Derecho internacional privado, Art. 5(2): «Si no se puede determinar el contenido del derecho extranjero, se aplicará el derecho húngaro»; Código Civil de Uzbekistán, Art. 1.160: «Si el contenido de las normas del Derecho extranjero, a pesar de las medidas tomadas en concordancia con el presente artículo, no son establecidas durante el proceso, en periodos razonables, el Derecho de la República de Uzbekistán deberá ser el que se aplique»; Ley federal austriaca sobre Derecho internacional privado, Art. 4(2): «Si el derecho extranjero, a pesar de todos los esfuerzos, no pudiere determinarse en un lapso razonable, tendrá que aplicarse el derecho austriaco». Véase igualmente: DE BOER: Facultative..., ob. cit., pp. 313-314.

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ordenamiento jurídico foráneo como «Derecho subsidiario»116. Esta tesis no ha sido muy aceptada, pues puede conducir a la aplicación subsidiaria de un Derecho que no esté vinculado con la causa, en sustitución del ordenamiento jurídico considerado originalmente por el legislador, en razón de los lazos que presenta con el caso concreto, pero cuyo contenido no haya podido ser establecido. Esta solución ha sido recogida por el artículo 14(2) de la Ley de Derecho Internacional Privado italiana, según el cual cuando la autoridad competente no pueda llegar a establecer el contenido del Derecho extranjero, antes de recurrir al Derecho material italiano, «el juez determinará la ley aplicable mediante los otros criterios de relación previstos eventualmente para la misma hipótesis normativa...». De manera similar se pronuncia el Código Civil portugués en su artículo 23(2) al ordenar la aplicación de «la ley que sea subsidiariamente competente». La segunda solución consiste en la aplicación del «Derecho subrogado». Tal tesis fue propuesta en Alemania por Kegel con el nombre de «principio de la mayor probabilidad» (Grundsatz der gröten Wahrscheinlichkeit)117 y en la misma juega un rol preponderante el Derecho comparado. De esta manera, ante la indeterminación del Derecho extranjero competente, se aplicará un ordenamiento jurídico perteneciente a la misma familia jurídica. Por ejemplo, si no se puede determinar el contenido del Derecho material del Estado de Nueva York, se aplicará la Ley de otro Estado de la Unión; si el problema se presenta con el contenido de la ley belga, la solución podrá encontrarse en la ley francesa. Surge así el concepto de «pattern law» o «sister law», la cual se encuentra dentro del mismo círculo jurídico118. El principio de la mayor probabilidad está basado en una ficción legal según la cual la solución subrogada es la misma, o casi la misma, que la recogida por la ley originariamente aplicable. Esta propuesta encuentra apoyo en los principios generales del 116

Ibid., p. 309.

117

KEGEL: Derecho..., ob. cit., p. 308.

118

DE BOER: Facultative..., ob. cit., p. 311.

67

Derecho, pues estos representan, en su esencia, soluciones aceptadas por la mayoría de los sistemas legales.

Suelen citarse el principio pacta sunt servanda y la exceptio non

adimpleti contractus como ejemplos de esta afirmación119. Finalmente debemos añadir que, en apoyo de la imperatividad de las normas de conflicto, algunos sistemas jurídicos consagran expresamente el recurso de casación en caso de falta de aplicación del Derecho extranjero.

Es el caso del sistema venezolano, el cual

contempla tal posibilidad tanto en sus fuentes convencionales –Código Bustamante y Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado120– como estatales121, lo cual ha sido aceptado incluso por la jurisprudencia122. b.

CARÁCTER FACULTATIVO DE LA NORMA DE CONFLICTO

A pesar de que la naturaleza imperativa de la norma de conflicto ha sido aceptada por una gran mayoría, también se han levantado voces, especialmente dentro de la doctrina alemana, a favor su carácter dispositivo, lo cual conduciría a que las partes puedan optar entre la aplicación de la Lex fori y la aplicación del Derecho originalmente indicado por la norma de conflicto. Esta teoría fue formulada por primera vez por el jurista alemán Axel Flessner, en un artículo publicado en RabelsZ en 1970, titulado «fakultatives Kollisionsrecht». Flessner sostuvo que las partes están en desventaja cuando el juez aplica Derecho extranjero, pues éste está lejos de ser un experto en la materia y ello puede hacer que disminuya la calidad de su decisión. En lo que al procedimiento se refiere, cuando se aplica el Derecho del foro, el diálogo entre las partes y el tribunal se desarrolla en un mismo nivel, ambos 119

Ibid., p. 312.

120

Código Bustamante, Art. 412: «En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional»; Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Art. 4: «Todos los recursos otorgados por la Ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la Ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable».

121

Ley de Derecho Internacional Privado, Art. 61: «Los Recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen».

122

CSJ/SCC, Sent. 31/10/1961 (JRG, Vol. 4, pp. 371-372).

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pueden intervenir en la apreciación de los méritos de la causa y pueden motivar mejor sus respectivos argumentos. Tal cuestión no sería posible, de resultar aplicable el Derecho extranjero, pues puede ocurrir que el tribunal esté mejor enterado del contenido del Derecho extranjero aplicable que las partes o viceversa123. Esta tesis ha llevado a la doctrina a afirmar que la norma de conflicto resulta obligatoria si somete la solución del supuesto concreto a la ley del foro, mas conserva su carácter dispositivo si selecciona la ley extranjera124. Este carácter facultativo es propugnado, generalmente, en aquellos casos que se ubican en el área de actuación de la autonomía de la voluntad, es el caso del Derecho patrimonial. Sin embargo, hoy día este criterio se ha extendido de tal forma, que ha llegado a alcanzar incluso un campo que le había sido tradicionalmente vedado, como lo es el Derecho de familia, con lo cual, en estos supuestos también podrían las partes optar entre el Derecho competente y el Derecho del foro. En este sentido, nótese el contenido del artículo 46(2) de la Ley de Derecho Internacional Privado italiana que permite al testador someter, por declaración expresa, toda la sucesión al Derecho del Estado de su residencia, en lugar de su Ley nacional como lo prescribe la norma general125. En este caso, aun cuando no necesariamente la residencia debe coincidir con el foro, la propia norma de conflicto vulnera su carácter imperativo al permitir a la parte elegir un Derecho diferente al estipulado en ella. Los principales argumentos de la tesis que apoya el carácter facultativo de la norma indirecta son, en primer lugar, que no puede imponerse a los litigantes la aplicación de un Derecho que no han pedido; y, en segundo término, que tampoco puede someterse al juez a las complicaciones propias de la aplicación de un Derecho extranjero, a menos que las 123

Véase en este sentido: DE BOER: Facultative..., ob. cit., pp. 317-322.

124

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 333.

125

Ley de Derecho Internacional Privado italiana, Art. 46(2): «El sujeto de cuya herencia se trata puede someter, por declaración expresa, en forma testamentaria, toda la sucesión a la ley del Estado en el cual reside. Esta escogencia queda sin efecto si, al momento del deceso, el declarante no residía más en ese Estado. En la hipótesis de sucesión de un nacional italiano, la escogencia no perjudica los derechos que la ley italiana atribuye a los herederos residentes en Italia al momento del deceso de la persona de cuya herencia se trata».

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partes así lo soliciten. Además, añaden los defensores de esta tesis, al aplicar el Derecho del foro, las partes podrán tener recurso ante un tribunal superior126. Con respecto a esta última afirmación, debemos reafirmar que en países como Venezuela, en los que se ha adoptado la tesis jurídica de la aplicación de Derecho extranjero, es perfectamente posible el recurso ante el tribunal superior por falta de aplicación, falsa aplicación o errónea interpretación de este último. La principal crítica formulada a la tesis de las normas de conflicto facultativas, ataca, en opinión de Lalive, su falta de basamento en la literatura jurídica y en el Derecho positivo, pretendiendo transformar a las normas indirectas en «semi-normas» (demi-règles) o en simples directrices127. Frente a la crítica en torno a la falta de fundamento, De Boer sostiene que los pros y los contras de las soluciones legales suelen discutirse más en un plano teórico que práctico, generalmente las nuevas doctrinas son rechazadas si, a pesar de sus ventajas prácticas, no son justificadas teóricamente128, por ello las críticas han ido más allá. Evidentemente, el sistema facultativo no hace más que favorecer la aplicación de la Lex fori, y lo que es peor, la convierte en la regla, con lo que la aplicación del Derecho extranjero será una excepción. A pesar de las detracciones, tal postura fue asumida por la casación francesa en los casos Bisbal c. Bisbal y Compagnie Algérienne de Crédit et de Banque c. Chemouny129, en los que se sostuvo que el juez puede, mas no debe aplicar de oficio la norma de conflicto. Sin embargo, esta tesis cambió en 1988, cuando la Corte de Casación estableció, en el caso Schule c. Philippe, que los tribunales debían aplicar el Derecho extranjero y, de no hacerlo, estarían violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que les ordena decidir el caso conforme a las normas que le son aplicables («Le juge tranche le litige conformément aux regles de droit qui lui sont applicables»). En este sentido, merecen 126

VON OVERBECK, Alfred: La théorie des «règles de conflit facultatives» et l’autonomie de la volonté. En: Festschrift für Frank Vischer, Zum 60, Geburstag, Zürich, 1983, pp. 257 ss., especialmente, p. 258.

127

LALIVE, Pierre: Tendances et méthodes en Droit international privé. Cours général. En: R. des C. 1977 II, T. 155, pp. 1 ss., especialmente p. 179.

128

DE BOER: Facultative..., ob. cit., pp. 329-330.

129

Ambos publicados en la RC de DIP de 1960.

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mención dos decisiones, Coveco c. Soc. Vesoul transports (1990) y Sarkis c. Soc. SIDEM (1991)130, en las cuales se establece una variante de la doctrina de la norma de conflicto facultativa aceptada en el caso Bisbal, según la cual, los tribunales no necesitan plantear el problema de Derecho internacional privado, en otras palabras, las partes deben informar al tribunal sobre el contenido del Derecho extranjero aplicable, salvo los casos en que la materia en disputa esté regulada por tratados internacionales vigentes en Francia o concierna a derechos de los cuales las partes no puedan disponer libremente. Ante semejante situación, la doctrina ha afirmado que Francia ha tomado una tesis intermedia entre los sistemas del Common Law, en los que las partes son quienes deciden, en definitiva, si se aplica el Derecho propio o uno extranjero, y los sistemas del Civil Law según los cuales la decisión sobre aplicabilidad y aplicación del Derecho extranjero queda en manos de los tribunales131. La aceptación de la naturaleza facultativa de las normas de conflicto, además de contradecir la tendencia actual del Derecho internacional privado hacia la búsqueda de la justicia del caso concreto, traería serios inconvenientes en la regulación de las relaciones de tráfico jurídico externo.

Así, la aplicación de la Lex fori podría llevar al

desconocimiento de situaciones jurídicas válidamente creadas conforme a un Derecho extranjero, lo cual afectaría los intereses de las partes, intereses que también pueden verse afectados en los casos en los cuales éstas ignoren que el Derecho que resultaría aplicable, conforme a las normas de conflicto, es más favorable para sus particulares pretensiones, que la normativa material del foro. La armonía internacional de soluciones constituye otro sector afectado por el carácter dispositivo que se busca atribuir a las normas indirectas pues, dependiendo de la decisión de las partes de aplicar el Derecho del foro o el indicado por la norma de conflicto, supuestos idénticos serían resueltos de manera diferente según el Estado que conozca de la controversia. Tal situación de incertidumbre podría también presentarse dentro de un 130

Publicadas en las ediciones RC de DIP de 1991 y 1992, respectivamente.

131

Véase en este sentido: DE BOER: Facultative..., ob. cit., pp. 262-266.

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mismo Estado e incluso, dentro de un mismo tribunal, con lo cual la armonía interna de soluciones también se vería vulnerada132. No debemos dejar de reseñar, sin embargo, que algunos autores atribuyen carácter facultativo a la norma de conflicto, como característica del Derecho internacional privado actual133. Los problemas derivados del carácter dispositivo de las normas indirectas, se verían acrecentados en los procedimientos llamados «pseudo-contentieuses», es decir, aquellos a los cuales recurren las partes, de común acuerdo, para obtener un determinado resultado, por ejemplo en ciertos casos de divorcio, y en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, pues los mismos pueden prestarse al fraude. Es así que los partidarios de esta corriente reconocen la necesidad de ciertas excepciones basadas precisamente en el concepto de fraude a la ley134. Es interesante notar como en el sistema húngaro coexisten, por un lado, el artículo 5 del Decreto Ley que ordena al juez investigar de oficio el Derecho extranjero que desconoce, valiéndose para ello incluso de la ayuda de las partes, y por otro, el artículo 9 según el cual «Cuando las partes de común acuerdo soliciten la no aplicación de la ley extranjera indicada por el presente decreto-ley, se aplicará en lugar de dicha ley, la ley húngara o en caso de admisibilidad de la elección de la ley aplicable la ley determinada por las partes». Con lo cual se da, en definitiva, carácter facultativo a las normas de conflicto favoreciéndose, a través de esta tesis, la aplicación del Derecho del foro. Finalmente, es menester hacer una breve referencia a un elemento, sobre el cual profundizaremos infra, que puede vulnerar el carácter obligatorio de las disposiciones en estudio, nos referimos a las cláusulas de escape. Como es bien sabido, a través de ellas el propio legislador permite al juez desatender el Derecho designado como competente por su norma de conflicto y aplicar el que éste considere como más estrechamente vinculado con el caso concreto, con lo cual, estaría igualmente desatendiendo su propia norma de 132

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 440.

133

Véase: ESPINAR VICENTE: Ensayos..., ob. cit., p. 116.

134

VON OVERBECK: La théorie..., ob. cit., p. 260.

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conflicto. Para concluir, podemos señalar que en un sistema como el venezolano, en el cual el juez tiene la obligación de investigar el Derecho extranjero y que permite a las partes recurrir a casación ante su falta de aplicación, falsa aplicación o errónea interpretación, la norma de conflicto reviste un carácter imperativo.

Sin embargo, no es menos cierto que las

dificultades prácticas que comporta la aplicación de un ordenamiento jurídico ajeno al propio, se reflejan en la praxis judicial a través del favorecimiento de la Lex fori. 2.

ESTRUCTURA

Es ampliamente conocida por la doctrina, la estructura tripartita de la norma de conflicto, formal o indirecta. Debemos apuntar en primer término, que al igual que las normas jurídicas en general, la norma en estudio tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, y su especialidad viene dada por la existencia de un elemento esencial que conecta estos dos componentes y es el denominado factor de conexión135.

Por la

naturaleza propia de la función que está llamada a cumplir, la consecuencia jurídica de esta norma no brinda la solución inmediata al caso concreto sino que indica el ordenamiento jurídico de acuerdo con el cual ha de buscarse tal solución. En este sentido, nuestro estudio se enfoca, más que en redundar en la naturaleza de cada uno de los elementos de la norma de atribución, en la evolución de los mismos, haciendo especial hincapié en el rol que están llamados a desempeñar en el marco del Derecho internacional privado contemporáneo. a.

135

SUPUESTO DE HECHO

Debemos notar que, en Teoría General del Derecho, se afirma la existencia en la norma jurídica de un vínculo, pero tal referencia obedece a un sentido diferente. Así, siguiendo a Kelsen, se afirma que la norma jurídica es un vínculo hipotético, que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Las condiciones o los supuestos consisten en determinadas conductas humanas indebidas; y a estas condiciones o supuestos se unen, por un vínculo de deber ser determinadas consecuencias. Tal planteamiento se ilustra a través de la conocida fórmula «si es A debe ser B». Esta estructura se basa en la existencia de normas primarias y secundarias, definidas estas últimas como aquellas que establecen deberes jurídicos; las primarias serían aquellas que comportan un acto de coerción estatal, que se condiciona a la violación de la conducta prescrita por la norma secundaria. KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho introducción a la ciencia del Derecho. (Trad. M. Nilde). Buenos Aires, Edit. Universitaria, 17 ed., 1977, pp. 76-78. Ver también: RECASENS SICHÉS, Luis: Introducción al estudio del Derecho. Argentina, Edit. Porrúa, 10ª ed., 1993, pp. 123-124.

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Tradicionalmente la doctrina se ha referido al supuesto de hecho como el punto de partida del proceso de funcionamiento y aplicación de toda norma jurídica y semejante afirmación es absolutamente válida para el caso de la norma de conflicto136. Las formas que puede revestir fueron clasificadas por Lewald, en su Curso General de La Haya de 1939137, en tres grupos. De acuerdo con el primero, el supuesto de hecho puede estar constituido por el efecto resultante de una relación o situación de tráfico jurídico externo138; en el segundo grupo encontramos los supuestos referidos a las condiciones para que se produzcan esos efectos139; y, finalmente, bien puede referirse a ambos140. Muchas han sido las discusiones en torno a la naturaleza de este elemento de la norma de conflicto. Algunos lo describen como una categoría jurídica general y abstracta 141; para otros en cambio, el supuesto de hecho enuncia siempre una relación o situación humana, cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento jurídico142. Tal discusión nos parece estéril, pues el supuesto de hecho expresa relaciones humanas que, por su propia naturaleza, deben plasmarse a través de determinadas categorías jurídicas. Lo que sí nos parece discutible hoy día, es el grado de abstracción que tales categorías deben revestir. El desarrollo del Derecho internacional privado ha impuesto nuevas características a las 136

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 147; MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 263.

137

LEWALD, Hans: Règles générales des conflits de lois (Contribution a la technique du droit international privé). En: R. des C., 1939 III, T. 69, pp. 5 ss., especialmente, pp. 11-17.

138

Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 22: «Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el Derecho del domicilio común de los cónyuges...».

139

Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 21: «La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el Derecho de su respectivo domicilio».

140

Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 34: «Las sucesiones se rigen por el Derecho del domicilio del causante».

141

De hecho, utilizan tal característica para diferenciar el supuesto de hecho de la norma de conflicto y el de la norma material. Véase en este sentido: KELLER, Max y Arnold Schlaepfer: Convergences et divergences entre le Droit international privé et le Droit matériel privé. Zürich, 1982, p. 17.

142

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 147. Aguilar Navarro aconseja distinguir entre el objeto de la norma en sí y la forma de describirlo o integrarlo, los conceptos jurídicos, las categorías jurídicas, los esquemas o cuadros doctrinales, etc., son las formas técnicas de describir el objeto, pero no el objeto mismo, éste, insiste Aguilar, forzosamente tiene que ser una relación, un efecto jurídico o una norma legal, reduciendo aún más, la alternativa quedaría establecida entre relación o situación y precepto o norma. AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. II, p. 78.

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normas atributivas, una de las cuales tiene que ver directamente con el supuesto de hecho, nos referimos a la llamada especialización de la norma. Hoy día la doctrina apuesta por la elaboración de normas indirectas con supuestos más concretos, pues los supuestos demasiado abstractos en su enunciado ofrecen, a su vez, una respuesta abstracta, por lo que se plantea la necesidad de diseñar normas más específicas que se adapten mejor a las nuevas realidades del tráfico externo143 y resuelvan más adecuadamente las situaciones que reclamen una solución particular. Sin embargo, como en cualquier rama del ordenamiento jurídico, es imposible cubrir hasta el mínimo detalle de los supuestos, a través de esta multiplicación cuantitativa de las normas de conflicto, por lo que se hacen necesarias otras técnicas de especialización. Por ejemplo, el uso de conexiones subsidiarias es útil para adaptar el sistema de Derecho internacional privado a la pluralidad de supuestos reales. Por otro lado, el empleo de las cláusulas de escape va más allá del grado de diversificación de las normas que excepcionan, sin necesidad de aumentar el número de disposiciones conflictuales144. Para algunos autores la especialización o sectorialización, como también se le conoce, no responde a la cada vez mayor concretización del supuesto de hecho de la norma, sino más bien a la dependencia de los supuestos de Derecho internacional privado, respecto de sus correlativos en el Derecho material. Como ejemplo de tal tendencia suele esgrimirse la creciente desregularización del Derecho de familia en el Derecho material, en el sentido de una disminución de la intervención estatal a favor de la autonomía de la voluntad, lo cual se refleja en la disciplina internacionalprivatista y la evolución en sentido contrario del Derecho de las obligaciones145. Mas, en nuestra opinión, la excesiva especialización de la norma de conflicto, además de traer como consecuencia nuevos problemas de adaptación, tiene el inconveniente de dejar 143

ESPLUGUES MOTA: Derecho..., ob. cit., p. 171.

144

ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., pp. 785-786.

145

AMORES CONRADI, Miguel A.: Proyecto docente e investigador. Presentado al concurso de provisión de una cátedra de Derecho internacional privado de la Universidad de Cádiz, convocado el 26 de enero de 1993, pp. 5354.

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sin regulación supuestos que podrían incluirse en categorías más generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, la cual tiene un evidente carácter general, limitándose esencialmente a materias de Derecho civil internacional, las cuales son aplicables a las cuestiones generales del Derecho mercantil internacional, hecho que también responde a la creciente tendencia hacia la unificación del Derecho privado146. De la técnica legislativa opuesta a la venezolana, el mejor ejemplo es la Ley de Derecho Internacional Privado suiza, la cual trata de manera detallada los supuestos de tráfico jurídico externo. Igualmente, debemos considerar que la segunda etapa de la codificación en América, se caracteriza por el uso de la técnica de la fragmentación, es decir, por el tratamiento especializado de diversas ramas del Derecho, como el Derecho mercantil internacional o el Derecho procesal internacional. Recuérdese que, después del fracaso de la codificación global, se pensó en la elaboración de un Código único que conciliara los principios comunes entre los Tratados de Montevideo, el Código Bustamante y el Restatement on Law of the conflicts of Law.

Esta labor fue encomendada por el Comité Jurídico

Interamericano al jurista colombiano José Joaquín Caicedo Castilla, pero tal idea fue desechada por los gobiernos del hemisferio.

Así, se planteó el abandono de la

codificación global y su sustitución por la codificación sectorial, gradual y progresiva. En 1971, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos dispuso, por resolución, la convocatoria a una Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, la cual tuvo lugar en 1975 en Panamá. Desde entonces, bajo los auspicios de la OEA, se han venido convocando y efectuando estas Conferencias que se amoldaron a la metodología sectorialista, conformando entre ellas un proceso de codificación verdaderamente gradual y progresivo. Debemos añadir que, en la tarea de especializar cada vez más los supuestos, pueden 146

Así lo reconoce la Exposición de Motivos de la Ley, la cual puede consultarse en: MAEKELT y otros: Ley de Derecho internacional privado. Caracas, BACPS, 2ª ed., 2001, p. 70, y la doctrina se adhiere a ello, así puede verse en: MAEKELT, Tatiana: Ley de Derecho internacional privado. Comentarios generales. En: RFCJPUCV, 2000, N° 117, pp. 143 ss, especialmente, p. 151.

76

encontrarse variantes que exijan una reglamentación propia, lo que podría provocar que un mismo supuesto esté regulado a través de varios ordenamientos jurídicos, produciéndose el fenómeno conocido por la doctrina como dépeçage, por lo que tal solución debe ir acompañada de mecanismos que permitan una perfecta coordinación entre las leyes interesadas en reglamentar el asunto en concreto. Uno de esos mecanismos es la adaptación147. Lo que sí consideramos necesario es la regulación de supuestos especiales. Así, por el necesario desarrollo de los supuestos de la vida internacional, la regulación a través de categorías generales, no siempre resulta conveniente. Es el caso del comercio electrónico. Las especiales características de este tipo de relaciones, hacen necesaria una regulación especializada, así lo vemos en legislaciones que, como la mexicana, han optado por la inclusión en su Código Civil de normas destinadas a regular el comercio electrónico y los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología148.

En el caso venezolano,

recientemente se publicó el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas149, el cual, aun cuando no contiene normas de conflicto, responde también a la necesaria especialización de los supuestos en determinadas áreas del Derecho. b.

CONSECUENCIA JURÍDICA

Como afirmáramos supra, la consecuencia jurídica de la norma formal no está determinada directamente, sino que más bien, por la función que está llamada a cumplir la norma de conflicto, tal consecuencia será la aplicación de un ordenamiento jurídico, propio o extranjero, que por mandato del sistema conflictual del foro va a ser el encargado de dar solución directa al caso con elementos de extranjería. De acuerdo con la tesis clásica de Savigny, debido a la existencia de la comunidad

147

ESPINAR VICENTE: Ensayos..., ob. cit., pp. 82-83.

148

Estas normas están agrupadas bajo el Título II del Libro Segundo del Código Civil de los Estados Unidos mexicanos de 2000.

149

Publicada en la G.O. N° 37.148 de fecha 28/02/2001.

77

jurídica internacional, el Derecho propio y el extranjero deben estar en un plano de igualdad; de manera que el juez, al «determinar para cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esta relación»150, ha de aplicar tal ordenamiento jurídico, «sin distinguir si este derecho es el de su país o el de un Estado extranjero»151. Por tal razón es necesario dotar al sistema de normas bilaterales que den a ambos sistemas jurídicos idénticas oportunidades, pues lo que en realidad importa es localizar la sede de la relación jurídica de que se trate. Sin embargo, notamos como en la práctica la tendencia es a favorecer la aplicación del Derecho del foro, recurriéndose incluso a las propias instituciones de nuestra disciplina, tales como las normas de aplicación necesaria, el orden público en el Derecho internacional privado, el reenvío de primer grado y las calificaciones como una manera de hacer prevalecer los criterios materiales de la Lex fori. Además se han construido teorías, como es el caso de las nacidas en el marco de la revolución metodológica norteamericana que, como veremos infra, no hacen más que justificar la preeminente aplicación del Derecho del juez152. Así, alegándose la ceguera y rigidez del método clásico, se produjeron diversos intentos de soluciones como la «proper law» de Cavers, el «método de selección de los resultados» de Cook y Lorenzen, los «governmental interests» de Currie, la «basic rule» de Ehrenzweig, hasta llegar al «Derecho más significativamente relacionado con el caso concreto», desarrollado a partir del famoso caso Babcock c. Jackson, en el cual la «most significant relationship» se valora con los criterios del foro. A estas soluciones se añade una especie de competencia residual del Derecho propio, al disponerse que éste será aplicado en los casos en que no existan normas de conflicto positivas que ordenen la

150

SAVIGNY: Sistema…, ob. cit., p. 136.

151

Ibid., p. 138.

152

A este respecto Nussbaum se refería a «homeward trend in the Courts» y Aguilar Benítez de Lugo al «carácter pluridimensional de la ley del foro». Ambos citados por FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 462.

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aplicación de un Derecho extranjero153 o en los casos en que existe un acentuado interés del foro en la aplicación de su propia ley. La doctrina ha criticado estas tesis por introducir en el campo de las relaciones jurídicas de tráfico externo, consideraciones de justicia propias del Derecho material del foro para las situaciones domésticas, siendo que las primeras deben responder a sus propias finalidades, que pueden ser incluso las mismas del comercio internacional. El argumento de la preferencia por el Derecho propio, no puede ampararse en la defensa de los intereses de la política legislativa del foro, pues para ello existen otros correctivos más adecuados; es el caso del orden público154. Ahora bien, de acuerdo con la tesis clásica de Savigny, la aplicación del Derecho extranjero es una obligación de los Estados, como miembros de la comunidad jurídica internacional.

Pero en la práctica, el Derecho internacional público ni obliga a su

aplicación, ni impone sanciones ante su incumplimiento; de hecho ni siquiera obliga a darle al Derecho extranjero un tratamiento igualitario con respecto al Derecho propio. Tal desigualdad se evidencia aún más en aquellos sistemas en que el Derecho extranjero es aplicado, sólo si es previamente alegado y probado por las partes, como es el caso de Argentina y Nicaragua155. En Venezuela, la Ley de Derecho Internacional Privado obliga a las autoridades a aplicar de oficio el Derecho extranjero156, con lo cual, según expusimos supra, impone el deber de investigarlo; sin embargo si el juez no lo hace y simplemente resuelve el caso de acuerdo con su propio ordenamiento jurídico, salvo que la parte legitimada recurra a casación, no ocurre nada. Todo esto se traduce, en la práctica, en una simple cuestión de cooperación entre los Estados157. 153

Recuérdese en este sentido los tres postulados de Wätcher.

154

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit, p. 462.

155

Arts. 13 del Código Civil argentino: y VII del Código Civil de Nicaragua. Ver supra nota 107.

156

Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 60: «El Derecho extranjero será aplicado de oficio...».

157

A este respecto, algunos autores suelen citar, aun cuando es en el campo de la competencia procesal internacional directa, el caso de la litispendencia o el forum non conveniens, como reflejos de la idea de aproximación entre el papel del foro y el del ordenamiento extranjero. FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 463.

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Dentro de la doctrina alemana se han levantado algunas voces a favor de tomar en cuenta el Derecho extranjero, aun cuando éste no haya sido declarado competente por la norma de conflicto. Nace de esta manera la «Zweistufentheorie» o «teoría de los dos escalones», la cual halla su germen en la «datum-theorie» de Ehrenzweig. De acuerdo con el autor estadounidense, existe una gran diferencia entre aplicar el Derecho extranjero como tal y su simple toma en consideración.

Aplicar Derecho extranjero es aceptar las

consecuencias que de él se derivan, en cambio, al tomar en cuenta el Derecho extranjero, se mantiene la aplicación del Derecho del foro158. Esta tesis es desarrollada más tarde por Hessler, para quien el Derecho extranjero desechado por la norma de conflicto, es tomado en cuenta como elemento material de interpretación del Derecho propio declarado competente159. De acuerdo con esta teoría, el primer escalón sería la localización, llevada a cabo por la norma de conflicto, del ordenamiento jurídico aplicable que, en todo caso, será un Derecho estatal. El segundo escalón tiene que ver con la interpretación, aplicabilidad y actuación de las normas estatales aplicables, lo cual tendrá que modularse tomando en cuenta la incidencia del elemento de extranjería en el caso160. Tal toma en consideración del Derecho extranjero ha sido justificada por dos razones fundamentales. En primer término, por motivos de justicia material, pues a través de ella podría lograrse un resultado más equitativo para el caso concreto. En cuanto a la justicia formal, ésta se logra en el momento que se aplica el ordenamiento jurídico declarado 158

Ehrenzweig dota de base doctrinal una tendencia según la cual el Derecho extranjero desechado por la norma de conflicto debe ser tomado en cuenta como otro hecho. En: EHRENZWEIG, Albert: Local and moral data in the conflict of law. En: Buffalo.L.Rev., 1966, N° 16, pp. 55 ss. Semejante doctrina se observó en una sentencia de la Corte Suprema Federal alemana de 22 de junio de 1972 en la que una empresa alemana importó objetos de arte de Nigeria y al llegar deteriorados a Alemania, el importador decidió demandar a su asegurador para el resarcimiento de daños y perjuicios. La Corte decidió que el contrato de seguro, sometido por las partes al Derecho alemán, era nulo por violar normas imperativas nigerianas que prohibían la exportación de objetos de arte nacional. Así, la Corte al aplicar el artículo 138 del Código Civil alemán que declara nulos los contratos violatorios de las buenas costumbres, tomó en cuenta la Ley de Nigeria, en especial su objetivo de mantener los objetos de arte nacional en su territorio y ello era reconocido por la comunidad internacional. Sentencia citada por JAYME, Erik: Identité culturelle et intégration: Le Droit international privé postmoderne. En: R. des C., 1995, T. 251, pp. 9 ss, especialmente p. 88.

159

Citado por ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., p. 793.

160

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 313.

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competente por la norma de conflicto. En segundo lugar, por respeto a los múltiples contactos que puede presentar la relación de que se trate con Derechos que no son tomados en cuenta por la norma de atribución. Mas, debe considerarse que para tomar en cuenta el Derecho extranjero como elemento interpretativo de la Ley aplicable, éste debe presentar vínculos significativos con la situación litigiosa.

Por lo que mientras mayor sea el número de ordenamientos

relacionados con el caso, menor será la posibilidad de recurrir a la «Zweistufentheorie», pues los vínculos con cada Derecho extranjero serán más débiles. En cambio, si la dispersión de la competencia legislativa se da sólo entre dos ordenamientos jurídicos, entre los cuales la norma indirecta escoge uno, el otro tiene plena vocación para orientar la interpretación del elegido161. Para algunos autores, esta teoría contribuiría a encontrar soluciones satisfactorias en el marco del Derecho laboral internacional, especialmente en el caso de trabajadores que realizan labores temporales fuera de su ámbito habitual de trabajo. Como ejemplo se suelen citar tres sentencias del Tribunal Supremo de los Países Bajos del 18 de noviembre de 1983, 28 de noviembre de 1984 y 30 de marzo de 1984, en las que se conoció de sendos despidos que afectaban a tres ciudadanos de nacionalidad china, marroquí y turca, respectivamente, empleados en Holanda. El Derecho competente resultó ser el holandés, sin embargo el Tribunal, en atención al elemento de extranjería presente en el caso y a la manera en que incidía el Derecho extranjero en el mismo, especialmente en lo relativo a la legitimidad de una ausencia laboral por razones de desplazamiento al país de origen o por motivos religiosos, tomó en consideración los ordenamientos jurídicos de los trabajadores. En el caso del trabajador turco, éste había solicitado permiso por un día para cumplir con sus obligaciones religiosas. Así, en el primer escalón, el juez determinó que el Derecho holandés era aplicable por ser la ley del lugar en que se prestaron los servicios y, en un segundo escalón, tomó en consideración la nacionalidad turca del operario y su profesión de la religión islámica. Igualmente, de las circunstancias del caso 161

ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., p. 794.

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se dedujo que el trabajador había ofrecido la posibilidad de recuperar sus horas de trabajo y que su ausentismo laboral no afectaba la productividad de la empresa162. Debemos señalar algunos puntos que nos parecen fundamentales con relación a esta teoría. En primer lugar, de acuerdo con esta tesis, a través de ella se suple la falta de una cláusula general que autorice al intérprete para aplicar simultáneamente más de dos ordenamientos jurídicos a una misma relación. Sin embargo, cuando una relación jurídica presenta vínculos estrechos con más de un ordenamiento jurídico, éstos pueden ser aplicados simultáneamente y de manera armónica. Por ejemplo, el sistema venezolano de Derecho internacional privado, regula esta situación a través de dos de sus fuentes: la Convención Interamericana sobre Normas Generales (Art. 9) y la Ley de Derecho Internacional Privado (Art. 7), las cuales en normas bastantes similares disponen que «Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos», además deberán tomarse en cuenta «las exigencias impuestas por la equidad del caso concreto». En segundo término, de acuerdo con el sistema venezolano, específicamente el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el Derecho extranjero que resulte competente de acuerdo con la norma venezolana de conflicto debe ser aplicado de acuerdo con sus propios principios, con lo cual se restringe la posibilidad de interpretarlo conforme a otro sistema jurídico. En el mismo sentido, podríamos añadir que la aplicación de ordenamientos jurídicos extranjeros que no han sido declarados competentes por la norma de conflicto, también se da en los casos de aplicación de normas imperativas de Estados diferentes al del foro, como estudiaremos infra. Además, aun cuando no se aplican, la revisión de Derechos extranjeros se patentiza en los casos de conexiones alternativas que señalan como potencialmente aplicables diversos Derechos entre los cuales el juez debe buscar la

162

Sentencias citadas por FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 313.

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legislación que dé la mejor solución al supuesto concreto163. Esta teoría también es descrita por algunos como una especialización funcional, en fase de interpretación, no sólo de la norma de conflicto, sino también del sistema de Derecho material declarado competente. La toma en consideración de otro ordenamiento jurídico, no hace más que responder a la naturaleza del supuesto con elementos de extranjería164. Sin embargo, ha sido criticada, en primer lugar, por ampararse en un falso internacionalismo, para finalmente aplicar el Derecho del foro, pues la misma fomenta la aplicación de la ley del tribunal a supuestos originalmente regidos por un Derecho extranjero. En segundo lugar, se critica su falta de seguridad jurídica y, finalmente, se afirma que la mayoría de los ejemplos utilizados para explicar esta teoría, pueden ser explicados a través de varios supuestos de adaptación, como la sustitución y la transposición165. Finalmente, en nuestra opinión, hoy día no debemos seguir pensando que la consecuencia jurídica de la norma de conflicto se limita a la indicación de un ordenamiento jurídico. La materialización, como característica actualmente atribuida a la norma de conflicto, nos obliga a ir más allá, en el sentido que el operador jurídico, además de localizar geográficamente la relación jurídica de que se trate, deberá evaluar las consecuencias de la aplicación del ordenamiento jurídico que resultó seleccionado166. Con relación a esta característica de la norma de conflicto, se ha dicho que tanto la flexibilización como la especialización son exponentes de la orientación material de este tipo de disposiciones, 163

Es el caso del Art. 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana. De acuerdo con esta norma, el juez, para determinar la validez formal de un acto jurídico, debe revisar el Derecho del lugar de celebración del mismo, el que rige el contenido del acto en cuestión y el del domicilio de su otorgante o domicilio común de sus otorgantes, para determinar el Derecho aplicable al caso concreto. Semejante actividad deberá tener por norte el principio pro validitatis, en el sentido que el juez deberá aplicar el Derecho que convalide la forma del negocio jurídico.

164

ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., p. 794.

165

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 153.

166

Un ejemplo de la orientación material de algunas normas de conflicto puede verse en un trabajo de Reese, en el cual, a través de los comentarios al Proyecto de Ley suiza de Derecho Internacional Privado propuesto por Visher, desarrolla la intención del proyectista de dar cierta relevancia a las políticas sustantivas a través de las normas formales. REESE, Willis: The influence of substantives policies on choice of law. En: Festschrift für Frank Vischer, Zum 60, Geburststag, Zurich, 1983, pp. 287 ss.

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por lo cual entender estos tres elementos como cuestiones absolutamente separadas sólo contribuye a brindar confusión en el panorama del Derecho internacional privado contemporáneo167. c.

FACTOR DE CONEXIÓN

El elemento esencial de la norma de conflicto es, reiteramos, el factor de conexión. Este concepto comienza a utilizarse por la doctrina alemana a partir de Kahn y Niemeyer (Anknüpfungspunkt) y tuvo gran acogida en otros círculos jurídicos como el italiano (momento di collegamento), el francés (points de rattachement) y entre los anglosajones (point of contact). En la doctrina hispana uno de los primeros en preocuparse por este elemento fue Goldschmidt168. El factor de conexión ha constituido la base de todo el desarrollo del Derecho internacional privado tendiente a la flexibilización del método conflictual. Las nuevas formas adoptadas por este elemento se derivan de las críticas realizadas a su antecedente directo, el concepto savignyano de la sede jurídica de la relación. Recordemos que Savigny partió de la naturaleza de la relación con el fin de ubicarla en el ordenamiento jurídico considerado el más idóneo para regirla, es decir, buscó localizar la relación en su sede natural. La elección del factor de conexión es una cuestión de política legislativa que exige valorar los elementos en presencia. En cada sistema los puntos de conexión se determinan por razones históricas y de oportunidad, por ello pueden calificarse como «criterios de regulación» del tráfico externo que ponen de relieve la concepción que de la justicia tenga un determinado ordenamiento estatal en materia de Derecho internacional privado 169. Por ejemplo, en 1999, el sistema venezolano, al asumir una necesidad social y hasta política, cambió el factor de conexión nacional por el domiciliar para regular todo lo que tiene que

167

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 329.

168

Ibid, p. 452.

169

GONZÁLEZ CAMPOS: Derecho..., ob. cit., p. 79.

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ver con el estado y capacidad de las personas y las relaciones familiares170. Dada la importancia del punto de conexión, la doctrina lo ha clasificado de diversas maneras171.

En primer término, según se refiera a personas, cosas o actos, puede

clasificarse como personal (nacionalidad, domicilio, residencia); real (lugar de ubicación de los bienes, lugar del pabellón de una nave o aeronave); o mixto (lugar de celebración, lugar de ejecución, autonomía de la voluntad). Según esté o no determinado en la norma, el factor de conexión puede ser expreso, cuando aparece claramente determinado en la misma, o tácito cuando no resulta de la propia disposición. Un modelo de factores de conexión expresos, podemos encontrarlo en el artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, el cual somete el estado y capacidad de las personas físicas al Derecho de su domicilio, pues de esta norma resulta obvia la intención del legislador de someter tal supuesto a la ley domiciliar. Pero puede pasar que de la propia norma no pueda inferirse la conexión y sea necesario recurrir a otras disposiciones para determinar el Derecho aplicable.

En tal supuesto nos

encontramos frente a un factor de conexión tácito. Un ejemplo de lo antedicho es el artículo 27 del Código Bustamante, que remite a la aplicación de la ley personal para determinar la capacidad de las personas individuales. Así, para determinar lo que ha de entenderse por ley personal, debemos recurrir al artículo 7 eiusdem, el cual la califica como la ley del domicilio, la de la nacionalidad «o las que haya adoptado o adopte en lo adelante» el Estado juzgador. Igual comentario cabe hacer en el caso de todas las disposiciones de este Código que se refieran a la «Ley personal». Ahora bien, dependiendo del carácter variable del factor de conexión, éste podría considerarse como mutable o inmutable. Este último, como su nombre lo indica, se caracteriza por su inmovilidad, ya sea derivada de condiciones de hecho, como es el caso 170

Sobre las conveniencias del Derecho de la nacionalidad o del Derecho del domicilio, véase: MAEKELT, Tatiana: Nacionalidad y domicilio en el Derecho internacional privado. En: RFDUCV, 1962, N° 23, pp. 439 ss.

171

En la doctrina venezolana, una labor de sistematización en relación con la clasificación del factor de conexión puede verse en: ROMERO, Fabiola: Derecho internacional privado. En: Derecho internacional privado, materiales para el estudio de la carrera de Derecho, Caracas, FCJPUCV, 2000, pp. 129 ss., especialmente, pp. 133-135.

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del lugar de ubicación de los inmuebles; o porque el legislador decidió fijar en un tiempo determinado la circunstancia que utilizará como conexión, verbigracia, la nacionalidad de los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio, o el lugar de ubicación del bien mueble al momento de transferirse la propiedad. Por el contrario, el factor de conexión variable, como su nombre lo indica, puede variar, por ejemplo, una persona puede cambiar su nacionalidad, y con ello variaría el Derecho aplicable, igual ocurre en el caso del domicilio, el lugar de ubicación del bien mueble, etc. La movilidad de este tipo de factores de conexión puede conllevar ciertos problemas relevantes para el Derecho internacional privado, cuyo estudio escapa al objeto de este trabajo, pero a los cuales debemos hacer una breve referencia. En primer término, puede producirse una alteración ocasional del factor de conexión, con lo cual estaríamos frente a un «conflicto móvil», expresión acuñada por Bartin para referirse a aquellas situaciones producidas en virtud de un cambio del elemento fáctico o jurídico de naturaleza mutable que integra el factor de conexión172. Para solventar estos inconvenientes la doctrina ha propuesto varias soluciones.

La

primera está basada en los derechos adquiridos y, según esta tesis, un derecho regularmente adquirido en un Estado debe ser reconocido en otro173. Tal solución es adoptada por la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana en dos disposiciones. En su artículo 17, al establecer que «El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida» y, con relación a los bienes muebles, en su artículo 28 al disponer que «El desplazamiento de bienes muebles no influye sobre los derechos que hubieren sido válidamente constituidos bajo el imperio del Derecho anterior...». Otra solución propuesta apunta hacia la asimilación de los conflictos móviles a los conflictos de leyes en el espacio, con lo cual el problema se resolvería a través de las normas transitorias encargadas de resolver los conflictos intertemporales y a las cuales 172

Bartin citado por FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 352.

173

Sobre lo que debe entenderse por «regularmente adquirido», véase: PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., pp. 194-208; MADRID M., Claudia C.: Instituciones generales en la Ley de Derecho internacional privado venezolana. En: RFCJPUCV, Caracas, N° 117, 2000, pp. 107 ss., especialmente pp. 128-132.

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haremos referencia infra. En este sentido, algunas legislaciones han puntualizado, en el caso de los bienes muebles, que éstos se regirán por la ley del lugar de ubicación para el momento en el cual ocurrieron los hechos que dieron origen a la adquisición o pérdida del derecho real 174. El legislador húngaro ha preferido calificar el lugar de ubicación como el sitio donde se encuentre el bien en el momento del nacimiento del hecho que produce el efecto jurídico175. En un sentido similar se pronuncian las legislaciones austriaca y peruana 176 y, en el ámbito de la codificación convencional, el Código Bustamante177. En materia de bienes, los problemas más frecuentes se presentan en el caso de la prescripción, por lo que algunas legislaciones han preferido regular directamente el problema178. En segundo lugar, debemos mencionar la alteración fraudulenta del factor de conexión, situación que podría colocarnos en el terreno de una institución general del Derecho internacional privado conocida como fraude a la Ley y que, al verificarse, puede llegar a 174

Ley de Derecho Internacional Privado suiza, Art. 100(1): «La adquisición y pérdida de derechos reales mobiliarios están regidos por el derecho del lugar de la situación del mueble para el momento en que ocurrieron los hechos en los cuales se fundamenta la adquisición o pérdida».

175

Decreto Ley de Derecho Internacional Privado húngaro, Art. 21(2): «La ley de situación del bien será el derecho del Estado en cuyo territorio se encuentra en el momento del nacimiento del hecho que produce efecto jurídico».

176

Ley de Derecho Internacional Privado austriaca, Art. 31(1): «La adquisición y pérdida de los derechos reales referentes a los bienes corporales, incluyendo la posesión, se rigen por el derecho del Estado donde se encuentran los bienes en el momento del cumplimiento de los hechos de los cuales resulte la adquisición y la pérdida»; Art. 2.088 del Código Civil peruano: «La constitución, contenido y extinción de los derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situación, al momento de constituirse el derecho real».

177

El Código Bustamante impone, como regla general, la aplicación de la ley del lugar de ubicación a los bienes (Art. 105) y califica tal factor de conexión en el caso de los bienes muebles corporales y títulos representativos de créditos (Art. 106); los créditos (Art. 107); las propiedades especiales (Art. 108); las concesiones (Art. 109); las cosas dadas en prenda (Art. 111) y; finalmente, contiene una calificación que podríamos llamar «residual» para todos los demás casos no previstos (Art. 110).

178

Código Civil peruano, Art. 2.091: «La prescripción de acciones relativas a bienes corporales que cambien de lugar durante el plazo de prescripción, se rige por la ley del lugar en que se complete el tiempo necesario para prescribir, conforme a la ley de dicho lugar»; Decreto Ley de Derecho Internacional Privado húngaro, Art. 22(1): «La usucapión de bienes estará regida por el Derecho del Estado en el cual se encuentra el bien para el momento en el cual la usucapión expira»; Ley de Derecho Internacional Privado italiana, Art. 53: «La usucapión de bienes muebles se rige por la ley del Estado en el cual el bien se encuentra al momento de la expiración del término prescrito». En igual sentido se pronuncia el Código Bustamante en sus artículos 228 («Si las cosas muebles cambiasen de situación estando en camino de prescribir, se regirá la prescripción por la ley del lugar en que se encuentra al completarse el tiempo que requiera») y 231 («Si en el caso previsto en el artículo anterior se tratare de cosas muebles y hubiesen cambiado de lugar durante el plazo de prescripción, se aplicará la ley del lugar en que se encuentren al cumplirse allí el término señalado para prescribir»).

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producir la evicción de la ley normalmente competente. Aunque el recurso a esta figura ha descendido considerablemente en los últimos tiempos, sobre todo por la dificultad que implica la prueba del elemento subjetivo o animus fraudulentus y por la posibilidad de lograr los mismos objetivos mediante otras instituciones o a través de normas de protección179, algunas legislaciones estatales aún la consagran180 y, en el ámbito interamericano, la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado también la regula181. Por su parte la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, a pesar de no reglamentar expresamente esta institución a través de una norma general, contiene una disposición que busca prevenir situaciones de fraude. Así, el artículo 23, tras otorgar competencia en los casos de divorcio y separación de cuerpos al Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda, prescribe que «El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual»182. Otra de las clasificaciones del punto de conexión tiene que ver directamente con el problema de las calificaciones. Así, según se refiera a cuestiones cuyo contenido deba ser determinado por el operador jurídico, haciendo uso de técnicas de interpretación o, de hechos fácilmente apreciables a través de los sentidos, el factor de conexión podrá ser 179

MADRID M.: Instituciones..., ob. cit., p. 138.

180

Código Civil portugués, Art. 21: «En la aplicación de las normas de conflicto son irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas con el fin fraudulento de evitar la aplicación de la ley que, en otras circunstancias, sería competente»; Código Civil español, Art. 12(4): «Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española»; Código Civil mexicano, Art. 15: «No se aplicará el derecho extranjero: I: Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; ...».

181

Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado Art. 6: «No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas».

182

Al lado de esta norma, encontramos en el sistema venezolano algunas disposiciones que regulan esta institución, tal es el caso de la Ley de Naturalización, la cual en el ordinal 4 de su artículo 11 contempla el fraude como causal de la pérdida de la nacionalidad venezolana adquirida, también el Código Civil en su artículo 185A trata de prevenir el fraude al imponer como condición adicional a los extranjeros para obtener el divorcio por vía de esta disposición, que los cónyuges tengan por lo menos diez años de residencia en el país.

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jurídico o fáctico. A favor de los puntos de contacto fácticos suele esgrimirse el hecho de que ellos sólo generan problemas probatorios, es sencillo probar el lugar en cual se encuentra ubicado un bien inmueble, mientras que los factores jurídicos suelen plantear conflictos de calificaciones que pueden influir incluso en la determinación del Derecho aplicable, cuando difieren los criterios utilizados por la ley del foro y por el Derecho que rige la causa183.

La doctrina ha considerado que siempre deberá tomarse en cuenta la

interpretación dada por el Derecho de foro, salvo que se trate de calificar el punto de contacto nacionalidad, caso en el cual deberá atenderse a los criterios materiales del Estado de cuya nacionalidad se trate, a menos, claro está, que se presente un conflicto positivo y la Ley del foro sea una de las interesadas184. Las opiniones en relación con esta clasificación del factor de conexión son divergentes. Para Niederer, por ejemplo, todos los factores de conexión se reducen, mediata o inmediatamente, a hechos, pues los ligámenes de naturaleza jurídica son vínculos cuya posesión se condiciona a ciertos supuestos de carácter fáctico. En cambio, la doctrina italiana, encabezada por Quadri, Ziccardi y Bentivoglio, no está de acuerdo con clasificar los factores de conexión como jurídicos o fácticos. Nosotros compartimos el criterio de Makarov, para quien los factores de conexión fácticos son una excepción. Consideramos que el único punto de contacto fáctico en su esencia es el lugar de ubicación de los bienes inmuebles, pues es el único que constituye realmente un hecho, en tanto se puede apreciar con los sentidos. Los demás factores 183

En este sentido: MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, pp. 265-266; GONZÁLEZ CAMPOS: Derecho..., ob. cit., p. 81. En la jurisprudencia venezolana es célebre la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de fecha 29 de septiembre de 1966, en el caso Quintana c. Sión (JTR, Vol. XIV, pp. 128 ss.), en la cual, aun cuando tanto el ordenamiento jurídico venezolano como el del Estado de Nueva York poseían idénticas normas de conflicto, el Derecho aplicable cambió por efecto de la calificación. En esta ocasión el tribunal calificó el factor de conexión «lugar de emisión» de acuerdo con el Derecho venezolano, mas al determinar el Derecho «presumiblemente» aplicable (Derecho del Estado de Nueva York) calificó nuevamente con los criterios materiales de ese Derecho, y cambió así, por efecto de la calificación, el ordenamiento jurídico aplicable, produciéndose un reenvío de primer grado al ordenamiento jurídico venezolano.

184

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 351.

89

requieren, necesariamente, una interpretación. La calificación que del factor conexión domicilio realiza nuestra Ley de Derecho Internacional Privado en su artículo 11, constituye un buen ejemplo de lo antedicho. En este sentido, se ha dicho que para evitar recurrir a las clásicas soluciones en materia de calificaciones, Lex fori y Lex causae, se ha preferido un término de fácil comprobación como es la «residencia habitual»185. Sin embargo, a pesar que la doctrina venezolana es conteste en afirmar que el concepto de residencia habitual es más fáctico que jurídico y su interpretación debe tener en cuenta lo que común y corrientemente se entiende por tal186, nos parece que el mismo presenta la dificultad de determinar si para considerar que una persona tiene su residencia habitual en un Estado determinado debe evaluarse su ánimo de permanecer en el mismo, el tiempo que ésta haya estado «viviendo» en él, o si acaso deberá considerarse tanto el factor temporal como el animus nocendi, con lo cual sería necesario interpretar, ante el silencio de la Ley, lo que debe entenderse por residencia habitual. En todo caso, nos parece que esta discusión queda abierta y será la jurisprudencia la encargada de dar una respuesta definitiva. Ahora bien, en la actualidad se ha hecho uso de ciertos criterios de conexión que podrían calificarse como conceptos jurídicos indeterminados y, ante los cuales, el operador jurídico debe realizar una labor de interpretación, nos referimos a los factores de conexión flexibles, los cuales requieren un proceso de concreción para orientar materialmente la elección del Derecho aplicable187. En esta clasificación, que se contrapone a los clásicos puntos de contacto rígidos, podemos ubicar la noción continental de los «vínculos más estrechos», y la angloamericana «the most significant relationship», en las cuales habrán de tomarse en cuenta los elementos cualitativos y cuantitativos de contacto de la relación de que se trate, con un determinado ordenamiento jurídico. En el sistema venezolano podemos mencionar los artículos 9 de la Convención 185

Exposición de motivos. En: MAEKELT y otros: Ley..., p. 67.

186

BARRIOS, Haydée: Del domicilio. En: RFCJPUCV, Caracas, 2000, N° 117, pp. 41 ss., especialmente p. 42.

187

En este sentido: PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 86; FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., p. 351.

90

Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y 30 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en los cuales se dispone que a falta de indicación válida, el contrato deberá regirse por el Derecho con el cual presente los vínculos más estrechos188. La determinación del Derecho indicado por estas normas, a diferencia del Convenio de Roma que establece una serie de presunciones189, dependerá de los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del propio contrato. Finalmente, debemos hacer referencia a los casos en que la norma indica más de una circunstancia para determinar el Derecho aplicable. Cuando en una norma indirecta se encuentra presente una sola circunstancia para determinar el Derecho aplicable, se ha sostenido que el factor de conexión es simple, situación que, en principio, facilita la aplicación de la norma de conflicto. De hecho Vallindas, al referirse al «principio del Derecho único», sostuvo que debe aplicarse una sola ley en cada caso, lo cual elimina todas o gran parte de las dificultades de interpretación y aplicación del Derecho competente. A su juicio la eficacia de la acumulación de conexiones resulta escasa e incluso nula. Igualmente, el autor resalta que cuando se trata de conexiones alternativas, a fin de cuentas, el juez escoge un solo Derecho, aunque reconoce que no en todos los casos este ideal es posible y ejemplifica su afirmación a través de la materia contractual190. 188

CIDACI, Art. 9: «Si las partes no hubieren elegido el Derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales...»; Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 30: «A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentren más directamente vinculadas. El Tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales».

189

Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (1980), Art. 4(2): «Sin perjuicio del apartado 5, se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviere que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en que esté situado este otro establecimiento».

190

Véase: MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, pp. 358-360.

91

Sin embargo, Vitta ha señalado que existen ciertos inconvenientes de carácter práctico en los factores de conexión únicos y los explica a través de la nacionalidad. En primer término, el autor florentino se refiere a la «conexión no unívoca» (rattachement non univoque) para hacer alusión a los casos en que, siendo aplicable la ley nacional, la persona ostenta más de una, con lo cual se estaría ante un conflicto positivo de nacionalidad; el segundo caso es la «conexión inexistente» (rattachement inexistant), que se presenta cuando se debe aplicar la ley nacional a un apátrida; y, finalmente, Vitta hace referencia a la «conexión ineficaz» (rattachement inefficace), que ocurre cuando se está ante el mismo factor de conexión nacional, y debe aplicarse a un refugiado, pues la situación real ha hecho perder el contacto que tuvo en cuenta el legislador al establecer el Derecho nacional para regular ciertas relaciones191. Cuando son varios los factores de conexión, es necesario determinar cuál es el tipo de relación que hay entre ellos.

Puede ocurrir que esos factores estén en relación

acumulativa. En este supuesto deben aplicarse simultáneamente, con las dificultades que ello comporta, todos los Derechos indicados por la norma de conflicto. Es el caso del artículo 86 del Código Bustamante según el cual «A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela y protutela, deben aplicarse simultáneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y la del menor o incapacitado». Para que se verifique tal tipo de conexión, no es necesario que la norma indique expresamente la aplicación de varias leyes, pues puede ocurrir que, como en el caso del artículo 36 del Código Bustamante, la norma indique como aplicable la ley personal de los contrayentes a todo lo que se refiera a la capacidad para contraer matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa. Como hemos reseñado, de acuerdo con el artículo 7 de este tratado, la ley personal está determinada por la que como tal adopte el Estado que esté conociendo, en el caso venezolano, tal Derecho es el del domicilio, con lo que deberá aplicarse la ley del domicilio de los contrayentes y, en caso que ambos tengan domicilios diferentes, deberán aplicarse simultáneamente 191

VITTA: Cours..., ob. cit., pp. 57-58.

92

ambas legislaciones. Igualmente, pueden darse supuestos en los cuales la norma indique un solo factor de conexión, pero el mismo deba aplicarse «distributivamente» a cada uno de los sujetos de la disposición. Por ejemplo, el artículo 21 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana ordena aplicar, a cada uno de los contrayentes, el Derecho de su propio domicilio para determinar su capacidad para contraer matrimonio. En estos casos se produce un «cúmulo distributivo». Ahora bien, puede ser que de la redacción de la norma se evidencie la orden del legislador de agotar la conexión principal para aplicar, en defecto de ésta, una conexión subsidiaria. Por ejemplo, el artículo 22 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana dispone que «Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el Derecho del domicilio común de los cónyuges.

Si tuvieren domicilios distintos, se

aplicará el Derecho del último domicilio común». Igualmente, puede citarse el caso del artículo 30 eiusdem, que dispone la aplicación del Derecho con el cual el contrato presente los vínculos más estrechos, siempre que las partes no lo hayan designado. Una

variante

de

la

conexión

subsidiaria

es

la

conexión

en

cascada

o

«Kaskadenanknüpfungen». En este caso la norma de conflicto distingue varios supuestos de hecho en atención a sus particulares características, principalmente en relación con su grado de internacionalización, dando así importancia al elemento de extranjería. A través de esta figura, las conexiones subsidiarias determinan el Derecho aplicable a distintas situaciones de hecho, por ello se considera que aportan cierto grado de especialización que no influye sobre la mayor o menor generalidad de la categoría utilizada, sino que toma en cuenta la propia situación concreta192. Un buen ejemplo de este tipo de conexiones es el artículo 190 del Código Bustamante. Esta disposición establece que «La voluntad de las partes regulan el derecho aplicable a las donaciones por razón del matrimonio» y, seguidamente, extrae de esta categoría

192

KELLER y SIERH citados por ÁLVAREZ GONZÁLEZ: Objeto..., ob. cit., p. 787.

93

jurídica, ciertas relaciones en materia de relaciones propter nupcias que no serán reguladas por la autonomía de la voluntad. Así, la capacidad, la salvaguarda de derechos legitimarios y la nulidad de las donaciones mientras el matrimonio subsista, estarán subordinados a la ley que rija cada relación. Nótese que el cambio del factor de conexión en este caso no se debe a la imposibilidad fáctica de verificación del mismo, como en el caso de la conexión subsidiaria, sino que se debe más bien a la especialización del supuesto de hecho. Pero, por otra parte, podríamos considerar que al corresponder a cada supuesto una consecuencia jurídica diferente, estaríamos más bien ante una norma de conflicto diferente. Finalmente, cuando en una misma norma de conflicto hay varios puntos de conexión, éstos pueden ser de aplicación alternativa. Este tipo de conexión es utilizado hoy día como un instrumento para dotar de flexibilidad a la clásica norma indirecta. En estos casos, el operador jurídico debe tomar en cuenta los Derechos indicados por su norma y seleccionar el que le dé la mejor solución para el caso concreto. Por ejemplo, el artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana establece que la validez formal de los actos se verificará de acuerdo con el Derecho del lugar de celebración; o con el Derecho que rija el contenido del acto; o con el Derecho del domicilio del otorgante o domicilio común de los otorgantes. 3.

PRINCIPALES CLASIFICACIONES a.

CRITERIOS GENERALES

Múltiples han sido los criterios utilizados por la doctrina para clasificar la norma de conflicto193, desarrollaremos aquí los principales.

Atendiendo a su procedencia, las

normas en estudio pueden ser nacionales o estatales y convencionales o internacionales, según provengan del órgano estatal competente para dictarlas o, del acuerdo de voluntad entre los diversos Estados. Es importante destacar el auge que ha alcanzado hoy en día la codificación convencional, impulsada, en nuestro continente, por la Organización de Estados Americanos a través de la Conferencia Especializada Interamericana sobre 193

ROMERO: Derecho..., ob. cit., pp. 135-137.

94

Derecho Internacional Privado, en la cual participan la mayoría de los países americanos, incluyendo a Estados Unidos, país tradicionalmente reacio a este tipo de codificación y que cada vez participa más activamente en la formación de los tratados, aunque sigue alegando ciertas reservas a la hora de la ratificación194. En cuanto a su integración, las normas de conflicto pueden ser simples, cuando están integradas por una única norma formal; o complejas, cuando están integradas por varias disposiciones formales o materiales. Un ejemplo de estas últimas es el artículo 20 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana que indica, a través de una clásica norma de conflicto, el Derecho del lugar de constitución como aplicable a la creación, funcionamiento y disolución de las personas jurídicas de carácter privado y a continuación, a través de una norma auxiliar califica al lugar de constitución como aquél donde se verifican los requisitos de forma y fondo para la creación del ente moral. En cuanto a si ordenan la aplicación del Derecho propio o del extranjero, atendiendo a los criterios expuestos por el profesor Werner Goldschmidt, las normas formales pueden ser de exportación o de importación, según el caso195. El problema de esta clasificación se presenta con las normas bilaterales, pues las mismas entrañan la posibilidad de aplicar el Derecho propio o uno extranjero. Igual inconveniente cabe reseñar en relación con los tratados, pues dado el acuerdo de voluntades que sus normas llevan ínsito, éstas deberán ser calificadas como «potencialmente» de importación o exportación, lo cual no tiene ninguna importancia práctica. b.

NORMAS DE CONFLICTO UNILATERALES Y BILATERALES

La polémica se ha presentado a lo largo del desarrollo de nuestra disciplina, en torno a las llamadas normas unilaterales o incompletas frente a las bilaterales o completas. Ya hemos señalado que el principio de igualdad entre el Derecho propio y el extranjero 194

En este sentido, Ehrenzweig señala que no obstante el limitado número de tratados vigentes en Estados Unidos, los juristas prácticos se hallan obligados a consultar el Derecho convencional con prioridad a cualquier otra investigación, pues éste puede afectar las normas de conflicto estatales. Citado por AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, pp. 457-458.

195

GOLDSCHMIDT: Derecho..., ob. cit., p. 84.

95

propuesto por Savigny, conduce a la necesaria utilización de las normas de conflicto bilaterales. De hecho, cuando el profesor Vallindas expuso sus famosos principios, realzó el principio de bilateralidad de las normas de conflicto, al sostener que el legislador formula sus disposiciones conflictuales según los datos que en su opinión son ciertos, generalmente justos y se decide por el Derecho, propio o extranjero, que entienda más apropiado para regular cada relación jurídica196. Es necesario añadir, antes de entrar en diversas consideraciones, que aunque históricamente las normas unilaterales nacieron para indicar el ámbito de aplicación del Derecho propio, hoy día se ha entendido que es posible que estas normas indiquen el ámbito de aplicación del Derecho extranjero, tal es el caso del artículo 11 del Código Civil venezolano197. Ahora bien, las normas unilaterales delimitan el ámbito de vigencia de un ordenamiento jurídico estatal, sin indicación de la ley que ha de regular los supuestos en que no sea competente ese Derecho material.

En otras palabras, este especial tipo normativo

establece el régimen jurídico aplicable a un segmento de situaciones internacionales conectadas con el país cuyos tribunales conocen del asunto198. La justificación de la existencia de las normas de conflicto unilaterales se encuentra en la noción de soberanía. Así lo ha sostenido la mayoría de la doctrina alemana de finales del siglo XIX199 y sus posteriores seguidores, es el caso del profesor francés Niboyet200. Estos autores afirman que cuando la norma bilateral declara aplicable el Derecho extranjero realiza un acto de soberanía para el cual no es competente. La indicación de un 196

VALLINDAS: Les principes de la bilatéralité et de la possibilité d’internationalisation des règles de Droit international privé. En: RHDI, 1948, pp. 329 ss. Ver también: MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, pp. 345-357; CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 179.

197

Código Civil venezolano, Art. 11: «La forma y solemnidades de los actos jurídicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que estos surtan efectos en Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen...». En este sentido: ROMERO: Derecho..., ob. cit., p. 135. Este artículo ha sido parcialmente derogado por la Ley de Derecho Internacional Privado.

198

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho...ob. cit., Vol. I, p. 167.

199

Schnell y Niedner citados por MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, pp. 345-346.

200

Citado en Ibid., p. 346.

96

Derecho extranjero sólo puede obtenerse de una norma de conflicto convencional, la cual, en su esencia es necesariamente bilateral. Por su parte, Quadri sostiene la «unidad del ordenamiento jurídico» e indica que cada norma jurídica encierra, expresa o tácitamente, sus propios límites de eficacia, los cuales deben ser establecidos por cada legislador procurando la coordinación de estos límites con los que a sus leyes imponen los Estados extranjeros201. Así, el Derecho de un Estado determinado sólo debe aplicarse, si las normas de conflicto de ese mismo ordenamiento jurídico así lo ordenan, so pena de «desnaturalizar la Ley»202. Según los defensores de la unilateralidad de las normas de conflicto, para solventar los inconvenientes que se plantean en torno a las cuestiones no cubiertas por este tipo de disposiciones, deberán consultarse las normas de conflicto extranjeras pertenecientes a los demás Estados vinculados con el caso, y se aplicará el Derecho que la norma indirecta extranjera ordene aplicar. Semejante solución presenta cuatro grandes problemas. En primer lugar, una laguna (Normenmangel), cuando ninguno de los ordenamientos jurídicos involucrados con el caso determine su aplicación; en segundo lugar, un cúmulo (Normenhäufung), cuando varios de ellos se declaren competentes; en tercer lugar, la complejidad derivada de la aplicación de varias normas de conflicto extranjeras y; finalmente, esta tesis trata al Derecho internacional privado como una rama del Derecho público, concepción esta que ha sido ampliamente superada203. Para algunos autores, la norma unilateral está llamada a cumplir una función de orientación al juez extranjero, pues a través de estas disposiciones el legislador estatal brinda pautas claras sobre los casos en que su sistema desea ser aplicado y aquellos en los que no manifiesta ningún interés regulador204. Frente al carácter incompleto de la norma unilateral y para evitar las lagunas, la doctrina 201

Quadri citado en Ibid., p. 347.

202

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, pp. 167-168.

203

Ibid., p. 168.

204

ESPINAR VICENTE: Ensayos...ob. cit., p. 64.

97

ha propuesto su bilateralización. En este sentido, Wolff sostuvo que ni las normas unilaterales dispensan al juez de aplicar el Derecho extranjero cuando el Derecho interno no resulta competente, ni escapan a la bilateralización por parte de la jurisprudencia205. En el mismo sentido se pronunció Pacchioni, según el jurista italiano, el juez debe completar las normas unilaterales recurriendo a la analogía o a los principios generales del Derecho y concluyó que, en esencia, todas las normas de conflicto internas son bilaterales, aunque sean en parte legislativas y en parte jurisprudenciales206. Como ejemplo de lo antedicho, podemos citar el caso del artículo 9 de Código Civil venezolano, derogado por la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual señalaba al Derecho venezolano como competente para regular el estado y capacidad de los venezolanos.

Esta norma, antes de ser completada legislativamente en 1880 207, era

comúnmente bilateralizada por los tribunales, los cuales la aplicaban analógicamente a los extranjeros. De hecho Luis Sanojo, al comentar el Código Civil de 1873, sostuvo la aplicación «recíproca» del artículo 9 en el sentido de aplicar a los extranjeros su propia ley nacional208.

205

WOLFF, Martín: Derecho internacional privado. (Trad. A. Marín López), Barcelona, Casa Edit. Bosh, 1958, p. 93.

206

Pacchioni citado por CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza y Silvia Marina L. Batalha de Rodríguez Nieto: O Direito internacional privado na Organização de Estados Americanos. Brasil, Editora São Paulo, 1997, p. 45.

207

En 1880 aparece, con la reforma del Código Civil, el artículo 26 que, en su primer aparte, permite aplicar leyes extranjeras al estado y capacidad de los extranjeros. Sin embargo, para algunos autores, esta norma que vino a completar la unilateralidad del artículo 9, en realidad no resolvió el problema, pues ella no constituye una norma formal completa, ya que carece de factor de conexión y, de su propia letra no puede determinarse que al estado y capacidad de los extranjeros deba aplicarse su ley nacional. En nuestra opinión, la norma lo que hace es reforzar la tesis según la cual el artículo 9 debía interpretarse en el sentido de aplicar a todas las personas, en lo que a su estado y capacidad se refiere, su propia ley nacional.

208

«Advertimos que según el artículo 8 (9 del Código Civil de 1982), que se halla en dicho título preliminar, las leyes concernientes al estado y la capacidad de las personas, obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan domicilio en país extranjero, y que en nuestro concepto por lo menos, la regla es recíproca, es a saber: que las leyes del respectivo país obligan a los extranjeros residentes o domiciliados en Venezuela, en el mismo asunto, a no ser que contengan disposiciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres. No es natural suponer que la República quiera conservar sobre sus hijos residentes o domiciliados en países extranjeros derechos que no reconoce en otras naciones, respecto de los suyos, que se han domiciliado o que residen en nuestro territorio». Ver: SANOJO, Luis: Instituciones de Derecho civil venezolano. Madrid, Gráficas Sebastián, reimp. de la 1ª ed., Caracas, Imprenta Nacional, 1873, T. I, pp. 37-41.

98

Valga citar, en este sentido, al profesor Quintín Alfonsín con su teoría del «silencio del legislador». Para el autor uruguayo, estas normas no son realmente unilaterales, pues puede ser que el legislador haya dejado a otras fuentes, como la jurisprudencia, la determinación de la aplicación del Derecho extranjero. Además, propone una segunda teoría, la tesis de la «abstención del legislador», de acuerdo con la cual el legislador ha querido dejar la indicación de un Derecho extranjero al propio Estado extranjero, cuando la Lex fori no sea aplicable209. A pesar de los defectos presentes en las normas unilaterales, Alfonsín tampoco se muestra muy de acuerdo con el uso de normas bilaterales pues, en su opinión estas últimas prescinden de las realidades internacionales al pretender que todo el mundo se ajuste a lo que ellas disponen210. Así, basándose en las consecuencias sobre el reconocimiento de situaciones jurídicas válidamente creadas, el autor concluye «Ni las normas multilaterales ni las unilaterales son, en suma, enteramente satisfactorias. Las unilaterales no alcanzan para regular todas las relaciones jurídicas que requieran regulación dentro de fronteras, si bien reconocen como válidas las situaciones que se constituyen en el exterior con arreglo a cualquier ley; y las normas multilaterales prevén la regulación de todas las relaciones jurídicas que necesiten ser reguladas dentro de fronteras, pero no reconocen como válidas las relaciones que se constituyeron en el exterior con arreglo a otras normas de derecho privado internacional»211. Aunque hoy día la tendencia generalizada es hacia la utilización de normas bilaterales, de hecho, todas las normas de conflicto contenidas en nuestra Ley de Derecho Internacional Privado son de carácter bilateral, se ha apreciado en la doctrina, a partir de un trabajo de 209

ALFONSÍN: Teoría..., ob. cit., pp. 261-266.

210

Alfonsín ejemplifica este inconveniente de la siguiente manera: «Si dos italianos se casaron en Francia, y regularon su capacidad nupcial por la lex patriae (tal como lo exigen en Francia), el Uruguay no podrá reconocer la validez del matrimonio que contrajeron, pues la norma multilateral uruguaya exige que la capacidad se regule por la lex celebrationis. Si dos franceses domiciliados en Dover (Inglaterra) obtuvieron sentencia de divorcio en Francia con arreglo al derecho privado internacional francés (que regula el divorcio por la lex patriae), el Uruguay no podrá reconocer la validez del divorcio, pues la norma multilateral uruguaya exige que el divorcio se regule por la lex domicilii; etc...». Ibid., p. 267.

211

Idem.

99

Gothot titulado «Le renouveau de la tendance unilatéraliste en Droit international privé»212, una nueva propuesta basada en el método unilateral, llegándose incluso a comparar este método con el ave fénix que renace de sus cenizas 213. Hay quienes incluso sostienen que este método ha invadido no sólo la legislación estatal, sino también la convencional214. A favor del unilateralismo, suelen citarse cuatro postulados propuestos por Pilenko: 1) Si la Lex fori reclama aplicación, se la debe aplicar sin importar que cualquier otro Derecho extranjero pretenda ser aplicado; 2) Si la Lex fori no reclama aplicación, se aplicará el Derecho extranjero que lo haga, salvo el orden público del foro; 3) Si, ni la Lex fori ni el Derecho extranjero reclaman aplicación, se aplicará supletoriamente la Lex fori (compétence supplétive); y, 4) Si la Lex fori no la reclama y, al menos dos Derechos extranjeros son potencialmente aplicables, la norma de conflicto unilateral del foro deberá ser aplicada, para determinar el Derecho competente215.

Debemos observar que, en

principio, con los tres primeros casos no hay problema, sin embargo, el número cuatro pone en evidencia que siempre habrá necesidad de bilateralizar la norma incompleta. Además, suele argumentarse contra este «renacimiento» del unilateralismo que, por un lado, la norma unilateral sólo es útil en los casos en los cuales el Estado pretende establecer o proteger ciertas políticas sociales, con lo cual, los demás casos quedarán bajo la regulación de las normas bilaterales216. Igualmente, se afirma que sólo a través de estas últimas se puede lograr uno de los objetivos del Derecho internacional privado clásico: la armonía internacional de soluciones, pues las mismas atienden al principio de igualdad, en el sentido de dar similar tratamiento a similares situaciones. c.

NORMAS DE EXTENSIÓN

212

Publicado en RC de DIP, 1971, T. 50, pp. 1-36, 209-243 y 405-421.

213

LOUSSOUARN y Bourel: Droit…, ob. cit., p. 89.

214

Symeonides citado por JUENGER: How..., ob. cit., p. 97.

215

Pilenko citado por DE NOVA, Rodolfo: Historical and comparative introduction to conflict of laws. En: R. des C., 1966 II, T. 118, pp. 443 ss., especialmente p. 587.

216

MIAJA DE LA MUELA: Derecho…, ob. cit., T. I, p. 353.

100

Comúnmente las normas unilaterales se han confundido con las denominadas «normas de extensión». Estas últimas operan como excepción a la norma de conflicto, delimitando el ámbito espacial de aplicación del Derecho, de modo externo o formalmente independiente de la regla material a la que se refieren, por lo que son consideradas incompletas, debido a que su consecuencia jurídica sólo cristaliza en necesaria combinación con otras normas del mismo ordenamiento217. En descargo de esta última afirmación, se ha sostenido que el legislador pretende que en diversos supuestos se aplique su propia ley y no un Derecho extranjero, por lo que no se producen lagunas218. Desde una perspectiva estructural, las normas de extensión no se diferencian, en lo absoluto, de las normas unilaterales, pues mediante ellas, el legislador estatal delimita, de manera unilateral, el ámbito de aplicación de la ley del foro. La diferencia entre ambas es de carácter funcional, pues mientras las normas unilaterales son susceptibles de ser bilateralizadas, las normas de extensión no lo son. Sin embargo, la imposibilidad de bilateralizar las normas de extensión se debe, a diferencia de lo que ocurre con las normas unilaterales, a que a partir de la misma no se produce laguna, pues, al ser excepciones al funcionamiento de la norma indirecta, los supuestos no cubiertos por las normas de extensión se integrarán en el régimen de Derecho aplicable contenido en la norma de conflicto general219. En el sistema venezolano podemos encontrar algunos ejemplos de este tipo de normas. Así, el artículo 3 de la Ley que Regula y Fomenta la Multipropiedad y el Sistema de Tiempo Compartido220, indica la aplicación del Derecho venezolano a los casos de ejecución de contratos de multipropiedad celebrados conforme a ordenamientos jurídicos extranjeros para ser ejecutados en Venezuela y, especialmente, de las normas en materia turística, urbanística y de protección al consumidor y al usuario. Igualmente, pueden

217

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., Vol. I, pp. 83-84.

218

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 169.

219

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 323.

220

Publicada en la G.O. Ext. N° 5.022 de fecha 18/12/1995.

101

citarse el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo 221, el cual dispone que las regulaciones contenidas en esta ley se aplican tanto a venezolanos como a extranjeros «con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país»; el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil según el cual «Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales...»; y el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia222 al establecer que «Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades». Parte de la doctrina considera que también pueden enmarcarse dentro de este tipo de disposiciones, las normas sobre competencia procesal internacional promulgadas por el legislador estatal, pues éstas fijan unilateralmente la extensión y límites de la jurisdicción del Estado de que se trate223. La justificación de la existencia de este tipo de normas, se encuentra en el carácter especial de la materia o en el contenido propio de la norma, que impulsa al legislador a declarar el ámbito de vigencia en el espacio de sus normas, para asegurar su aplicación a situaciones internacionales224. Dentro de las normas de extensión, la doctrina suele observar un sub-tipo especial, las normas materiales espacialmente autolimitadas en las que la vinculación e interdependencia de su contenido material y el ámbito espacial de aplicación que se les asigna se hace patente225. Estas disposiciones son, en esencia, normas de extensión, pues se traducen en la aplicación del Derecho del juez, como excepción a la norma de conflicto general, a supuestos especialmente conectados con el foro. Pero su carácter resaltante es,

221

Publicada en la G.O. Ext. N° 5.152 de fecha 19/06/1997.

222

Publicada en la G.O. N° 34.880 de fecha 13/01/1992.

223

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 83.

224

Ibid., p. 84.

225

Ibid., p. 83.

102

que estas normas, pierden su naturaleza indirecta, al contener una regulación material226. Por ejemplo, el artículo 879 in fine del Código Civil venezolano exige a venezolanos y extranjeros, para que el testamento tenga validez en Venezuela, que el mismo no sea otorgado de manera mancomunada, verbal u ológrafa227. Ahora bien, también se ha querido identificar a las normas de extensión con las normas de aplicación necesaria, a las que haremos referencia infra.

Desde un punto de vista

estructural, la diferencia es obvia pues la norma de aplicación necesaria es una disposición material, con una consecuencia jurídica que da respuesta directa al supuesto de hecho. Por su parte, la norma de extensión contiene una solución indirecta, en el sentido de indicar como aplicable la ley del juez, sin contener una respuesta material. Sin embargo, ambas se identifican en sus efectos, pues tanto a través de las normas de aplicación necesaria como de las normas de extensión, se aplica el Derecho del foro, sin tomar en cuenta la solución general contenida en la norma de conflicto. 4.

APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA NORMA DE CONFLICTO

Otro de los principios propuestos por el profesor griego Vallindas, fue el «principio de independencia de la norma de conflicto» según el cual, en primer lugar, cada Estado posee su propio sistema conflictual y, en segundo término, la aplicación de este sistema es eminentemente territorial, de manera que cada juez debe aplicar solamente las normas de conflicto emanadas de su legislador228. Dentro del primer postulado de este principio, se ha planteado la duda acerca de la inclusión de fuentes convencionales en el sistema de Derecho internacional privado, lo cual nos lleva directamente al terreno de la naturaleza de esta disciplina. Es bien sabido que en un principio esta rama del Derecho fue limitada a las fuentes de producción 226

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 325.

227

Código Civil venezolano, Art. 879: «Los venezolanos y los extranjeros podrán otorgar testamento en el exterior para tener efecto en Venezuela, sujetándose en cuanto a la forma a las disposiciones del país donde se realice el acto. Sin embargo, el testamento deberá otorgarse en forma auténtica y no se admitirá el otorgado por dos o más personas en un mismo acto, ni el verbal ni el ológrafo». En nuestra opinión, el encabezamiento de esta disposición ha sido derogado por la Ley de Derecho Internacional Privado, no así la parte final.

228

Vallindas citado por MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 279.

103

exclusivamente estatal, mas hoy día ha sido unánimemente reconocida la importancia de las fuentes internacionales para la regulación de los casos con elementos de extranjería. Así, cuando el autor griego se refiere a las normas emanadas del propio legislador, debemos entender incluidas tanto las fuentes estatales como las convencionales. A partir de la segunda premisa, se afirma que si el legislador ha dictado sus propias normas de conflicto es para que sean ellas, y no las de otro Estado, las que apliquen sus jueces y autoridades. De esta manera, a través de su sistema conflictual, el legislador delimita tanto el ámbito de aplicación de su propio Derecho como el de los Derechos extranjeros. Este principio ha sido duramente criticado, pues siempre existirá la posibilidad de aplicar normas de conflicto extranjeras, ya sea de manera mediata, es decir, por orden de la norma indirecta del foro, o de forma inmediata. Este último caso es un poco más complicado y ha sido ejemplificado a través de varios supuestos. El primer ejemplo, es la doctrina expuesta por Eckstein. El autor germano afirmó que cuando el juez aplica únicamente su propia norma de conflicto rompe la armonía jurídica, por lo cual propuso la aplicación del sistema conflictual del Estado con el cual el caso presente los mayores vínculos y, así se aplicaría siempre la misma norma indirecta sin importar el tribunal que estuviese conociendo. Con este planteamiento, Eckstein traslada el problema del Derecho aplicable a la determinación de la jurisdicción competente, dando por sentado que ante una relación jurídica sólo un tribunal puede conocer229. Esta teoría fue harto criticada, Maury sostuvo que no existía fundamento legal para aplicar una norma de conflicto extranjera sin previa actuación de la norma del foro. Por su parte Makarov reafirmó la posibilidad de existencia de jurisdicciones concurrentes, hecho que imposibilita referirse a un único tribunal competente230. Otro supuesto de aplicación inmediata de la norma de conflicto extranjera es cuando la

229

Eckstein (Die Frage des Anzuwendenden Kollisionsrechts [Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrechts], 1934), citado en Ibid., p. 292.

230

Ambos autores citados en Ibid., pp. 292-293.

104

norma de atribución del foro resulte «ineficaz» para resolver el litigio. Tal es el caso en el cual se pretende aplicar a un derecho real sobre un inmueble, una ley diferente cuando el ordenamiento jurídico del lugar de ubicación del bien disponga su propia aplicación. En este supuesto se inspiró Kahn para formular su «principio de la competencia más próxima» (Grundsatz der Näherberechtigung), según el cual, cuando la norma de conflicto del foro designe como aplicable un Derecho extranjero, ésta puede declinar su competencia a la norma de conflicto de ese ordenamiento. Este caso fue ejemplificado a través del entonces vigente artículo 28 de la Ley de Introducción al Código Civil alemán, según el cual, en materia de sucesiones, las disposiciones del foro «...no se aplican a los objetos que no se encuentran en el territorio del Estado cuyas leyes han sido declaradas aplicables y que están sometidos a disposiciones particulares según las leyes del territorio en que se encuentran». La norma de conflicto también puede desconocerse y aplicarse inmediatamente la disposición extranjera para reconocer un derecho válidamente adquirido231. Hoy día, la mayoría de las legislaciones reconocen, sea en sus fuentes internas o convencionales, la aplicación mediata de las normas de conflicto extranjeras.

En

Venezuela tanto la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Art. 2) como nuestra Ley (Art. 2), disponen que el Derecho extranjero debe aplicarse tal como lo haría el juez de cuyo Derecho se trate, por lo que debe entenderse que un juez ante un caso con elementos de extranjería al cual corresponda la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico extranjero, debe comenzar por las normas de conflicto. A mayor abundamiento, la aplicación extraterritorial de la norma de conflicto cobra gran importancia cuando estamos frente a dos instituciones generales de Derecho internacional privado, a saber, el reenvío y la cuestión incidental, ambas previstas en el sistema

231

Ibid., p. 293.

105

venezolano232. 5.

VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

Por formar parte del ordenamiento jurídico de cada Estado, la entrada en vigor, promulgación y derogatoria de las normas de conflicto se rigen por los preceptos del respectivo ordenamiento. Sin embargo, las dudas pueden persistir en relación con la posibilidad de aplicar estas disposiciones de manera retroactiva233. En principio, la solución debe buscarse en las normas transitorias de la nueva Ley, pero si éstas no existen, la cuestión debe ser resuelta con los criterios análogos del sistema general de conflictos intertemporales, en el ordenamiento jurídico de que se trate. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la norma de conflicto puede actuar sobre la constitución de derechos o sobre la validez de derechos adquiridos. En el primer caso, no se hace referencia a retroactividad o irretroactividad, pues simplemente se aplica el Derecho actual. Mas cuando se trata de la validez de derechos adquiridos, la cuestión no es tan sencilla. Para la mayoría de la doctrina, las normas de conflicto son irretroactivas, por cuanto ese es el sistema generalmente adoptado por los ordenamientos jurídicos.

Entre los

partidarios de la aplicación del régimen transitorio general a las normas de conflicto, se encuentra Zitelmann y, más recientemente Gavalda, Niederer, Yanguas y Aguilar Navarro; este último deja a salvo los casos en que las normas de conflicto tengan su propio régimen transitorio.

232

Ley de Derecho Internacional Privado, Art. 4: «Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho de un tercer Estado que, a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el Derecho interno de este tercer Estado. Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el Derecho venezolano, deberá aplicarse este Derecho. En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el Derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto». Ley de Derecho Internacional Privado, Art. 6: «Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última».

233

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, p. 361.

106

Otros autores sostienen, en cambio, la retroactividad de las normas de conflicto sobre la base de diversos argumentos. En primer término, Niedner señala que las normas de conflicto son disposiciones de Derecho público234. Por su parte, Anzilotti afirma que las normas de conflicto son esencialmente formales, por lo que no son susceptibles de crear derechos subjetivos que deban ser reconocidos por el nuevo ordenamiento jurídico. Kahn, con una posición un poco más mitigada, sostuvo que cuando las propias normas de conflicto no contienen su régimen transitorio, lo cual consideró como la situación ideal, no pueden aplicarse por analogía las reglas generales, pues el asunto debe ser objeto de otro análisis. Para él, cuando una relación jurídica no ha tenido contacto con el Estado del foro, antes de la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones, en ningún caso podrán aplicarse las normas de conflicto que han perdido vigencia, pero si la relación jurídica tuvo un lazo suficiente con ese Estado, según las antiguas reglas de conflicto derogadas, la relación jurídica debe ser regulada por el Derecho material antiguo, cuando la misma ha nacido antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema conflictual235. En Venezuela, con la entrada en vigencia en 1999 de la Ley de Derecho Internacional Privado, se han presentado problemas intertemporales, especialmente generados por el cambio del factor de conexión nacionalidad por domicilio. Nuestra Ley no contiene disposiciones transitorias, por lo que, en principio, aplicaría el régimen general consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República236 según el cual «Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente

234

«... Para NIEDNER, existía una prioridad en la aplicación de las normas de conflicto sobre las reglas transitorias: éstas podrían ser utilizadas en caso de que las primeras designasen la competencia del Derecho alemán para designar si sería aplicable el nuevo o el que venía a sustituir en cada uno de los Estados integrantes del Imperio, pero las normas de conflicto anteriores quedaban ya fuera de toda aplicación». Niedner citado en Ibid., p. 363.

235

Kahn citado en Ibid., p. 364.

236

Publicada en la G.O. 36.860 de fecha 30/12/1999.

107

para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas ser aplicará la norma que beneficie al reo o rea». De esta disposición se puede concluir que la regla general es la irretroactividad de la ley, salvo cuando se imponga menor pena y en el caso de las normas procesales que tienen vigencia inmediata.

Esto último se ve ratificado por el artículo 9 del Código de

Procedimiento Civil237. Así las cosas, no hay problema con las normas sobre Derecho procesal internacional, las cuales han sido aplicadas, inmediatamente después de la entrada en vigencia de la Ley. El problema se presenta entonces con las normas de conflicto. En este sentido, debemos reseñar que, en 1999, una decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia en el caso del exequátur de una sentencia de divorcio, al evaluar la competencia procesal internacional indirecta a través del principio del paralelismo consagrado por artículo 42(1) de la Ley de Derecho Internacional Privado, de acuerdo con el cual los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción si el Derecho venezolano resulta competente, aplicó el artículo 23 eiusdem a una situación que se verificó antes de la entrada en vigencia de la Ley238. Así se ha expresado la doctrina sosteniendo que cuando la norma procesal contenida en el artículo 42(1) de la Ley incorpora una norma de conflicto destinada a determinar el Derecho aplicable, esta última adquiere carácter procesal, por lo que, de acuerdo con el dispositivo constitucional, tendrá aplicación inmediata239. Sin embargo, en fecha 03 de mayo de 2000, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al conocer, en virtud de un recurso de regulación, de la solicitud de falta de jurisdicción en un caso de divorcio240 y, con el fin de determinar si los tribunales 237

Código de Procedimiento Civil, Art. 9: «La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior».

238

CSJ/SPA, Sent. 07/07/1999, JRG, Vol. 156, pp. 548-552.

239

HERNÁNDEZ-BRETÓN, Eugenio: Jurisdicción en materia de divorcio en la Ley de Derecho internacional privado. En: RDTSJ, 2000, N° 1, pp. 249 ss., especialmente p. 253.

240

TSJ/SPA, Sent. 03/05/2000, JRG, Vol 165, pp. 470-473.

108

venezolanos tenían o no jurisdicción, la Sala pasó a examinar el artículo 42(1) de la Ley de Derecho Internacional Privado que consagra, como hemos sostenido, el principio del paralelismo. En este caso se planteó el problema de determinar si el Derecho aplicable era el Derecho del domicilio del cónyuge demandante, como lo dispone el artículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado, o el Derecho de la nacionalidad, tal como está previsto en los artículos 9 y 26 del Código Civil, vigentes para el momento de interposición de la demanda de divorcio.

La sentencia finalmente se optó por la

aplicación de la Ley nacional, con lo cual atribuyó jurisdicción a los tribunales venezolanos. Ante la posición divergente de la jurisprudencia, en nuestra opinión, la naturaleza de la norma de conflicto no puede cambiar por el hecho de ser utilizada para determinar el Derecho aplicable o para determinar, basándose en el principio del paralelismo, la jurisdicción competente. En todo caso, la aplicación del principio de irretroactividad, ante la ausencia de un régimen transitorio especialmente destinado a las normas de conflicto, debe ser flexible y estar orientado por criterios como el reconocimiento de los derechos adquiridos, el favor negotii, la armonía internacional de soluciones, etc. C.

JUSTIFICACIÓN DEL MÉTODO CONFLICTUAL

Para algunos autores, encontrar una justificación racional al método conflictual es una cuestión que tiene que ver con la filosofía del Derecho internacional privado. En un mundo compuesto por Estados soberanos, cada uno con su propio ordenamiento jurídico, parece que la elección de uno de esos ordenamientos para regular los casos con elementos de extranjería, es lo más lógico241. Según el esquema clásico, cuando un juez se encuentra ante un caso de tráfico jurídico externo, consulta su norma de conflicto para determinar el Derecho aplicable, sea el propio o uno extranjero. Pero la jurisprudencia, nacional y extranjera, en materia de Derecho internacional privado ha demostrado lo contrario.

241

En la mayoría de los

VITTA: Cours..., ob. cit., p. 31.

109

supuestos, el juez tiende a aplicar directamente su propio Derecho sustantivo y, lamentablemente, en algunos casos se debe a la ausencia de sistema de Derecho internacional privado. En Francia, por ejemplo, los motivos para no recurrir al método conflictual, han sido diversos pero de un valor innegable, básicamente se han apoyado en la existencia de límites en el dominio de la norma de conflicto242 y esto ha traído como consecuencia la aceptación de la existencia de una pluralidad de métodos en esta disciplina. Existen supuestos en los cuales, lo que procede es la aplicación de una reglamentación sustancial, material o directa de Derecho internacional privado, excluyéndose la actuación de la norma de conflicto. Por esta razón, reviste una gran importancia el estudio del método utilizado por nuestra disciplina. El método conflictual debe ser considerado como un procedimiento particular y no como un sinónimo de Derecho internacional privado. Ciertamente existen hipótesis en las que se hace indispensable, por la naturaleza de las mismas, aplicar normas materiales que las resuelvan directamente. Mas es innegable la necesidad de hacer uso, en otras, del clásico método conflictual. La teoría propuesta por Federico Carlos de Savigny en el siglo XIX para fundamentar la existencia del Derecho internacional privado, continúa vigente aunque matizada por los caracteres propios del mundo contemporáneo. La existencia de una comunidad jurídica internacional compuesta por Estados independientes con ordenamientos jurídicos diversos, impone a cada uno de ellos, la consideración de los demás ordenamientos para resolver los casos de tráfico jurídico externo. Así, dentro de esta comunidad, cada Estado tiene la obligación de aplicar el Derecho de los demás; sin embargo, en la práctica internacional no se conocen casos de protestas diplomáticas por el no reconocimiento del Derecho de un país por parte de los otros. Esto nos conduce a pensar que siendo la aplicación del Derecho extranjero una obligación para los Estados, como se desprende del esquema savignyano, el incumplimiento de la

242

DEBY-GÉRARD: Le rôle..., ob. cit., p. 7.

110

misma no tiene alguna sanción propiamente dicha243. Sin embargo, la armonía de la reglamentación de las relaciones internaciones, como presupuesto para mantener el propio orden interno, impone la consideración del Derecho extranjero en ciertos casos. De esta manera, la determinación del Derecho aplicable a los mismos, debe estar orientada por ciertas «directrices» dadas por el método conflictual. La evolución del Derecho internacional privado hacia la desmitificación de la exclusividad del método indirecto, además de conducir a la aceptación de la existencia de diversos métodos, ha contribuido al desarrollo de las propias normas de conflicto. La justicia material del caso concreto preconizada hoy día por nuestra disciplina, se ha reflejado en la estructura de las reglas formales. Aparecen así factores de conexión alternativos que contribuyen a flexibilizar la rigidez atribuida al método conflictual, además de conexiones de excepción que, como en el caso de las «cláusulas de escape», permiten al juez ir más allá de la aplicación mecánica de sus normas de conflicto. No dudamos que el método conflictual clásico amerite una seria revisión, pero tampoco podemos afirmar que el mismo deba descartarse absolutamente como herramienta para el Derecho internacional privado.

Mientras existan ordenamientos jurídicos diferentes,

potencialmente aplicables a una misma relación jurídica, será necesario recurrir a la norma de conflicto. Incluso, si pensamos en la existencia de un único ordenamiento jurídico vigente en todo el universo, la diversidad de interpretaciones hará indispensable la actuación del método conflictual. En materia de comercio electrónico, por ejemplo, parte de la doctrina propone la viabilidad de las normas de conflicto tradicionales para la determinación del Derecho aplicable a estas transacciones.

Así, a falta de regulación expresa en materia de

contratación electrónica, la determinación del Derecho aplicable dependería de las normas de conflicto en materia de contratos en general, pues el contrato concluido a través de medios electrónicos no es, en esencia, diferente de los tipos contractuales clásicos, lo que 243

Sería difícil intentar una reclamación internacional sobre la base de un principio que deja libertad a los Estados para aplicar o no un Derecho extranjero, sin establecer cuándo debe hacerlo y cuándo no puede hacerlo. ESPINAR VICENTE: Ensayos..., ob. cit., p. 25.

111

cambia más bien es la forma de expresarse, con lo cual, la mayoría de los problemas que se presentan son de tipo probatorio. De esta manera, sería la autonomía de la voluntad la llamada a resolver el conflicto de leyes que se presenta en estos casos y, en ausencia de señalamiento expreso por las partes, será el Derecho más estrechamente vinculado 244. Sin embargo, no debe olvidarse que ante la dificultad de ubicar territorialmente estos supuestos, lo más recomendable es elegir expresamente el Derecho aplicable. Ahora bien, la determinación del Derecho aplicable a los contratos concluidos a través de Internet por medio de normas de conflicto, puede presentar el problema de indicar como competente un ordenamiento jurídico que no reconozca otra forma de contratación que aquélla que conste por escrito. Sin embargo, hoy día esto es difícil debido a que la mayoría de los sistemas reconocen esta manera de formación del negocio jurídico245. Debemos entonces afirmar que la necesidad de flexibilización del método conflictual clásico, se agudiza en estos supuestos. D.

MÉTODO CONFLICTUAL Y UNIFORMIDAD INTERNACIONAL DE SOLUCIONES

Para llegar a la determinación del Derecho aplicable a un caso con elementos de extranjería, necesariamente debemos plantearnos ciertas interrogantes: ¿Cuáles son y dónde están las directrices que indicarán ese Derecho aplicable? La respuesta no es sencilla y nos conduce inexorablemente al terreno de las fuentes del Derecho

244

VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: Comercio internacional electrónico y conflicto de leyes y de jurisdicciones en el cyberespacio. En: Derecho de los negocios, abril 2000, pp. 1 ss., especialmente pp. 6-7. En relación con la autonomía de la voluntad, debemos hacer mención de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas del 17/07/2000), la cual dispone, en su Anexo, que la libertad de las partes de elegir el Derecho aplicable, no se verá afectada por las disposiciones de la misma, lo cual hace pensar en que la Directiva acepta la autonomía de la voluntad como determinante en la selección del Derecho aplicable. Ver también: DE MIGUEL ASENSIO: Derecho..., ob. cit., pp. 440-451; KRONKE, Herbert: Applicable law in torts and contracts in Cyberspace. En: Internet, Which court decides? Which law applies? Quel tribunal décide? Quel Droit s’applique? La Haya, Kluwer Law International, 1998, pp. 65 ss., especialmente pp. 74-75; DI GIOVANNI, Pietro María: Il contratto concluso mediante computer alla luce della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obligación contrattuali del 19 giugno 1980. En: Diritti Commerciali internazionale, 1993, Vol. 7, pp. 581 ss.

245

CAPRIOLI, Eric A. y Renaud Sorieul: Le commerce international électronique: vers l’émergence de règles juridiques transnationales. En: JDI, 1997, Vol. 124, pp. 323 ss., especialmente p. 357.

112

internacional privado. La preconizada pluralidad de métodos y de tipos normativos en nuestra disciplina, exige una diversidad de medios de producción, de fuentes o cauces normativos246, pero esto no siempre fue admitido por la doctrina. En un principio, la doctrina se pronunció por la naturaleza exclusivamente estatal de las fuentes del Derecho internacional privado. Los defensores de tal postura, la consideraron justificada por dos razones. En primer término, la estructura de la sociedad internacional que impone un protagonismo decisivo de los Estados en la creación y realización del Derecho; y, en segundo lugar, el carácter privado atribuido a nuestra disciplina, lo que haría totalmente inadecuada la intervención de la comunidad internacional en el proceso de reglamentación del tráfico privado externo247. Esta teoría pudo haber sido aceptada en una época en la que los tratados internacionales, reguladores de relaciones de Derecho internacional privado, eran escasos, mas hoy en día esto no puede sustentarse, porque cada vez más los Estados se interesan en reglamentar los supuestos de tráfico jurídico externo a través de la fuente convencional. Es por ello que frente a esta posición, se erigió una doctrina más universal, de acuerdo con la cual, dada la indiscutible naturaleza internacional del supuesto social de nuestra disciplina, es necesario que existan fuentes de carácter internacional. Además, según esta corriente, su finalidad (solucionar casos con elementos de extranjería), sólo es realizable a través de fuentes internacionales248. Hoy día se ha aceptado que el Derecho internacional privado se nutre tanto de fuentes de procedencia estatal como internacional. En 1929, el Tribunal Permanente de Justicia de La Haya, en el caso de los empréstitos serbios y brasileños emitidos en Francia, estimó por primera vez que las normas de Derecho internacional privado «...pueden ser comunes a varios Estados e incluso establecerse por medio de tratados o costumbres, teniendo en

246

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 443.

247

Niboyet y Quadri citados en Ibid., pp. 445-446.

248

ALFONSÍN: Teoría..., ob. cit., pp. 33 ss.

113

este último caso el carácter de un verdadero derecho internacional regulador de las relaciones entre los Estados...»249. La existencia de estas fuentes de procedencia internacional, nos sugiere la idea de unificación de ciertos criterios para la determinación del Derecho aplicable. Comúnmente, la expresión «unificación» suele destinarse a definir normas materiales vigentes para diversos Estados. Sin embargo, las normas de conflicto no escapan a esta noción, los tratados internacionales contentivos de las mismas, son claro ejemplo de esta afirmación. Así, debemos recalcar que la existencia del método conflictual no afecta la armonía internacional de soluciones, pues en la medida en que ciertas materias no permitan la unificación de normas materiales que regulen directamente los supuestos de tráfico jurídico externo, como ha sido tradicionalmente el caso de algunas áreas dentro del Derecho de familia, las normas de conflicto juegan un papel preponderante. En este sentido, ha sido fundamental la actuación de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, organismo establecido en 1893 como ente privado, y que hoy día funciona de manera intergubernamental.

De esta Conferencia forman parte

algunos Estados americanos, entre ellos Argentina, Canadá, Chile, Estados Unidos, México, Surinam, Uruguay y Venezuela, que ingresó como Estado observador en 1976 y en 1980 se hizo miembro.

El artículo 1 del Estatuto de esta organización (1955),

establece que la misma «...tiene como fin trabajar por la unificación progresiva de las reglas de Derecho internacional privado». En el ámbito interamericano, podemos citar como ejemplo al Congreso de Lima, cuyo principal objetivo fue «...procurar la uniformidad de la Legislación privada en cuanto lo permitan las circunstancias especiales de cada país y fijar en los respectivos Códigos, relativamente a los puntos en que esa uniformidad no sea posible, las disposiciones conforme a las cuales deban resolverse los conflictos que ocurran en la aplicación de

249

Ver: AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. I, p. 442 y BONNEMAISON: Derecho…, ob. cit., p. 81.

114

esas leyes»250. De hecho, el resultado más resaltante de este Congreso fue la aprobación de una Convención para establecer reglas uniformes sobre Derecho internacional privado, la cual constituye el primer tratado multilateral suscrito en el mundo para regular problemas de tráfico jurídico externo251. Igualmente, debemos recordar la función del Código Bustamante en el continente americano, el cual constituyó, a pesar de las críticas de que fue objeto, el primer gran tratado con validez efectiva en el mundo. En la actualidad, la labor de unificación de las normas de Derecho internacional privado en América está en manos de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado. Igualmente, conviene mencionar la labor de la Organización de las Naciones Unidas a través de sus agencias especializadas, tales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

250

Carta de invitación de fecha 11 de diciembre de 1875, firmada por A.V. De La Torre, citada por PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., pp. 59-60.

251

Sin embargo, debemos considerar que este tratado nunca tuvo una vigencia efectiva, pues sólo fue ratificado por Perú. Véase: MAEKELT, Tatiana: Normas generales de Derecho internacional privado en América. Caracas, FCJPUCV, 1984, pp. 36-37.

115

CAPÍTULO III. EL MÉTODO MATERIAL INTERNACIONAL PRIVADO

EN

EL

DERECHO

Como hemos afirmado, el primer paso dado por el operador jurídico en la solución de las relaciones jurídicas internacionales o de tráfico jurídico externo, es la búsqueda de soluciones materiales, es decir, la aplicación de normas que resuelvan directamente el caso de Derecho internacional privado. En esta categoría de disposiciones materiales, encontramos tres tipos normativos plenamente diferenciados, las normas de aplicación necesaria y las normas materiales dirigidas a regular directamente los casos con elementos de extranjería, a través de soluciones diferenciadas de aquéllas dirigidas a los supuestos domésticos. Existe también una categoría de normas materiales, conocidas como normas auxiliares cuya función no es dar respuesta a las relaciones de tráfico externo, sino más bien coadyuvar a la actuación de las normas de conflicto en la determinación del Derecho aplicable, por tal razón, parte de la doctrina las denomina «normas de funcionamiento»252. En este Capítulo, nos referiremos exclusivamente a las normas materiales dirigidas a dar una respuesta directa a los supuestos de tráfico jurídico externo. A.

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA O NECESARIA 1.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El estudio de las normas de aplicación inmediata, debe necesariamente iniciarse con una mención al gran maestro de la Escuela histórica alemana, Federico Carlos de Savigny. Hemos sostenido supra, que fue Savigny quien realizó un gran aporte al Derecho internacional privado, en relación con el fundamento de la aplicación del Derecho extranjero.

De su doctrina nace la comunidad jurídica internacional en la cual la

aplicación de un ordenamiento jurídico diferente del propio es una obligación y no un acto de benevolencia o cortesía internacional. Sin embargo, tal obligación tiene, de acuerdo con Savigny, dos excepciones; en primer lugar, la institución desconocida, que evidentemente desborda los límites establecidos en este trabajo; y, en segundo término, 252

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 81.

116

las «leyes positivas de naturaleza rigurosamente obligatoria»253. Savigny inicia su estudio sobre los conflictos interespaciales de las leyes, haciendo referencia a la coexistencia, dentro de su comunidad jurídica internacional, de ordenamientos jurídicos «diferentes» y más adelante, con una gran visión, sostiene la importancia de los tratados como instrumentos capaces de destruir esas diferencias entre los Derechos divergentes.

Seguidamente, señala como otra causa que impide el

nacimiento de estos conflictos, la existencia de ciertas normas absolutas. Mas, concluye, no todas las normas absolutas están en capacidad de producir tales efectos. He aquí la gran claridad del autor al distinguir perfectamente entre las normas imperativas en general y las normas de aplicación necesaria como una especie particular de las primeras. En efecto, y esto ha sido reconocido por la doctrina, todas las normas de aplicación necesaria son imperativas, pero tal afirmación en sentido contrario carecería de lógica.

De hecho, como lo reconoce el propio Savigny, existen algunas normas

«absolutas» o «imperativas» que aun cuando no permiten la modificación que puedan pretender los particulares haciendo uso de su autonomía, son estipuladas para proteger intereses privados254.

253

«...hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados. En presencia de estas leyes debe el juez aplicar exclusivamente el derecho nacional, aunque nuestro principio exigiera la aplicación del derecho extranjero. De aquí resultan una serie de excepciones muy importantes, cuya determinación rigurosa es quizás la parte más difícil del problema que tenemos que resolver. Los autores se han preocupado con frecuencia, sin saberlo, de estos casos excepcionales, lo cual ha contribuido mucho para que no se hayan reconocido las reglas que estas excepciones limitan. Por esta causa, el que llegase a fijar el verdadero carácter y los verdaderos límites de estas excepciones simplificaría el debate referente a las reglas mismas, y verificaría una aproximación entre las diversas opiniones. Voy a tratar de referir todas estas excepciones a dos clases principales: A) Leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, por lo cual no admiten esta libertad de apreciación que no tiene en cuenta los límites de los verdaderos Estados. B) Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro, y que, por consiguiente, no pueden pretender la protección de los Tribunales». SAVIGNY: Sistema..., ob. cit., p. 138-139.

254

«Sería un gran error creer que basta la distinción entre las reglas supletorias y las absolutas. Esta distinción no deja de tener influencia sobre nuestro asunto, pues una regla de derecho puramente supletoria no figurará nunca entre los casos excepcionales que nos ocupan. Pero sería un grave error atribuir a todas las leyes absolutas un carácter de tal manera positivo y obligatorio, que se las debiese colocar entre los casos excepcionales. Así, por ejemplo, toda ley sobre el principio de la prescripción, es una ley absoluta, porque no está hecha únicamente para suplir la expresión de una voluntad privada; sin embargo, se reconoce unánimemente que las leyes de esta clase pueden aplicarse sin inconveniente alguno fuera de los límites del Estado donde han sido promulgadas». Ibid., p. 139.

117

Frente a estas normas «absolutas» de interés particular, existen otras que son estipuladas por el legislador con un interés público o general (publica utilitas): las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Fue tan explícito el estudio realizado por el preclaro maestro alemán que, muy acertadamente, afirmó la facultad de estas normas para destruir el conflicto entre los diversos ordenamientos jurídicos, ya que si el legislador las ha «expresado formalmente, esta expresión basta; pues tiene el carácter de una ley sobre la colisión, a la cual debe prestarse siempre una completa obediencia»255. Con esta precisión ya el autor vio la distinción entre las normas imperativas en general y las normas de aplicación necesaria256. Hoy día se ha retomado tal distinción, y se afirma que las normas imperativas propiamente dichas deben ser entendidas como aquéllas que no pueden ser relajadas por convenios particulares, y las normas de aplicación necesaria como aquéllas que, siendo imperativas, no permiten la actuación de las normas de conflicto. Para ejemplificar la diferencia entre una y otra disposición, parte de la doctrina venezolana se ha apoyado en el carácter imperativo del artículo 18 del Código Civil venezolano, referido a la mayoría de edad como condicionante para obtener la capacidad de obrar, que si bien no puede ser derogado por convenios particulares entre las partes, permite la actuación de la norma de conflicto y por ende del Derecho extranjero257. Al no permitir la actuación de las normas de conflicto, resulta acertada la expresión «ley sobre la colisión» utilizada por Savigny258, pues la actuación de las normas de aplicación necesaria impide el nacimiento del conflicto de leyes, al imponerse para regular el supuesto, sin importar los elementos de extranjería que éste pueda contener. Recordemos que igual expresión utilizaba para los tratados, al referirse a ellos como un Derecho 255

Idem.

256

Así la ha aceptado la doctrina. Ver: BONOMI, Andrea: Le norme imperative nel Diritto internazionale privato. Consideración sulla Convenzione europea sulla legge applicabile alle obligación contrattuali del 19 giugno 1980 nonché sulle leggi italiana e svizzera di Diritto internazionale privato. Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1998, pp. 66-67.

257

ROMERO, Fabiola: La norma de aplicación necesaria o inmediata. En: RFCJPUCV, 1999, N° 112, pp. 125 ss., especialmente p. 130.

258

SAVIGNY: Sistema…, ob. cit., p. 139.

118

superior que acaba con la existencia de la colisión de leyes. Luego de Savigny, autores de la talla Wengler259, Francescakis260 y Battifol261, se dedicaron a su estudio y trataron de darle contornos definitivos a la figura de las normas de aplicación inmediata o necesaria. En la codificación, así lo reseña Francescakis262, el primer reconocimiento de la existencia de este particular tipo normativo, se da en el artículo 3(1) del Código Napoleónico (1804), el cual dispone: «Las leyes de policía y de seguridad se aplican a todos los que habiten en el territorio»263. Esta disposición tuvo en Francia y en Bélgica tres aplicaciones características. En primer término, justificó la aplicación del Derecho penal a los extranjeros; en segundo lugar, autorizó la exclusión del estatuto personal de un extranjero en protección de los principios fundamentales del foro; y, por último, englobaba las reglas sobre responsabilidad civil derivada de delitos, si el delito había ocurrido en el foro264. En la actualidad, a raíz del Trabajo de Francescakis, no es frecuente el uso de la expresión «leyes de policía y seguridad». Pero, paradójicamente, el propio autor lamentó haber acuñado la expresión «lois d’application immédiate» pues, en su opinión, la misma evoca el Derecho transitorio, al tener en su propia esencia un elemento temporal, por lo que prefirió volver a la expresión tradicional265. Para los efectos de este trabajo, utilizaremos las expresiones normas imperativas o de aplicación necesaria o inmediata como 259

Wengler, Wilhelm: Sonderanknüpfung des zwingenden schuldrechts im internationalen Privatrecht. Berlín, 1941. Citado por PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., p. 176.

260

FRANCESCAKIS: Le théorie...ob. cit.; y Quelques..., ob. cit.

261

BATIFFOL, Henri y Phoción Francescakis: L´ Arrêt Boll de la Cour International de Justice et sa contribution a la théorie du Droit International Privé. En: RC de DIP, 1959, Nº 48, pp. 259 ss.

262

FRANCESCAKIS: Quelques..., ob. cit., p. 4.

263

Como antecedentes en Francia se señalan unas Cartas reales de 1657, según las cuales todos los habitantes sometidos a la autoridad de Su Majestad, estarán sometidos a las leyes y costumbres de su residencia en el dominio de la religión y de la policía. Vander Elst citado por GOLDSTEIN, Gérald y Ethel Groffier: Droit international privé. Canadá, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1998, T. I, p. 92.

264

Vander Elst citado en Idem.

265

«Il prête au surplus à confusion, étant également utilisé en matière de conflits de lois dans le temps. C’est pourquoi le terme «lois de police» pourrait continuer à être employé en ce sens à la condition, d’après ce qui procédé, d’abandonner la restriction territoriale que l’on tire actuellement de la lettre de l’article 3, alinéa 1 er du Code Civil». En: FRANCESCAKIS, Phoción: Conflits de lois (principes généraux). En: Encyclopédie Juridique, Répertoire de Droit International, p. 480, Nº 136.

119

sinónimos. Igualmente, debemos referir que en la denominación «leyes de policía y seguridad», parte de la doctrina contemporánea ha llegado a considerar que se encuentra una especie del género «normas materiales imperativas»266 y las definen como aquéllas que se aplican tanto a situaciones nacionales como internacionales y cuya imperatividad se sustenta en un plano funcional, alegando que las mismas satisfacen intereses colectivos que explican el carácter de Derecho público de las disposiciones calificadas como tales, es el caso del Derecho penal y el Derecho procesal267. Por su parte, la jurisprudencia dio su primer reconocimiento a estas normas en el célebre caso Boll, decidido por el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en 1958 268. En esta decisión se reconoció que tales disposiciones pueden actuar, no sólo excluyendo las reglas de conflicto contenidas en la codificación estatal, sino también limitando la acción de las disposiciones indirectas contenidas en una fuente convencional. Es así que una menor de nacionalidad holandesa, nacida y residenciada desde su nacimiento en Suecia, fue colocada por el Servicio Público de Menores de Suecia bajo el régimen de educación protectora, a causa de la pretendida indignidad de su padre, tutor desde la muerte de la madre, de acuerdo a los Derechos holandés y sueco. Diversas

266

No debemos ignorar que en Teoría General del Derecho, una corriente, encabezada por Kelsen, atribuye carácter imperativo a todas las normas del ordenamiento jurídico; en ausencia de tal carácter, no estaríamos frente a una verdadera norma jurídica. Para el maestro vienés, la norma es un juicio hipotético, cuyo supuesto constituye la condición normativa de un acto de coerción. Así, «Al no traer aparejada ninguna consecuencia jurídica la conducta contraria a la prescrita, la ciencia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma jurídica… Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción… Una norma que se limitara a imponer la obligación de hacer el servicio militar sería incompleta, dado que no indicaría cuál es la sanción en caso de violación de esta obligación. Debe ser, por lo tanto, completada para convertirse en una verdadera norma jurídica». KELSEN: Teoría…, ob. cit., p. 77. Véase también: RECASENS SICHÉS: Introducción…, ob. cit., p. 125. Para García Máynez, por el contrario, estima que las consecuencias jurídicas no se reducen a la imposición de un acto coercitivo por parte del Estado; muchos supuestos jurídicos producen como consecuencias la atribución de facultades o derechos subjetivos a determinadas personas. Ver: GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: Introducción al estudio del Derecho. México, Edit. Porrúa, 6ª ed., 1955, pp. 126.

267

Véase en este sentido: FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., pp. 315-316; GOLDSTEIN y Groffier: Droit..., ob. cit., pp. 91-92.

268

Corte Internacional de Justicia, sentencia del 28 de noviembre de 1958. En: RC de DIP, 1958, Vol. 47, N° 1, pp. 713-729.

120

decisiones administrativas suecas confirmaron la medida adoptada por el mencionado Servicio, aunque a petición de los familiares paternos, un tribunal holandés había organizado la tutela de la menor, conforme al Derecho holandés, confiriéndosela a otra persona diferente del padre y ordenando el sometimiento de la menor a la misma. Así, se agotaron todos los recursos previstos por el Derecho sueco, reconociéndose la tutela dictada por las autoridades holandesas, pero sin encontrar motivo para no aplicar la ley sueca. El caso llegó a conocimiento del Tribunal Internacional de Justicia por iniciativa del gobierno holandés, el cual alegó que la medida de educación protectora sueca impedía la entrega de la niña a su tutora holandesa y violaba el Convenio de La Haya de 1902 que reglamentaba la tutela de menores, pues éste establecía que la tutela se regía por la ley nacional del menor. El gobierno sueco no negó que su medida entorpeciera la eficacia de la tutela holandesa, pero no consideraba este hecho como violatorio del Convenio de La Haya, ya que la ley sueca que reglamentaba tal medida, era aplicable a todo menor que residiese en Suecia. No se trataba de una tutela rival de la holandesa, sino de una medida adoptada conforme a una ley de orden público aplicable a todo menor que residiese en Suecia, sin que ninguna ley extranjera relativa al estatuto del menor pudiera obstaculizarla. El Tribunal Internacional de Justicia, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 1958, rechazó la demanda del gobierno holandés, alegando que el Convenio de La Haya prevé la aplicación de la ley nacional en materia de tutela, pero no respecto de cuestiones distintas a ella. Las leyes sobre la instrucción obligatoria y vigilancia sanitaria de los niños, la formación profesional o la formación de la juventud en ciertos trabajos, son aplicables a los extranjeros en condiciones conformes con el Derecho internacional. El Convenio de La Haya rige la tutela, sin que haya intentado regular ni restringir el ámbito de aplicación de leyes que responden a preocupaciones de carácter general. La ley sueca no regula la tutela, pues se aplica a los menores que se encuentran sometidos tanto a patria potestad como a tutela y paraliza los efectos de una y otra institución cuando son

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contrarias a las exigencias de la ley. Esta sentencia pone de manifiesto varias cuestiones importantes. En primer lugar, la diferencia existente entre la tutela, institución de Derecho privado, y las medidas de interés general establecidas con el fin de evitar el abandono moral o material de los menores; y, en segundo lugar, reconoce que en todos los ordenamientos jurídicos existen normas de aplicación necesaria que no toleran la aplicación del Derecho extranjero, pese a que en el mismo pudieren existir normas de inspiración y finalidad equivalentes a las que el ordenamiento del foro considera de aplicación necesaria. Battifol y Francescakis, al comentar esta sentencia, sostuvieron que las normas de conflicto sólo entran en juego cuando se comprueba la inexistencia de normas de aplicación necesaria, pues de existir estas normas ocurriría lo que muy acertadamente denominaron estos autores como una «sustracción de materias al tráfico externo», pues si bien el caso presenta elementos de extranjería, por la materia especial a que se refiere, no podría aplicársele el método indirecto.

Ambos juristas justifican esta decisión

argumentando que los tribunales suecos no rechazaron la aplicación de la ley holandesa sobre la tutela, según mandato del Convenio de La Haya; lo que tuvo lugar fue una sustracción del caso con elementos extraños de la categoría de problemas regulados por el tratado, cuestión que sería condenable si lo hubiere hecho con la finalidad de escapar a las obligaciones impuestas por el tratado, pero no era el caso. No se puede pretender que los Estados, en virtud de ese tratado, se obliguen a no modificar más en el futuro sus leyes sobre tutela y, especialmente, sus leyes en materia de protección de menores269. Es de observar que, en este caso, no es un tribunal estatal quien da aplicación preferente a sus propias normas de aplicación necesaria, negando así aplicación a una norma de conflicto, nacional o convencional, y por ende al Derecho extranjero. Se trata de un tribunal internacional, supuesto especial en el que, según la doctrina, no se rechaza de forma total la norma indirecta proveniente del tratado, sino que ésta se adapta al Derecho

269

BATIFFOL y Francescakis: L´Arrêt..., ob. cit., p. 274.

122

material aplicable270. 2.

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS

Tradicionalmente se ha entendido que el ordenamiento jurídico tiene, como característica general, una naturaleza imperativa en el sentido de entender al mandato como su elemento esencial271. Sin embargo, al lado de esta doctrina imperativista, se han expuesto diversas corrientes mixtas, según las cuales sólo una parte de las disposiciones que componen el ordenamiento jurídico son imperativas y, también, teorías negativas para las que ninguna norma jurídica reviste tal carácter272. Hoy día, aun cuando se critica la identificación de las normas jurídicas con un mandato, no se ha logrado superar el escollo que constituye la pertenencia del lenguaje del sistema jurídico al lenguaje prescriptivo, y se ha entendido que el ordenamiento jurídico está integrado por proposiciones prescriptivas, que pueden constituir imperativos o permisos. Las normas permisivas suponen las imperativas pues, sin estas últimas no serían necesarias las primeras273. Atendiendo a esta posición mixta y considerando que en el ordenamiento jurídico hay tanto normas imperativas como dispositivas, hemos afirmado que en Derecho internacional privado existen supuestos en los que el legislador ordena la aplicación de normas de su Derecho interno a la relación, aun cuando en la misma estén presentes elementos de extranjería; en estas hipótesis al legislador sólo le interesa ver aplicado su propio ordenamiento jurídico, sin conceder relevancia jurídica ni a los elementos de extranjería del supuesto de hecho, ni al Derecho extranjero que pudiera estar estrechamente vinculado con aquellos. Esto en virtud de la finalidad que el Derecho interno persigue o en función de una política legislativa de asimilación al tráfico interno 270

MARÍN LÓPEZ: Las normas..., ob. cit., p. 29.

271

KELSEN: Teoría…, ob. cit., pp. 70 ss.; CARNELUTTI, Francesco: Teoría general del Derecho. (Trad. F. Javier Osset), Madrid, Edit. RDP, 1955, pp. 97-99.

272

BOBBIO, Norberto: Teoría general del Derecho. (Trad. J. Guerrero), Bogotá, Edit. Temis, 3ª reimp. de la 2ª ed., 1999, p. 67.

273

Ibid., pp. 84-85.

123

de determinadas relaciones internacionales. En estos casos sólo se toman en cuenta las exigencias del ordenamiento jurídico del foro y la defensa de su eficacia y homogeneidad. Las condiciones para el funcionamiento de estas normas fueron formuladas por Francescakis en los siguientes términos: a) su aplicación no se produce por mandato de las normas de conflicto; b) su ámbito de aplicación es determinado unilateralmente por el legislador que las promulga; y, c) su intervención debe ser excepcional en la esfera de las relaciones entre personas privadas, pero desempeñan un papel importante en todos los casos en los cuales es necesario proteger los intereses fundamentales del Estado274. Estas normas se han calificado como de aplicación inmediata, puesto que a través de ellas se consigue una aplicación directa, inmediata del Derecho material del foro, sin necesidad de las complicaciones de funcionamiento propias de la norma de conflicto.

Como

consecuencia de esta exclusión de la norma indirecta, se entiende excluida de antemano toda invocación del Derecho extranjero275, ya que las normas imperativas asimilan la relación con elementos de extranjería a una relación interna pues, debido a su finalidad, la ley del foro debe aplicarse a una y otra sin ninguna distinción276. Podemos concluir, en primer lugar, que la aplicación de estas normas no se produce como consecuencia de la norma de conflicto, al contrario limitan la aplicación de las mismas. Así, cuando estemos frente a un caso con elementos de extranjería debemos verificar la inexistencia de este tipo de disposiciones y sólo en ese caso podremos recurrir al método conflictual. En segundo término, el ámbito de aplicación de estas disposiciones, que puede ser personal o territorial, deberá ser determinado unilateralmente por el legislador estatal debido a su propia naturaleza y a los intereses que ellas protegen. En principio, el propio Savigny puso de manifiesto la conveniencia de que sea el propio legislador quien fije expresamente cuáles son las normas de aplicación necesaria. Sin embargo, esto no es lo 274

FRANCESCAKIS: Quelques..., ob. cit., pp. 12 -13.

275

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. II, p. 97.

276

MARÍN LÓPEZ, Antonio: Las normas..., ob. cit., p. 23.

124

común, con lo cual la tarea de identificar estas normas queda en manos del juez, cuya única directriz será la protección de los intereses económicos y sociales del Estado. En este sentido, la doctrina ha propuesto tres criterios para la identificación de estas normas. El primero es un criterio formal, de acuerdo con el cual, el legislador debe designarlas expresamente, pero ya hemos sostenido que rara vez esto sucede. Luego está un criterio funcional, según el cual debe atenderse a la función que desempeña la norma en la salvaguarda de la organización política, económica y social del Estado, pero puede decirse que, de manera general, este es el objetivo de todas las normas del ordenamiento jurídico.

El tercer criterio es de carácter racional; de acuerdo con él, la norma de

aplicación inmediata no protege la organización social sino que es necesaria para esa organización, mas igualmente puede decirse que todas las normas jurídicas lo son277. Finalmente, su intervención es, en principio, excepcional cuando se trata de instituciones tradicionales del Derecho privado, pero son, en cambio, una regla cuando se trata de instituciones o reglamentaciones en las cuales sea necesario proteger intereses fundamentales del Estado278. Sin embargo, a esta última afirmación debemos dar ciertos matices, pues la intervención de este tipo de normas se hace cada vez mayor en el ámbito de las relaciones contractuales. Como trataremos infra, la mayoría de las disposiciones que ordenan la aplicación de estas normas, se encuentran en textos relativos a los contratos internacionales, verbigracia, el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (1980) y su correlativo americano, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México, 1994). Ciertamente, estas normas pueden calificarse como especiales, pero su especialidad no depende de la propia norma, sino de la situación que regula, de la relación de ésta con las 277

SANTOS BELANDRO, Rubén: Las normas de aplicación inmediata en la doctrina y en el Derecho positivo. Montevideo, 1997, p. 48. En sentido similar, Loussouarn y Bourel han propuesto tres criterios para la identificación de estas normas. En primer término los criterios formalistas, que funcionan cuando el legislador determina expresamente el ámbito espacial de sus normas. En segundo lugar, se refieren a los criterios técnicos, dados por el carácter de la norma, y que tienen que ver con su vigencia territorial y su alto contenido de orden público. Finalmente, se refieren al criterio finalista, relacionado directamente con la «voluntad del legislador». Ver: LOUSSOUARN y Bourel: Droit…, ob. cit., pp. 112-119.

278

ROMERO: La norma..., ob. cit., pp. 133-134.

125

condiciones económicas, políticas, sociales y religiosas consideradas en un momento determinado. Esto nos hace pensar en el carácter de relatividad y variabilidad de las mismas, por ello, insistimos, es preciso dejar al legislador la tarea de definir claramente sus límites. Sin embargo, como hemos afirmado, en los diversos ordenamientos jurídicos no hay listas exhaustivas indicadoras de este tipo de preceptos, por lo que la investigación deberá hacerse en el caso concreto, pero siempre de manera restrictiva debido al carácter excepcional de las mismas279. Ahora bien, aunque algunos autores han llegado a proponer incluso la bilateralización de las normas de aplicación necesaria, pues se las compara con normas de conflicto unilaterales280, a través de semejante afirmación se deja de lado el carácter estrictamente imperativo de las mismas, lo cual impide cualquier tipo de elección. En estos casos, la intención del legislador de aplicar su propia ley, es absolutamente clara obviando el hecho de que la norma extranjera aplicable responda a los mismos intereses que la norma necesaria del foro. Igualmente, hemos sostenido que estas normas sólo están presentes en la codificación estatal y, si consideramos los intereses que están destinadas a proteger, es en realidad correcta tal afirmación.

Sin embargo, puede surgir una duda si pensamos en su

delimitación espacial pues, en este caso, nos acercamos al campo de las normas de Derecho uniforme281. No podemos dejar de mencionar una tendencia según la cual las normas de aplicación necesaria no son normas de Derecho internacional privado. Semejante afirmación se ve apoyada en los siguientes postulados: 1) Estas normas son redactadas por el legislador para ser aplicadas a supuestos internos y no para situaciones internacionales, pues si así lo hiciera, el propio legislador lo afirmaría, cosa que no hace; 2) Los defensores de estas normas, especialmente Lalive, detectan que el Derecho internacional privado sufre un 279

MARÍN LÓPEZ: Las normas..., ob. cit., pp. 37-39.

280

TOUBIANA, Annie: Le domaine de la loi du contrat en Droit international privé (Contrats internationaux et dirigisme étatique). París, Dalloz, 1973, pp. 126-128.

281

AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. II, p. 121.

126

olvido por parte del legislador, por lo que ellos ponen remedio haciendo aplicables normas previstas para casos internos, a los casos internacionales, lo cual desvirtúa la ratio de estas disposiciones; 3) Hacer de toda norma prevista para casos internos, una potencial norma aplicable a supuestos internacionales, atenta contra la más elemental seguridad jurídica. Por estas razones, para que una norma reguladora de casos internos sea aplicada a un supuesto internacional, es necesaria la existencia de una norma de extensión que ordene su aplicación; en caso contrario su ámbito queda limitado a casos internos y aunque una norma de extensión autorice su aplicación a un supuesto internacional, sigue siendo una norma de Derecho interno y no de Derecho internacional privado282. En nuestra opinión, partiendo de un concepto amplio del Derecho internacional privado, entendiendo que esta rama del Derecho se ocupa de dar solución a los casos con elementos de extranjería, debemos necesariamente incluir en él a las normas de aplicación necesaria, pues su influencia en la solución de relaciones de tráfico jurídico externo es evidente.

No nos parece razonable que la falta de mención directa por parte del

legislador, en el sentido de indicar que estas normas serán aplicadas a casos con elementos de extranjería, las excluya como método propio de nuestra disciplina. Debemos recordar que su actuación en este tipo especial de casos, depende, precisamente, del interés del legislador en que se aplique su Derecho, obviado los posibles elementos de extranjería presentes en el caso concreto. Tampoco compartimos la posibilidad de que la ratio de estas disposiciones o la seguridad jurídica, se vean afectadas por su inclusión dentro del Derecho internacional privado, pues tales valores están más estrechamente vinculados con la solución concreta que se dé al caso, que con su calificación como formando parte del Derecho internacional privado. 3.

INTERESES PROTEGIDOS

Las normas de aplicación necesaria o inmediata hacen referencia a la organización estatal entendida en un sentido muy amplio. Se hallan esencialmente vinculadas a fenómenos de organización estatal o directamente controlada por el Estado. 282

Las normas que se

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 140.

127

relacionan con esta organización se aplican al abrigo de toda concurrencia con las leyes extranjeras, al margen del procedimiento del conflicto de leyes y de las normas de conflicto. Son normas imperativas que tienen una función social de tal importancia que no pueden ser sacrificadas, ni siquiera en los casos con elementos de extranjería283. Francescakis afirmó que en el estado actual de la sociedad internacional, el primer e inmediato deber de los Estados es la protección de su orden interno; obligación que deben ejercer por el mismo bien del orden internacional, lo cual justifica la posibilidad dada a los Estados para fijar libremente el dominio de sus leyes de organización, cuya modificación, para tener en cuenta los imperativos internacionales, deberá ser concertada en tratados por los Estados284. Los Estados tienen la libertad de fijar su propia organización, pero no existe un criterio que fije donde termina esa libertad y comienza un mínimo de respeto por el elemento extranjero característico del supuesto de Derecho internacional privado. Lo prudente es que se exija al legislador una manifestación de voluntad inequívoca en la redacción de este tipo de normas, las cuales, como hemos sostenido, deben ser interpretadas de manera restrictiva por el juez285. Estas disposiciones no sólo están referidas a la organización política, sino que también puede tratarse de aquéllas que hacen referencia a los objetivos sociales y económicos que el Estado protege a través de estructuras organizadas o fuertemente controladas o intervenidas por él (protección de incapaces, obligaciones laborales, banca, bolsa, seguros, inversiones de capital extranjero, control de cambio, comercio exterior, etc.). El principal problema que estas normas han producido en el planteamiento actual del Derecho internacional privado radica, como hemos referido, en que su ámbito se ha extendido hasta extremos insospechados.

La progresiva intervención del Estado en

sectores cada vez más amplios de la vida privada y del Derecho privado, incluyendo todas 283

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 108.

284

FRANCESCAKIS: Quelques..., ob. cit., pp. 13-14.

285

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., pp. 115-117.

128

las normas que afectan la organización política, social o económica del país, y los objetivos sociales o económicos que el Estado protege u organiza, han contribuido a tal ampliación. Sin embargo, puede sostenerse que la existencia de estas normas podría contribuir a superar el problema de la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado, cuestión que no ha recibido una respuesta definitiva por parte de la doctrina y cuyas áreas se encuentran evidentemente mezcladas en materia de normas de aplicación necesaria286. 4.

EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Es frecuente la confusión entre las normas de aplicación necesaria o inmediata y el orden público en el Derecho internacional privado, aun cuando la tendencia moderna apunta hacia su diferenciación, tanto doctrinaria como legislativa. Ambas figuras tienen como elemento en común no permitir la aplicación del Derecho extranjero para proteger, de esta manera, los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, pero La manera en que cada uno logra este efecto es evidentemente diferente. En el caso del orden público en el Derecho internacional privado, su intervención es posterior a la actuación de la norma de conflicto. Es sólo después de la determinación del Derecho aplicable y de su confrontación con el Derecho del foro para verificar la manifiesta incompatibilidad de ambos, que puede descartarse su aplicación. El fin de esta institución es controlar el resultado de la aplicación de la norma de colisión. Por el contrario, en las normas de aplicación necesaria, una vez que el juez verifica su existencia, no tiene que recurrir a ningún otro método, simplemente declara competente el Derecho del foro sin permitir a la norma de conflicto entrar en juego287. En este punto, debemos destacar la relación del orden público en su concepción apriorística con las normas de aplicación necesaria. Tal vez, el hecho de que ambas instituciones actúen antes de la intervención de la norma de conflicto podría contribuir a

286

Ibid., p. 112.

287

MARÍN LÓPEZ: Las normas..., ob. cit., p. 35.

129

su identificación; mas tal carácter no es suficiente para entenderlas como una unidad absoluta. Evidentemente, seguimos considerando el fin perseguido por estas figuras; pero la semejanza del orden público en su concepción apriorística se produce más bien con las normas de extensión.

En el sistema manciniano, el orden público constituye una

conexión como la nacionalidad o la autonomía de la voluntad; por ello, a través de esta institución se aplica directamente la ley del foro, tal como ocurre con las normas de extensión.

Su diferencia con las normas de aplicación necesaria resulta evidente si

consideramos que estas últimas son, estructuralmente, normas materiales y no conflictuales. Justamente, atendiendo a los intereses protegidos, el Comité Jurídico Interamericano propuso una distinción entre estas dos figuras. Según este organismo, las normas de aplicación necesaria y las de orden público son variables en el tiempo y en el espacio, pero el orden público incide en los valores de más alta jerarquía jurídico-política de un Estado; y tal reserva se invoca en prácticamente todas las convenciones para eludir la aplicación de una ley que en otra forma sería aplicable. Las normas imperativas son atinentes a políticas económicas y monetarias, controles de cambio, regulación de la transferencia de tecnología, normas de protección al consumidor y otras; estas normas afectan directamente a la Lex fori288. Criterio este que podría ser útil pero con el que no estamos completamente de acuerdo, pues las materias económica o de protección al consumidor, reguladas a través de las normas de aplicación necesaria pueden llegar a constituir, en un momento determinado, principios fundamentales para el ordenamiento jurídico. Finalmente, debemos señalar que el problema en la doctrina de Savigny, está en determinar los límites precisos de las excepciones que a la aplicación del Derecho extranjero propuso y su relación con el orden público. Ya en otras oportunidades289 hemos referido que las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria son el 288

Proyecto de Convención Interamericana sobre Ley Aplicable en Materia de Contratación Internacional, Comité Jurídico Interamericano, OEA/Ser. Q CJI/RES. 11-6/91, 31/07/1991.

289

MADRID M.: Instituciones…, ob. cit., p. 117.

130

inicio de lo que la doctrina moderna ha denominado normas de aplicación inmediata o necesaria290; sin embargo, es frecuente encontrar en los estudios sobre el orden público, una referencia a su doctrina. Algunos afirman que el concepto de normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, cae plenamente dentro del concepto de orden público291.

También ha habido quien considere que las normas imperativas y la

institución desconocida son una concreción de la noción de orden público292. En este sentido, podemos hacer referencia al tratamiento dado a esta materia por el profesor Gonzalo Parra Aranguren, quien en su muy bien logrado «Curso general de Derecho internacional privado»293, introduce los capítulos quinto y séptimo, referidos al «Orden Público» y a «Las “Lois de Application Immediate”», respectivamente, con una alusión a la tesis savignyana. Reconoce el autor al orden público como una excepción al normal funcionamiento de la comunidad jurídica internacional, cuyo propósito es «resolver los problemas surgidos cuando la aplicación del derecho extranjero contradice normas jurídicas del forum que tienen una naturaleza rigurosamente imperativa y obligatoria»294. Afirmación bastante particular en nuestra opinión, pues el orden público es un mecanismo de protección de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y no de las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Más adelante, el autor atribuye a Savigny, además del orden público como excepción a la aplicación del Derecho extranjero, el reconocimiento de «la existencia de algunas normas internas de naturaleza imperativa y con carácter absoluto (streng positiver, zwingender Natur), que deben ser aplicadas sin tomar en cuenta los vínculos del supuesto de hecho con varias legislaciones y su eventual localización en un Estado extranjero». 290

FRANCESCAKIS: Quelques…, ob. cit., pp. 1-18 ; BONOMI: Le norme…, ob. cit., pp. 66-67.

291

MIAJA DE LA MUELA: Derecho…, ob. cit., T. I, p. 411. En el mismo sentido se pronuncia MARÍN LÓPEZ, Antonio: Derecho internacional privado español. Granada, 9ª ed., 1994, T. I, p. 343.

292

AGUILAR NAVARRO: Derecho…, ob. cit., Vol. I, T. II, parte segunda, p. 201. «La concreción del orden público en los dos capítulos de las leyes prohibitivas y de las instituciones desconocidas ha constituido amplio flanco abierto a la crítica. No obstante, tanto una dimensión como la otra han encontrado eco en la doctrina e incluso en los textos legales».

293

PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit.

294

Ibid., p. 123.

131

Esta obra del autor venezolano es una de las más calificadas de la doctrina nacional en la materia y, afortunadamente, logra en el cuerpo de la misma, diferenciar claramente estas dos figuras. Pero en principio, y a esta conclusión llegamos luego de cotejar las citas que el jurista venezolano hace de Savigny con la obra de este último, Parra Aranguren parece atribuir el orden público, concebido como un mecanismo de protección que actúa a posteriori, al Maestro alemán.

Nosotros no compartimos esta opinión, pues, como

afirmamos supra, entendemos claramente que la intención de Savigny fue hacer referencia a lo que conocemos modernamente como normas de aplicación necesaria e inmediata, al caracterizarlas como aquéllas que ignoran la posible colisión que pueda existir entre los diferentes ordenamientos jurídicos, y a las cuales se les debe absoluta obediencia. Su asimilación al orden público sólo podría llevarse a cabo considerando la calificación que de «anomalías» atribuye el maestro de Berlín a estas figuras. Hoy día, puede considerarse que una de las características del moderno Derecho internacional privado, es la clara diferenciación entre la figura del orden público y las normas de aplicación necesaria. Justamente, una de las diferencias es la forma en que se manifiestan una y otra figura, además del momento en que actúa cada una en el proceso de determinación y aplicación del Derecho competente. El acuerdo es unánime al admitir que ambas figuras efectivamente tutelan los intereses que el Estado considera fundamentales en un momento determinado. Empero, mientras las normas de aplicación necesaria, como su propio nombre lo indica, siempre se manifiestan en el ordenamiento jurídico como preceptos positivos, los principios fundamentales protegidos por el orden público, generalmente no están contenidos en normas.

La concretización del orden

público dependerá, en todo caso, del supuesto particular295. 5. 295

LAS NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA Y LA AUTONOMÍA DE LA

Jayme propuso ciertos pasos a seguir para la concretización de los principios fundamentales protegidos por el orden público: 1. Determinación del sentido y propósito del Derecho extranjero; 2. Examen de la debilidad de la política legislativa de la norma jurídica extranjera. 3. Estudio del Derecho comparado. 4. Tomar en cuenta la relevancia de la norma jurídica nacional; y 5. Determinar la vinculación interior. «Ellos facilitan una fundamentación comparable de si y cuando debe intervenir el orden público. Ningún paso tiene valor por sí solo». JAYME, Erik: Métodos para la concretización del orden público en el Derecho internacional privado. En: RFCJPUCV, 1991, N° 82, pp. 215 ss.

132

VOLUNTAD

La creciente intervención del Estado en las relaciones privadas, ha llegado a modificar la noción del contrato. En un estudio realizado por Toubiana296, se pone de manifiesto que el contenido del contrato resulta fijado imperativamente por disposiciones que no apuntan al establecimiento de relaciones contractuales equilibradas, sino más bien a la satisfacción de fines económicos o sociales evidentes, tales como la organización del mercado de trabajo, la estabilización o el mejoramiento de las crisis de arrendamientos, etc. En estas circunstancias, el campo contractual parece reducirse dejando lugar a un estatuto legal en donde la única libertad de las partes consiste en no contratar. El predominio del Estado sobre la vida privada es tan importante en nuestros días, que ello provocó un elemento expansivo hacia cualquier elemento referente a la organización jurídica que interese directamente a la sociedad estatal, cubriendo de esta manera todas las áreas que, aun no siendo de su competencia directa, representan algún interés vital para él. Sin embargo, tal limitación a la autonomía de la voluntad no es el mayor problema que producen las normas de aplicación necesaria en materia contractual. Reconocer en el campo de los contratos, como lo hacen las convenciones internacionales, la convivencia de la autonomía de la voluntad, el principio de proximidad y las normas de aplicación necesaria, no hace difícil imaginar los conflictos de reivindicaciones de competencia que pueden resultar de su aplicación simultánea. Aun cuando aceptemos que cada una de estas leyes pueda regir una parte del contrato y se proceda a un complejo dépeçage, jamás se llegaría a satisfacer a todos los Estados interesados en someter el contrato a su ley. En materia de comercio electrónico se refleja claramente esta situación, especialmente en los contratos concluidos por consumidores; en éstos, el principio de autonomía de la voluntad no resulta suficiente para garantizar todos los intereses en presencia. En este sentido, el Convenio de Roma hace expresa referencia a la aplicación del Derecho del

296

TOUBIANA: Le domaine..., ob. cit.

133

Estado de la residencia habitual del consumidor297. De acuerdo con la doctrina, esta disposición está pensada para los consumidores pasivos que permanecen en su país de residencia y en él formalizan el contrato de consumo; en ella se restringe el juego de la autonomía de la voluntad, a fin de dejar a salvo la aplicación de las normas imperativas de protección al consumidor previstas por la Ley de su residencia habitual 298. Igualmente, este sería el Derecho aplicable a falta de elección de las partes. La Convención de México no hace referencia especial a los contratos de consumidores; sin embargo, como profundizaremos infra, el mismo impone la aplicación de las normas de aplicación necesaria del foro y permite la posibilidad de aplicar las disposiciones imperativas extranjeras, hecho que garantiza la protección de los derechos de los consumidores. Finalmente, la Directiva europea sobre comercio electrónico, en su artículo 1(3), deja a salvo «el nivel de protección, en particular, de la salud pública y de los intereses del consumidor, fijados tanto en los instrumentos comunitarios como en las legislaciones nacionales que los desarrollan, en la medida en que no restrinjan la libertad de prestar servicios de la sociedad de la información». La vía utilizada por algunas codificaciones internas es diferente. Por ejemplo, el Código Civil mexicano, dentro del Título II referido al comercio electrónico, incorporó el Capítulo VIII Bis intitulado «De los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología»; tal Capítulo contiene normas materiales que deberán cumplirse en todas las transacciones electrónicas con el fin de proteger a los consumidores. 6.

LAS NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA DEL FORO

297

Convenio de Roma, Art. 5(3): «No obstante lo dispuesto en el artículo 4, y en defecto de elección realizada conforme al artículo 3, estos contratos se regirán por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, si concurrieran las circunstancias descritas en el apartado 2 del presente artículo».

298

VARGAS GÓMEZ-URRUTIA: Comercio..., ob. cit., p. 8.

134

No existe duda en cuanto a la aplicación de estas normas cuando son las del foro, y así ha sido reconocido por la codificación convencional y nacional. En relación con el Código Bustamante, ya hemos afirmado que éste, bajo la influencia manciniana, impone el criterio del orden público en su concepción apriorística, que consiste en tipificar, a través de una «lista», como de «orden público internacional» una serie de materias que podrían ser calificadas como fundamentales para el foro, por lo que se aplica de manera directa el Derecho del juez. Sin embargo, ha de reseñarse que existen algunas normas que consagran la institución del orden público como una excepción, tal es el caso de los artículos 190 y 423(3)299, este último reservado por Venezuela, relativos a la forma del matrimonio y a la ejecución de sentencias extranjeras, respectivamente. En lo referente a los Tratados de Montevideo, éstos sólo contemplan al orden público entendido como una excepción, es decir, en su concepción a posteriori, guardando silencio en relación con las normas de aplicación necesaria o inmediata300. El silencio de estos convenios se debe, en opinión de algunos autores, a que la ideología predominante en ellos es la ubicación de la relación en el entorno socio-económico más afectado por su decurso, lo cual hace innecesario el reconocimiento de este tipo de normas. Se afirma incluso que ante los casos más renuentes a un tratamiento unitario, como en el caso de las universalidades de bienes, los tratados de Montevideo prefirieron decantarse por el fraccionamiento de la relación, de manera de dejar a cada Estado la posibilidad de regular cada parte de la misma301. Como hemos sostenido, ha sido en la materia contractual donde, paradójicamente, los

299

Código Bustamante, Art. 190: «La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por razón del matrimonio, excepto en lo referente a su capacidad, a la salvaguardia de los derechos legitimarios y a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se subordina a la ley general que lo rige, y siempre que no afecte el orden público internacional»; Art. 423: Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones: 3. Que el fallo no contravenga al orden público o al derecho público del país en que quiere ejecutarse».

300

Los respectivos artículos 4 de los Protocolos Adicionales de 1939 y 1940 establecen: «Las leyes de los demás Estado jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso».

301

SANTOS BELANDRO: Las normas..., ob. cit., p. 65.

135

efectos de estas normas pertenecientes al foro han sido más reconocidos. En el ámbito de la codificación universal, la Convención de La Haya sobre Derecho aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación (1978) se reconoce como el primer instrumento convencional en regular esta figura, sin embargo, a ella haremos referencia infra. Puede igualmente señalarse el artículo 16 de la Convención de La Haya sobre Ley aplicable al trust y a su reconocimiento (1985), según el cual «La Convención no atenta contra las disposiciones de la ley del foro cuya aplicación se imponga incluso en situaciones internacionales, cualquiera que sea la ley designada por las reglas de conflicto de leyes». En el mismo sentido se pronuncia la Convención de La Haya sobre Ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías (1986) al disponer, en su artículo 17, que «La Convención no se opone a las disposiciones de la ley del foro que se impongan, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato». Debe resaltarse que estas tres convenciones, respondiendo a las actuales características de la codificación en materia de Derecho internacional privado, regulan, de manera independiente, la excepción del orden público. En el ámbito europeo, el Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, mejor conocido como Convenio de Roma (1980), hace referencia a las normas de aplicación necesaria en dos disposiciones diferentes.

En primer lugar, debemos

mencionar el artículo 3(3), de acuerdo con el cual «La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita excluir por contrato, denominadas en lo sucesivo “disposiciones imperativas”». Esta disposición limita la libertad de las partes en la elección del Derecho aplicable, cuando se trata de una relación cuyos elementos se ubiquen en un solo ordenamiento jurídico, la cual no podrá

136

excluir a las normas imperativas de ese Estado302 y, a través de ella se permite la aplicación de las normas imperativas del foro, si coinciden con el lugar en el cual están localizados todos los elementos de la relación, o las de un tercer Estado, en caso negativo. La segunda norma que nos interesa es el artículo 7(2) que prevé: «Las disposiciones de este Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato». Se ha dicho que el origen de esta disposición obedece al deseo de algunas delegaciones de salvaguardar ciertas normas del foro que deben aplicarse imperativamente y que tienen que ver, principalmente, con prácticas restrictivas de competencia, protección al consumidor y algunas normas en materia de transporte, entre otras303. Igualmente, se ha dicho que tal disposición podría resultar peligrosa si anima a los Estados contratantes a dictar unilateralmente este tipo de disposiciones304. Ahora bien, en el ámbito americano, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México, 1994) establece, en el encabezamiento de su artículo 11, que «No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo». A decir del doctor Gonzalo Parra Aranguren, este artículo se refiere sólo a las normas que deben ser inexorablemente aplicadas a casos con elementos de extranjería, sin tomar en cuenta la posible intervención de las normas indirectas305.

Debemos

observar que la Convención de México regula de manera separada lo referente al orden público en el Derecho internacional privado en su artículo 18306.

302

LAGARDE, Paul: Le nouveau Droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980. En: RC de DIP, 1991, T. 80, pp. 287 ss., especialmente p. 301.

303

GIULIANO y Lagarde: Informe..., ob. cit., p. 18.

304

LAGARDE: Le nouveau..., ob. cit., p. 325.

305

PARRA ARANGUREN, Gonzalo: La quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho internacional privado (CIDIP V, México, 1994). En: Codificación del Derecho internacional privado en América, Caracas, FCJPUCV, 1998, Vol. II, pp. 367 ss., especialmente p. 410.

306

CIDACI, Art. 18: «El derecho designado por esta convención sólo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro».

137

Durante la celebración de la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1979) el propio profesor Parra Aranguren propuso la inclusión de una disposición que consagrase este tipo de disposiciones en la Convención Interamericana sobre Normas Generales, en los términos siguientes: «Las normas que expresan principios fundamentales de la legislación de cada Estado Parte se aplicarán con preferencia a las reglas sobre elección de la ley aplicable»307. Mas su propuesta fue rechazada por diversas razones, entre las cuales vale la pena considerar la observación hecha por el delegado de Uruguay, el profesor Didier Opertti. Para este internacionalprivatista, reconocer a los Estados, a través de un tratado general, la facultad de aplicar las normas que consideren como necesarias en un momento determinado, es reconocer la preferencia de estas últimas con respecto a las normas de conflicto, incluso cuando constan en un tratado internacional, lo cual podría afectar el funcionamiento de los tratados que conforman el sistema interamericano. Debemos, igualmente, llamar la atención sobre la afirmación del profesor uruguayo, según la cual «...el orden público se nutre de dos grandes afluentes. Uno de ellos es precisamente la formulación de normas de aplicación necesaria», con lo cual confunde nuevamente estas dos instituciones que, como sostuvimos supra, están plenamente diferenciadas; pues si bien ambos mecanismos protegen la parte medular de los sistemas jurídicos, además de actuar en momentos diferentes, los principios protegidos por el orden público han de ser determinados por el juez en cada caso concreto, mientras que la tarea de la determinación de las normas imperativas corresponde al legislador. El delegado norteamericano, Arthur von Mehren, también emitió su opinión, sosteniendo el marcado acento legeforista de la propuesta y Werner Goldschmidt, por su parte, consideró que tal propuesta implicaba que cada Estado debía tener, en su ordenamiento jurídico, una categoría de normas que podrían catalogarse como de orden público que excluirían incluso las normas de carácter convencional lo cual, en sus palabras, sería «vicioso» en un convenio internacional. Otros delegados consideraron que los objetivos 307

OEA/Ser. K/XXI. 2 CIDIP II/62 corr., 04/05/1979, p. 243.

138

perseguidos por la consagración de la preferente aplicación de las normas imperativas, podían conseguirse a través de la regulación de la excepción del orden público en el Derecho internacional privado. Ante tales afirmaciones, Parra Aranguren aclaró que el objetivo de su propuesta buscaba dar reconocimiento a la existencia de ciertas áreas jurídicas en las cuales no pueden intervenir ni las normas de conflicto ni el Derecho extranjero, pues el legislador estatal las ha regulado expresamente a través de normas que manifiestan principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, calificándolas como ejemplos de orden público a priori. En la codificación nacional son pocas las legislaciones que expresamente distinguen entre los efectos de las normas de aplicación inmediata y los de la excepción de orden público. Por ejemplo, la Ley Introductoria al Código Civil alemán (1986) no contiene una norma que pueda aplicarse de manera general sino que se limita a la materia contractual, al copiar, en su artículo 34, la disposición del Convenio de Roma (1980), en los siguientes términos: «La presente sub-sección no podrá afectar la aplicación de las disposiciones del derecho alemán que rigen imperativamente la causa, cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato». Por su parte, la Ley suiza308 y el Código Civil de Quebec309, este último con marcada influencia de la primera, contienen una reserva general con relación a las propias disposiciones que se imponen en razón de su objetivo particular. La Ley italiana, en su artículo 17, prevé la aplicación preferente de normas del ordenamiento jurídico italiano que por su «objeto y fin» deban ser aplicadas, no obstante la designación de la ley extranjera310. La Ley australiana consagra de manera especial, en su artículo 13, la aplicación de estas normas sólo para poner un límite a la voluntad de las partes en la 308

Ley de Derecho Internacional Privado suiza, Art. 18: «Están reservadas las disposiciones imperativas de derecho suizo que, en razón de su fin particular, son aplicables cualquiera que sea el derecho designado por la presente ley».

309

Código Civil de Québec, Art. 3076: «Las reglas del presente libro se aplican bajo reserva de las reglas de derecho en vigor en Québec cuya aplicación se impone en razón de su objetivo particular».

310

Ley de Derecho Internacional Privado italiana, Art. 17: «Sobre las disposiciones que siguen, se aplican preferentemente las normas italianas que, en consideración de su objeto y su fin, deben ser aplicadas, no obstante la designación de la ley extranjera».

139

elección del Derecho del foro311. Finalmente, algunos autores consideran que en la Sección 187 del Restatement second of conflicts of Law, se haya una norma de aplicación necesaria en sentido amplio (wide sense), pues la misma indica que el Derecho elegido por las partes para regular el contrato será aplicable, salvo que el mismo no tenga una relación sustancial con las partes o con la transacción o, si la aplicación de esa ley es contraria a una política fundamental de un Estado que esté más interesado en ver aplicado su Derecho, que el Estado elegido por las partes o cuyo Derecho sería aplicado en defecto de una elección efectiva312. 7.

LAS NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA EXTRANJERAS

En este punto es necesario diferenciar dos posibilidades. La primera, referida a las normas de aplicación necesaria pertenecientes al Derecho extranjero designado aplicable por la norma de conflicto, con las cuales, en principio, no habría ningún problema en su aplicación ya que es principio generalmente reconocido que el Derecho extranjero debe ser aplicado tal como lo haría el juez del Estado de cuyo Derecho se trate313, salvo que se vulneren los principios fundamentales del foro314. Cuestión diferente es la consideración de las normas de aplicación necesaria de un tercer Estado que no es el designado por la norma indicadora. En este supuesto, sí se plantea 311

Ley de Derecho Internacional Privado australiana, Art. 13(2): «La subsección (1) no tiene efecto para excluir la aplicación de una disposición de la ley escrita vigente en un Estado o Territorio que no pueda ser excluida o modificada». La subsección (1) se refiere a la posibilidad que tienen las partes para elegir la ley del foro como competente para regular su controversia.

312

HARTLEY, Trevor: Mandatory rules: the Common Law approach. En: R. des C., 1997, T. 266, pp. 339 ss., especialmente pp. 378-379.

313

Así lo ha reconocido el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. Igualmente lo ha establecido nuestra Ley de Derecho Internacional Privado en su artículo 2.

314

Así lo determinó una sentencia del Tribunal Supremo Español, al exigir la aplicación de las normas imperativas del Estado de Nueva York, por constituir este ordenamiento la lex contractus, en el caso Metropolitan Opera Company c. Miguel B. Fleta, de fecha 19/12/1930. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina italiana al comentar el artículo 17 de su ley, el cual consagra, como afirmáramos supra, la aplicación preferente de las normas de aplicación necesaria del foro. De esta manera, se ha sostenido que se puede admitir la aplicación de este tipo particular de disposiciones imperativas extranjeras, sobre la base del artículo 15 de la propia ley, en virtud del cual la ley extranjera es aplicada «según sus propios criterios de interpretación», incluyendo sus normas imperativas. MILANI, Antonio: Normas de aplicación necesaria. En: Commentario del nuovo Diritto Internazionale Privato. Italia, Studi e pubblicazioni della RDIPP, Cedam Casa Editrice Dott, 1996.

140

polémica, pues la norma imperativa pertenece a un Estado vinculado con el caso de tráfico internacional, bien por tratarse del ordenamiento jurídico que debe aplicarse a falta de elección en materia contractual, o por tener cualquier otra conexión fuerte con la relación jurídica. Es este último caso uno de los factores que mayor preocupación ha producido, debido a la discreción concedida al juez en la determinación del grado de proximidad que debe haber entre el ordenamiento jurídico de ese tercer Estado y la relación jurídica, para tomar en cuenta sus normas imperativas315. Bien, tomar en consideración las normas imperativas que tengan alguna relación con el contrato, contribuiría a facilitar el reconocimiento de estas relaciones en el extranjero. Sin embargo, no se trata de buscar todas las normas que podrían invalidar o impedir la ejecución del contrato, pues ello podría incluso paralizar el comercio internacional. Al contrario, la búsqueda debe orientarse dentro de ciertos límites que aseguren el difícil equilibrio entre la unidad del contrato y la armonización de las relaciones internacionales. Dentro de la codificación internacional, podemos mencionar la Convención de La Haya sobre contratos de intermediarios y representación (1978). Este instrumento contiene una disposición, en su artículo 16, según la cual «Al momento de aplicarse la presente Convención, se podrá dar efecto a las disposiciones imperativas de todo Estado con el cual la situación presente un vínculo estrecho, en la medida en que, según el derecho de este Estado, dichas disposiciones sean aplicables cualquiera que sea la ley designada por sus reglas de conflicto». Sin embargo, nada advierte acerca de las normas de aplicación necesaria del foro. Pensamos que si se permite la aplicación de la norma imperativa extranjera, con mayor razón ha de admitirse la aplicación de la del foro. Igualmente, el Convenio de La Haya sobre Ley aplicable a la agencia (1978) dispone, en su artículo 16, que «Al aplicar este Convenio deberá darse efecto a las reglas imperativas de cualquier Estado con el que la situación tenga una conexión significativa, si, de acuerdo con la ley de dicho Estado, dichas reglas deben ser aplicadas cualquiera que sea la ley especificada por sus normas de conflicto». Nótese que este es uno de los pocos 315

ROMERO: La norma..., ob. cit., p. 141.

141

casos en que el legislador se refiere a la aplicación de las normas imperativas de un tercer Estado como un deber y no como una facultad. Pueden señalarse también el único aparte del artículo 16 de la Convención de La Haya sobre Ley aplicable al trust y a su reconocimiento (1985), según el cual «A título excepcional, se podrá dar efecto igualmente, a las reglas de la misma naturaleza de otro Estado que presente un vínculo suficientemente estrecho con el objeto del litigio. Todo Estado contratante podrá declarar, por una reserva, que no aplicará la disposición del párrafo segundo del presente artículo» y el artículo 13 del Tratado Benelux sobre Reglas Uniformes de Derecho Internacional Privado (1969), que dispone: «Cuando el contrato esté manifiestamente localizado en un país determinado, las disposiciones de este país cuya naturaleza y objeto particular excluyen la aplicación de cualquier otra ley, no podrán ser desechadas por la voluntad de las partes». Por su parte, el Convenio de Roma, en su artículo 7(1), también plantea la posibilidad al establecer que «Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato.

Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones

imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que derivarían de su aplicación o su inaplicación». Giuliano y Lagarde, al comentar esta disposición, han señalado que debe tratarse de una «conexión real» entre el concepto de contrato y el Derecho de un Estado diferente a aquél al que el mismo está sometido316. Igualmente se estudió la posibilidad de definir lo que debía entenderse por «objeto y naturaleza» de las normas imperativas; sin embargo se decidió que semejantes parámetros originarían más problemas a los jueces. En relación 316

«... El Grupo rechazó la propuesta de una Delegación encaminada a establecer una conexión entre la cuestión objeto de litigio y una ley determinada. En efecto, esta propuesta hubiera causado una lamentable parcelación del contrato y habría conducido a la aplicación de leyes imperativas imprevisibles para las partes...». En: GIULIANO y Lagarde: Informe..., ob. cit, p. 17.

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con las «...consecuencias que derivarían de su aplicación o su inaplicación...», se decidió entonces dar al juez un poder discrecional, en especial cuando se tratase de normas imperativas contradictorias de dos Estados diferentes que fuesen simultáneamente aplicables a la misma situación317. La Convención Interamericana de México (1994), también permite aplicar las disposiciones imperativas del ordenamiento jurídico de otro Estado con el cual el contrato tenga conexión, pues el encabezamiento de su artículo 11 dispone que «Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos». En este caso, se deja a discreción del juez la tarea de investigar cuáles son los elementos objetivos y subjetivos que deben tomarse en cuenta para evaluar dichos vínculos. Debemos resaltar igualmente que, en los dos últimos convenios, como en la mayoría de los citados, la aplicación de estas normas es siempre facultativa, al juez le corresponderá dar la última palabra. También es interesante el hecho de que ambos, en sus artículos 22(1.a) del Convenio de Roma318 y 21 del Tratado de México319, permiten la reserva de las disposiciones referidas a la aplicación de normas imperativas pertenecientes a terceros Estados. En relación con la codificación nacional, la Ley suiza, fue la primera en consagrar la posibilidad de aplicar las normas imperativas de terceros Estados.

Esta disposición

influyó notablemente en el Código Civil de Québec y, en ambos instrumentos legales la aplicación de estas normas, además de estar consagrada de manera facultativa, impone al juez la tarea de examinar el objetivo de la disposición para determinar si existe un interés

317

Ibid., pp. 17-18.

318

Convenio de Roma, Art. 22(1): «Cualquier Estado contratante, en el momento de la firma, de la ratificación, de la aceptación o de la aprobación, podrá reservarse el derecho de no aplicar: a) El apartado 1 del artículo 7».

319

CIDACI, Art. 21: «En el momento de firmar, ratificar o adherir a esta convención, los Estados podrán formular reservas que versen sobre una o más disposiciones específicas y que no sean incompatibles con el objeto y fin de esta Convención».

143

preponderante que exija su aplicación320. En todo caso debe tratarse de la norma de aplicación necesaria perteneciente a un Derecho con el cual la relación presente vínculos estrechos. Por su parte, a pesar de la influencia del Convenio de Roma en la reforma de Derecho internacional privado en Alemania, el legislador germano se negó a incluir esta disposición, debido a la innegable inseguridad jurídica que se produciría como consecuencia de los extensos poderes atribuidos a los tribunales. Específicamente en materia contractual, la Ley australiana consagra la obligatoriedad de la aplicación de las normas imperativas del lugar con el cual el contrato presenta la conexión más real y sustancial, incluso, en contra del normal funcionamiento de las disposiciones que se relacionan con la elección de la ley321. Es importante, en este estadio de la investigación, hacer referencia al caso Regazzoni c. Sethia, Ltd.322, en el cual un tribunal inglés consideró, en su decisión, una normativa del Derecho hindú, considerada como imperativa. En este caso, se trataba de un contrato concluido entre dos partes en Suiza, para cuya regulación éstas eligieron el Derecho inglés. A través de tal acuerdo, la parte que sería más adelante demandada, se obligaba a vender y entregar una cantidad de yute en Génova. El lugar de procedencia de la indicada mercadería era la India y su destino Sudáfrica. El contrato fue concluido, no obstante el conocimiento, por ambas partes, de la existencia de una norma hindú, que prohibía la exportación de yute con destino a Sudáfrica, so pena de la confiscación del cargamento y la imposición de una multa hasta por tres veces el valor del mismo. El vendedor no pudo 320

Ley suiza de Derecho Internacional Privado, Art. 1: «1. Cuando intereses legítimos y manifiestamente preponderantes a la vista de la concepción suiza del derecho lo exigen, una disposición imperativa de un derecho distinto que el designado por la presente ley puede ser tomada en consideración si la situación señalada presenta un vínculo estrecho con ese derecho. 2. Para juzgar si una disposición debe ser tomada en consideración, se tendrá en cuenta el fin que ella busca y las consecuencias que tendría su aplicación, para llegar a una decisión adecuada a la vista de la concepción suiza del derecho»; Código Civil de Québec, Art. 3079: «Cuando los intereses legítimos y manifiestamente preponderantes así lo exijan, podrán otorgarse efectos a una disposición imperativa de la ley de otro Estado con el cual el caso presente un vínculo estrecho. Para decidir, se tomará en cuenta el objetivo de la disposición, así como las consecuencias que resultarían de su aplicación».

321

Ley australiana de Elección del Derecho Aplicable, Art. 9(8): «Si, una ley escrita vigente en el Estado o Territorio con el cual el contrato tiene la conexión más real y sustancial, consagra disposiciones cuya aplicación no puede ser excluida, tales normas se aplicarán al reclamo o controversia».

322

(1956) 2 Q.B. 490; (1956) 2 All E.R. 487; (1956) I Lloyd’s Rep. 435; 100 Sol. Jo. 417, C.A.; On Apeal; (1958) A.C. 301; (1957) 3 All E.R. 286; (1957) 3 W.L.R. 752; 101 Sol. Jo. 848 H.L.

144

cumplir y fue demandado por daños y perjuicios derivados del incumplimiento. El tribunal inglés consideró que, por orden de la normativa hindú, la cual estaba dotada de cierto carácter político, era ilegal realizar la transacción estipulada en el contrato, por lo cual éste se hacía inejecutable y, en consecuencia, era imposible intentar una acción por daños y perjuicios contractuales. De esta manera, se aplicó en un tribunal inglés, a un contrato regido por el Derecho inglés, una norma imperativa del Derecho hindú. Sin embargo, esta posibilidad de aplicar, aun cuando sea de manera facultativa, las normas de aplicación necesaria de un ordenamiento jurídico que, a pesar de tener una conexión con la relación jurídica en cuestión, no es el indicado como competente por la norma de conflicto, no ha calado mucho en la doctrina debido a la dificultad de su identificación ante el silencio del legislador; dificultad que se ve incrementada, cuando se trata de normas necesarias extranjeras323. En esta misma línea se suele citar el caso Alnati, inspirador del artículo 13 del Tratado Benelux al que hicimos referencia supra, resuelto por el Tribunal Supremo holandés el 13 de mayo de 1966. En este caso, el juez calificó como imperativas a las normas belgas sosteniendo que si las partes eligen el Derecho aplicable a su contrato, tal elección no afecta a las normas imperativas del ordenamiento jurídico que hubiera resultado aplicable en ausencia de elección, en este caso era el Derecho belga. Resulta interesante la relación entre estas normas de aplicación necesaria y los modos alternativos de solución de controversias, especialmente el arbitraje.

Lo que podría

plantear más interrogantes es la libertad que tienen los árbitros en la determinación de Derecho aplicable. En este sentido, pueden citarse algunas decisiones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París. En los casos 1512/1971, 1859/1973 y 3281/1981 se planteó la existencia de normas de aplicación necesaria en el lugar de ejecución de los contratos, que imposibilitaban el cumplimiento de las obligaciones especialmente referidas a sistemas de control de cambio. 323

En los tres

GONZÁLEZ CAMPOS, Julio y otros: Derecho internacional privado. Madrid, Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande, 4ª ed. revisada, 1991, pp. 269-270.

145

supuestos, los árbitros desatendieron el mandato de estas normas y obedecieron, en cambio, a la autonomía de las partes en la selección del Derecho aplicable324. Finalmente, debemos señalar que la doctrina ha sostenido que la aplicación extraterritorial de este tipo de normas, trae como consecuencia un retraso en la actividad económica productiva, incluyendo las inversiones internacionales lo cual, en última instancia, reduce el empleo y el crecimiento económico325. 8.

LAS NORMAS DE APLICACIÓN NECESARIA Y EL VENEZOLANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

SISTEMA

Antes de entrar al estudio del artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado y, respetando el orden de prelación de las fuentes establecido por su artículo primero, reproducimos en este punto la información relativa a las disposiciones contenidas en los tratados suscritos y ratificados por Venezuela, en especial la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México, 1994). En lo que a la codificación interna se refiere, debemos hacer obligada referencia al artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado que expresa: «No obstante lo previsto en esta Ley, se aplicarán necesariamente las disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos». Esta disposición consagra, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico interno, la aplicación de las normas imperativas del foro para excluir la norma de conflicto y, por ende, el Derecho extranjero.

Con esta consagración nuestro sistema de Derecho

internacional privado se pone a la par de las más modernas codificaciones, tanto

324

Citados por ESPLUGUES MOTA, Carlos: Proyecto docente e investigador. Presentado al concurso de provisión de una plaza de catedrático de Derecho internacional privado en la Facultad de Derecho de Albacete, de la Universidad de Castilla-La Mancha, convocada el 08/04/1992, pp. 233-234.

325

Lange y Born citados en Ibid., p. 235.

146

internacionales como estatales, reconociendo la existencia de ciertas normas cuya función es amparar actividades en las cuales el Estado tenga especial interés326. Sin embargo, a partir de esta norma pueden plantearse ciertas dudas, particularmente por la expresión «...disposiciones imperativas del Derecho venezolano que hayan sido dictadas para regular los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos». Podría, en primer término, pensarse que con la misma se busca restringir la exclusión de la aplicación de la norma de conflicto y, consecuencialmente del Derecho extranjero, en todos los casos de normas de aplicación necesaria, limitando su radio de acción a aquellas disposiciones imperativas que regulan expresamente casos con elementos de extranjería. Nosotros no compartimos esta interpretación pues, como hemos sostenido en otras oportunidades, la intención de esta disposición parecer ser más bien establecer una diferenciación entre normas imperativas en general y las normas de aplicación necesaria propiamente dichas327. La idea no es aplicar necesariamente todas las disposiciones imperativas del ordenamiento jurídico, el artículo 10 se limita al sector, dentro de esas normas imperativas, que protege «...aquellas actividades en las cuales existe especial interés del Estado con fines a protegerlas...»328. Hemos afirmado igualmente que una de las notas características de las normas de aplicación necesaria es, justamente, que no les interesa el contacto que pueda tener el supuesto con varios ordenamientos jurídicos, por lo que mal podríamos diferenciar entre aquéllas que el legislador creó pensando en aplicarlas a casos de tráfico jurídico externo y las que se dirigen exclusivamente a casos domésticos.

El efecto de las normas de

aplicación necesaria o inmediata es tal, que nacionaliza el supuesto, cuestión que no ocurre con el género de las normas imperativas. 326

MAEKELT, Tatiana: Antecedentes y metodología del Proyecto. Parte General del Derecho internacional privado. En: Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado (1996). Comentarios. Caracas, BACPS, Serie Eventos Nº 11, 1998, pp. 15 ss., especialmente pp. 44-45.

327

MADRID M.: Instituciones..., ob. cit., pp. 118-119.

328

Exposición de Motivos. En: MAEKELT y otros: Ley..., ob. cit., p. 67.

147

Ahora bien, el artículo 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado puede ser calificado como una norma de extensión, pues a través de él, el legislador venezolano indica, unilateralmente, la imperativa aplicación del Derecho venezolano. Mas debemos apuntar que, al igual que ocurre en la mayoría de las codificaciones estatales, en Venezuela no existe una lista taxativa de las normas que deben ser inmediatamente aplicadas a los casos de tráfico jurídico externo ignorando el elemento de extranjería que los pone en contacto con otros ordenamientos jurídicos, con lo cual la difícil tarea de determinar cuáles normas deben ser aplicadas imperativamente, queda en manos del juez329. Esta dificultad ha llevado a la doctrina a tratar de identificar, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ciertas normas que podrían ser calificadas como de aplicación necesaria. Por ejemplo, el artículo 16 de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa 330 que dispone: «Ningún extranjero podrá adquirir, poseer o detentar por sí o por interpuestas personas sin autorización escrita del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de la Defensa, la propiedad u otros derechos sobre bienes inmuebles en la Zona de Seguridad Fronteriza...», ha sido incluido dentro de este tipo de normas331. Debemos señalar el marcado acento de Derecho público que este artículo reviste, pero, como ya hemos reseñado, en las normas de aplicación necesaria el Derecho público y el Derecho privado encuentran una de las zonas de su más difícil delimitación y las mismas pueden encerrar un contenido de estas dos ramas del Derecho332. Sin embargo, hay autores que insisten en diferenciar las normas de Derecho público y las normas de aplicación necesaria333.

329

MAEKELT: Antecedentes..., ob. cit., p. 45.

330

Publicada en la G.O. Ext. 1.899 de fecha 26/08/1976. La Ley sobre Zonas de Seguridad (G.O. 37.530, 18/09/2002) hace una remisión, en esta materia al artículo 16 de la Ley de Seguridad y Defensa, por lo cual esta disposición continua vigente.

331

ROMERO: La norma..., ob. cit., 140.

332

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 112.

333

BARRIOS, Haydée: Las reglas de Derecho limitantes de su propio dominio de aplicación. En: Ponencias venezolanas al XI Congreso de Derecho Comparado, Caracas, FCJPUCV, 1982, pp. 95 ss., especialmente p. 102; MARÍN LÓPEZ: Las normas..., ob. cit., pp. 32-34.

148

En este grupo suele igualmente incluirse al artículo 44 del Código Civil venezolano334. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado y la derogatoria general de su artículo 63335, se han planteado serias dudas en relación con la vigencia de este artículo del Código Civil y su relación con los artículos 21 y 37 de la Ley, relativos a la capacidad para contraer matrimonio y a la forma de los actos jurídicos, respectivamente. En nuestra opinión, una manera de entender esta derogatoria general es afirmar que, siendo el objeto de la Ley, de acuerdo con su artículo 1, la regulación de «Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos extranjeros...» y atendiendo a su artículo 63, estarían derogadas todas las normas que, de una u otra forma, tengan que ver con la reglamentación de casos con elementos de extranjería.

Sin embargo, frente a esta

afirmación podría esgrimirse la tesis, a la que hemos hecho referencia supra, según la cual las normas de aplicación necesaria no son normas de Derecho internacional privado, por lo que, al ser disposiciones de Derecho interno, mal podrían ser derogadas por normas de Derecho internacional privado.

Pero con semejante teoría estaríamos reduciendo la

pluralidad de métodos de nuestra disciplina, al clásico método conflictual y a las normas materiales de Derecho internacional privado, tesis que ya hemos desechado. Ahora bien, partiendo de la aceptación de las normas de aplicación necesaria como normas de Derecho internacional privado, podríamos también afirmar que el artículo 44 del Código Civil tiene un campo de acción que va mucho más allá de las relaciones de tráfico jurídico externo y, en este sentido, sería erróneo concluir que este artículo no es aplicable a dos homosexuales domiciliados en Inglaterra que pretenden contraer matrimonio en nuestro país ante un funcionario consular inglés y que por ello podríamos aplicar las normas de conflicto que indican el Derecho aplicable a la capacidad para

334

BARRIOS: Las reglas..., ob. cit., p. 102.

335

Ley de Derecho Internacional Privado, Art. 63: «Se derogan todas las disposiciones que regulen la materia objeto de la presente ley».

149

contraer matrimonio y a la forma del mismo336, y así resultar que al aplicar, por ejemplo, la ley del domicilio, este matrimonio pueda celebrarse válidamente en Venezuela 337. Finalmente, podríamos llegar a una propuesta a partir de un replanteamiento de la naturaleza de este artículo 44 y, para estos fines, debemos dividirlo.

Así, su

encabezamiento establece que «El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer». Evidentemente, esta norma recoge un principio fundamental del ordenamiento jurídico venezolano: el matrimonio monogámico y heterosexual, principio aplicable a todos los matrimonios celebrados o que aspiren a ser reconocidos en Venezuela y, estando recogido por una norma positiva, no podría ser derogado por normas de conflicto. Más aun, aunque aceptemos que la norma que lo contiene pueda estar derogada, el mecanismo del orden público en el Derecho internacional privado impediría la celebración en Venezuela y el reconocimiento de matrimonios homosexuales y/o poligámicos celebrados en el extranjero. La segunda parte del artículo señala que «La Ley no reconoce otro matrimonio contraído en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Título, siendo el único que producirá efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes». Esta disposición puede ser calificada como una norma de extensión, pues indica la aplicación imperativa, de las normas venezolanas relativas a la celebración del matrimonio en Venezuela. Por tal razón y, habiendo una norma posterior en la que el legislador decidió permitir la aplicación de un Derecho extranjero a tal supuesto, pensamos que no habría problema en admitir, si no la derogatoria, al menos la no aplicabilidad de esta norma a los casos con elementos de extranjería. En todo caso, debemos considerar los fines de este tipo de normas, en el sentido de entender que éstas regulan principios fundamentales del ordenamiento jurídico que, en un

336

En nuestra opinión en artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que indica el ordenamiento jurídico competente para regir la forma de los actos jurídicos, sólo se aplica al matrimonio contraído en el extranjero.

337

Esta es la opinión que hemos sostenido con anterioridad (MADRID M.: Instituciones..., ob. cit., pp. 119-120). Sin embargo, después de algunas reflexiones, no consideramos que sea la única solución en esta materia.

150

momento determinado, interesa al Estado proteger y el mecanismo del cual éste se vale es limitar la actuación de la norma de conflicto ignorando los posibles elementos de extranjería que pueda tener la relación jurídica en cuestión. Con ello se excluye, como hemos sostenido, toda posibilidad de aplicación del Derecho extranjero. Igualmente han sido incluidas en este grupo de normas materiales especiales, algunas disposiciones contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario 338, por ejemplo la prohibición de importar, sin autorización, bienes cuyo uso o consumo hayan sido declarados nocivos para la salud y prohibidos en otros países339 y la prohibición de someter al procedimiento arbitral o de conciliación los casos de violación de esta Ley, cuando tal violación ponga en peligro la vida o la salud de las personas340. Como señalamos supra, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado se limita a ordenar la aplicación de las normas imperativas del foro, silenciando todo lo que tiene que ver con la aplicación extraterritorial de las mismas, aun cuando el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado (1965) consagraba, en materia contractual, tal posibilidad en su artículo 32 al ordenar la aplicación de la «ley del lugar donde se realice la prestación que regule su contenido por razones económico-sociales de interés general», aunque limitándose a la aplicación de las normas imperativas del lugar de ejecución del contrato341. El mencionado artículo desapareció en la reforma sufrida por el Proyecto en 1995, así que en la nueva Ley, la posibilidad de aplicación de las normas necesarias extranjeras quedará al intérprete. Nosotros sostenemos que, en concordancia con la doctrina italiana, el juez puede aplicar la norma imperativa extranjera al aplicar dicho Derecho «...de acuerdo con 338

Publicada en la G.O. Ext. N° 4.897 de fecha 17/05/1995.

339

Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, Art. 71: «Los bienes cuyo uso o consumo hayan sido declarados nocivos para la salud y prohibidos en otros países, no podrán ser importados sin autorización expresa de las autoridades sanitarias competentes».

340

Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, Art. 139: «No procederá el arbitraje ni la conciliación cuando la violación de las normas de esta Ley pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Asimismo, la Sala de Conciliación y de Arbitraje negará la conciliación o el arbitraje cuando se trate de materias en las cuales estén prohibidas las transacciones por razones de orden público».

341

ROMERO: La norma..., ob. cit., p. 145.

151

los principios que rijan en el país extranjero respectivo...»342 y «...tal y como lo haría el juez de cuyo derecho se trate...»343.

La discusión queda abierta para los casos de

aplicación de las normas imperativas de un tercer Estado. B.

NORMAS MATERIALES ESPECIALES

Cuando el juez, ante un caso con elementos de extranjería, descarta la existencia de normas de aplicación necesaria o inmediata, el siguiente paso será verificar la existencia de normas materiales que resuelvan directamente el supuesto concreto. Esta regulación material puede, de acuerdo con la doctrina, encontrarse en fuentes diversas. Por ejemplo, Batiffol, en su curso en la Academia de La Haya de Derecho Internacional, en 1973, clasificó este tipo de normas en nacionales, convencionales y de Derecho espontáneo344. En el mismo sentido se pronuncia la profesora Elisa Pérez Vera345. Loussouarn se refirió a normas materiales de Derecho internacional privado de origen nacional (legislativas y jurisprudenciales) y de origen internacional (convencionales, arbitraje y Derecho espontáneo)346.

Por su parte Carrillo Salcedo, tratando de sintetizar estas clasificaciones,

hace referencia a normas materiales de Derecho internacional privado de inspiración internacional y de inspiración nacional347. Estas últimas no son frecuentes; suelen citarse como ejemplos, las normas del Código checoslovaco de comercio internacional (1963) y de la Ley china sobre contratos económicos con extranjeros (1985).

Batiffol y Vitta atribuyen su escasez a varias

razones, entre las que figuran la dificultad técnica para elaborar un código material que regule las relaciones de tráfico jurídico externo; los obstáculos para distinguir entre relaciones internas e internacionales; y la orientación nacionalista que inspira sus 342

Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 2.

343

Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Art. 2.

344

BATTIFOL: Le pluralisme..., ob. cit., pp. 107-131.

345

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 91.

346

LOUSSOUARN, Yvon: Cours général de Droit international privé. En: R. des C., 1973 II, T. 139, pp. 269 ss., especialmente pp. 296-305.

347

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., pp. 124-133.

152

soluciones, lo cual acentúa la relatividad de soluciones propias del Derecho internacional privado348. En relación con estas normas materiales de origen estatal, el profesor Carrillo Salcedo reconoce que la metodología empleada por ellas «...recuerda al método de las normas de Derecho interno de aplicación necesaria» máxime por su «...preocupación por la homogeneidad y cohesión del ordenamiento del foro, y más exactamente la defensa de sus propios intereses», mas el autor establece una diferencia esencial entre ambos tipos de disposiciones. En su opinión, las normas de aplicación necesaria no conceden relevancia al elemento de extranjería, mientras que la característica esencial de las normas materiales de Derecho internacional privado es, precisamente, la importancia dada a este elemento349. En general, las normas materiales de Derecho internacional privado dan una respuesta acorde con la naturaleza de la relación de tráfico jurídico externo, cuestión que no ocurre con las normas de conflicto, pues a través de éstas la situación internacional recibe un tratamiento esencialmente estatal350. No cabe duda de la conveniencia de una solución a través de normas materiales especiales pero, semejante pretensión equivaldría a la introducción de un nuevo Ius gentium que diera respuestas directas a los supuestos con elementos de extranjería y, precisamente, esta fue la principal crítica formulada al método propuesto por Alfonsín, al cual haremos referencia infra. Se ha sostenido que el carácter especial de estas normas materiales puede apreciarse tanto desde el punto de vista del supuesto regulado, pues éste es propio y especial del Derecho internacional privado, como desde la perspectiva de la respuesta que el mismo recibe, debido a que ésta atiende a los elementos de extranjería del caso concreto y por ello es diferente de la que se da a los supuestos internos. En este caso, el supuesto más citado es la validez de las «cláusulas oro» en Francia y la sentencia por excelencia es la proferida 348

Citados por CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 138.

349

CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 125.

350

En este sentido: AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. II, p. 103; ALFONSÍN: Teoría…, ob. cit., pp. 19-20.

153

por la Casación francesa el 21 de junio de 1950 en el caso «Messageries Maritimes», en la cual la Corte admitió que, si bien estas cláusulas eran inadmisibles en los contratos internos, eran válidas en los internacionales, debido a la especial naturaleza de los mismos351. La doctrina ha propuesto separar las reglas materiales que tienen vida propia que, como autónomas que son, excluyen toda colaboración de la norma de conflicto, y las normas materiales que actúan por el cauce de las propias normas indirectas y que son especiales al tener en consideración ciertos elementos de extranjería. Se citan como ejemplos aquellas normas que establecen plazos procesales más amplios por encontrarse la persona o los bienes en el extranjero, etc.352. Dentro de esta clasificación, llama la atención el artículo 1(1) de la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980), el cual dispone que «La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados contratantes; o b) cuando las normas de Derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante». A través de esta norma se admite que la Convención se aplicará de forma autónoma, es decir, sin indicación previa de la norma de conflicto o bien por indicación de esta última; situación que explica porque, en sentido estricto, se trata de Derecho uniforme en materia de compraventa internacional. A continuación estudiaremos los que consideramos los principales ejemplos de normas materiales de origen internacional, destinadas a dar una respuesta directa a los casos con elementos de extranjería: el Derecho material unificado, el Derecho comunitario y la Lex mercatoria. Nos referiremos de manera separada al Derecho material unificado y al Derecho comunitario pues, aun cuando consideramos que este último es una manera de unificar, principalmente normas materiales, sus especiales características exigen un tratamiento independiente del Derecho material unificado. Además, debemos considerar 351

PÉREZ VERA y otros: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 90.

352

Bauer citado por AGUILAR NAVARRO: Derecho, ob. cit., Vol. I, T. II, p. 105. Ver también: FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 319.

154

la presencia del método conflictual en el Derecho comunitario; por ejemplo, el artículo 7 de la Decisión 292 establece el régimen aplicable a la Empresa Multinacional Andina a través de una típica norma de conflicto353. Finalmente, en relación con la Lex mercatoria, decidimos tratarla en este Capítulo pues, aun cuando pueda haber en ese Derecho espontáneo alguna norma de conflicto, su configuración es mayoritariamente material. 1.

DERECHO MATERIAL UNIFICADO

Hoy día, es innegable que la unificación ha jugado un papel preponderante en todos los ámbitos del Derecho.

Sin embargo, algunos autores, como es el caso del profesor

brasileño Haroldo Valladão, mantienen una posición adversa, afirmando que la unificación es contraria a la «democracia jurídica» y viola el derecho de cada Estado a consagrar las reglas que considere mejores, tomando en cuenta sus propias necesidades354. En sentido similar se pronuncian Seller y Siehr, al afirmar que con la total unificación se perdería también la búsqueda de mejores soluciones a través de las respuestas de los jueces y legisladores estatales. «Una unificación total del Derecho sustantivo nos haría perder la percepción vital de un campo mundial de experimentación»355. Ahora bien, si, como hemos venido sosteniendo, partimos de una concepción amplia del Derecho internacional privado y consideramos que su objetivo es dar solución a los supuestos con elementos de extranjería, debemos afirmar que el Derecho material unificado constituye uno de los métodos utilizados por éste para llevar a cabo su función. El Derecho material unificado destruye el presupuesto jurídico de actuación de las normas

353

Art. 7, Decisión 292: «La empresa multinacional andina se rige por las siguientes normas: 1. Su estatuto social, el cual deberá conformarse a las disposiciones del presente régimen. 2. El presente régimen en todo lo que no estuviere establecido en su estatuto social. 3. En aspectos no regulados por el estatuto social o por el presente régimen, se aplicarán: a. La legislación del país del domicilio principal; y b. Cuando fuere el caso, la legislación del país donde se establezca la relación jurídica o la de aquel donde hayan de surtir efecto los actos jurídicos de la empresa multinacional andina, según lo establezcan las normas de Derecho internacional privado aplicables».

354

VALLADÃO, Haroldo: Direito internacional privado. Río de Janeiro, São Paulo, 5ª ed., 1980, p. 23.

355

Seller y Siehr citados por PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit, p. 67, nota 48.

155

de conflicto, pues al no haber una pluralidad de ordenamientos jurídicos diferentes entre los cuales elegir el aplicable, no es necesario el uso de las disposiciones indirectas356. Algunos autores matizan esta idea sosteniendo que el Derecho internacional privado y el Derecho material unificado son complementarios, tanto desde el punto de vista formal, en el sentido de constituir el segundo una técnica adecuada para dar solución a los supuestos propios del Derecho internacional privado, como desde el punto de vista funcional, pues ambos actúan con una misma finalidad: dar solución a los casos con elementos de extranjería357. La unificación ha sido promovida por diferentes organismos internacionales; es el caso del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)358, una asociación científica de carácter internacional, creada en Roma en 1926, por un acuerdo entre el gobierno italiano y el Consejo de la Sociedad de Naciones. Hoy día, trabaja con la colaboración de la Organización de las Naciones Unidas, la Conferencia de La Haya, el Consejo de Europa y la Organización de Estados Americanos.

En su seno se han

celebrado Convenciones en materia de compraventa internacional de bienes muebles corporales, arbitraje, obligaciones alimenticias, responsabilidad de hoteleros, seguro de automóviles, principios generales sobre contratos mercantiles, etc. De su tarea destacan, especialmente, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales, publicados en 1994; estos principios representan una nueva directriz para el comercio internacional, un significativo paso para la unificación del pensamiento legal y una expresión particularmente autorizada y válida de la Lex mercatoria359.

356

«...la armonización o unificación de los Derechos materiales puede considerarse como una técnica de reglamentación que, pese a ser extraña en principio al D.I.Pr. clásico, constituye un instrumento muy importante para la solución de los problemas que provocan las situaciones privadas internacionales. El Derecho uniforme, se erige a partir de aquí como una opción funcional del D.I.Pr. en el terreno de los métodos de reglamentación». FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 147.

357

Ibid., p. 154.

358

Ver: http://www.unidroit.org

359

BONELL, Michael: The UNIDROIT principles of international commercial contracts. Nature, purposes and first experiences in practice. En: http://www.unidroit.org/english/principles/pr-exper.htm

156

De la misma labor se ocupa la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)360. Esta agencia especializada, creada en 1966, ha auspiciado Convenciones en materia de estatuto de refugiados, estatuto de apátridas, reclamación de alimentos (Washington, 1956), nacionalidad de la mujer casada (Nueva York, 1957), reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales (Nueva York, 1958), arbitraje comercial internacional (Ginebra, 1961) y eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979). Igualmente, entre los logros de la CNUDMI merece la pena destacar las convenciones aprobadas en materia de transporte marítimo de mercaderías (1978) y contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980). Para algunos autores, el primer paso en el largo camino de la unificación, consiste en un análisis profundo de los diversos sistemas jurídicos, para determinar la verdadera naturaleza de las diferencias existentes. En esta primera etapa preparatoria, el Derecho comparado desempeña un papel invalorable. En segundo lugar, es preciso emprender un examen pragmático, para determinar los elementos que favorecen la unificación, en especial, el interés de los Estados involucrados361. Ahora bien, la unificación, como método para lograr las soluciones materiales uniformes de los casos con elementos de extranjería, puede tener varias fuentes y dirigirse a regular tanto supuestos internos como internacionales. En relación con las fuentes, el Derecho material unificado puede provenir de la actividad unilateral del legislador estatal. En este caso, puede haber unificación a partir de la incorporación de instrumentos internacionales conocidos como Leyes uniformes. Estas Leyes uniformes no tienen un carácter obligatorio directo, pues su función es inspirar al legislador interno a la hora de regular una materia determinada. Puede ocurrir que las mismas se encuentren anexas a una Convención y, con la ratificación de ésta, los Estados contratantes admiten la obligación de incorporar las reglas uniformes dentro de su 360

Ver: http://www.uncitral.org

361

PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., p. 73.

157

legislación interna, es el caso de la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1964. En esta misma dirección se orientan las llamadas Leyes modelo, las cuales permiten a los Estados introducir las modificaciones necesarias para atender a sus peculiaridades y circunstancias especiales. Podemos mencionar las Leyes modelo de arbitraje comercial internacional (1985) y sobre letra de cambio internacional y pagarés internacionales (1988), entre otras. En Venezuela, nuestro legislador tuvo a la Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional como su principal inspiración para la promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial362, la cual, además de recoger algunos de los principios de la Ley modelo, los combina con la legislación colombiana en materia de arbitraje. Los Estados contratantes pueden formular reservas a las leyes uniformes y, en semejante hipótesis, la situación es similar a la obtenida a través de las Leyes modelo363. Sin embargo, la importancia de estos instrumentos es innegable, sobre todo en la reglamentación de supuestos que por su propia naturaleza poseen, además de un elemento de extranjería ab initio, la dificultad de ser localizados geográficamente, en otras palabras, son supuestos internacionalizados en su esencia, es el caso del comercio electrónico. En este sentido, especial referencia merece la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 y revisada en 1998. La justificación de este instrumento, se encuentra en el auge del recurso a los modernos medios de comunicación, tales como el correo electrónico y el intercambio electrónico de datos. Hoy día, estas herramientas se han difundido con notable rapidez en la negociación de las operaciones comerciales internacionales y su empleo será cada vez mayor, a medida que se vaya difundiendo el acceso a ciertos soportes técnicos como la Internet y otras grandes vías de información transmitida en forma electrónica.

Sin embargo, la comunicación de datos de cierta trascendencia

jurídica, sin un soporte físico, en papel, pudiera verse obstaculizada por ciertos impedimentos legales a la utilización de estos medios, o por la incertidumbre que pudiera 362

Publicada en la G.O. Nº 36.340 de fecha 07/04/1998.

363

Ibid., pp. 71-72.

158

haber sobre la validez o eficacia jurídica de estos mensajes, dificultad que se ve incrementada si consideramos el potencial «conflicto de leyes» latente en estos supuestos. En la práctica, la solución de los problemas planteados en relación con las transacciones electrónicas, suele resolverse por vía contractual. Por esta razón, la Ley hace referencia a dos tipos de reglas: las condiciones generales impuestas por una red de comunicaciones y las reglas especiales que puedan ser adicionadas a esas condiciones generales para regular la relación bilateral entre ciertos iniciadores y destinatarios de mensajes de datos. Las reglas enunciadas en el Capítulo III de la primera parte, relativas a la comunicación de los mensajes de datos, pueden servir de punto de partida a las partes cuando vayan a concertar esos acuerdos o para colmar las lagunas u omisiones en las estipulaciones contractuales. Además, esas disposiciones fijan una regla de conducta mínima para el intercambio de mensajes de datos en casos en los que no se haya concertado acuerdo alguno para el intercambio de comunicaciones entre las partes, por ejemplo, en el marco de redes de comunicación abiertas como el Internet. La finalidad de la Ley Modelo, según la Guía anexa para la incorporación al Derecho interno de la misma, es ofrecer al legislador nacional un conjunto de reglas, aceptables en el ámbito internacional, que le permitan eliminar algunos obstáculos con el objeto de crear un marco jurídico para el desarrollo más seguro de las vías electrónicas de negociación designadas con el nombre de «comercio electrónico»364.

Las normas

ofrecidas por la Ley Modelo son de carácter material y, aunque no hace referencia expresa a las relaciones de tráfico jurídico externo, como hemos afirmado, por constituir el cyberespacio un lugar autónomo en el que las fronteras no pueden ser delineadas de manera definitiva, semejante referencia no es necesaria. Ahora bien, la unificación también puede lograrse a través de tratados internacionales. Puede ser que estos tratados de Derecho uniforme deroguen las disposiciones internas reguladoras de la materia a que hacen referencia, imponiendo su aplicación a cuestiones

364

Ver el texto de esta Ley Modelo y su guía, en http://www.uncitral.org

159

tanto de tráfico interno como internacional365. Es el caso de las Conferencias de Viena y Ginebra sobre letra de cambio de 1912 y 1930, la primera de las cuales fue recogida por la reforma del Código de Comercio venezolano de 1919. El resultado de estas Conferencias fue la formulación de un cuerpo de disposiciones entre las que cuentan algunas normas materiales uniformes para la regulación de estos supuestos de Derecho comercial que, como afirmamos antes, pueden ser internos o internacionales. También puede ocurrir que el convenio restrinja su aplicación a relaciones de tráfico jurídico externo, de manera que la legislación estatal destinada a las relaciones domésticas conserve su vigencia, caso en el cual el problema sería determinar el ámbito de aplicación de cada sistema, el interno y el convencional. La doctrina suele citar el caso del Convenio de La Haya relativo a la Ley uniforme sobre venta internacional de objetos muebles corporales (1964) y la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (1980)366. Sin duda, el instrumento más utilizado en materia de Derecho material unificado es el tratado internacional, pues el mismo presenta la ventaja de brindar gran certeza y seguridad jurídica.

Sin embargo, el mismo no escapa a la rigidez propia de toda

codificación y a las dificultades de adaptación en los sistemas jurídicos estatales367. En la búsqueda por una mayor armonía internacional de soluciones, se llegó a proponer no limitar la aplicación de las convenciones de Derecho material unificado a los casos en que estén involucrados los Estados partes, sino que se quiere ir más allá, al invocarlas también en supuestos en los cuales estén interesados Estados no partes en las mismas. Esta solución fue incluida en la Convención de La Haya sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (1964).

Sin embargo, muchos de los participantes en la misma no

estuvieron de acuerdo con esta propuesta, por lo que decidieron incluir la posibilidad de formular una reserva en relación con la misma. Similar consecuencia podríamos obtener 365

De Castro citado por AGUILAR NAVARRO: Derecho, ob. cit., Vol. I, T. II, pp. 105-106.

366

En este sentido CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 129 y, PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., p. 72.

367

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 149.

160

del análisis del artículo 1(1)b del Convenio de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías (1980), el cual, como hemos comentado, establece la posibilidad de aplicar este instrumento normativo cuando la norma de conflicto del foro, que puede ser un Estado no parte en la Convención, indique la aplicación del ordenamiento jurídico de un Estado parte. Hoy día, se limita esta validez universal y, en este sentido, se pronunció el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Dijon en 1980, en la cual no sólo se recomendó incluir «reglas de delimitación» para fijar la esfera de aplicación de las convenciones, sino también que debía existir un vínculo sustancial para aplicarlas a los Estados no contratantes. Se ha afirmado, igualmente, que la ausencia de tales reglas de delimitación afecta la unificación pues cada Estado parte conservaría la libertad de decidir, de acuerdo con sus normas de conflicto, la esfera de aplicación de la Convención368. Como hemos afirmado, la unificación ha sido muy exitosa en ciertas ramas jurídicas, especialmente en materia de Derecho comercial internacional, pero se encuentra fundamentalmente con dos grandes obstáculos. En primer término, la unificación es contraria al interés de los Estados de regular, unilateralmente, ciertas materias que considera extremadamente vulnerables, el ejemplo clásico es el Derecho de familia; aunque hemos de considerar los grandes esfuerzos que actualmente se están realizando en aras de la unificación en esta importante rama del Derecho. En segundo lugar, en el supuesto de lograrse la unificación legislativa total, que todavía en la actualidad es considerada como una utopía, resulta imprescindible preservarla de manera que todos los Estados deben garantizar una interpretación también uniforme, pues si cada Estado interpreta estas normas uniformes de acuerdo a sus propios criterios, el esfuerzo sería inútil.

La interpretación uniforme depende incluso de la propia

formulación de las normas, pues éstas deberían apoyarse en conceptos y expresiones que

368

PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., pp. 72-73.

161

tengan sentidos unívocos369. En este sentido, se nota como en la práctica norteamericana se va haciendo común incluir en los textos uniformes, una especie de introducción con la precisión del alcance jurídico que tienen los principales conceptos utilizados. En este sentido, es sumamente útil el método de la calificación autónoma propuesta por Rabel. Semejante solución puede verse en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico. Este instrumento dedica su artículo 2 a calificar lo que debe entenderse por mensaje de datos, intercambio electrónico de datos, iniciador, destinatario, intermediario y sistema de información.

Sin embargo, es imposible definir o precisar absolutamente todas las

situaciones que se pueden presentar en relación con la calificación o interpretación de los términos del instrumento de que se trate. Ante la dificultad que ofrece esta solución, se sugiere incluir en los convenios, cláusulas atributivas de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional, para que ésta se pronuncie sobre el correcto sentido que debe darse a la cuestión de que se trate. En el ámbito de la integración andina, tal propósito ha sido perseguido a través de la interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino, a la cual haremos referencia infra. Además, se ha propuesto la posibilidad de acudir ante los servicios jurídicos del organismo internacional del cual emana el tratado, a fin de solicitar dictámenes vinculantes sobre el tema debatido o la opinión de una organización especializada en la materia que asegure una interpretación autónoma y objetiva370. Mas esta búsqueda por una interpretación uniforme, también puede conducir a una «petrificación» del Derecho, por lo cual es preferible dejar en manos del juez la solución al conflicto de calificaciones que puede plantearse en estos casos, tomando siempre en cuenta las circunstancias del caso concreto. A pesar de las soluciones propuestas, en la práctica, ante un conflicto de calificaciones entre el ordenamiento jurídico del foro y los Derechos de los demás Estados involucrados 369

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 151; AGUILAR NAVARRO: Derecho..., ob. cit., Vol. I, T. II, p. 121.

370

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 151.

162

en el caso, partes también en el tratado, la cuestión se reduce a la aplicación de los criterios del Derecho del foro para interpretar el Derecho material uniforme. Para evitar una solución tan simple se ha propuesto recurrir al método conflictual para determinar el Derecho con el cual habrá de realizarse la interpretación.

Este planteamiento es

ejemplificado a través de una sentencia de la Casación francesa en el caso Hocke c. Schubel del 04 de marzo de 1963, en el cual se planteó un problema de interpretación del Convenio de Ginebra sobre Letras de Cambio de 1930. De acuerdo con el artículo 3(4) del Convenio se presume que, a falta de indicación, el aval se entiende hecho a cuenta del librador y el dilema se planteó en cuanto a la determinación del carácter de esta presunción, pues de acuerdo con el Derecho alemán, la misma no era desvirtuable y, de acuerdo con el Derecho francés, tal presunción era iuris tantum. El juez francés recurrió al sistema conflictual contenido en la propia convención y, finalmente, aplicó Derecho francés para determinar la naturaleza de la presunción371. Ante esta situación, podríamos afirmar que el Derecho material unificado no excluye completamente la actuación de la norma de conflicto.

Ejemplo de esta afirmación,

podemos hallarlo en el Convenio de Viena sobre compraventa internacional, el cual, tras disponer en su artículo 7(1) que «En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional», añade que «Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de Derecho internacional privado». El propósito del Derecho material uniforme es acabar con la diversidad legislativa y excluir el posible conflicto de leyes, pero, al decir de Malaurie «...la diversidad de las normas jurídicas es una riqueza y una maldición que acompaña al planeta desde la torre 371

Ibid., p. 153.

163

de Babel y no cesará hasta el día en que los hombres se rijan por la misma ley, tengan la misma lengua y los mismos bienes»372. Justamente, es esta diversidad de ordenamientos jurídicos la que hace necesaria la existencia de la norma de conflicto, pues como es bien sabido mientras más Derecho material unificado, menos necesaria será la actuación de las normas formales de Derecho internacional privado. Pero, a pesar de las críticas y de los obstáculos con los cuales tropieza, el Derecho material unificado entendido como un conjunto de reglas materiales que dan respuesta directa a los casos con elementos de extranjería, constituye una herramienta extraordinariamente útil en áreas como el comercio electrónico. En esta materia, más allá del uso de Leyes modelo, parte de la doctrina afirma la conveniencia de crear una Cyberlaw, basada en la presunta autonomía del Cyberespacio, definido como una terra nullius, en donde se realizan transacciones comerciales de forma simultánea entre múltiples personas desconocidas sin importar su ubicación geográfica y donde no es posible hablar de «territorio legal»; por tal razón se propugna un modelo autónomo partiendo de la concepción del Cyberespacio como un lugar absolutamente libre373. Suelen citarse como ejemplos de normativa autónoma en la Internet, las Request for comments374, lo que podría traducirse como una invitación a formular reglas en la materia. Estas request for comments son disposiciones propuestas por los propios usuarios de Internet, posteriormente evaluadas por la Internet Engineering Task Force375 y sometidas a la aprobación del Internet Engineering Steering Group. Estas reglas tienen diversos alcances y significados, pero en general establecen estándares básicos para el funcionamiento de Internet.

Sin embargo, ellas no incorporan reglas de necesario

cumplimiento en materia de relaciones jurídicas nacidas en la Red376. 372

Discurso dictado ante el Comité francés de Derecho internacional privado, en 1965. Citado por CARRILLO SALCEDO: Derecho..., ob. cit., p. 129.

373

Hicks, Bernstein, Bariatti y Swire citados por VARGAS GÓMEZ-URRUTIA: Comercio..., ob. cit., pp. 4-5.

374

Ver texto de las request for comments en http://www.ietf.org/rfc.html

375

Información sobre esta organización puede obtenerse en http://www.ietf.org

376

DE MIGUEL ASENSIO: Derecho..., ob. cit., p. 71.

164

Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional de París, elaboró las Uniform rules and guidelines for electronic trade and settlement (URGUETS), las cuales constituyen condiciones generales que sirven de guía en las transacciones comerciales.

Esta

propuesta consta de directrices que no sustituyen el Derecho interno, pero si se incorporan en un contrato, se hacen obligatorias entre las partes. Igualmente, debemos destacar que estas guías sólo se aplican a las transacciones entre empresas (business to business)377. Finalmente, como ya referimos supra, la armonía internacional de soluciones no sólo puede ser obtenida a través de la unificación de las leyes materiales, sino también por la unificación de las normas de conflicto, ambos procedimientos pueden coordinarse para alcanzar este fin. 2.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LAS NORMAS EMANADAS DE LA COMUNIDAD ANDINA

De acuerdo con algunos autores, la influencia de la integración en el Derecho internacional privado, depende de la intensidad de ésta, pues mientras mayor sea la integración, en el plano jurídico, menor será la necesidad de hacer uso de esta rama del Derecho378.

Debemos aclarar que lo que disminuirá será el uso de las normas de

conflicto, pues como hemos sostenido reiteradamente, estas últimas no son las únicas normas que utiliza el Derecho internacional privado. Sin embargo, el proceso de integración no excluye absolutamente la actuación de las normas indirectas. En un dictamen del Comité Jurídico Interamericano con ocasión de la revisión del Código Bustamante, se afirmó que «...cuando se trata de estimular la integración económica de América se hace más urgente eliminar los conflictos de Leyes entre los países respectivos. Porque la integración supone que la industria de un país tendrá amplios mercados en los otros, y ese intercambio origina contratos que celebrados en un país deben cumplirse en otro u otros, transportes que abarcarán varios 377

ICC Documento 4701910, 2000. Para consultar estas reglas y cualquier información sobre la Cámara de Comercio Internacional, ver: http://www.cciwbo.org.

378

VIEIRA, Manuel: El Derecho internacional privado frente al proceso de integración latinoamericana. En: Derecho de la Integración, Revista Jurídica Latinoamericana, Instituto para la Integración de América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, 1973 VI, Nº 12, pp. 55 ss, especialmente p. 64.

165

Estados, operaciones bancarias que se verificarán en más de un país, seguros que cubrirán riesgos internacionales, y así sucesivamente. Para todas estas cuestiones es necesaria la adopción de una regla de Derecho internacional privado que elimine las divergencias y señale el sistema jurídico que deba preferirse. La integración supone la formación de empresas multinacionales, es decir, que comprenderá accionistas de varios Estados y que adelantarán trabajos en dos o más países. Para que tales empresas puedan funcionar eficazmente es preciso que la validez de sus actos tenga apoyo en fórmulas jurídicas aceptadas por las diferentes legislaciones»379. De esta manera, se pone de manifiesto que si bien en un proceso de integración puede existir la necesidad de suprimir la variedad legislativa en los Estados cuando represente un obstáculo a los fines del mismo, la unificación de leyes no constituye un objeto en si mismo, sino que debe entenderse como un procedimiento conveniente para obtener los fines comunitarios, con lo que el grado de uniformidad dependerá de la circunstancia concreta. En algunas hipótesis se ha preferido una uniformidad total, en otros casos se persigue establecer una estructura jurídica que permita variantes en cada Estado y, en forma esporádica, se han sancionado normas tendientes a uniformar los criterios para la escogencia del Derecho aplicable380. Antes de entrar a analizar la aplicación de las normas emanadas de los órganos competentes de la Comunidad Andina, debemos adentrarnos un poco en la naturaleza de las mismas. Para algunos autores, las decisiones o resoluciones de las organizaciones internacionales no son más que una manifestación de la fuente convencional, éstas sólo son idóneas para originar normas jurídicas válidas si la existencia y competencia del órgano que las dicta derivan del tratado fundacional de la organización, luego, la verdadera fuente es el tratado que crea esta última.

379

OEA/Ser. Q.II.9, CJI/15, 1971, p. 384.

380

PARRA ARANGUREN, Gonzalo: El impacto del proceso de integración económica latinoamericana sobre las normas convencionales de Derecho internacional privado. En: RFDUCAB, 1978-1979, N° 26, pp. 9 ss., especialmente, pp. 23-24.

166

En este sentido, se ha dicho que la normativa comunitaria carece de los elementos necesarios para configurar tratados. La existencia del Acuerdo y su competencia para dictar normas jurídicas suponen la vigencia previa de un convenio internacional, a través del cual el Estado conviene en la creación de un órgano supranacional con competencia para dictar normas en materias orientadas a la integración. En nuestro caso, mediante el tratado que crea el Acuerdo de Cartagena381, Venezuela consiente en delegar ciertas competencias legislativas, por lo que su ratificación implica la aprobación tácita y la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, sin requisito posterior y dentro de los límites de la competencia legislativa cedida, de cualquier norma proveniente de él382. Así lo reconoce la Constitución de la República en su artículo 154, el cual, al igual que el artículo 128 de la Constitución de 1961, exige que los tratados celebrados por la República sean aprobados por la Asamblea Nacional, antes de su ratificación por el Presidente de la República, «...a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes...». Es este el caso del ordenamiento jurídico comunitario. Ahora bien, antes de determinar el impacto de las normas provenientes de la Comunidad Andina en nuestro sistema de Derecho internacional privado, debemos determinar cuáles son y dónde están. A este respecto, el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, modificado por última vez a través del Protocolo de Cochabamba383, en su artículo primero, dispone: «El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios;

381

Suscrito en Bogotá el 26 de Mayo de 1969, su Ley aprobatoria fue promulgada por el Presidente de la República el 26 de septiembre de 1973 y publicada en G.O. Ext. Nº 1.620, de fecha 01/11/1973.

382

TORO JIMÉNEZ, Fermín: Manual de Derecho internacional público. Caracas, FCJPUCV, Cursos de Derecho, 1982, Vol. I, pp. 135-136.

383

Publicado en la G.O. Ext. N° 5.187 de fecha 05/12/1997, este Protocolo entró en vigencia el pasado 25 de Agosto de los corrientes, fecha en la cual fue depositado el documento de ratificación de Colombia, último de los Estados Miembros en realizar tal acto.

167

c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina». Es esencial tener presente que las Resoluciones de la Secretaría General sólo se subordinan a las Decisiones cuando las reglamentan o se emiten en ejercicio de una atribución delegada por la Comisión de la Comunidad Andina o por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Por lo demás guardan la misma jerarquía normativa que estas últimas y, obviamente, existe una subordinación innegable con respecto a los Tratados, precisamente porque la relación entre los órganos involucrados no es jerárquica, sino funcional384. La principal característica atribuida al ordenamiento jurídico comunitario, está constituida por la llamada «supranacionalidad» del mismo, es decir, la negación de Imperium a la manera romana y la afirmación de la autonomía de gestión creada por los Estados que la integran. A su vez, la supranacionalidad se manifiesta a través de dos efectos que la doctrina ha denominado «aplicación directa» y «preeminencia» de las normas comunitarias. La aplicación directa está prevista en los artículos 2 y 3 del Tratado en estudio, de acuerdo con el cual, las Decisiones obligan a los Estados miembros desde la fecha en que sean aprobadas por los órganos precitados y serán directamente aplicables a los mismos a partir de la fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior385. Lo anterior significa que la normativa andina obliga a todos los poderes de los Estados sin distinción, en todo su territorio, sin 384

ROSELL, Mónica: Marco institucional http://www.comunidadandina.org.

385

Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Art. 2: «Las Decisiones obligan a los países miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina»; Art. 3: «Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior».

y

seguridad

jurídica

en

la

Comunidad

Andina.

En:

168

limitaciones de orden estatal, regional o municipal y que el ciudadano común adquiere obligaciones y derechos cuyo cumplimiento puede exigir, tanto ante sus tribunales estatales, como ante las instancias administrativa y judicial comunitarias 386. Así, puede afirmarse que el cumplimiento de las normas comunitarias genera una doble responsabilidad en los Estados miembros, en primer término, ante los demás países andinos y, en segundo lugar, frente a las personas naturales y jurídicas que operan en la subregión. Podemos afirmar entonces que, incluso en los casos en los que el propio texto de la Decisión exija la «...incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro»387, por regla general, estas Decisiones tienen un efecto directo que refuerza la eficacia del Derecho comunitario388. Sin embargo, algunos autores afirman que si la materia regulada por la normativa comunitaria pertenece a la reserva legal, su incorporación al ordenamiento jurídico venezolano, debe hacerse a través de una ley, «...por la demora que podría causar la lentitud del proceso para la formación de las leyes y por la posibilidad de que la norma comunitaria tenga la oposición de algunos sectores parlamentarios que estén en contra de la integración»389. Opinión que no compartimos, pues tanto nuestra Constitución como el propio régimen comunitario, no disponen nada al respecto y, en todo caso, debe respetarse el compromiso adquirido por el Estado, de ceder competencia legislativa a un órgano supranacional con fines de integración.

386

ROSELL: Marco..., ob. cit.

387

Protocolo de Cochabamba, Art. 3.

388

Jean-Victor Louis citado por SUÁREZ M., Jorge L.: Las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho interno en el Acuerdo de Cartagena. A propósito de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de julio de 1990. En: RFCJPUCV, 1996, Nº 100, pp. 297 ss., especialmente p. 311.

389

AVELLANEDA S., Eloísa: Relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho interno en el marco del Acuerdo de Cartagena. En: Libro Homenaje a Antonio Linares, Caracas, Instituto de Derecho Público, FCJPUCV, 1999, pp. 37 ss., especialmente, p. 39.

169

De hecho, el Tribunal Andino ha sostenido que «...la sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino... Este principio ha sido recogido también por los Presidentes andinos al reiterar “la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según se establece en el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, e instruir a las autoridades nacionales para que las apliquen sin restricciones y promuevan su difusión”. (Consejo Presidencial Andino, Acta de Caracas, mayo 18 de 1991)»390. El segundo efecto derivado de la supranacionalidad del ordenamiento jurídico andino, es la preeminencia. El caso de la normativa comunitaria es muy especial y su aplicación preferente sobre la normativa interna es innegable. Este principio de primacía de las normas comunitarias, impide que los Estados miembros puedan alegar normas de su Derecho interno para dejar de cumplir las obligaciones adquiridas en el marco del proceso de integración. Una norma andina sólo puede ser modificada o derogada por otra norma andina emitida por los correspondientes órganos comunitarios y no por los poderes legislativos de los Estados parte. Sin embargo, esto no impide el desarrollo de una ley comunitaria a través de la legislación estatal, en los casos en que sea necesaria para la su correcta aplicación. Es el caso del Reglamento de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre el Régimen Común de Propiedad Industrial, dictado por la Presidencia de la República en 1993391. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Andino de Justicia, ha destacado la preeminencia del Derecho comunitario en términos contundentes: «Este Tribunal Comunitario ha reiterado el principio de la preeminencia en varias providencias, entre ellas la Sentencia de 3 de diciembre de 1987 en la cual precisó que: “...el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, 390

Tribunal Andino de Justicia, Sent. 24/03/1997, proceso 3-A1-96, G.O. del Acuerdo de Cartagena N° 261 de fecha 29/04/1997. Ver jurisprudencia de la Comunidad Andina en: http://www.comunidadandina.org

391

Publicado en la G.O. Ext. N° 4.563 de fecha 15/04/1993.

170

por ser característica fundamental del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su vigésimo noveno período de sesiones ordinarias (Lima 29 de mayo– 5 de junio de 1980)”. Dicho principio ha sido reiterado en sentencias posteriores... al considerar que para la existencia del derecho de la integración es indispensable el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre el derecho interno de los países miembros; la misma sentencia define el tránsito de la competencia reguladora nacional hacia la comunitaria en los asuntos cuya decisión corresponde a esta última, como el desplazamiento automático de competencias, que pasan del legislador nacional al comunitario. Describe el fenómeno como aquel en que la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno.

El legislador nacional queda así inhabilitado para

modificar, sustituir o derogar el Derecho Comunitario vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo»392. Debemos añadir que el Tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia, en su artículo 4, obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, además, los compromete a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación 393, con lo cual se ratifica que las normas adoptadas en el marco de la integración subregional andina, constituyen una obligación adquirida por el Estado al hacerse parte en este Acuerdo y tienen aplicación preferente sobre la legislación nacional. En caso de presentarse un conflicto entre el Derecho interno y el comunitario, este último 392

Véase supra nota 391.

393

Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Art. 4: «Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación».

171

debe prevalecer.

Mas, reiteramos, «...no se trata propiamente de que la norma

comunitaria posterior derogue la norma nacional preexistente, al igual de lo que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho...»394. Las Decisiones emanadas de los órganos competentes de la Comunidad Andina no derogan la legislación interna que regula la materia. Esto es bien importante, pues es común error pensar que, debido a que las mismas no requieren aprobación legislativa por las razones expuestas supra, entran a sustituir a la legislación interna de los Estados parte en el Acuerdo. Sin embargo, es innegable que le dan un carácter supletorio. Así, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre Régimen Común de la Propiedad Industrial (Lima, 2000)395, en su artículo 276, dispone que los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en ella, serán regulados por la legislación nacional de los Estados miembros396. Además, esta normativa impone una obligación al Estado parte de uniformar su ordenamiento jurídico interno, en lo que a la materia regulada se refiere, con sus propias disposiciones. En conclusión, de acuerdo con el artículo 153 in fine de la Constitución de la República, «Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán considerados parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna»; de manera que, cuando un juez venezolano tiene ante sí un caso con elementos de extranjería que está relacionado con las materias reguladas por el ordenamiento jurídico comunitario, debe aplicar éste preferentemente a cualquier otra posible regulación, incluyendo los tratados de Derecho internacional privado contentivos de normas de conflicto, pues, al igual que en el caso del Derecho material

394

Tribunal Andino de Justicia, Sent. 25/05/1988, proceso 2-1P-88. http://www.comunidadandina.org

395

Sustituye a la Decisión 344. A la fecha de elaboración de esta Tesis, la Decisión 486 no ha sido publicada en la Gaceta Oficial de la República.

396

Decisión 486, Art. 276: «Los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros».

172

unificado, la existencia de tratados de integración destruye, para los Estados miembros, el presupuesto jurídico, debido a que, al estar éstos vigentes en cada Estado, ya no hay diversidad de ordenamientos jurídicos entre los cuales el juez tenga que elegir el que regulará la relación jurídica. Semejante situación es reconocida por algunos sistemas en el Derecho comparado397. Como hemos reseñado supra, el Derecho comunitario va más allá que el Derecho material unificado, al prever la manera de evadir el gran obstáculo para la unificación constituido por la diversidad de interpretaciones. De esta manera, como hemos señalado, el Protocolo de Cochabamba, establece un mecanismo para asegurar la aplicación uniforme de las normas andinas en todos los Estados Partes, nos referimos a la llamada «interpretación prejudicial». El artículo 32 del mencionado instrumento dispone que «Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros». A través de este mecanismo, los jueces estatales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse alguna de las normas emanadas de la Comunidad Andina, podrán solicitar al Tribunal la interpretación acerca de las mismas. Para asegurar el derecho a la defensa, la propia norma dispone que si la sentencia que vaya a ser proferida es susceptible de recursos en el Derecho interno y no llegaré a tiempo la interpretación del Tribunal Andino, el juez decidirá aun sin tal interpretación.

Mas si la sentencia no fuere

susceptible de recursos, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal398. 397

Es el caso del Código Civil alemán, cuyo artículo 3(2) dispone: «...Están reservadas las reglas que emanen de las decisiones dictadas por las comunidades europeas».

398

Protocolo de Cochabamba, Art. 33: «Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal».

173

En todo caso, por disposición del artículo 45 eiusdem, «El presidente del Tribunal coordinará reuniones y acciones con las máximas autoridades judiciales de los Países Miembros a fin de promover la difusión y el perfeccionamiento del derecho comunitario así como su aplicación uniforme». Todo lo expuesto nos permite afirmar que las normas que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario son, sin duda alguna, Derecho material unificado. Pero además, su especial naturaleza nos lleva inexorablemente a concluir que son normas de aplicación necesaria e inmediata, puesto que cuando la controversia en cuestión esté regulada por alguna disposición andina, ésta, dado su carácter preeminente, será aplicada con preferencia a cualquier otra norma. Debemos, sin embargo, referir que el problema persiste frente a Estados que no formen parte de la organización regional. Antes de emitir cualquier opinión, hay que considerar que algunas Decisiones, por su propia naturaleza, sólo son aplicables a los Estados parte, es el caso de la Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Régimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas (Lima, 1991)399, pues el fin de la misma es «...preservar y estimular la asociación de inversionistas nacionales en los Países Miembros, para la ejecución de proyectos de interés compartido y alcance multinacional»400. Sin embargo, Decisiones como la 289, sobre Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera (Lima, 1991)401 dispone, dentro de sus considerandos, «Que es necesario, en esta nueva etapa que vive el proceso de integración, otorgarle al transporte de personas por carretera entre los países integrantes del Acuerdo de Cartagena, un tratamiento prioritario que permita la circulación a bajo costo, fundamentalmente de personas, de recursos económicos limitados, propiciando así un fortalecimiento de la conciencia integracionista en los habitantes de los Países Miembros» y, más adelante, en su artículo 399

Publicada en la G.O. Ext. N° 4.284 del 28/06/1991.

400

Considerando de la Decisión 292.

401

Publicada en la G.O. Ext. N° 4.284 del 28/06/1991.

174

5, dispone que «El Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera de que trata la presente Decisión considera los siguientes tráficos: a) Entre Países Miembros; b) En tránsito a través de Países Miembros hacia terceros países, dejando y recogiendo pasajeros de viaje internacional». Esta norma nos conduce a afirmar la posibilidad de aplicar esta Decisión a un tercer Estado, siempre y cuando esté involucrado un Estado Miembro de la Comunidad Andina. Por último, existen Decisiones que están destinadas expresamente a regular relaciones con Estados que no forman parte del régimen andino de integración, es el caso de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (Lima, 1991)402. Con la expresión «Inversiones Extranjeras», la Decisión se refiere a las inversiones provenientes de terceros Estados, pues las inversiones provenientes del Estado Miembro receptor de la inversión, son calificadas como nacionales; y las provenientes de un Estado Miembro distinto del receptor de la inversión, son subregionales. Ahora bien, en materia de comercio electrónico es indudable la utilidad de la normativa comunitaria para la regulación de estos supuestos. Ya la Unión Europea emprendió la reglamentación de todo lo que tiene que ver con las relaciones jurídicas nacidas en el seno de la sociedad de la información. En la Comunidad Andina aun no hay normas en la materia.

Sin embargo, por el reconocimiento que los Gobiernos han hecho de la

importancia del comercio electrónico, la Secretaría General de la Comunidad Andina ha sido encargada de coordinar el trabajo de un grupo de expertos de los Estados miembros que, atendiendo al desarrollo mundial del tema, lo evalúe desde la óptica andina y defina acciones comunitarias que contribuyan al fortalecimiento del Mercado Común Andino y sus objetivos. Algunos asuntos relevantes para el comercio electrónico que serán examinados a nivel andino, incluyen el acceso al comercio electrónico y a los productos relacionados con éste, aspectos de valoración, aduaneros y fiscales, procedimientos de importación, 402

Publicada en la G.O. Ext. N° 4.284 del 28/06/1991.

175

estándares y normas técnicas, reglas de origen y clasificación, competencia, servicios de telecomunicaciones, distribución y financieros, compras públicas de bienes y servicios, propiedad intelectual y protección al consumidor. También serán considerados temas no comerciales de particular relevancia en el comercio electrónico y que imprimirán seguridad a proveedores y usuarios de éste y a las autoridades públicas involucradas, como los relacionados con la protección de la privacidad, la moral pública y la prevención de fraude. Igualmente, van a considerarse medidas que faciliten el uso y disposición de la información de manera que éste potencie el desarrollo empresarial y las oportunidades comerciales, tanto para quienes ofrecen, como para quienes requieren productos y servicios403. 3.

BREVE REFERENCIA A LA LEX MERCATORIA

Durante la Edad Media se inició el gran auge del intercambio comercial, los comerciantes comenzaron a agruparse en gremios y a regular sus relaciones a través de sus propias normas consuetudinarias, nace así el llamado Ius Mercatorum, desarrollándose como un Derecho corporativo.

Después de la II Guerra Mundial, la unificación del Derecho

mercantil progresó significativamente, bajo los auspicios de diversas organizaciones internacionales y con la aprobación de los Estados. En virtud de los éxitos logrados, se afirma la existencia de una nueva Lex mercatoria universal, fundada básicamente sobre tres principios esenciales: autonomía de las partes, pacta sunt servanda y arbitraje404. Ahora bien, la Lex mercatoria tiene la particularidad de ser creada por sus propios destinatarios y aplicada por jueces nombrados por las partes de manera contractual, por ello puede decirse que la misma funciona sobre la base de dos instituciones básicas: el contrato internacional y el arbitraje comercial internacional. Se sostiene a su vez, que el contrato internacional es fuente y sustrato material de prácticas y usos comerciales, condiciones generales de contratación, etc. y, por su parte, el arbitraje es el instrumento 403

Discurso del Dr. Jorge Vega Castro, Director General de la Secretaría General de la Comunidad Andina en el Congreso «Comercio Electrónico: Una Estrategia Nacional (Alternativas y Propuestas)», Lima, 3 de diciembre de 1998. En: http://www.comunidadandina.org

404

PARRA ARANGUREN: Curso..., ob. cit., p. 70.

176

sancionador y medio de autointegración de ese Derecho transnacional405. No hay duda sobre la importancia de la Lex mercatoria en la actual regulación del tráfico jurídico externo, pero este modo de reglamentación también presenta dificultades, pues sólo tiene vigencia en la medida en que sus destinatarios lo toleren y lo consideren. Además, algunos Estados todavía estiman que el arbitraje, uno de los pilares de este Derecho espontáneo, constituye un mecanismo que implica un serio riesgo para la seguridad jurídica y un factor que contribuye a la arbitrariedad406. Aceptando la existencia de esta Lex mercatoria, la autonomía de la voluntad llega a su más amplio desarrollo. Sin embargo, se ha considerado que ella puede resultar contraria a los intereses que el Estado desea proteger. Así, la Corte de Casación francesa, en 1950, estableció que todo contrato internacional debía estar vinculado al Derecho de un Estado, para evitar que sea regulado por la «voluntad egoísta de las partes», rechazando, de esta manera, la existencia del llamado «contrato sin ley», regido exclusivamente por la autonomía de la voluntad.

A este respecto, algunos autores sostienen que es,

precisamente esta Lex mercatoria, el cuerpo normativo el llamado a regir el contrato para no considerarlo desvinculado totalmente de cualquier ordenamiento jurídico407. En la práctica, está probada la vinculación y dependencia de la Lex mercatoria a las legislaciones estatales, incluso cuando el caso se lleva ante un tribunal arbitral. Ejemplo de lo antedicho es el caso Pabalk c. Norsolor resuelto por la Cámara de Comercio Internacional, en fecha 26 de octubre de 1979. En este caso, el tribunal debió determinar el Derecho aplicable a un contrato de representación y lo primero que hizo fue recurrir al método del Derecho comparado y determinar que los sistemas europeos eran 405

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 183.

406

En Alemania, por ejemplo, a pesar de que recientemente se reformó su Código Procesal en lo referente al arbitraje para adaptarse a la Ley Modelo de CNUDMI y entró en vigencia el Reglamento del Instituto Alemán de Arbitraje, se mantiene cierta posición adversa hacia el arbitraje motivada, quizá, por la natural actitud conciliadora de los jueces dentro del sistema germánico y la celeridad de la jurisdicción ordinaria.

407

MAEKELT, Tatiana: Fuentes del Derecho internacional privado: la costumbre internacional y la nueva lex mercatoria. En: VII Curso de Derecho Internacional, organizado por Comité Jurídico Interamericano, Conferencias e Informes, Secretaría General de la OEA, agosto de 1980, Washington, D.C., 20006, pp. 439 ss., especialmente p. 445.

177

generalmente favorables a la aplicación del Derecho del lugar de ejecución en los casos de mandato, con lo cual habría de aplicar la ley turca. Sin embargo, tal solución estaba orientada a la protección de los terceros y no a la relación entre el mandatario y su mandante, por lo cual el tribunal decidió dar relevancia a la autonomía de la voluntad, inspirado en los principios del Convenio de La Haya sobre Ley aplicable al contrato de intermediarios y a la representación (1978), pero ante la dificultad para aplicar estos principios, el Tribunal arbitral prefirió «descartar toda referencia apremiante a una legislación específica, sea turca o francesa, y aplicar la Lex mercatoria internacional»408. Siendo uno de los aspectos más criticados de la Lex mercatoria, su ausencia de fundamento en los sistemas estatales, se ha propuesto su incorporación en los mismos. Así, se ha dicho que la Lex mercatoria o bien podría ser recibida a través de textos internacionales que fijen su contenido y estimulen su aplicación por parte de los comerciantes como ocurrió con la Convención de Viena de 1980 o, en otros casos, fuesen los propios usos comerciales recogidos directamente por los textos internacionales409. A pesar de las críticas realizadas a los dos pilares de la Lex mercatoria, puede afirmarse que, indudablemente, ha tenido cierto éxito. Así, se ha sostenido que las normas de Derecho espontáneo han constituido una gran reacción contra la autoridad atribuida a los textos legales, los cuales, muchas veces, son contrarios a las aspiraciones de la práctica de los negocios. Por su parte, el arbitraje ha constituido una alternativa válida al mecánico funcionamiento de la jurisdicción ordinaria que, frecuentemente, lleva a la aplicación de la misma norma jurídica abstracta y rígida a supuestos que requieren un tratamiento diferente410. En este sentido, Goldman sostuvo, en 1979, que la Lex mercatoria, como conjunto de reglas materiales de fuente no estatal y de formación consuetudinaria, tiene la propiedad de librar al comercio internacional de los defectos del método conflictual heredado de Savigny, incluso llega a comparar su funcionamiento con el de las normas de 408

Sentencia citada por FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., pp. 184-185.

409

Ibid., pp. 185-186.

410

SANTOS BELANDRO, Rubén: La Lex mercatoria en el corazón de la nueva normativa en materia de contratación internacional. En: RDCE, 1993, N° 61/62, pp. 37 ss., especialmente p. 39.

178

aplicación necesaria, pero sólo en materia de comercio internacional411. Ahora bien, la Lex mercatoria puede revestir las más variadas formas. Se dice que dentro de este concepto se encuadran principios generales del Derecho tales como el pacta sunt servanda, la cláusula rebuc sic stantibus, la exeptio non adimpleti contractus, el principio de efecto útil de los contratos, la restitutio in integrum, entre muchos otros que tanto la jurisprudencia arbitral como la doctrina han ido incorporando. También, se ha sostenido que pueden incluirse, dentro de la Lex mercatoria, a los usos del comercio internacional, los cuales han sido definidos por el artículo 9(2) de la Convención de Viena de 1980 como aquellos «...que sea(n) ampliamente conocido(s) y regularmente observado(s) por las partes en contratos del mismo tipo, en el tráfico mercantil de que se trate». También podemos incluir dentro de este género a los Incoterms formulados por la Cámara de Comercio Internacional para la compraventa internacional, cuya última versión es del año 2000. Este mismo organismo adelanta trabajos para la recopilación de términos específicos de la contratación electrónica conocidos como E-terms412. Finalmente, se hace referencia a los contratos tipo y a las cláusulas que los mismos incorporan y que no tienen conexión con Derechos estatales o convencionales, reafirmándose al arbitraje como instrumento que asegura la autonomía de la Lex mercatoria. La existencia de estas normas de Derecho espontáneo se ve afectada por la normativa derivada del Derecho internacional económico, pues en el mismo, los intereses privados se mezclan con los estatales en el marco del comercio internacional.

En los

ordenamientos económicos, en los cuales la circulación de bienes y factores de producción está a cargo de los particulares, la regulación estatal sobre la producción y el comercio se hace presente.

El ámbito estatal de decisión en materia de economía

internacional se ve limitado a través de acuerdos, es el caso del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT). Cada vez es más frecuente ver como estas regulaciones intervienen en las relaciones contractuales, el ejemplo más conocido lo constituyen las 411

Goldman citado en Ibid., p. 41.

412

Ver: http://www.iccwbo.org

179

prescripciones del artículo VIII(2)b del Tratado de Bretton Woods de 1944, sobre el Fondo Monetario Internacional, mediante el cual los Estados miembros se obligan a observar ciertas regulaciones cambiarias extranjeras. Contra quienes niegan el carácter normativo de la Lex mercatoria, Alfonsín, constante defensor de un Derecho material extranacional, asignó un lugar preeminente a la costumbre internacional, afirmando que la norma sólo es jurídica cuando tiene el apoyo de la conciencia social, del espíritu del pueblo, lo cual le da un carácter obligatorio y, semejantes características están presentes en la Lex mercatoria.

Para el maestro

uruguayo, el mundo jurídico no está dividido en un casillero de legislaciones estatales, con lo cual la relación de tráfico jurídico externo quedaría regulada por un «Derecho prestado»; por ello ratifica la conveniencia de la Lex mercatoria413. En el sistema venezolano de Derecho internacional privado, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, con ocasión de la ausencia de elección válida del Derecho aplicable, dispone, en su artículo 9, que el Tribunal «... También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales». En idéntico sentido se pronuncia la parte in fine del artículo 30 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana. Esta posibilidad se ve ratificada en el artículo 10 de la Convención y 31 de la Ley de Derecho Internacional Privado, según los cuales, «Además de lo dispuesto en los artículos anteriores», se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto. En nuestra opinión, atendiendo a estas disposiciones, cabría, incluso, la posibilidad de tomar en cuenta la Lex mercatoria a la hora de decidir la controversia, aun cuando las partes hubiesen elegido el Derecho aplicable al contrato.

413

Alfonsín citado en SANTOS BELANDRO: La Lex ..., pp. 54-55.

180

Ahora bien, comúnmente se ha afirmado que la referencia a «...los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales», tiene que ver exclusivamente con los principios compilados por UNIDROIT o CNUDMI. Sin embargo, durante las discusiones en México, se aceptó también la participación de organismos privados con una actuación relevante, permanente y reconocida a nivel internacional, como la Cámara de Comercio Internacional o la Cámara Interamericana de Arbitraje Comercial414. En el mismo sentido, la Ley de Derecho Internacional Privado, en su artículo 31, dispone que «Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto». Debemos reconocer en esta norma una útil herramienta dada al juez venezolano para librar al comercio internacional de los defectos del método conflictual heredado de Savigny415, lo cual imprime una fuerte dosis de flexibilidad a nuestra Ley, guiada en principio por las enseñanzas del gran maestro alemán. Hoy día se propone la creación de una nueva ley multinacional basada en la Lex mercatoria, constituida por usos y costumbres ya arraigados en la conciencia de los individuos que conforman la comunidad virtual de usuarios de Internet y que emanan principalmente de las disposiciones incluidas en los contratos416. Semejante Derecho espontáneo terminaría con el problema de someter a un Derecho estatal un supuesto esencialmente transfronterizo. Por esta razón, muchos se han referido, incluso, a la inutilidad de normas estatales específicas para regular estos supuestos, debido a que el orden jurídico interno puede llegar a desconocer las esenciales características de las

414

Ibid., p. 58.

415

Goldman citado en Ibid., p. 41.

416

Bernstein, Ardí y Bariatti citados por VARGAS GÓMEZ-URRUTIA: Comercio..., ob. cit., p. 5.

181

transacciones concluidas en la villa virtual417. Nos interesa particularmente la solución propuesta por Erik Jayme en materia de Derecho aplicable a las negociaciones concluidas a través de Internet, en relación con la formulación de una Lex informatica constituida por reglas transnacionales de comportamiento contenidas en un código de conducta para los usuarios de Internet418. En relación con el problema de la jurisdicción, Jayme propone que el usuario de Internet pueda tener acceso a un juez virtual, «juge virtuel», a través de su propio ordenador. Este juez será el encargado de resolver los litigios que se deriven del uso de Internet a través de la aplicación de la Lex informatica.

417

SIRINELLI, Pierre: L’adéquation entre le village virtuel et la création normative – Remise en causa du rôle de l’Etat?. En: Internet, Which court decides? Which law applies? Quel tribunal décide? Quel Droit s’applique? La Haya, Kluwer Law International, 1998, pp. 1 ss., especialmente pp. 7-8.

418

JAYME, Erik: Le Droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la personne humaine face à la globalisation. Conférence prononcée le 24 juillet 2000. En: R. des C. 2000, T. 282, pp. 9 ss., especialmente pp. 32-34.

182

CAPÍTULO IV. A.

NUEVAS PERSPECTIVAS INTERNACIONAL PRIVADO

PARA

EL

DERECHO

CRÍTICAS A LA NORMA DE CONFLICTO

Las innumerables críticas de que ha sido objeto el método conflictual clásico, y la inexistencia de un método capaz de sustituirlo en la reglamentación de las relaciones de tráfico jurídico externo, han llevado a la doctrina a atribuirle nuevas características especiales que, sin hacerle perder su función localizadora, permiten al operador jurídico llegar a la justicia material del caso concreto, es decir, ir más allá de la simple ubicación geográfica del supuesto, haciendo nacer un interés en el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico designado competente por la norma de conflicto. Para algunos autores, en definitiva, el problema se reduce a la determinación del papel exacto de la norma de conflicto, en la reglamentación de las relaciones de tráfico jurídico externo419. Así, se hace alusión a tres caracteres que debe revestir la norma de conflicto en el Derecho internacional privado contemporáneo: especialización, flexibilización y materialización. Sin embargo, la configuración de estas características se debe a un largo desarrollo doctrinal en la búsqueda de nuevas respuestas que se tradujeron, en la mayoría de los casos, en una reforma del método conflictual y no en una propuesta absolutamente novedosa420. Pasaremos ahora a estudiar estos desarrollos, para finalmente definir el rol del Derecho internacional privado en el mundo moderno. 1.

REVOLUCIÓN METODOLÓGICA NORTEAMERICANA

Los más serios ataques dirigidos contra el clásico método conflictual comenzaron en el seno de la doctrina angloamericana. En 1934 se publica, a iniciativa del American Law Institute, el First Restatement of Conflict of Laws (Restatement I). Respondiendo a la influencia ideológica de su ponente, Joseph Beale, este instrumento adoptó la teoría de los

419

LOUSSOUARN: Cours…, ob. cit., p. 279.

420

Semejante afirmación se constata, por ejemplo, en el trabajo de algunos autores norteamericanos. Véase en este sentido: NORTH, P.M.: Reform, but not revolution. General Cours on Private International Law. En: R. des C., 1990 I, T. 220, pp. 9 ss.

183

«vested rights» o derechos adquiridos421. Ya antes de la publicación del Restatement I y coincidiendo con la aparición del Legal realism422, la doctrina de los derechos adquiridos se había hecho presente en el Derecho conflictual norteamericano por influencia de Huber y van Dicey y había hecho levantar algunas voces en su contra. Es así que juristas como Lorenzen423, Cook424 e Yntema425, entre otros que examinaremos infra, dedicaron sendos trabajos a demostrar la inconveniencia del método empleado por el Restatement I. Algunos autores incluso han sostenido que la doctrina de los derechos adquiridos no es menos dogmática, ni menos circular, que la teoría savignyana de la sede de la relación jurídica426. La principal crítica formulada al Restatement de Beale, fue la gran preferencia que, según los propios autores estadounidenses, se otorgaba al Derecho extranjero frente a la Lex fori, la cual era la fuente de autoridad de los tribunales427. Entre las soluciones nacidas de este movimiento, llama la atención la «local law theory» propuesta por Cook que, a su vez, recuerda la tesis de la «recreación» expuesta por la doctrina italiana para explicar el proceso de aplicación del Derecho extranjero. Precisamente, si en algo hubo consenso entre los autores italianos, fue en afirmar que la norma de conflicto debía necesariamente introducir, en el ordenamiento del cual forma parte, la norma material extranjera declarada competente. Las diferencias se basaron en la manera de hacer esa incorporación. Para Ago, por ejemplo, la incorporación es de 421

De acuerdo con esta teoría, no se aplica Derecho extranjero, sino que simplemente se reconoce el derecho subjetivo válidamente constituido conforme a ese Derecho, lo cual resulta imposible, pues mal podría separase el derecho subjetivo del objetivo que lo crea.

422

Movimiento jurisprudencial cuyos seguidores veían poca utilidad en meditaciones doctrinales sobre derechos adquiridos, sistemas conceptualistas y reglas mecánicas.

423

LORENZEN, Ernest: Territoriality, public policy and the conflict of laws. En: Yale.L.J., 1924, pp. 763 ss.

424

COOK, Walter Wheeler: The logical and legal bases of the conflict of laws. En: Yale.L.J., 1924, pp. 457 ss.

425

YNTEMA, Hessel: The hornbook method and the conflict of laws. En: Yale.L.J., 1927, pp. 468 ss.

426

JUENGER, Friedrich: Balance y perspectiva de la década en Estados Unidos. En: Principios, objetivos y métodos del Derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una década. Cuartas jornadas de Derecho internacional privado. Madrid, 4-5 de junio de 1993. Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande, pp. 36 ss., especialmente, p. 40.

427

SCOLES, Eugene y Peter Hay: Conflict of laws. Minnesota, West Publishing Co., 2ª ed., Hornbook series, 1992, p. 14.

184

carácter formal, es decir, la norma material extranjera se incorpora al ordenamiento jurídico que reclama su competencia, con el mismo sentido y valor que se le da en el sistema al cual pertenece428. Por su parte, ya desde 1898, Anzilotti trabajaba en la incorporación material, es decir, en la creación de una norma material a imagen y semejanza de la norma extranjera. A esta última corriente recuerda la tesis de Cook, quien, en franca oposición con la Escuela de Harvard encabezada por Beale, niega que puedan acordarse efectos extraterritoriales a los derechos adquiridos conforme a ordenamientos jurídicos extranjeros, sosteniendo que el foro debe aplicar siempre su propia ley, pero adopta como propia, una norma idéntica, o al menos semejante, perteneciente a un ordenamiento jurídico conectado con el caso429. Por su parte, la jurisprudencia hizo caso omiso a las observaciones realizadas por la doctrina y se apegó a las soluciones preestablecidas, amparándose en la certeza, previsibilidad y uniformidad de resultados que aparentemente garantizaba el sistema del Restatement I430, situación que perduró hasta la década de los 60 aproximadamente. Sin embargo, dos tempranas decisiones de la Suprema Corte hicieron tambalear los argumentos centrales de la tesis bealiana. En los casos Alaska Packers Association c. Industrial Accident Commission (1935) y Pacific Employers Insurance Co. c. Industrial Accident Commission (1939), la Corte sostuvo, invocando la full faith and credit clause431, que los tribunales estatales podían aplicar su propio Derecho cuando el foro tuviese en el caso un interés suficiente. Con ello, la Corte impugnó la idea central del Restatement I, pues de acuerdo con éste la competencia legislativa la tenía el Estado 428

AGO, Roberto: Nuovi indirizzi del Diritto internazionale privato. Padova, Cedam Casa Editrice, 1932, pp. 66-68.

429

Wigny citado en MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., T. I, pp. 191-192.

430

Pocas fueron las decisiones que se apartaron de las fórmulas establecidas por el Restatement I. Así, suelen citarse, en materia de responsabilidad civil extracontractual, los casos Vrooman c. Bech Aircraft Corp., 1950; Livesley c. Continental Motors Corp., 1951; Killpack c. National Old Line Ins. Co., 1956 y Bender c. Hearst Corp., 1959.

431

Constitución de los Estados Unidos de América, Art. 4(1): «Se dará entera fe y crédito en cada Estado a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los demás. Y el Congreso podrá prescribir, mediante Ley general, la forma en que dichos actos, registros y procedimientos se probarán y el efecto que producirán».

185

donde se hubiese llevado a cabo el último acto necesario para completar la transacción. Al mismo tiempo, con ambas decisiones se reevaluaron los vínculos que debía tomar en cuenta el tribunal para aplicar su propia ley a un caso particular, enfatizándose la importancia de los contactos de las partes con un Estado determinado, como base para determinar el Derecho aplicable432. Estas decisiones promovieron la reorientación del Derecho internacional privado a nivel doctrinal, lo cual condujo a afirmar al profesor Kahn-Freund que el análisis de intereses llevado a cabo por la Suprema Corte, podría servir como base en la búsqueda de nuevos criterios para la determinación del Derecho aplicable en los casos con elementos de extranjería433. Para la década de los 50, los profesores universitarios comenzaron a resaltar cómo, en la práctica, la certeza, previsibilidad y uniformidad del resultado, objetivos preconizados por el sistema de Beale, no se estaban cumpliendo. Los tribunales hacían uso de técnicas clásicas del Derecho internacional privado, como el reenvío, el orden público o las calificaciones, para escapar a las rígidas soluciones del Restatement I. Surgen así diversas corrientes de pensamiento que buscan atemperar la rigidez dominante en el conflicto de leyes, en un periodo que es calificado por algunos autores como de transición y que es estudiado en base a cuatro grandes líneas de pensamiento: a) el interest analysis de Currie y la Lex fori theory de Ehrenzweig; b) el functional analysis; c) el value-oriented approach; y, finalmente d) la better law approach434. a)

EL INTEREST ANALYSIS DE CURRIE Y LA LEX FORI THEORY DE EHRENZWEIG

La primera línea de pensamiento nacida de la revolución metodológica norteamericana, se articula en torno al análisis de los intereses gubernamentales propuesto por Currie 435, el 432

Con estos casos se replanteó la relación del Derecho constitucional con el Derecho internacional privado. Véase: JUENGER, Friedrich: Conflict of laws: a critic of interest analysis. En: AJCL, 1984, Vol. 32, pp. 1 ss., especialmente pp. 5-6.

433

KAHN-FREUND, O.: Chief justice Stone and the conflict of laws. En: Harvard.L.Rev., 1946, Vol. 59, pp. 1210 ss.

434

Hemos seguido en este punto la sistematización expuesta en SCOLES y Hay: Conflict..., ob. cit., pp. 16 ss.

435

CURRIE, Brained: Selected essays on the conflict of laws. Durham, Duke University Press, 1963.

186

cual, a su vez, se basó en los términos usados por la Suprema Corte en los precitados casos de Alaska Packers Association c. Industrial Accident Commission y Pacific Employers Insurance Co. c. Industrial Accident Commission. Este representativo jurista, cuya tesis fue calificada como nihilista por algunos autores436, sostuvo que el Derecho internacional privado no debe contar con normas de conflicto bilaterales, sino más bien con ciertas directrices o «approaches», pero como veremos infra, contrario a lo que ocurre en la better law approach, no para hallar la ley que tenga la relación más significativa con el caso, sino para determinar el Derecho aplicable en base al análisis de las políticas e intereses de los Estados cuyos ordenamientos jurídicos están relacionados con el caso concreto. Partiendo de este rechazo al método clásico, básicamente por no tomar en cuenta el contenido de los Derechos conectados con el caso, Currie clasifica las relaciones jurídicas internacionalizadas en base a dos conceptos: el governmental policy, referido a las tendencias o políticas que subyacen bajo una ley determinada; y, el governmental interest, con el cual hace referencia al interés razonable que pueda tener un Estado en que su ordenamiento jurídico sea aplicado a un caso concreto. En este contexto, pueden presentarse tres situaciones: 1) true conflicts, en los cuales todos los ordenamientos jurídicos involucrados tienen interés en ver aplicadas sus políticas; 2) false conflicts, en los que, como su nombre lo indica, no hay conflicto, pues las políticas de los Estados interesados, son idénticas; y, 3) negative conflicts o unprovided for cases en los que ninguno de los Estados involucrados tiene interés en ver aplicadas sus políticas. Como para Currie la presencia de elementos de extranjería no implicaba un desplazamiento automático de la Lex fori, evidentemente las soluciones dadas a cada una de las tres situaciones enunciadas, estaban orientadas por la preferente aplicación del Derecho propio. De esta manera, en caso de conflictos verdaderos, lo primero que el juez tiene que hacer es verificar si el foro tiene interés en ver aplicadas sus políticas y sólo en 436

SCOLES y Hay: Conflict..., ob. cit., p. 16.

187

caso de no tenerlo, podrá verificarse el interés del Derecho extranjero. En los falsos conflictos no existe problema, pues cualquiera que sea el Derecho elegido, la solución será idéntica.

Finalmente, la Lex fori también es la solución en los supuestos de

conflictos negativos ya que de acuerdo con el propio autor, es la «forma racional y coherente» de resolver el caso cuando no hay ningún Estado interesado, y es poco razonable poner a las partes y al juez la tarea de «adivinar» el Derecho extranjero aplicable437. En el sistema de Currie, la determinación de los intereses estatales está orientada por el principio del domicilio, pues cada Estado está, en su opinión, evidentemente interesado en el bienestar de sus ciudadanos.

Así, el domicilio de una de las partes en el foro,

constituiría un interés razonable para aplicar la Lex fori. Para algunos autores, con esta solución, Currie «resucitó» el concepto medieval de ley personal438. Esta tesis se ve enfatizada al rechazar las normas de conflicto multilaterales con conexiones territoriales, con lo cual rescata el carácter unilateral del sistema de la personalidad de las leyes. De la tesis de Currie también puede derivarse la necesidad, en algunos supuestos, de fragmentar el caso en «issues», lo que traería las complicaciones propias del dépeçage en un sistema como el del Restatement I, basado en conexiones de corte territorialista (jurisdictionselecting rules). Por ejemplo, en materia de responsabilidad civil extracontractual (torts), la solución dada por el Restatement I, es la aplicación, a toda la relación, de la regla Lex loci delicti; sin embargo Currie se decanta por una solución en favor de la ley personal común de las partes y, en caso de no haberla, se aplicaría la Lex fori, por tratarse de un conflicto verdadero. En la doctrina norteamericana, con la tesis de Currie, el rechazo al clásico método conflictual prevalece sobre la crítica basada en su evidente preferencia por la aplicación de la ley del foro. De hecho, algunos autores aportaron sus particulares visiones del método de Currie con ciertas adaptaciones. Es así que aparece una teoría que brinda un 437

Con estas soluciones, Currie recuerda, inconsistentemente, la solución de Wächter para crear un sistema que podría ser llamado un anti conflicto de leyes (anti-conflicts law), ver: JUENGER: How..., ob. cit., pp. 105-106.

438

JUENGER: Conflict..., ob. cit., pp. 9-10.

188

toque multilateral al unilateralismo propio de la tesis de Currie, el «Comparative impairment analysis» de Baxter439, emparentado con el «principe du moindre sacrifice» de Pillet. El profesor estadounidense también parte de la clasificación de los conflictos en verdaderos, falsos y negativos, pero a diferencia de Currie, la vía idónea para resolver los true conflicts no es la Lex fori. Baxter prefiere un análisis previo de los ordenamientos en presencia para luego aplicar el que saldría más perjudicado de no ver aplicadas sus políticas materiales. Pero no aporta directrices para evaluar las políticas en juego, lo cual se agrava en el caso de los conflictos negativos, ya que si no hay ningún Estado cuyo Derecho esté interesado en la resolución del caso concreto, difícilmente se puede determinar cual resultaría menos perjudicado. Llama la atención, en este sentido, la disposición contenida en el artículo 3515 del Código Civil de Louisiana, el cual dispone que «Salvo lo dispuesto en contrario en este Libro, un caso que tenga contactos con otros Estados es regulado por el derecho del Estado cuyas finalidades legislativas serían más seriamente afectadas si su derecho no fuese aplicado a esa cuestión». Esta norma consagra el «Comparative impairment analysis», para los casos en que el propio Código no disponga expresamente otra solución, añadiendo criterios para la determinación del ordenamiento jurídico que se vería más perjudicado por su inaplicación, lo cual se hará «mediante la evaluación de la importancia y pertinencia de sus finalidades legislativas en relación con todos los Estados involucrados y en base a los siguientes criterios: (1) La relación de cada Estado con las partes y la controversia; y (2) Las finalidades legislativas y necesidades de los sistemas interestatal e internacional, incluyendo las finalidades legislativas que conserven las justificadas expectativas de las partes y reduzcan las consecuencias adversas que podrían derivarse de someter una parte al Derecho de más de un Estado». A pesar de la evidente influencia de Currie en el mundo académico de su época, la práctica mostraba otros matices, pues sólo dos de los cincuenta Estados de la Federación, se hicieron eco de la doctrina del interest analysis. 439

En primer término, debemos

BAXTER, William: Choice of law and the federal system. En: Standford.L.Rev., 1963, pp. 1-42.

189

mencionar el Estado de Nueva York, cuya Corte de Apelaciones del segundo Distrito aplicó esta teoría en el caso Kilberg c. Northeast Airlines (1961), un accidente de aviación en Nantucket, Estado de Nueva York, en el cual el citado juzgado se negó a aplicar la ley de Massachusetts porque limitaba el monto de la indemnización y, en cambio, haciendo uso del orden público y calificando la indemnización del daño como una cuestión procesal, aplicó la ley del foro que no limitaba tal indemnización. Posteriormente a esta decisión, el propio tribunal, en un caso nacido del mismo accidente, Pearson c. Northeast Airlines (1962), concluyó que el Estado de Nueva York tenía interés suficiente en ver aplicado su propio Derecho. De este mismo Estado procede la célebre sentencia del caso Babcock c. Jackson (1963), en cuyo supuesto, harto conocido, no consideramos necesario ahondar. En este caso el tribunal, aplicando una combinación entre el interest analysis de Currie y la better law approach, se rehusó a aplicar el Derecho de Ontario, lugar donde ocurrió el accidente, para aplicar la Lex fori. El mérito de esta decisión estuvo constituido por el abandono de la rígida regla Lex loci delicti comissi, a favor de un nuevo concepto: la agrupación de contactos440. En casos posteriores, los tribunales han dividido sus opiniones en torno a estos dos criterios. Así por ejemplo, en el caso Tooker c. López (1969), la Corte optó por el análisis de intereses para llegar a la aplicación del Derecho de otro Estado a un caso de tort, en que tanto el pasajero (demandante) como el conductor (demandado) estaban domiciliados en el Estado de Nueva York. Luego, en el caso Neumeier c. Kuehner (1972), se trató de establecer ciertos principios basados en conexiones personales y territoriales, para los supuestos de accidentes de tránsito441. Más tarde, los principios 440

«La doctrina del “centro de gravedad” o del “agrupamiento de contactos” adoptada por nuestra Corte en materia de contratos nos parece igualmente apropiada para acomodar los intereses en conflicto en casos multi-estatales de responsabilidad extracontractual. La justicia, la equidad y “el mejor resultado práctico”... se logran más oportunamente dando efecto controlador al Derecho del Estado que, por su relación o contacto con el acontecimiento o con las partes, tiene el mayor interés en el punto específico en disputa». 191 N.E.2d, p. 283.

441

Las reglas formuladas fueron las siguientes: 1) Cuando el pasajero y el conductor están domiciliados en el mismo Estado y el automóvil esté registrado allí, la ley de ese Estado determinará el grado de cuidado que debe tener el conductor con el pasajero; 2) Cuando la conducta del conductor se produjo en el Estado de su domicilio y su Derecho no lo considera responsable, se aplicará la ley del domicilio de la víctima, si ésta le impone responsabilidad. En cambio, cuando el pasajero fue lesionado en el Estado de su propio domicilio y su ley permite la reparación, el conductor no podrá alegar la ley de su Estado como defensa; y 3) Cuando el pasajero y

190

nacidos de este caso se ampliaron a todos los supuestos de tort y, luego de 13 años, fueron nuevamente sustituidos por la noción de centro de gravedad y los contactos más estrechos, en el caso Schultz c. Boy Scouts of America, al cual haremos referencia infra. En 1978, en el caso Couisins c. Instrument Flyers, Inc., una Corte de Nueva York afirmó el carácter imperativo de la regla Lex loci delicti comissi en los supuestos de responsabilidad civil, la cual sólo podría ser desplazada en circunstancias excepcionales. Así, aun cuando el accidente ocurrió en Pennsylvania, el juez aplicó su propio Derecho en base a ciertas consideraciones entre las cuales cabe mencionar que el lugar del accidente fue meramente fortuito y que tanto las partes como el juez, dados los contactos del supuesto con el foro, razonablemente esperaban ver aplicada la Lex fori, con lo cual parece haber un retroceso en el desarrollo del conflicto de leyes. Sin embargo, esta decisión no significó un abandono total de la tesis del análisis de los intereses. Por su parte, en el Estado de California, la adopción del principio del interest analysis ha sido más clara. En 1967, en el caso Reich c. Purcell, la Corte Superior se negó a aplicar la ley de Missouri, lugar de la colisión automovilística, alegando que el único Estado interesado en la aplicación de su Derecho era Ohio, lugar de residencia de la víctima y sus beneficiarios. Ni Ohio ni California establecían limitaciones a la indemnización, por lo que el foro no se interesó en reducir la indemnización contra el demandado californiano. El planteamiento de Currie fue cotejado con los principios constitucionales en el célebre affair Allstate Insurance Co. c. Hague (1981). En este caso, el Tribunal Supremo de Estados Unidos revisa la constitucionalidad de una sentencia que aplica el Derecho del foro, argumentando un previo análisis de intereses. La demandante, viuda y representante legal de la víctima, reclamaba la acumulación del monto de las pólizas contratadas por el de cuius sobre tres vehículos de su propiedad. Tal acción, permitida de acuerdo con la ley de Minnesota, lugar de la residencia de la víctima, adquirida luego del accidente, y foro original del asunto, era negada por la ley de Wisconsin, lugar del accidente, de la el conductor estén domiciliados en Estados diferentes, la regla es necesariamente menos categórica. Normalmente la ley aplicable será la del lugar en que ocurra el accidente, salvo que pueda ser demostrado que sustituyéndola se obtengan mejores resultados o que se produzca una gran falta de certeza para los litigantes.

191

residencia de la demandante y la víctima y, además, residencia de los conductores que se vieron involucrados en el accidente. El tribunal de Minnesota aplicó su propio Derecho, dando relevancia al domicilio adquirido por la viuda con posterioridad al accidente y reforzó su decisión argumentando que su ley era la «mejor» para regular el asunto. El Tribunal Supremo confirmó la sentencia, señalando su incompetencia para juzgar la teoría de la better law y luego se centró en establecer que efectivamente la ley de Minnesota presentaba «un significativo contacto» con la relación jurídica en cuestión442. A través de semejante concepto, se busca proteger al demandado de los perjuicios que puede ocasionarle el tener que litigar en un foro que le es completamente extraño, además de evitar que el Estado sobrepase los límites en que su propio Derecho puede y debe ser aplicado443. En definitiva, aunque la doctrina de Currie ha sido seguida por muchos de los académicos estadounidenses, otros han sostenido que su interest analysis es uno de los sistemas conflictuales más estrechos y provincianos en la historia del Derecho internacional privado. Se ha llegado a afirmar que, comparado con Currie, incluso d’Argentré parece urbano y cosmopolita. Su etnocentrismo es a todas luces contradictorio con el actual estado del comercio internacional y de las transacciones internacionales444. Por su parte Ehrenzweig445 con su «Lex fori-basic rule», partiendo de premisas diferentes a las de Currie, no niega la posibilidad de aplicar Derecho extranjero; sin embargo, esta posibilidad es bastante reducida. Este autor inicia siempre su análisis en la ley del foro, pues esa es la principal fuente de las normas sobre conflicto de leyes, razón por la cual, 442

Emparentado con este criterio, en materia de determinación de la jurisdicción, se hace referencia al criterio de los «contactos mínimos», de esta manera, cuando el Derecho aplicable no resulta de reglas particulares, sino de la determinación de la relación más significativa, esos mismos hechos ofrecerán también soporte a la jurisdicción y, en este caso, no se tratará de un recurso simple a la Lex fori. En este sentido véase: HAY, Peter: The interrelation of jurisdiction and choice-of-law in United States conflicts law. En: ICLQ, 1979, Vol. 28, pp. 161 ss.

443

ESPLUGUES MOTA: Proyecto..., ob. cit., pp. 188-189.

444

JUENGER: Balance..., p. 51.

445

EHRENZWEIG, Albert: A counter-revolution in conflicts law? From Beale to Cavers. En: Harvard.L.Rev., 1966, T. 80, pp. 377 ss.

192

ante la ausencia de normas, formuladas (statutory) o no (case-law), deben analizarse las políticas subyacentes en el Derecho propio. El problema es que todo este análisis va dirigido a determinar en cuáles casos, la ley del juez puede ser desplazada por un Derecho extranjero. Ahora bien, tal desplazamiento se dificulta si tenemos en consideración que si la Lex fori no es aplicada ab initio, por mandato de una norma que Ehrenzweig califica como imperativa (mandatory rule), la misma conserva una competencia residual (residuary law) para los casos en que estas normas, de manera expresa, no ordenen la aplicación del Derecho extranjero.

Tal afirmación es una expansión de la doctrina francesa de la

«vocation subsidiaire» y de la alemana «Verlegenheitsanwendong». Para esta teoría, inevitablemente, los conceptos de jurisdicción competente y Derecho aplicable deben estar unidos, de tal afirmación nace la expresión «proper law in a proper forum», lo cual, a su vez, trae como consecuencia una aceptación del principio forum non conveniens y un rechazo de la citación personal como criterio atributivo de jurisdicción. Para remediar el problema del forum shopping, se exigió que existieran contactos entre el caso y el tribunal que conoce del mismo. Así lo reconoció la Suprema Corte de Estados Unidos en los casos Shaffer c. Heitner (1977) y World-Wide Volkswagen Corp. c. Woodson (1980), al aplicar el «minimum contacs test», del cual resultan los contactos que pueda tener el litigio con el foro ante el cual se ventila. Finalmente, en relación con la tesis del interest analysis, se afirma que la misma está presente en el artículo 7 del Convenio de Roma, al permitir a los jueces la aplicación de las normas imperativas extranjeras, pues su objetivo es presentar un compromiso aceptable entre el respeto de un interés importante de un Estado extranjero y la salvaguarda de políticas subyacentes de la norma de conflicto del foro, a la vez que responde a las expectativas de las partes y asegura el buen funcionamiento del tráfico internacional446. En efecto, se ha expresado que tanto las normas de aplicación necesaria como el análisis de intereses, intentan resolver el problema de Derecho internacional 446

Stone citado por GOLDSTEIN y Groffier: Droit..., ob. cit., T. I, pp. 102-103.

193

privado desde la perspectiva del análisis funcional de las políticas subyacentes en los ordenamientos jurídicos involucrados447. Aun cuando los jueces del Civil Law están aun lejos de una evaluación de los intereses en el sentido de las teorías norteamericanas, la posibilidad de aplicar las normas imperativas de terceros Estados los obliga a considerar las políticas subyacentes en los ordenamientos jurídicos de los Estados involucrados en el caso concreto. b)

FUNCTIONAL ANALYSIS

En este grupo suelen incluirse las tesis propuestas por von Mehren y Trautman448 y Weintraub449. Los dos primeros trataron de adornar el análisis de los intereses con componentes multilaterales destinados a promover la cortesía internacional. Es así que proponen cinco principios a tomar en cuenta a la hora de determinar el Derecho aplicable, estos son: 1) elegir la ley del Estado cuyas políticas estén más fuertemente vinculadas con el caso; 2) preferir la ley que refleje una emerging policy, sobre la que refleje una regressive policy; 3) preferir la ley que se exprese de una manera más específica, sobre la que lo haga de manera general; 4) seleccionar la norma que mejor realice la política subyacente; y 5) evitar la elección que pueda frustrar una política subyacente. Debe notarse que los principios 4 y 5 muestran cierta similitud con la teoría del comparative impairment, y el 2, con la better law approach. Russell Weintraub es más concreto. Al partir del functional approach, establece una premisa según la cual todos los Estados desean ver sus políticas domésticas efectuadas en la mayoría de los casos y, ellos pueden reclamar un interés legítimo siempre que el foro no tenga relaciones suficientes con la controversia de que se trate. El autor está de acuerdo en que la conexión territorial es suficiente para expresar esos intereses; sin 447

GUEDJ, Thomas G.: The theory of the lois de police, a functional trend in continental private international law – A comparative analysis with modern American theories. En: AJCL, 1991, Vol. 39, pp. 661 ss., especialmente pp. 683-684.

448

VON MEHREN y D. Trautman: Special substantive rules for multistate problems: their role and significance in contemporary choice of law methodology. En: Harvard.L.Rev., 1974, pp. 347 ss.

449

WEINTRAUB, Russell: The conflict of laws rejoins the mainstream of legal reasoning. En: Texas.L.Rev., 1986, Vol. 65, pp. 215 ss.

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embargo, no comparte con Currie la aplicación de la Lex fori a los conflictos falsos y negativos. Él combina el interest analysis con un elemento teleológico al proponer las «default rules», a través de las cuales, en caso de lagunas, pueden introducirse ciertas preferencias sustantivas, tales como el favor laesi o la better rule. Para ilustrar la tesis de Weintraub, tomaremos en cuenta la regla que propone para los casos de conflictos verdaderos en materia de tort. En opinión del autor debe aplicarse la ley que más favorezca a la víctima, salvo que esa ley sea anacrónica o que el Estado cuya ley sea más favorable, no tenga contactos suficientes con el demandado o que la conducta de este último haga razonable la aplicación de su propio Derecho. Por este mismo camino discurre la solución que propone en materia contractual, según la cual deberá aplicarse la ley que favorezca la validez del contrato. c) VALUE-ORIENTED APPROACHES Dentro de esta categoría se incluye el trabajo de Cavers. En una primera etapa de su pensamiento450, este autor sugiere, en primer lugar, analizar las circunstancias particulares del hecho a juzgar; en segundo término, comparar la ley indicada como competente (proffered rule of law) con la norma correspondiente del foro, en relación con la solución que se obtendría de la aplicación de una y otra; y, finalmente, evaluar los resultados desde el punto de vista de la justicia de las partes y de las políticas sociales. Cavers fue uno de los mayores críticos del carácter mecánico del método clásico, por lo que su sistema busca que el proceso de selección del Derecho aplicable no sea una operación automática, sino la búsqueda de una solución justa. El jurista estadounidense propugna la adopción de ciertas directrices que guíen al juez en la solución de los problemas de Derecho internacional privado, sosteniendo incluso, que una ausencia total de normas haría regresar a esta rama del Derecho a la época medieval. Pero, en su opinión, tales principios no deben estar revestidos de la rigidez propia de las normas de conflicto savignyanas. Es así que propone, en la segunda etapa de su trabajo,

450

CAVERS, David: A critic of the choice-of-law problem. En: Harvard.L.Rev., 1933, Vol. 47, pp. 173 ss.

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los llamados principios de preferencia (Principled preference approach)451, los cuales persiguen recoger directrices de conducta que ayuden a los jueces en la difícil tarea de resolver las controversias sometidas a su conocimiento452. El propio Cavers reconoció que, aunque sus principios de preferencia distaban mucho de parecer normas de conflicto, en sus términos y estilo ellos recordaban el contenido del Restatement I453, pues, por una parte, estos no cubren la totalidad de la vida jurídica, ni siquiera cubren, de manera absoluta, los sectores del Derecho escogidos por el autor para ejemplificar su funcionamiento (responsabilidad civil, contratos y transmisión de la propiedad). Por otro lado, los principios de Cavers no ofrecen la individualización y rigidez de un sistema completo de normas. La vaguedad de los mismos, hace necesarias, para su correcta aplicación, las soluciones contenidas en el Restatement y las propuestas por la doctrina454. La dificultad en la aplicación práctica de los principios de preferencia se ve aumentada, si consideramos, como el propio Cavers lo reconoció, que estos principios sólo se ponen en funcionamiento ante los casos difíciles (hard cases), en los cuales han fracasado las demás técnicas convencionales. Igualmente, no es posible recurrir a ellos cuando el asunto encuentra solución en las normas materiales del foro o en presencia de un falso conflicto455. Sin embargo, el propio autor precisó más tarde, estos principios pueden ser útiles para determinar si el legislador se ha pronunciado en relación con la ley aplicable y la forma en que lo ha hecho y para establecer cuándo se está frente a un conflicto falso456. Los principios de preferencia deben traducir las virtudes requeridas por Savigny para las 451

CAVERS, David: The choice of law problem. Michigan, Ann Arbor, 1965, p. 133.

452

CAVERS, David: Contemporary conflicts law in American perspective. En: R. des C., 1970 III, T. 131, pp. 75 ss., especialmente p. 153.

453

Idem.

454

PARRA ARANGUREN, Gonzalo: Recientes tendencias en el Derecho internacional privado norteamericano: Cavers, Currie y Ehrenzweig. En: Actas Procesales del Derecho Vivo, 1978, Vol. XXVI, Nos. 76-78, pp. 15 ss., especialmente, p. 32.

455

CAVERS: The choice…, ob. cit., p. 122.

456

CAVERS: Contemporary..., ob. cit., p. 153.

196

normas de conflicto clásicas, es decir, su aptitud para ser incluidas en una norma común a todas las naciones, y aún cuando Cavers reconoce que la idea de formular estos principios en semejantes términos es extemporánea, destaca la imposibilidad de diferir indefinidamente el esfuerzo dirigido a establecer preferencias entre las alternativas propuestas por las normas materiales en conflicto, con fundamento en el resultado concreto de la aplicación para decidir la controversia. Esta actitud reviste un carácter universalista, muy similar al defendido por amplios sectores de la doctrina tradicional457. De la tesis de Currie deriva una corriente funcionalista: la «better law» de Leflar458. Esta teoría constituye un regreso a la solución de Aldricus. Partiendo del análisis de los intereses gubernamentales, Leflar propone la utilización de criterios flexibles para la determinación del Derecho aplicable, las «choice-influency considerations». A través de estas conexiones el juez dispone de ciertas guías, pero, en todo caso, la elección del Derecho aplicable depende de su libre arbitrio.

De acuerdo con Leflar, en una

combinación de intereses sociales y preocupación por un resultado que atienda a las circunstancias del caso concreto, a la hora de determinar el Derecho aplicable el juez deberá tomar en cuenta: 1) la previsibilidad de resultados; 2) el mantenimiento del orden interestatal e internacional; 3) la simplificación de la tarea judicial; 4) el prevalecimiento de los intereses gubernamentales del foro; y 5) la aplicación de la mejor regla de Derecho. La formulación de estas directrices, no responde a un orden jerárquico. d)

LA BETTER LAW APPROACH

En 1951, aparece un artículo de Morris que basado en la solución dada en Inglaterra al problema del Derecho aplicable a los contratos, propone la aplicación de la proper law a los casos de responsabilidad extracontractual459, en lugar de la regla Lex loci delicti comissi. Así, propone que se aplique la ley con la cual el caso presente la conexión más significativa, la cual no sólo será la del lugar del daño, sino que también podría tratarse 457

PARRA ARANGUREN: Recientes..., ob. cit., p. 37.

458

LEFLAR, Robert: Choice-influence considerations in conflicts law. En: N.Y.Univ.L.Rev., 1966, Vol. 41, pp. 267-327.

459

MORRIS, J.: The proper law of a tort. En: Harvard.L.Rev., 1951, Vol. 64, pp. 881-895.

197

del Derecho del lugar donde ocurrió la conducta dañosa o el de la residencia de las partes, entre otros. Es igualmente relevante en esta materia, el caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York en 1954, Auten c. Auten460, en el cual se aplicó el «most significant test».

En este supuesto, se abandonó la solución tradicional en materia

contractual, para buscar el «centro de gravedad» de la relación. Sin embargo, este examen, a pesar de sacrificar la certeza, previsibilidad y uniformidad del resultado, no constituye una ruptura radical con la tesis clásica, pues sigue haciéndose referencia a ciertos criterios objetivos que se emplean para la determinación de la ley aplicable, aun cuando sea la ley más estrechamente vinculada con el caso. La dificultad en plasmar esta conexión en la práctica radica en que, comúnmente, la elección de los jueces está orientada por sus propias preferencias, lo cual dificulta, para algunos autores incluso hace inadmisible, elevar un hecho de la conducta humana a principio de política legislativa461. Mas este criterio se hace presente en la mayoría de las teorías propuestas por los doctrinarios estadounidenses.

En este sentido, parte de las

choice influencing considerations de Leflar, con sus matices están presentes en el trabajo de von Mehren y Trautman y, de manera residual, también aparecen en la tesis de Weintraub. Autores como Juenger, según estudiaremos infra, también han basado sus teorías en la better law. Esta directriz también se ha hecho eco en la jurisprudencia. En el caso Milkovich c. Saari (1973), la Corte Suprema de Minnesota decidió, en una controversia entre residentes de Ontario motivado por el accidente sufrido en el territorio de Minnesota, que «...en nuestra búsqueda por la better rule, estamos firmemente convencidos de la superioridad de la “common law rule of liability” sobre el “guest statute” de Ontario... Por ello la ley de Minnesota debe ser aplicada a este caso». Aun cuando, la aplicación de las tesis de

460

JUENGER: Conflict..., ob. cit., p. 8.

461

KAHN-FREUND, O.: General problems of Private international law. En: R. des C., 1974 III, T. 143, pp. 139 ss., especialmente p. 466.

198

Currie o Erhenzweig podría conducir al mismo resultado, el peligro en la determinación del mejor Derecho, es que los tribunales pueden aplicar la ley que mejor les parezca sin tener que argumentar su decisión, como claramente se evidencia de la precitada sentencia. e)

EL RESTATEMENT SECOND

En 1951, comienza a elaborarse el Restatement II, impulsado por las numerosas críticas formuladas al Restatement I. Esta vez el ponente fue el profesor de la Universidad de Columbia, Willis Reese. La obra fue concluida en 1971 y representa lo que algunos autores han llamado la etapa de la «consolidación» del Derecho internacional privado en Estados Unidos462. Incluso, Morris llegó a calificarlo como «...el más impresionante, comprensivo y valioso trabajo, en materia de conflicto de leyes, que nunca antes se había producido en algún país, en alguna lengua, en algún tiempo...»463. La base de la determinación del Derecho aplicable en este texto es el concepto de «most significant relationship» o la más íntima vinculación. Este concepto no es nuevo, ya Westlake se había referido, en su Treatise on Private international law (1880), a «the most real connection»464. Sin embargo, a pesar que la intención fue terminar con los problemas derivados del Restatement de Beale, para muchos autores esta segunda recopilación jurisprudencial en materia de Derecho internacional privado, no constituyó más que un documento transaccional que combina la better law approach y el interest analysis con viejas teorías, mezclando así elementos incompatibles. La filosofía básica del Restatement II, fue recogida por su Sección 6, de acuerdo con la cual, cuando no exista una directriz en el foro que indique inequívocamente el Derecho aplicable, el juez deberá determinar el ordenamiento jurídico que presente la «most significant relationship» con el caso en cuestión. Para llevar a cabo esta tarea, los tribunales deberán tomar en cuenta las siguientes consideraciones: «1) Las necesidades de los sistemas interestatales e internacionales; 462

SCOLES y Hay: Conflict..., ob. cit., pp. 33-34.

463

Morris citado en Ibid., pp. 37.

464

Westlake citado en Ibid.., p. 36.

199

2) Las políticas relevantes del foro; 3) Las políticas relevantes de otros Estados interesados y los intereses respectivos de aquellos Estados en la adopción de una solución particular; 4) La protección de las justas expectativas; 5) Las políticas subyacentes en el particular campo de Derecho; 6) La certeza, previsibilidad y uniformidad del resultado; y 7) La facilidad en la determinación y aplicación del Derecho competente».

Los principios de esta sección 6, no están enunciados en orden jerárquico, la aplicación prioritaria de cada uno dependerá, en todo caso, del supuesto que se desee regular. Adicionalmente, el Restatement II contiene reglas específicas que buscan ubicar relaciones jurídicas particulares en el ordenamiento jurídico del Estado con el cual tengan la relación más significativa. En el caso de la sección 145, ésta dispone que en materia de responsabilidad civil extracontractual, deberá aplicarse el Derecho más vinculado con el caso, el cual se determinará de acuerdo con una serie de contactos que la propia sección especifica, a saber: «a) el lugar donde ocurrió el daño; b) el lugar donde se produce la conducta dañosa; c) el domicilio, la residencia, el lugar de incorporación o el lugar de negocios de las partes; y d) el lugar, si existe, donde se encuentra localizada la relación entre las partes». Evidentemente, en este punto se plantea el problema de conciliar los principios de la sección 6, con la conexión de la relación más significativa aplicable, por ejemplo, en materia de relaciones contractuales o extracontractuales. En este sentido, debe tomarse en cuenta que la aplicación de estas directrices siempre deberá estar orientada por la sección 6, pues esta última desempeña una continua función correctiva en la determinación del Derecho con el cual el caso presente la relación más significativa. Otro de los puntos que merece la pena mencionar en relación con el Restatement II, es la posibilidad de fragmentar el caso en «issues», lo cual da cabida a la figura del dépeçage. Esta posible fragmentación no resulta de una determinación apriorística del Derecho aplicable a cada parte del caso concreto, sino de un análisis de las políticas subyacentes y de la relevancia que da este cuerpo jurisprudencial a cada circunstancia particular del

200

supuesto; por ello se dice que éste es issue-oriented. Igualmente, se da mucha importancia a la autonomía de las partes, pues se les permite, por su propia elección, determinar el centro de gravedad de su relación, es decir, indicar el Derecho aplicable. Tal es la influencia de esta doctrina que incluso se ha plasmado, con algunas limitaciones, en la normativa del Uniform Commercial Code. Las críticas al Restatement II no se hicieron esperar; su mayor pecado fue afectar la certeza y previsibilidad de los resultados, pues su amplitud y excesiva flexibilidad permite las más variadas soluciones para un mismo caso. Así, en la práctica, los tribunales con una orientación más tradicional invocarán los principios 1, 4 y 6; los que prefieren aplicar el interest analysis, encontrarán su mejor argumento en los principios 2, 3 y 5; y, finalmente, los tribunales que combinen los intereses del foro con los de los demás Estados interesados apoyarán la aplicación de los principios 5 y 7465. También se ha indicado que las conexiones establecidas por este Restatement, están pensadas en función de un foro neutral, pues de lo contrario, todo este esfuerzo se traduciría en un favorecimiento a la ley del foro. 2.

LA CONTRARREVOLUCIÓN

El evidente favorecimiento de la Lex fori, la profundización sólo en escasas áreas del Derecho, la falta de concreción en los conceptos y la ausencia de acuerdo y lógica en las respuestas dadas por las soluciones nacidas de la revolución metodológica norteamericana,

contribuyeron

a

la

aparición

de

un

nuevo

movimiento:

la

contrarrevolución. Esta especie de disidencia, en la que no faltaron los defensores a ultranza del método de Currie, estuvo caracterizada por la ausencia de un proceso unitario, pues bajo ella convivieron posiciones doctrinales radicalmente opuestas que en ocasiones, incluso, recuerdan tesis sostenidas con anterioridad. En ella, no existe en realidad una respuesta concreta y depurada como alternativa al método de Currie. Además, se han concentrado 465

HAY: Flexibility..., ob. cit., pp. 373-374.

201

en torno a puntos muy concretos, como son el rechazo absoluto a la Lex fori, la necesidad de contar con guías que aseguren la certeza y previsibilidad del resultado y el abandono definitivo de los postulados del Legal realism, dándose un cambio de perspectiva a favor del individuo466. Es conveniente ahora hacer referencia a algunos de los representantes de este movimiento. Juenger467, por ejemplo, trata de revivir el «better law principle» de Leflar, partiendo de una necesaria subjetivación de sistemas de solución de conflicto de leyes, a través de la aplicación, al caso concreto, del mejor Derecho material, lo cual garantiza soluciones justas y asegura, a su vez, la certeza, previsibilidad y uniformidad de resultados. La eficacia de este principio es tal, según Juenger, que incluso sin reglas expresas, se puede alcanzar la solución justa para cada supuesto de tráfico jurídico externo. A partir de la better law, Jueger desarrolla a lo largo de su obra el principio denominado «the most suitable rule of decision» o la más conveniente regla para la decisión, derivado de las conexiones específicas con el caso concreto. El autor llega a sugerir que hoy día los jueces deben actuar como el pretor romano y buscar la solución sustantiva más adecuada para las nuevas transacciones internacionales. Utilizando el ejemplo de las obligaciones extracontractuales, sugiere que, ante un caso de tort, el juez debe elegir entre la ley del lugar en que ocurre el evento, la ley del lugar en que se producen los efectos de la conducta dañosa y la ley del domicilio de las partes, siempre procurando la regla más adecuada para su decisión. Por su parte Kramer468, se propone aportar un punto de vista novedoso al conflicto de leyes, en sus palabras «a fresh look at the choice of law process». Este profesor de la Universidad de Chicago, partiendo de la obra de Joseph Singer, comienza por preguntarse si todos los casos presentan problemas de elección de Derecho, a lo que responde de manera afirmativa, pues en los casos domésticos también pueden presentarse estos 466

ESPLUGUES MOTA: Proyecto..., ob. cit., pp. 194-195.

467

JUENGER: Conflict..., ob. cit.

468

KRAMER, Larry: Rethinking choice of law. En: Columbia.L.Rev., 1990, Vol. 90, N° 2, pp. 277 ss.

202

inconvenientes. Así, realiza un análisis de los pasos que han de seguirse para dar solución a los supuestos internos y luego traslada tal proceso a los casos de tráfico jurídico externo, pues sostiene que existe cierta congruencia entre ambos. Tal proceso envuelve dos pasos. El primero consiste en determinar cuándo las leyes en conflicto se aplican a un caso particular (determining whether there is a conflict of laws). Este paso es comparado por el autor con los falsos conflictos de Currie, pues comúnmente se busca la ley que confiera el derecho en un caso particular. De hecho, Kramer clasifica las situaciones que pueden presentarse tanto en los casos domésticos como internacionales en: 1) casos en que una de las leyes confiere el derecho; 2) casos en que ambas leyes confieren el derecho; y 3) casos en que ninguna lo otorga. En este punto, Kramer se limita a ejemplificar cada una de las situaciones, sin darles una respuesta precisa. El segundo paso en el sistema de Kramer es resolver los conflictos verdaderos, para lo cual desecha tanto la aplicación del Derecho del foro, por considerarlo inadecuado debido a razones que desarrolla a través de ejemplos y entre las cuales se encuentran el forum shopping y la teoría de los comparative impairments de Baxter. Precisamente, alegando la reducción del forum shopping y el aumento de certeza y previsibilidad del resultado del caso concreto, propone lo que él denominó «canons of construction for true conflics», los cuales, sin llegar a ser reglas dictatoriales sino más bien presunciones, aportan soluciones provisionales que pueden y deben ser mejoradas cuando de ellas no se deriven resultados satisfactorios o se formulen principios mejores. El autor reconoce que estos cánones no constituyen un exhaustivo sistema de conflicto de leyes, sino que más bien están dirigidos a ciertos grupos de casos en los que, como el tort por ejemplo, no hay mucha controversia. Estos cánones, originalmente formulados para los casos domésticos, al ser utilizados para la regulación de supuestos de tráfico jurídico externo, deben reflejar el compromiso a que quisieran llegar los Estados situados en un plano de igualdad o, al menos, garantizar una situación mejor de la que ellos obtendrían aplicando su propia ley, por ello deberá

203

tomarse en cuenta el máximo interés que tenga cada uno en que se aplique su ordenamiento jurídico y se obtenga una solución más justa. Debido a esto, Kramer no cree que exista una «justicia conflictual». Básicamente, el autor propone cinco cánones.

El primero llamado «comparative

impairment canon», prevalece sobre los demás y aplica en los casos en que las leyes de dos Estados entran en conflicto y una de ellas resultaría inefectiva si se aplica la otra, razón por la cual se aplica la primera. El segundo, es el «substance/procedure canon», de acuerdo con el cual, en los conflictos entre una política sustantiva y una procesal, la sustantiva debe prevalecer, salvo que el interés procesal del foro sea tan fuerte que tenga que dimitir por motivos de forum non conviniens. En tercer lugar, encontramos el «canon for contract cases», referido, como su nombre lo indica, a las relaciones contractuales, según éste, los conflictos verdaderos deben ser resueltos aplicando la ley elegida por las partes y, en ausencia de elección, deberá aplicarse la ley que favorezca la validez del contrato. El cuarto canon se denomina «canon for laws that are obsolete», y funciona cuando una o dos de las leyes en conflicto sean obsoletas, y sea puesto de manifiesto su inconsistencia con las normas legales o sociales del Estado que las dictó, caso en el cual se aplica la otra ley en conflicto. Finalmente, Kramer propone el «canon for actual reliance interest», dando relevancia a la autonomía de la voluntad, dispone que cuando existen dos ordenamientos jurídicos en conflicto, y las partes consideran de manera real y razonable que uno de ellos debe ser aplicado, pues ese se aplicará. En tercer lugar, podemos mencionar la solución aportada por Korn 469 que, al igual que en el caso de Kramer, no constituye una alternativa a las repuestas de la revolución metodológica y se encuentra limitada a los casos de responsabilidad civil. Al criticar la excesiva subjetividad, simplicidad y falta de certeza y previsibilidad en el sistema de Currie, propone que todo sistema de Derecho internacional privado debe procurar soluciones libres de la influencia de algunos factores fundamentales, entre los cuales 469

KORN, Harold: The choice-of-law revolution: a critic. En: Columbia.L.Rev., 1983, Vol. 83, pp. 772 ss.

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menciona el punto de vista de los tribunales sobre los méritos materiales de las leyes en conflicto y su preferencia por alguna de ellas, y la ley del foro. Sostiene que el gran logro de la revolución, está reflejado en el caso Babcock c. Jackson, a través del cual se introdujo la solución de acuerdo con la cual la regla Lex loci delicti es sustituida por la ley domiciliar en materia de relaciones extracontractuales.

Tal

sustitución es atribuida por el autor al interés del Estado en regular las relaciones de todos los individuos que se vinculan con él a través del domicilio y no, como sostuvieron los representantes de la revolución, a la proyección de las policies materiales de los Estados. Sin embargo, en el sentir de Korn, este sistema falla cuando las partes tienen diferentes domicilios, pues puede ocurrir que las dos leyes domiciliares favorezcan a cada una de las partes, caso en el cual habrá que regresar a la clásica solución Lex loci delicti, pues el lugar del tort es el único que refleja la relación de ellas. La orientación hacia las expectativas de las partes en la solución de Korn, lo lleva a alejarse de la solución de Currie en el sentido que este autor apoya su tesis en que no se puede someter a ninguna de las partes a la aplicación de un Derecho con el cual no tiene vínculo alguno, respuesta totalmente ajena a los intereses gubernamentales de Currie. También puede ocurrir que ninguna de las leyes en conflicto favorezca la posición de las partes, en estos supuestos la solución, que no deberá basarse necesariamente en la ley del lugar en el que ocurre el evento, deberá buscarse tomando en cuenta la justicia conflictual. Para alcanzar esta última, debe considerase que así como la parte no puede someterse a un Derecho que, ajeno completamente a ella, perjudique sus expectativas, tampoco puede ésta buscar su aplicación por tener una solución más favorable que la dada por su propio Derecho. Korn reconoce que existe la justicia material en oposición a la justicia conflictual, la primera de las cuales aplica en caso de tráfico jurídico interno y la segunda a las relaciones con elementos de extranjería, pues la aplicación a estos casos del concepto de justicia material o sustancial es engañosa y afecta seriamente la certeza y previsibilidad del caso concreto.

205

Para algunos autores, la tesis de Korn tuvo recepción jurisprudencial en el caso Schultz c. Boy Scouts of America Inc. (1985). En este caso, los demandantes, residentes en Nueva Jersey, enviaron a sus hijos a una escuela cuyos profesores pertenecían a una orden religiosa incorporada en Ohio y en el seno de la cual funcionaba un grupo de boy scouts, constituido en Nueva Jersey y al cual pertenecían los menores. En una oportunidad, un grupo, a cargo de uno de los profesores, se trasladó a un campamento ubicado en Nueva York, donde el mencionado profesor abusó sexualmente de los menores, abuso que continuó al regreso a Nueva Jersey, llevando a uno de los niños al suicidio. Por los hechos sucintamente narrados, los padres decidieron demandar en el Estado de Nueva York a la orden religiosa y al grupo de boy scouts, alegando la responsabilidad de estas entidades por considerar que su conducta había sido negligente al elegir a una persona, que antes había tenido problemas en otras instituciones por conductas similares, para encargarse de un grupo de estudiantes. Los ordenamientos jurídicos interesados en la decisión aportaban respuestas radicalmente opuestas, pues de acuerdo con la ley de Nueva York ambas instituciones eran responsables, no así de acuerdo con el Derecho de Nueva Jersey. Finalmente, la Corte se decidió por el Derecho de Nueva Jersey, lo que en opinión de algunos se debió, como afirmamos supra, a la tesis de Korn, para otros en cambio, el decisor simplemente resolvió un falso conflicto y aplicó, en consecuencia, el Derecho interesado en el caso concreto470. Igualmente, en el marco de la contrarrevolución, nace un nuevo concepto: «vestedness», introducido por Dane quien, a partir de un análisis jurisprudencial, busca reformular la teoría de los vested rights471. En palabras del propio Dane, la expresión «vestedness» constituye una metáfora e incorpora, en una proposición única, nociones que de otra forma hubieran resultado contradictorias. Al definir este término, el autor, teniendo siempre presente el criterio de previsibilidad de resultados, afirma que se trata de principios que, en un caso de selección de ley, al ser aplicados por un determinado foro, 470

ESPLUGUES MOTA: Proyecto..., ob cit. p. 214.

471

DANE, Perry: Vested rights, «vestedness», and choice of law. En: Yale.L.J., 1987, Vol. 96, N° 6, pp. 1191 ss.

206

llevarían a resultados materiales que serían igualmente obtenidos al ser utilizados por cualquier otro foro en casos similares. Al abogar a favor de la previsibilidad, evidentemente desecha la solución Lex fori, por considerar que atenta contra este objetivo, pues la solución de los supuestos con elementos de extranjería dependerá en todo caso del tribunal ante el que se presente. La profesora Brilmayer472 también se une a estas críticas a la revolución metodológica norteamericana, atacando especialmente la aplicación de la ley del foro solapada en la evaluación de los intereses del Estado a los cuales, la autora imprime una concepción más subjetiva. Brilmayer propone la adopción de «political rights-based approach» para prevenir la exagerada intervención del Estado en las relaciones privadas, pues considera que, cuando se trata de relaciones de tráfico jurídico externo, la autoridad del Estado sobre el individuo se ve mermada. Partiendo de tal planteamiento, la autora construye un entramado que tiene por objeto tratar de explicar la legitimidad del Estado para ejercer su autoridad sobre los individuos. Así, sostiene Brilmayer, que cuando un juez aplica un determinado Derecho a una situación con elementos de extranjería, está satisfaciendo criterios de «legítima autoridad política». Pero para satisfacer esos criterios el juez necesita determinar previamente cuándo se está ante un ejercicio legítimo de autoridad. La respuesta a este problema se encuentra en los «principles of political fairness», a través de los cuales se podrá determinar en qué casos el individuo puede solicitar al Estado el ejercicio de su autoridad, con lo cual se nota la pérdida de cierta cuota de imperio por parte del Estado, en los casos de Derecho internacional privado. La determinación de estos «principles of political fairness», deberá estar orientada por cuatro datos fundamentales, el primero de los cuales es, evidentemente, el consentimiento 472

BRILMAYER, Lea: Conflict of laws. Foundations and future directions. Boston, Little Brown and Company, 1991. En este libro, Brilmayer reúne varios de sus trabajos como es el caso de: Rights, fairness and choice of law, en: Yale.L.J., 1989, T. 98, N° 7, pp. 1277 ss. Además puede consultarse: Interest analysis and the myth of legislative intent, en: Michigan.L.Rev., 1980, Vol. 78, pp. 392 ss.; Governmental interest analysis: a house without foundations, en: Ohio.L.Rev., 1985, pp. 459 ss.; The other state’s interest, en: Cornell.Int.L.J., 1991, N° 24, pp. 233 ss.

207

de las partes, seguido por el domicilio. La inclusión de este segundo factor se justifica pues, al igual que otros autores, Brilmayer está convencida de la superioridad del nexo domiciliar, aunque en algunos casos acepta la aplicación de contactos territoriales en caso de conflictos verdaderos y negativos (false conflicts and unprovided for). El tercer dato a considerar es la territorialidad, en el sentido de dar a cada parte el beneficio de ver aplicado, a sus pretensiones, su propio Derecho. Finalmente, hace referencia a la noción de mutualy, es decir, un Derecho no se aplica para perjudicar a una de las partes, a menos que ésta tenga también la posibilidad de recibir los beneficios de su aplicación, en caso de plantearse el conflicto al revés. Frente a estos autores, se levantaron destacadas voces en defensa del interest analysis de Currie, ante la ausencia de verdaderas soluciones alternativas al sistema del Restatement II. Merece la pena mencionar, entre otros, a Herma Hill Kay473, Bruce Posnak474, Robert Sedler475 y Louise Weingber476, quienes prefieren la doctrina de Currie inalterada, por ello rechazan las modificaciones multilateralistas y teleológicas.

Sin embargo, algunos

autores consideran que un análisis puro de los intereses gubernamentales puede conducir a una desagradable tendencia de vuelta a la Lex fori (unpalatable homing trend)477. Frente a la postura de Currie quien, a pesar de todo, siempre admitió la posibilidad de tomar en cuenta y, cuando fuese necesario, aplicar el Derecho extranjero, exhortando a los tribunales a considerar de manera moderada las circunstancias concretas del caso, antes de frustrar las políticas de los ordenamientos jurídicos extranjeros involucrados en el asunto, algunos autores continuaron defendiendo, de manera intransigente, la aplicación 473

KAY, Herma Hill: A defense of Currie’s governmental interest analysis. En: R. des C. 1989 III, T. 252, pp. 9 ss.

474

POSNAK, Bruce: Choice of law: interest analysis and its «new critics». En: AJCL, 1988, Vol. 36, pp. 681 ss.

475

SEDLER, Robert: Interest analysis and forum preference in the conflict of laws: a response to the «new critics». En: Mercer.L.Rev., 1983, Vol. 34, pp. 593 ss.

476

WEINGBER, Louise: On departing from forum law. En: Mercer.L.Rev., 1984, Vol. 35, pp. 595 ss. Ver también: Conflicts law and the problem of relevant time: a response to the Hague symposium. En: Hofstra.L.Rev., 1982, Vol. 10, pp. 1023 ss.

477

JUENGER, Friedrich: The evolution of american choice-of-law doctrines since Heini’s «Neuere Strömungen». En: Rechtkollisionen, festschift für Anton Heini, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1995, 225 ss., especialmente, p. 230.

208

de la ley del foro.

Así, Stanly Cox478 sostuvo que los tribunales sólo existen para

interpretar, crear y aplicar su propio Derecho y consideró impropio que los jueces asumiesen la posibilidad de elegir entre ordenamientos jurídicos potencialmente interesados. Esta radical idea fue seguida por autores como Maier y McCoy479. Vale la pena también, mencionar algunos defensores a ultranza de los criterios de certeza, previsibilidad y uniformidad de los resultados, que atacan el sistema de Currie por considerarlo violatorio de los principios constitucionales. En esta línea pueden inscribirse los trabajos de John Hart Ely480, quien rechaza la aplicación de la conexión domiciliar por considerar que atenta contra las cláusulas de protección individual, Douglas Laycock481 afirmó que la full faith and credit clause confiere al Congreso de Estados Unidos el poder para regular el conflicto de leyes y sin embargo no lo ha hecho. Jack Davies 482 apoyó su postura territorialista en la doctrina de Savigny, mientras Luther McDougal y Robert Felix, retornaron al better law approach, a través de una nueva edición del Tratado de Leflar483. Por su parte, Patrick Borchers484, a través de un estudio empírico, resaltó la incompatibilidad entre las doctrinas que los tribunales se proponían seguir y los resultados que alcanzaban en la práctica. También vale la pena mencionar el trabajo de Andreas Lowenfeld485, quien exploró un área en la que los intereses gubernamentales pasan a ser

478

COX, Stanly: Razing conflicts facades to build better jurisdiction theory: the foundation – there is not law but forum law. En: Val.Univ.L.Rev., 1993, Vol. 3, N° 1, pp. 1221 ss.

479

MAIER y McCoy: A unifying theory for judicial jurisdiction and choice of law. En: AJCL, 1991, Vol. 39, N° 2, pp. 249 ss.

480

ELY, John Hart: Choice of law and the state’s interest in protecting its own. En: Wm. & Mary.L.Rev., 1981, Vol. 23, pp. 173 ss.

481

LAYCOCK, Douglas: Equal citizens at equal and territorial states: the constitutional foundations of choice of law. En: Columbia.L.Rev., 1992, pp. 249 ss.

482

DAVIES, Jack: A legislator’s look at Hague and choice of law. En: Hofstra.L.Rev., 1981, Vol. 10, pp. 171 ss.

483

LEFLAR, Robert, Louther McDougal y Robert Felix: American conflict of law. 4ª ed., 1986.

484

BORCHERS, Patrick: The choice of law revolution: an empirical study. En: Wash. & Lee.L.Rev., 1992, pp. 357 ss.

485

LOWENFELD, Andreas: International litigation and the quest for reasonableness. En: R. des C., 1994 I, T. 245, pp. 9 ss.

209

parte de los conflictos de Derecho público. Stewart Sterk486 demostró la poca utilidad práctica de los trabajos de investigación, a través del estudio de decisiones que estaban orientadas por consideraciones pragmáticas.

Finalmente, Phaedon Kozirys 487, quien

realizó ciertos aportes en el área del seguro de vehículos y la responsabilidad civil; Symeon Symeonides488, que preparó un Estatuto sobre conflicto de leyes para el Estado de Louisiana y Mary Kay Ken489 que elaboró, para el American Law Institute, un Complex Litigation Project, representan también algunos de los muchos trabajos que se han llevado a cabo en el seno del conflicto de leyes en Estados Unidos. En palabras del propio Juenger, nunca ha habido en la historia del Common Law, tantas y tan diversas teorías. Sería normal esperar que en Estados Unidos, donde domina el principio de stare decisis, los juristas prestasen más atención a los resultados que se están obteniendo en los tribunales. Sin embargo, los académicos están tan «enamorados» de las especulaciones doctrinarias, que hacen caso omiso de los precedentes490. Si observamos el desarrollo del conflicto de leyes en Estados Unidos, podemos concluir que, a pesar de las múltiples críticas fundadas de que pueden ser objeto, las únicas dos tesis consistentes fueron las expuestas por Cavers y Currie491. Sin embargo, de todos quienes atacaron el método clásico, ninguno fue capaz de aportar una alternativa universalmente aceptada, capaz de desplazarlo; mas no debemos negar que semejantes críticas han conducido a una muy beneficiosa revisión del mismo. B.

LA SITUACIÓN DE LOS SISTEMAS CONTINENTALES 1.

LA RESPUESTA EUROPEA

486

STERK, Steward: The marginal relevance of choice of law theory. En: Pa.L.Rev., 1992, pp. 357 ss.

487

KOZIRYS, Phaedon: No-fault automobile insurance and conflict of law, en: Duke.L.Rev., 1973, pp. 1009 ss.; Values and methods in choice of law for products liability: comparative comment on statutory solution, en: AJCL, 1990, Vol. 38, N° 3, pp. 475 ss.

488

SYMEONIDES, Symeon: Les grands problèmes de Droit international privé et la nouvelle codification de Louisiane. En: RC de DIP, 1992, Vol. 81, pp. 223 ss.

489

KAY KEN, Mary: Symposium. En: Louisiana.L.Rev., 1994, pp. 833 ss.

490

JUENGER: The evolution..., ob. cit. p. 235.

491

En este sentido: JUENGER: How..., ob. cit., p. 113.

210

Frente a las críticas norteamericanas, la respuesta europea no se hizo esperar, de hecho, algunos autores sostienen que el pluralismo metodológico propugnado por los juristas europeos no es más que el reflejo del eclecticismo reinante en la revolución estadounidense492. Aunque la base siguió siendo el método savignyano, Alemania, Austria y Suiza, encabezaron un movimiento tendiente a dar una respuesta a la «crisis» por la cual, según llegaron a admitir, estaba atravesando nuestra disciplina493. Pero, a pesar de las buenas intenciones de mantener el universalismo del maestro alemán, la recodificación del Derecho internacional privado experimentada en Europa, desde España hasta Turquía, aunado al hecho de que ni siquiera dos de esas legislaciones son parecidas, ha balcanizado los sistemas europeos frustrando, en opinión de algunos, el ideal savignyano494. De manera general, puede decirse que el Derecho internacional privado europeo se ha desarrollado en torno a tres tendencias principales. La primera está representada por un retorno al unilateralismo, en el sentido de atribuir a la norma de conflicto la única misión de indicar el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico al cual pertenece. En segundo lugar, se hace referencia al sustantivismo, pues se busca que el Derecho internacional privado dé respuesta a los supuestos internacionales, a través de normas materiales especiales. Finalmente, encontramos el llamado legeforismo europeo, el cual, 492

JUENGER: Balances..., ob. cit., p. 57; JUENGER: How…, ob. cit., p. 107.

493

Se ha reconocido que el primero en referirse a la crisis del Derecho internacional privado fue Neuhaus, en un trabajo publicado en 1948 (Die krise im internationalen privatrech). Reseñado por KEGEL, Gerhard: The crisis of conflicts of laws. En: R. des C., 1964 II, T. 112, pp. 91 ss. En este sentido, Kegel admite que si bien puede hablarse de crisis, ante la dura crítica de que ha sido objeto el método clásico, sus principios fundamentales continúan inamovibles y pueden aún sostener «el edificio de los conflictos de leyes». Con relación a esta idea de crisis, reseña Ferrer-Correia: «Dícese en crisis el pensamiento –filosófico o artístico, científico, político o jurídico– que teniendo cumplido su ciclo vital, ve agotadas sus posibilidades. Resulta ya impotente para resolver los problemas cuya respuesta constituía justamente su objetivo y su vocación esencial. Urge, entonces, a través de una crítica que alcance a sus mismos fundamentos, proclamar su quiebra y a partir de ahí para el lanzamiento de nuevas ideas o para abrir camino a nuevas corrientes y a nuevos sistemas... ¿estará efectivamente en crisis el derecho internacional privado? El pensamiento de que es expresión ¿habrá agotado sus posibilidades de resolver de una manera práctica los problemas nacientes de las relaciones internacionales? Por nuestra parte, entendemos que el método conflictual continúa siendo válido y que no hay, por lo tanto, crisis (hoc sensu)». FERRER CORREIA, A.: ¿Nuevos rumbos para el Derecho internacional privado? Valladolid, Cuadernos de la Cátedra «J. B. Scott», Universidad de Valladolid, 1978, pp. 9-10 y 42.

494

JUENGER: Balances..., ob. cit., p. 57.

211

haciendo uso de normas de aplicación necesaria, defiende la aplicación expansiva de normas internas a casos de tráfico jurídico externo495. Ahora bien, en Alemania, por ejemplo, se reseña la existencia de una «Tercera Escuela de Derecho internacional privado», cuyo objeto es rectificar y adaptar los conceptos clásicos del Derecho internacional privado a las necesidades de un dinámico mundo en desarrollo496. Dentro de las soluciones propuestas por esta escuela, podemos mencionar aquélla según la cual el problema del conflicto de leyes debe resolverse a través de la solución dada al conflicto de jurisdicciones, lo cual conlleva, inexorablemente, a la aplicación de la ley del foro en todos los casos y confunde nociones que han sido plenamente diferenciadas por la doctrina: forum et ius497. Una segunda tendencia apunta hacia la utilización de normas de Derecho material unificado para disminuir la necesidad de las normas de conflicto. Igualmente, llegó a proponerse la publicización del Derecho internacional privado, como consecuencia de la desaparición de la línea divisoria entre el Derecho público y el Derecho privado. Sin embargo, se sostuvo que tal confusión entre los dos grandes campos del Derecho, no impedía la actuación del Derecho internacional privado. Finalmente, hubo quienes llegaron a negar totalmente la actuación del Derecho internacional privado y con ello la aplicación del Derecho extranjero. Una corriente más moderada dentro de esta tendencia, propuso seleccionar el Derecho extranjero y excluirlo 495

CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol I, p. 166.

496

Neuhaus citado por MAEKELT, Tatiana: La codificación interamericana en materia de Derecho internacional privado en el contexto universal y regional. En: Libro-Homenaje a Haroldo Valladão, Caracas, Instituto de Derecho Privado, FCJPUCV, 1997, pp. 151 ss., especialmente p. 155.

497

En Venezuela, la jurisprudencia ha hecho una distinción de estos dos elementos en los siguientes términos: «En el texto del pagaré cuyo cumplimiento se demanda, se estableció que el mismo “...se considerará según, y será regido por las leyes del Estado de Nueva York”, disposición esta que, en los términos redactados se refiere única y exclusivamente a la elección de la ley aplicable a la relación contractual existente entre las partes, sin que la misma deba entenderse en ningún momento como sumisión expresa a la jurisdicción de los tribunales del Estado de Nueva York; porque una cosa es la ley que rige el negocio jurídico y otra muy distinta la jurisdicción competente para conocer y decidir en el ámbito internacional las controversias que el mismo motive», CSJ/SPA, Sent. 22/09/1993 (JRG, Vol. 126, pp. 656-660). En sentido similar: «Las pautas de jurisdicción y competencia no están vinculadas a la aplicabilidad o no de la ley del foro, sino a otras reglas... Es por ello que perfectamente puede ser lo controvertido del conocimiento del juez venezolano aun cuando el derecho aplicable sea uno extranjero y no la lex fori, en cuyo caso, tal como lo pauta la Ley de Derecho Internacional Privado en su artículo 60, aun de oficio, el juez patrio deberá aplicar el derecho extranjero; pero como se apuntó, ello no encausa su falta de jurisdicción para conocer de la controversia...», TSJ/SPA, Sent. 07/03/2001, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Marzo/00303-070301-0435.htm.

212

por vía del orden público498. Para llegar a la solución equitativa del caso concreto, los sistemas europeos, sin abandonar la clásica raíz savignyana, han adoptado ciertos correctivos entre los cuales debemos resaltar las transformaciones que ha sufrido la propia norma de conflicto en su estructura. Hoy día se acepta que la norma indirecta es necesaria para dar solución a los supuestos de hecho con elementos de extranjería, sin embargo, la misma debe revestir ciertas características que pondrán en manos del juez, no sólo la determinación del Derecho aplicable, sino también la idónea aplicación del ordenamiento jurídico que resulte seleccionado, de manera de dar una solución justa al caso concreto. Con la norma de conflicto clásica, la geografía vale más que la justicia y actualmente, en supuestos como las transacciones convenidas a través de Internet, la localización de la relación jurídica es bastante dudosa, por ello la norma indirecta debe adaptarse a las nuevas realidades. Flexibilización, especialización y materialización son los caracteres que debe poseer una norma de conflicto y a ellos hemos hecho referencia al estudiar el factor de conexión, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Por otro lado, la posibilidad de aplicar las normas imperativas extranjeras y el carácter valorativo de las instituciones generales del Derecho internacional privado, incluyendo el orden público y el reenvío, instituciones que tradicionalmente se han calificado como negativas, contribuyen en la actualidad a la consecución de una solución equitativa. Además de estas soluciones, no podemos dejar de mencionar dos correctivos al método clásico: el principio de proximidad y la cláusula de escape. Aunque, evidentemente, esta no es la oportunidad adecuada para incluir una amplia disertación sobre estas dos figuras, debemos referir la manera en que influyen en la consecución del objetivo del Derecho internacional privado, dar solución a los supuestos de tráfico jurídico externo. El llamado principio de proximidad desarrollado por el profesor francés Paul Lagarde499,

498

MAEKELT: La codificación…, ob. cit., pp. 155-157.

499

LAGARDE, Paul: Cours générale de Droit international privé. En: R. des C., 1986 I, T. 196, pp. 9 ss.

213

como solución que va más allá de la simple búsqueda de la sede de la relación jurídica propuesta por Savigny, para algunos autores sólo significa «nada» excepto, quizá, que la respuesta no se encuentra realmente a mano500. En un primer acercamiento, el principio de proximidad podría definirse como la aplicación del Derecho más estrechamente vinculado con la relación jurídica.

La

uniformidad de resultados y la eliminación de relaciones jurídicas claudicantes; el respeto de las expectativas de las partes; el equilibrio entre los intereses de los Estados cuyos ordenamientos jurídicos están involucrados con la relación y la justicia en la solución del caso, son algunas de las justificaciones que se han esgrimido a favor del principio de proximidad501. Esta solución, al igual que el método clásico de Savigny, considera importante la determinación de la sede de la relación jurídica, pero no lo estima suficiente. En principio, su ámbito de actuación se limitó a las relaciones patrimoniales matrimoniales y a las obligaciones de tipo contractual y, aun cuando, hoy día la mayoría de las codificaciones, tanto convencionales como estatales, se limitan a esta última materia, se ha aceptado que también las relaciones extracontractuales pueden ser objeto de la aplicación del Derecho más estrechamente vinculado. Incluso, podemos observar como el principio de proximidad convive con otros principios, como el de la autonomía de la voluntad y el de incorporación de finalidades materiales a la norma de conflicto. Ahora bien, como hemos dicho, el principio de proximidad ha sido consagrado, especialmente en materia contractual, por la codificación convencional y estatal, a través de una especie de conexión subsidiaria, pues en estos casos sólo entra en juego a falta de elección expresa del Derecho aplicable por las partes. Es el caso del Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, cuyo artículo 4(1) establece que «En la medida en que la ley aplicable al 500

«...nothing except, perhaps, that the answer is not ready at hand». Rene David citado por JUENGER: How..., ob. cit., p. 108.

501

LAGARDE: Cours, ob. cit., p. 29.

214

contrato no hubiere sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos...», para luego presumir que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el Estado donde tenga su residencia la parte que deba realizar la prestación característica, factor que ha sido severamente criticado por constituir una vuelta al clásico método savignyano y por favorecer a la parte más fuerte. Por inspiración en esta disposición, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales consagra este principio en su artículo 9 al disponer que «Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos...». Igualmente, el artículo 30 de la Ley venezolana de Derecho Internacional Privado, prevé esta posibilidad: «A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas...». Como sostuvimos supra, en estos casos, la determinación del Derecho más estrechamente vinculado debe estar orientada por los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato. Igualmente, podemos observar que algunas legislaciones han llegado a consagrar el principio de proximidad como una cláusula general.

En estos supuestos, el propio

legislador establece las conexiones que han de entenderse como expresión de un estrecho vínculo con la situación jurídica de que se trate. Es el caso del artículo 1 de la Ley austriaca, que califica como expresión de los vínculos más estrechos a todas las conexiones contenidas en la propia ley502, lo cual convierte tal cláusula en una regla que no permite al juez apartarse del Derecho indicado por su norma de conflicto, pues, ese

502

Artículo 1 (2): «Las normas especiales sobre el orden jurídico aplicable, contenidas en esta Ley Federal (normas de remisión) se consideran como expresión de este principio (vínculo más estrecho)».

215

Derecho es considerado como aquél con el cual la relación presenta los vínculos más estrechos; por ello tal norma no ha de considerarse como una cláusula de escape503. El legislador también puede permitir al juez, a través del principio de proximidad, desatender un determinado Derecho, cuando considere que hay otro ordenamiento jurídico más vinculado con la situación jurídica concreta; estamos refiriéndonos a la «cláusula de escape».

También conocido como «cláusula de excepción», este

mecanismo permite al juez «escapar» al Derecho indicado por su norma de conflicto, en los casos en que considere que el supuesto de tráfico jurídico externo presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento jurídico.

Por tal razón, se entiende como un

correctivo de la norma de conflicto, de lo cual se deriva que, para ponerse en funcionamiento, esta herramienta requiere que haya actuado la norma de conflicto y que ésta haya conducido a un Derecho con el cual la relación no tenga vínculos. De acuerdo con la doctrina, recurrir a una cláusula de escape supone la producción de un efecto inmediato y uno mediato. El efecto inmediato es la sustitución del Derecho designado por la norma de conflicto por otro Derecho que, con la relación concreta, presente los vínculos más estrechos. El juez, afirma la doctrina, debe concretizar la cláusula de excepción modo legislatoris, reemplazando la ley competente por un Derecho que habría designado el propio legislador. Por su parte, el efecto mediato consiste en que el juez, al poner en funcionamiento la cláusula de excepción, formula una nueva norma de conflicto, modificando así su sistema de Derecho internacional privado504. Ejemplo por excelencia de esta figura, es el artículo 15 de la Ley suiza. Así, para el legislador suizo, «El derecho designado por la presente ley excepcionalmente no es aplicable si, a la vista del conjunto de circunstancias, es evidente que la causa no tiene un vínculo bien determinado con ese derecho y que se encuentra en una relación mucho más estrecha con otro derecho». En este caso, el juez sólo puede corregir la norma de 503

Véase en este sentido: DUBLER, César E.: Les clauses d’exception en Droit international privé. Genève, Librairie de l’Université, Études suisses de Doit International publiées par la Société Suisse de Droit International, Vol. 35, 1983, p. 62.

504

Ibid., pp. 101-108.

216

conflicto en caso que ésta no satisfaga el ideal de justicia del Derecho internacional privado, es decir, asegurar la aplicación de una ley con la cual el caso presente el lazo más estrecho505. Igualmente, podemos señalar el artículo 4(5) del Convenio de Roma, según el cual «...Las presunciones de los apartados 2, 3 y 4 quedan excluidas cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país». En este sentido resulta interesante el método empleado por los tribunales alemanes, al recurrir a la cláusula de escape antes que a las presunciones establecidas en los apartados citados506. A través del principio de proximidad y la cláusula de escape, los sistemas europeos ciertamente han cedido un poco en su posición absolutamente favorable a la certeza por encima de la flexibilidad. Sin embargo, no puede afirmarse que haya habido una pérdida absoluta de seguridad jurídica pues, como hemos reseñado, el principio de proximidad está normalmente acompañado de ciertas directrices para la determinación de ese Derecho más estrechamente vinculado507. Podemos mencionar también la sección 6 del Second Restatement, disposición que enuncia unos principios que permiten al juez formular una norma de conflicto, cuando se produzca una laguna en este sentido. Sin embargo, se afirma, en casos excepcionales, aunque exista una norma formal rígida (black letter rule), la sección 6 puede cumplir una función correctiva de tal disposición, a manera de cláusula de escape508. Ahora bien, actualmente se hace referencia a un neoconflictualismo. Esta tendencia, seguida por numerosos autores europeos, puede describirse a través de cuatro datos. El primero se basa en un ataque a los métodos propuestos en el seno del conflicto de leyes estadounidense, los cuales, enfocados en sustituir la norma de conflicto, resultan bastante complicados en la práctica; además de sacrificar la seguridad jurídica y concretarse sólo a 505

Ibid., p. 62.

506

HAY: Flexibility..., ob. cit., p. 360.

507

ESPLUGUES: Proyecto..., ob. cit., pp. 262-263.

508

DUBLER: Les clauses…, ob. cit., pp. 63-64.

217

algunos ámbitos del Derecho internacional privado. El segundo dato critica el pluralismo metodológico europeo, el cual, además de constituir un esfuerzo meramente doctrinal, disminuye la previsibilidad de resultados y complica la tarea del legislador. En tercer lugar, se rescató la tarea de la norma de conflicto, pues si bien es cierto que esta disposición tiene una tendencia natural hacia la simple localización geográfica del supuesto, nunca ha estado absolutamente de espaldas a los resultados materiales. Finalmente, se apuntó que la norma de conflicto puede atender a los resultados materiales sin cambiar totalmente su estructura. Así, se concluye que lo que es verdaderamente necesario es «adaptar» la norma de conflicto de manera de obtener a través de ella, además de seguridad jurídica, resultados materiales justos509. Si bien es cierto que la mayoría de los sistemas de Derecho internacional privado de corte continental basan sus soluciones en el método conflictual, no es menos cierto que su absoluta exclusividad fue hace mucho tiempo desvirtuada y regresar a ella sería desconocer las necesidades de algunos supuestos que, por su naturaleza, requieren de otros métodos de reglamentación, verbigracia, los intereses del Estado protegidos a través de las normas de aplicación necesaria y el comercio internacional regulado por medio de normas materiales de Derecho internacional privado, especialmente, la Lex mercatoria. 2.

AMÉRICA LATINA ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO

En un principio, fue el territorialismo la doctrina imperante en América Latina, fundamentada en el Derecho español de la Edad Media y reforzada por la influencia del Código Civil chileno de Don Andrés Bello, lo cual afianzó la aplicación del Derecho del foro e influyó en la precaria aplicación de los sistemas de Derecho internacional privado. Más tarde, bajo la égida de las doctrinas europeas, especialmente de Mancini, comenzaron a imponerse ideas más universalistas y comenzaron a diseñarse normas propias del conflicto de leyes510. 509

Ver en este sentido: CALVO CARAVACA y Carrascosa González: Derecho..., ob. cit., Vol. I, p. 161.

510

MAEKELT, Tatiana: Tribunales especiales en materia del Derecho internacional privado. En: RFCJPUCV, 1982, N° 63, pp. 59 ss, especialmente, pp. 59-60.

218

En este sentido debemos referir que, en lo que a la codificación convencional se refiere, este fenómeno inquietó primero a los juristas de esta parte del mundo. Ya en 1824, Simón Bolívar convocó al Congreso de Panamá, a celebrarse en 1826, y en el cual se propuso la «pronta iniciación de los trabajos de codificación del Derecho internacional privado»511. Desde entonces, los procesos codificadores no han cesado en esta parte de nuestro continente.

Muestra de ello es la encomiable labor llevada a cabo por la

Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado. En relación con las corrientes doctrinales latinoamericanas, algunos autores han reseñado la existencia de diversas escuelas512. En primer término, puede mencionarse la Escuela de La Habana, representada por el jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén513, con una marcada tendencia internacionalista tomada de Savigny y Mancini. La influencia del maestro de Berlín se nota en la consideración de la comunidad jurídica internacional como fundamento del Derecho internacional privado, y la de Mancini en la conocida clasificación de las leyes realizada por el profesor de La Habana: leyes privadas, leyes de orden público interno y leyes de orden público internacional. Los aportes de esta Escuela se reflejan en el Tratado de Derecho Internacional Privado, mejor conocido como Código Bustamante. En segundo lugar, se hace referencia al iusnaturalismo del jurista colombiano Alfredo Cock Arango514, quien distingue entre hechos naturales regidos por el Derecho del lugar en que acontecen y se les reconoce fácticamente en el extranjero y los derechos y obligaciones establecidos por el Derecho positivo. En este último caso, las leyes no tienen aplicación extraterritorial.

511

MAEKELT: Normas…, ob. cit., p. 35.

512

BOGGIANO, Antonio: Derecho internacional privado. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª ed., 1991, Vol. I, pp. 74-77.

513

SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVÉN, Antonio: Manual de Derecho internacional privado. La Habana, 1931.

514

COCK ARANGO, Alfredo: Tratado de Derecho internacional privado. Bogotá, Prensas de la Universidad Nacional, 4ª ed., 1952.

219

Igualmente, suele reseñarse el Derecho Internacional de las Personas de Manuel García Calderón en Perú515. Esta escuela debe su nombre a la concepción personalista que la inspira; para ella, el Derecho internacional privado es una rama autónoma del Derecho dedicada a regular actos, hechos, relaciones o situaciones lícitas o ilícitas de las personas naturales o jurídicas, cualquiera sea la rama jurídica a la que pertenezcan y en las que exista un elemento de extranjería. Por la misma vía se anota el conflictualismo de amplio objeto del jurista brasileño Haroldo Valladão516. En relación con la norma de conflicto, vale mencionar la corriente nomológica de Werner Goldschmidt, que se basa en el examen técnico de la estructura y funcionamiento de estas disposiciones. Así, Goldschmidt hace referencia, en primer lugar, a la nomología estática que se relaciona directamente con la estructura de la norma y que establece la categoría o supuesto de hecho, la disposición o consecuencia jurídica y al punto de conexión como elementos indispensables de la misma. En segundo lugar está la nomología dinámica, que tiene que ver con el funcionamiento de las disposiciones indirectas y las conecta, por un lado con la relación jurídica y, por otro, con el Derecho privado competente. Igualmente, añade Goldschmidt, todos los problemas relacionados con el funcionamiento de la norma, se concentran y se resuelven en la misma517. Quizá la respuesta más contundente en relación con la reglamentación de los casos con elementos de extranjería ha venido del Uruguay, de manos del profesor Quintín Alfonsín. El profesor de Montevideo propone la regulación de las relaciones de tráfico jurídico externo a través de un «Derecho privado extranacional»518, en el cual cristalizará la sustitución de las normas de conflicto por «normas internacionales directas», las cuales difieren de las disposiciones resultantes de la unificación de Derechos privados nacionales. 515

GARCÍA CALDERÓN, Manuel: Derecho internacional privado. Lima, Fondo Nacional Mayor de San Marcos, 1969.

516

VALLADÃO: Direito..., ob. cit.

517

GOLDSCHMIDT: Derecho..., ob. cit. Ver también: Sistema y filosofía del Derecho internacional privado. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 2ª ed., 1952.

518

ALFONSÍN: Derecho…, ob. cit., pp. 173-175.

220

Para llegar a una regulación material extranacional, existe una primera etapa en la que las disposiciones de un ordenamiento jurídico estatal dirigidas a regular las relaciones domésticas, por mera extensión de su vigencia natural, serán aplicadas a la relación extranacional. En una segunda etapa, la relación con elementos de extranjería continúa regulada por un ordenamiento jurídico estatal, pero esta vez, dentro de ese ordenamiento, coexisten, al lado de las disposiciones reguladoras de las relaciones puramente internas, normas destinadas a reglamentar esas relaciones extranacionales. Finalmente, en la tercera fase, la relación de tráfico jurídico externo deja de estar regulada por un ordenamiento jurídico estatal y, durante el transcurso de esta etapa, el Derecho privado internacional, expresión acuñada por Alfonsín, deja de ser formal y se transforma en un «Derecho privado extranacional» directamente aplicable a la relación. Sin embargo, además de ser señalado como un recordatorio del Ius gentium romano, el sistema de Alfonsín ha sido acusado de no poder reemplazar en su totalidad al método conflictual, pues tropieza con los mismos obstáculos que se interponen en el camino del Derecho material unificado519. Quizá, el Derecho internacional privado latinoamericano ha encontrado su alimento fundamental, en la visión privilegiada que ha tenido como espectador en las pugnas doctrinales entre los juristas norteamericanos y europeos; ello ha convertido a nuestro continente en el perfecto estuche de corrientes tan diversas. Nuestra codificación, tanto convencional como nacional, es reflejo de ello al reconocer la coexistencia de normas de conflicto con normas materiales; al regular las instituciones generales del Derecho internacional privado como instrumentos valorativos que adaptan la norma de conflicto a las nuevas exigencias y al buscar el equilibrio entre previsibilidad y flexibilidad. Finalmente, debemos mencionar que en Venezuela, ante la dificultad que implica para los jueces dar solución a los casos con elementos de extranjería, se han propuesto dos correctivos para la adecuada aplicación de las normas de Derecho internacional privado.

519

MIAJA DE LA MUELA: Derecho..., ob. cit., Vol. I, pp. 260-261.

221

En primer lugar, la creación de una jurisdicción internacional vinculante y competente para dar solución a los supuestos de tráfico jurídico externo; y, en segundo lugar, la creación, en el ámbito nacional, de tribunales especiales en la materia520. C.

UN ACERCAMIENTO

La principal misión del Derecho internacional privado en la determinación del Derecho aplicable es asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio, y tal objetivo, para los sistemas continentales, se traduce en previsibilidad y efectividad. Asegurar esta previsibilidad implica, por un lado, una formulación adecuada de las normas jurídicas y, por otro, la posibilidad dada a los operadores jurídicos de conocer las consecuencias de sus actos521. Así, a pesar de la influencia de la revolución metodológica norteamericana en la codificación europea, es evidente que ambos sistemas se dirigen a la búsqueda de valores diversos. Mientras el foro norteamericano se dirige hacia la búsqueda de la equidad (result-selectivity), en Europa tiene más importancia la certeza legal. La tensión entre previsibilidad y flexibilidad se vio incrementada en un momento, mas colocar una sobre otra no ayudó, pues la certeza requiere reglas rígidas y la flexibilidad es la antítesis de la rigidez. Lo más recomendable es el equilibrio entre ambas522. De esta manera, a la vez que los ordenamientos jurídicos del Common Law se han ido acercando a la formulación de ciertas directrices o approaches523 para dotar sus sistemas de un grado de certeza o previsibilidad, actualmente los sistemas europeos han cedido ante la necesidad de flexibilizar sus normas sobre Derecho aplicable, sin dejar de lado la necesidad de la codificación lo cual, como hemos dicho, brinda un importante componente de certeza en 520

MAEKELT: Tribunales..., ob. cit., pp. 64 ss.

521

FERNÁNDEZ ROZAS y Sánchez Lorenzo: Curso..., ob. cit., p. 326-327.

522

HAY: Flexibility..., ob. cit., pp. 301-305.

523

La doctrina estadounidense se refiere a rules como prescripciones generales que brindan certeza y previsibilidad y pueden ser aplicadas en futuros litigios, por lo que facilitan la tarea judicial. Por el contrario, los approaches constituyen sistemas que indican uno o varios factores para determinar el Derecho aplicable y deben ser revisados, inevitablemente, caso por caso. En materia de conflicto de leyes, los juristas estadounidenses se han debatido entre la conveniencia de poseer un sistema de rules o de approaches. Ver en este sentido: REESE, Willis: Choice of law: rules or approaches. En: Cornell.L.Rev., 1972, Vol. 57, N° 3, pp. 315 ss.

222

los resultados. En la tradición europea, los tribunales se han valido de la interpretación, la calificación y otras figuras, para dotar sus sistemas de flexibilidad. Igualmente, la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenze) constituyó un importante desarrollo en la filosofía conflictual alemana. Los estudios de Wengler y Kegel 524 fueron la base de la actual discusión. A través de esta técnica se busca un balance entre los intereses y la regla. Así, el trabajo del tribunal consistirá en determinar el Derecho aplicable (justicia formal) y luego llegar, con su aplicación, a una solución justa del caso concreto (justicia material)525. Por otro lado, la justicia material, también denominada «justicia del resultado», es un objetivo de las normas de conflicto que se hace especialmente evidente en las que son consideradas como materialmente orientadas, sea en su modalidad de disposiciones con conexiones subsidiarias o aquéllas que imponen al juez la búsqueda del mejor Derecho, incluyendo dentro de estas últimas las normas con conexiones alternativas y, semejante objetivo del Derecho internacional privado contemporáneo, puede apuntarse tanto del lado de los sistemas del Common Law con en los ordenamientos de corte continental. En Venezuela, vemos reflejado este objetivo en la Ley de Derecho Internacional Privado526. Por su parte, a través de las Conferencias Especializadas de la OEA, América ha logrado un importante intercambio de soluciones normativas que ha disminuido las distancias entre los sistemas del Common y el Civil Law, por medio de esfuerzos comparatistas que 524

En este sentido, Wengler postula seis principios: 1) orden público; 2) intereses gubernamentales del foro; 3) armonía sustantiva; 4) usar la referencia de elección de ley que sirva mejor a los propósitos de la ley sustantiva; 5) coercibilidad de la decisión; y 6) principio según el cual los conflictos deben minimizarse (armonía de decisiones). El orden enunciativo indica la fuerza relativa de cada principio. Más tarde, en 1953, Kegel revisa estos principios y realiza una serie de observaciones. Por ejemplo, sostiene que los intereses gubernamentales no forman parte del Derecho internacional privado y que los mismos pueden ser protegidos a través del orden público. Por otro lado, la armonía sustantiva no es una prioridad sino una consideración, igualmente la armonía de decisiones. Kegel prefiere abogar por los intereses de las partes y la seguridad de las transacciones y por ello hace más énfasis en la justicia formal. Ver: KEGEL: Derecho..., ob. cit., pp. 73-92; HAY: Flexibility..., ob. cit., pp. 347-349.

525

Ibid., pp. 345-346.

526

«…Podemos afirmar que cada norma puede tener un objetivo, pero en general, la Ley busca la solución equitativa de cada caso concreto…». MADRID: Instituciones…, ob. cit., p. 132.

223

no habían estado presentes ni en los Tratados de Montevideo ni en el Código Bustamante527. Finalmente, debemos hacer referencia a la similitud entre el concepto de los «vínculos más estrechos» (closest connection), propio de los sistemas continentales y «the most significant relationship», conexión nacida de los sistemas del Common Law. Hemos reseñado que la manera de determinar el Derecho con el cual la relación contractual presenta los vínculos más estrechos, en el Convenio de Roma, es a través de la determinación del centro de gravedad y, en el sistema venezolano, tal conexión se consigue a través del análisis de los elementos objetivos y subjetivos del contrato. En el caso de la relación más significativa, el Restatement II, en la sección relativa a las obligaciones contractuales, establece cinco contactos para determinar el Derecho aplicable. Estos contactos no están establecidos de manera taxativa y, siempre, deben estar orientados por los principios generales de la Sección 6528. En nuestra opinión, la diferencia entre ambas conexiones estriba en el método utilizado para la determinación del Derecho aplicable y, el mismo dependerá, en todo caso, del principio que orienta unos y otros sistemas: previsibilidad o flexibilidad. Sin embargo, debemos ratificar que la utilización de los llamados approaches en los ordenamientos angloamericanos es un reflejo de su búsqueda de certeza y, lo mismo puede decirse, en relación con la flexibilidad, de los correctivos incorporados al método conflictual en los sistemas continentales. En este sentido, debemos apuntar que, para algunos autores angloamericanos, como Hay, las normas de conflicto tradicionales incluidas en los sistemas continentales e, incluso, su propio approach tradicional: vested rights, pueden ser calificadas como jurisdictionselective rules, debido a su orientación territorialista529; mientras que, en su opinión, los modernos approaches del Common Law buscan identificar la relación más significativa, 527

MAEKELT: Tribunales..., ob. cit., pp. 60-61.

528

El sistema del Restatement II peca, en opinión de algunos, de falta de precisión. Así, Ehrenzweig se refiere a la relación más significativa como non-rule. Citado en HAY: Flexibility..., ob. cit., p. 362.

529

Ibid., p. 339.

224

en el caso del Restatement II, la better rule of law o la ley del sistema jurídico más interesado, dependiendo de la corriente doctrinaria acogida530. Mas reconocen que las reglas rígidas (fixed rules) brindan un alto grado de previsibilidad que no se garantiza ni siquiera con la aplicación de la ley del foro en todas las hipótesis. Esta garantía no está presente en las nuevas directrices, pues las mismas toman en cuenta otras consideraciones como las justas expectativas de las partes, los intereses de los Estados involucrados, etc. Finalmente, otra diferencia que ha sido superada entre los sistemas del Common y el Civil Law, tiene que ver con el dépeçage. Mientras las conexiones tradicionales apuntaban a la aplicación de una ley única (single law), las conexiones angloamericanas modernas son issue by issue oriented, con lo cual es inexorable el fraccionamiento de la relación jurídica en lo que tiene que ver con el Derecho aplicable. Igualmente, hoy día el dépeçage ha sido consagrado por la codificación continental, por lo que las distancias entre unos y otros sistemas se han acortado aún más. Así, el Convenio de Roma, en su artículo 4(1), permite esta posibilidad al establecer que si una parte del contrato fuere separable del resto podrá, con carácter excepcional, aplicarse un Derecho diferente al aplicable al resto de la obligación contractual. En sentido similar se pronuncia la Convención de México en su artículo 7, al permitir que la elección de las partes pueda referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. Debemos igualmente señalar que el Convenio de Roma es más específico al exigir una vinculación estrecha de esa parte del contrato con otro ordenamiento jurídico. De manera general, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y la Ley venezolana reconocen la posibilidad de fragmentación de la relación jurídica, al consagrar el método de la adaptación para los casos en que diversos Derechos «...puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica», caso en el cual «...serán aplicados armónicamente, procurando

530

HAY, Peter: From rule-orientation to «approach» in German conflicts law. The effect of the 1986 and 1999 codifications. En: AJCL, 1999, Vol. 47, N° 4, pp. 633 ss., especialmente p. 633.

225

realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos»531. D.

¿HACIA UN DERECHO POSTMODERNO?

INTERNACIONAL

PRIVADO

Bien, luego de esta panorámica general sobre la evolución del Derecho internacional privado, hemos de concluir con una referencia a la influencia de la cultura postmoderna en las soluciones que actualmente adopta esta rama del Derecho; todo ello en procura de una perfecta combinación entre la técnica legislativa y el resultado equitativo que se busca obtener en el caso concreto, a la vez que se garantice la efectiva continuidad de las relaciones en el espacio. En este sentido, se ha afirmado que pluralismo, comunicación, narración y retorno de los sentimientos son elementos que caracterizan la cultura postmoderna. Elementos que, según algunos autores, pueden verificarse en el Derecho, especialmente en el Derecho internacional privado. El Derecho internacional privado postmoderno tiene un nuevo centro: la persona humana532. El pluralismo se refleja en el mundo jurídico a través del derecho a la diferencia, cuya aparición es el reflejo de una transformación radical en la percepción de la humanidad533. Por su parte, la comunicación intercultural exige del Derecho internacional privado, normas que salvaguarden la integración y que, a través de la cooperación judicial internacional y de la coordinación de las diferentes fuentes, se garantice la efectiva fluidez de las relaciones jurídicas. La narración se refleja en normas que, antes que imponer obligaciones, describen los valores que deben considerarse al aplicar el Derecho. Finalmente, la salvaguarda de la identidad cultural es reflejo del retorno de los sentimientos en la cultura jurídica postmoderna534. Los derechos humanos ya no pasan desapercibidos en el proceso de determinación del Derecho aplicable a los casos con elementos de extranjería y, así lo reconoció la Corte 531

Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Art. 9; Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, Art. 7.

532

JAYME, Erik: Identité culturelle et intégration: le Droit international privé postmoderne. En: R. des C., 1995, T. 251, pp. 9 ss., especialmente pp. 36-37.

533

Dupuy citado en Ibid., p. 251.

534

Ibid., pp. 251-261.

226

Constitucional alemana en fecha 4 de mayo de 1971, al evocar el derecho fundamental de libertad de contraer matrimonio para desatender el Derecho español aplicable que no otorgaba validez al divorcio anterior de un español, que pretendía contraer matrimonio con una alemana en Alemania. De allí que se sostenga que, en los tiempos que corren, el Estado ya no es el centro de poder, la existencia de un mercado global que permite las fusiones de grandes empresas con un poder económico gigantesco, deja abierta la cuestión de la protección del individuo en sus relaciones, materia que era tradicionalmente confiada al Estado. De esta manera, Erik Jayme ha afirmado que existen tres características de nuestros tiempos: velocidad, ubicuidad y libertad (vélocité, ubiquité, liberté)535.

Cada una de estas

características es explicada por el autor basándose en las relaciones jurídicas que se ven más afectadas por ellas. Así, la vélocité es ejemplificada a través del divorcio en Europa, refiriéndose de manera especial a la Convención sobre competencia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia matrimonial de 1998, cuyas normas, en opinión del autor, no son compatibles con los principios del Derecho internacional privado clásico pues, tradicionalmente, el objeto de esta rama del Derecho ha sido la igualdad de las personas y de los sistemas jurídicos y la salvaguarda de la armonía de decisiones a través de un criterio de contacto común más vinculado con la familia. Sin embargo, afirma Jayme, la libre circulación de personas es más importante que los valores de estabilidad y continuidad de la familia, el estado de las personas es tratado, por las reglas comunitarias como una mercancía536. En relación con la ubiquité, Jayme hace referencia a los contratos concluidos por medio de Internet, en los cuales se presentan problemas, tanto de Derecho aplicable, como de determinación de la jurisdicción competente. El inconveniente en ambos casos radica en la dificultad de localizar geográficamente este tipo de supuestos. La idea tradicional de un desequilibrio económico entre la gran empresa y el pequeño consumidor, el 535

JAYME: Le Droit..., ob. cit., pp. 20-21.

536

Ibid., pp. 23-25.

227

fundamento de las normas especiales de conflicto de leyes y de jurisdicciones que protegen a la parte más débil, no tienen razón de ser en materia de comercio electrónico537. Finalmente, en lo que a la liberté se refiere, Jayme hace referencia al comercio internacional de obras de arte y a la manera en que la autonomía de la voluntad, por el fuerte intervencionismo de los intereses estatales, se puede ver cercenada en estos supuestos538. Siendo el individuo el nuevo centro del Derecho internacional privado posmoderno, es comprensible que se busque la protección de la identidad cultural. Ahora bien, este valor jurídico puede ser protegido de diversas maneras, una de ellas es el principio de subsidiariedad consagrado particularmente en el Derecho de familia y, de manera especial, en materia de adopción, al consagrar la adopción internacional como subsidiaria de la nacional539. Hoy día, los derechos morales, la protección de la vida privada y los derechos de autor, están siendo objeto de una creciente atención por parte de jueces y legisladores. Esta tendencia a reconocer los derechos de los individuos tiene sus repercusiones en el Derecho internacional privado y, en este sentido, es recomendable elegir como factores de conexión para garantizar esta protección, criterios que tomen en cuenta el medio cultural de la persona. En estos supuestos, como hemos sostenido supra, es sumamente útil la «Zweistufentheorie» o teoría de los dos escalones. Por su parte, Jayme recomienda atender al Derecho nacional de las personas pues, en su opinión, la nacionalidad es el factor que mejor expresa la pertenencia de un individuo a una comunidad determinada, incluso favorece tomar en cuenta la pertenencia a una etnia o religión, lo cual aumenta su 537

Ibid., pp. 25-26.

538

Ibid., pp. 29-30.

539

JAYME: Identité…, ob. cit., pp. 168-169. En Venezuela, la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente (G.O. Ext. 5.266, 02/10/1998), consagra este principio en su artículo 445: «La adopción internacional es subsidiaria de la adopción nacional. Los niños o adolescentes que tienen su residencia habitual en Venezuela sólo podrán considerarse aptos para una adopción internacional, cuando los organismos competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopción en Venezuela y constaten que la adopción internacional responde al interés superior del candidato a adopción».

228

utilidad en casos como la apatridia. Para el autor, entonces, la nacionalidad es más bien la pertenencia a una nación, con prescindencia del concepto técnico de Estado540. Por nuestra parte, sólo resta reafirmar la importancia de la continuidad de las relaciones humanas a través de las fronteras jurídicas.

La seguridad jurídica deberá ser

especialmente considerada cuando se trate del reconocimiento de relaciones preexistentes y, por ser la propia persona el centro alrededor del cual giran todas estas situaciones, la autonomía de la voluntad deberá comenzar a jugar un rol protagónico en las mismas, trascendiendo del campo de las relaciones contractuales a todas las demás áreas que puedan verse conectadas con más de un ordenamiento jurídico.

540

JAYME: Identité…, ob. cit., pp. 171-172.

229

CONCLUSIONES Con este trabajo ni pretendimos ni logramos agotar el tema de la norma de Derecho internacional privado. Emprender un estudio de la parte general de esta disciplina no es tarea sencilla y la dificultad aumenta cuando nos enfrentamos al análisis de su método. La conclusión de esta tesis podría concretarse en una sola idea: la vigencia del método conflictual y su necesaria convivencia con el método material. Sin embargo, reseñaremos algunas otras consideraciones. El punto de partida en esta materia debe ser siempre una comprensión amplia del objeto del Derecho internacional privado, pues esta concepción es más cónsona con un momento histórico en el cual la presencia de elementos de extranjería en una relación jurídica no es una cuestión esporádica o «anormal». Existen relaciones internacionalizadas ab initio, con lo cual cualquier elemento de extranjería presente en ellas amerita la intervención de esta rama del Derecho.

Desconocer esta situación podría conducir a desconocer la

esencia de la propia relación. Sin embargo, su intervención debe realizarse tomando en cuenta la naturaleza del caso concreto y de manera que se respete la continuidad de las situaciones constituidas válidamente. Por otra parte, la expresión «globalización» parece ser un lugar común en cualquier disertación que pretenda tratar de manera realista la situación del mundo moderno, en el cual, las fronteras geográficas han perdido la importancia que un día tuvieron.

El

Derecho internacional privado como mecanismo para resolver los problemas conectados con más de un ordenamiento jurídico debe ajustarse a estos cambios y, admitido como ha sido que esta rama del Derecho tiene como misión dar solución a los casos con elementos de extranjería, no representa ningún problema afirmar la pluralidad de métodos en esta disciplina, métodos que deben actuar de manera coordinada, siempre teniendo por norte la justicia y la equidad del caso concreto. Ahora bien, algunos afirman que mientras más se adapte el método conflictual a las nuevas realidades, menos necesarios serán los otros métodos. Nosotros diferimos de esta opinión, pues pensamos que la convivencia de los mismos, más que por insuficiencias en

230

unos u otros, viene dada por la necesidad de dar una respuesta cabal a los diferentes supuestos que ponen en funcionamiento al Derecho internacional privado. El Derecho internacional privado contemporáneo podría calificarse como un Derecho depredador, en el sentido que éste ha ido invadiendo las diversas ramas del ordenamiento jurídico y ello lo ha obligado a especializar, no sólo sus supuestos, sino también sus métodos; de allí que la coexistencia de los mismos siga siendo necesaria. Incluso, el Derecho material unificado puede entenderse como parte del Derecho internacional privado. Ahora bien, en materia de Derecho internacional privado, se hace patente el acercamiento entre los sistemas continental y anglosajón. Hemos presenciado como los ordenamientos jurídicos de la familia del Common Law se han ido nutriendo de ciertas directrices que, a los ojos de un jurista continental, no distan mucho de la estructura tradicional de las normas de conflicto. Paralelamente, el círculo continental ha ido dotando sus normas de conflicto, calificadas como rígidas por los anglosajones, de cierto carácter material y una alta dosis de flexibilidad. Así, en esencia, directrices (approaches) y normas de conflicto adaptadas, tendrán como misión poner en manos del operador jurídico herramientas que orienten su misión; pero en todo caso, será él quien tenga la última palabra. El método de atribución se encuentra hoy en día más seriamente atacado e impugnado que en ningún otro momento histórico y precisa una revisión y replanteamiento, pero continúa siendo irreductible. Ni siquiera en el seno de la revolución metodológica norteamericana, el ataque más frontal al clásico método savignyano, se pudo construir una verdadera alternativa para desechar las normas de conflicto. La búsqueda de la justicia material y el carácter valorativo que han tomado sus instituciones generales, no han mermado su esencial naturaleza indicadora, pues mientras siga habiendo diversidad en los ordenamientos jurídicos de los Estados, el método indicador seguirá siendo necesario. Así, como afirmara Boggiano, «el faro de Berlín sigue iluminando el camino». Savigny continúa siendo el punto de partida y hasta de llegada. La importancia atribuida por el gran maestro alemán a la relación jurídica puede seguir invocándose como base para la

231

búsqueda de soluciones en esta materia.

Su pensamiento sigue estando plenamente

vigente aunque, por ser el Derecho el reflejo del espíritu del pueblo, como él mismo sostuvo, el avance del segundo debe traducirse en el avance del primero. El reflejo de la cultura posmoderna en el mundo jurídico, obliga al jurista y, especialmente, al internacionalprivatista, a volver los ojos al ser humano quien, sin duda alguna, es el centro de todas las relaciones y regulaciones jurídicas. Las nuevas formas de expresión de las interrelaciones humanas dadas por los avances científicos y tecnológicos exigen la atención del ordenamiento jurídico. La comunidad jurídica internacional de Savigny debe ser entendida hoy día como una gran villa virtual, en cuyo marco el intercambio de personas, bienes y servicios es inmenso e inevitable y, lo ideal sería contar con normas universalmente válidas que garanticen la validez extraterritorial de estas relaciones; sin embargo, como hemos sostenido, semejante hipótesis es aun una utopía. Por esta razón, podemos concluir afirmando que la historia del Derecho internacional privado, al igual que este trabajo, comienza y termina en una idea magníficamente expresada por Malaurie: «la diversidad de las normas jurídicas es una riqueza y una maldición que acompaña al planeta desde la torre de Babel y no cesará hasta el día en que los hombres se rijan por la misma ley, tengan la misma lengua y los mismos bienes».

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BIBLIOGRAFÍA AGO, Roberto: Nuovi indirizzi del Diritto internazionale privato. Padova, Cedam Casa Editrice, 1932. AGUILAR NAVARRO, Mariano: Derecho internacional privado. Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Sección de Publicaciones, 2ª reimp. de la 4ª ed.,1982. ALFONSÍN, Quintín: Teoría del Derecho privado internacional. Introducción. Elaboración del Derecho privado internacional. Funcionamiento del Derecho privado internacional. Montevideo, Ediciones Idea, 1982. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago: Objeto del Derecho internacional privado y especialización normativa. En: RDP, 1995, N° 718, pp. 768 ss. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, Carlos Esplugues Mota, Pilar Rodríguez Mateos y Sixto Sánchez Lorenzo: Legislación de Derecho internacional privado. Granada, Edit. Comares, 2000. AMORES CONRADI, Miguel A.: Proyecto docente e investigador. Presentado al concurso de provisión de una cátedra de Derecho internacional privado de la Universidad de Cádiz, convocado el 26 de enero de 1993. AVELLANEDA S. Eloísa: Relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho interno en el marco del Acuerdo de Cartagena. En: Libro Homenaje a Antonio Linares, Caracas, Instituto de Derecho Público, FCJPUCV, 1999, pp. 37 ss. BARRIOS, Haydée: Del domicilio. En: RFCJPUCV, Caracas, 2000, N° 117, pp. 41 ss. ________________: Las reglas de Derecho limitantes de su propio dominio de aplicación. En: Ponencias venezolanas al XI Congreso de Derecho Comparado, Caracas, FCJPUCV, 1982, pp. 95 ss. BATIFFOL, Henri: Le pluralisme des méthodes du Droit international privé. En: R. des C., 1973 II, T. 139, pp. 75 ss. _______________: Les conflits des lois en matière de contrats. París, 1938. BATIFFOL, Henri y Phoción Francescakis: L´ Arrêt Boll de la Cour International de Justice et sa contribution a la théorie du Droit International Privé. En: RC de DIP, 1959, Nº 48, pp. 259 ss. BAUER, Hubert: Les traités et les règles de droit international privé matériel. En: RC de DIP, 1966, T. 55, N° 4, pp. 536 ss. BAXTER, William: Choice of law and the federal system. En: Stanford.L.Rev., 1963, pp. 1 ss. BOBBIO, Norberto: Teoría general del Derecho. (Trad. J. Guerrero), Bogotá, Edit. Temis, 3ª reimp. de la 2ª ed., 1999. BOGGIANO, Antonio: Derecho internacional privado. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ª ed., 1991. BONELL, Michael: The UNIDROIT principles of international commercial contracts. Nature, purposes and first experiences in practice. En: http://www.unidroit.org/english/principles/prexper.htm BONNEMAISON, José Luis: Derecho internacional privado. Valencia, Vadell Hermanos Editores, 3ª reimp., 1997.

233

BONOMI, Andrea: Le norme imperative nel Diritto internazionale privato. Consideración sulla Convenzione europea sulla legge applicabile alle obligación contrattuali del 19 giugno 1980 nonché sulle leggi italiana e svizzera di Diritto internazionale privato. Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1998. BORCHERS, Patrick: the choice of law revolution: an empirical study. En: Wash. & Lee.L.Rev., 1992, pp. 357 ss. BRILMAYER, Lea: Conflict of laws. Foundations and future directions. Boston, Little Brown and Company, 1991. _______________: Governmental interest analysis: a house without foundations. En: Ohio.L.Rev., 1985, pp. 459 ss. _______________: Interest analysis and the myth of legislative intent. En: Michigan.L.Rev., 1980, Vol. 78, pp. 392 ss. _______________: Rights, fairness and choice of law. En: Yale.L.J., 1989, T. 98, N° 7, pp. 1277 ss. _______________: The other state’s interest. En: Cornell.Int.L.J., 1991, N° 24, pp. 233 ss. CABANELLAS, Guillermo: Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Argentina, Edit. Heliasta, 23ª ed. revisada, actualizada y ampliada, 1994. CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y Javier Carrascosa González: Derecho internacional privado. Granada, Edit. Comares, 1ª reimp., 1999. CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza y Silvia Marina L. Batalha de Rodríguez Nieto: O Direito internacional privado na Organizaçao de Estados Americanos. Brasil, Edit. São Paulo, 1997. CAPRIOLI, Eric A. Y Renaud Sorieul: Le commerce international électronique: vers l’émergence de regles juridiques transnationales. En: JDI, 1997, Vol. 124, pp. 323 ss. CARNELUTTI, Francesco: Teoría general del Derecho. (Trad. F. Javier Osset), Madrid, Edit. RDP, 1955. CARRILLO SALCEDO, Juan A.: Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales. Madrid, Edit. Tecnos, 2ª ed., 1976. CAVERS, David: A critic of the choice-of-law problem. En: Harvard.L.Rev., 1933, Vol. 47, pp. 173 ss. _____________: Contemporary conflicts law in American perspective. En: R. des C., 1970 III, T. 131, pp. 75 ss. _____________: The choice of law problem. Michigan, Ann Arbor, 1965. COCK ARANGO, Alfredo: Tratado de Derecho internacional privado. Bogotá, Prensas de la Universidad Nacional, 4ª ed., 1952. COOK, Walter Wheeler: The logical and legal bases of the conflict of laws. En: Yale.L.J., 1924, pp. 457 ss. COX, Stanly: Razing conflicts facades to build better jurisdiction theory: the foundation – there is not law but forum law. En: Val.Univ.Law.Rev., 1993, Vol. 3, N° 1, pp. 1221 ss.

234

CURRIE, Brained: Selected essays on the conflict of laws. Durham, Duke University Press, 1963. DANE, Perry: Vested rights, «vestedness», and choice of law. En: Yale.L.J., 1987, Vol. 96, N° 6, pp. 1191 ss. DAVIES, Jack: A legislator’s look at Hague and choice of law. En: Hofstra.L.Rev., 1981, Vol. 10, pp. 171 ss. DE ANGULO RODRÍGUEZ, M: Objeto contenido y pluralidad normativa en Derecho internacional privado. En: REDI, 1970, Vol. 23, N° 4, pp. 745 ss. DE BOER, Ted M.: Facultative choice of law. The procedural status of choice-of-law rules and foreign law. En: R. des C., 1996, T. 257, pp. 223 ss. DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A.: Derecho privado de Internet. Madrid, Monografías Civitas, 2000. DE NOVA, Rodolfo: Historical and comparative introduction to conflict of laws. En: R. des C., 1966 II, T. 118, pp. 443 ss. _________________: I conflitti di leggi e le norme sostanzioli funzionalmente limitate. En: RDIPP, 1967, año 3, N° 4, pp. 669 ss. DEBY-GÉRARD, France: Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux. París, Dalloz, 1973. DI GIOVANNI, Pietro María: Il contratto concluso mediante computer alla luce della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obligación contrattuali del 19 giugno 1980. En: Diritti Commerciali internazionale, 1993, Vol. 7, pp. 581 ss. DUBLER, César E.: Les clauses d’exception en Droit international privé. Genève, Librairie de l’Université, Études suisses de Doit International publiées par la Société Suisse de Droit International, Vol. 35, 1983. EHRENZWEIG, Albert: A counter-revolution in conflicts law? From Beale to Cavers. En: Harvard.L.Rev., 1966, T. 80, pp. 377 ss. ___________________: Local and moral data in the conflict of law. En: Buffalo.L.Rev., 1966, N° 16, pp. 55 ss. ___________________: A treatise on the on the conflict of laws. Minnessota, West Publishing Co., 1962. ELY, John Hart: Choice of law and the state’s interest in protecting its own. En: Wm. & Mary.L.Rev., 1981, Vol. 23, pp. 173 ss. ESPINAR VICENTE, José María: Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado. Madrid, Monografías Civitas, 1997. ESPLUGUES MOTA, Carlos: Derecho internacional privado. En: Introducción al Derecho, varios autores, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1997, pp. 161 ss. _______________________: Proyecto docente e investigador. Presentado al concurso de provisión de una plaza de catedrático de Derecho internacional privado en la Facultad de Derecho de Albacete, de la Universidad de Castilla-La Mancha, convocada el 08/04/1992.

235

ETTER, K.H.: Vom Einfluss des Souveränitätsgedankens auf das Internationale Privatrecht. Zurich, 1959. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo: Curso de Derecho internacional privado. Madrid, Civitas, 2ª ed., 1993. FERRER CORREIA, A.: ¿Nuevos rumbos para el Derecho internacional privado? Valladolid, Cuadernos de la Cátedra «J. B. Scott», Universidad de Valladolid, 1978. FRANCESCAKIS, Phoción: Le théorie du renvoi et les conflits des systèmes en Droit international privé. París, Sirey, 1958. ______________________: Quelques précisions sur les «lois d´application immédiate» et leurs rapports avec les règles de conflit de lois. En: RC de DIP, 1966, N° 55, pp. 1 ss. ______________________: Conflits de lois (principes généraux). En: Encyclopédie Juridique, Répertoire de Droit International, pp. 450 ss. GARCÍA CALDERÓN, Manuel: Derecho internacional privado. Lima, Fondo Nacional Mayor de San Marcos, 1969. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: Introducción al estudio del Derecho. México, Edit. Porrúa, 6ª ed., 1955. GIULIANO, M. y P. Lagarde: Informe relativo al Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. DOCE C 327, de 11 de diciembre de 1992. GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia. Basado en la teoría triolista del mundo jurídico. Buenos Aires, Ediciones Depalma, reimp. de la 8ª ed., 1999. ______________________: Sistema y filosofía del Derecho internacional privado. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 2ª ed., 1952. GOLDSTEIN, Gérald y Ethel Groffier: Droit international privé. Canadá, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1998, T. I. GONZÁLEZ CAMPOS, Julio: Derecho internacional privado. Parte I: Introducción. Según las explicaciones de clase del curso académico 1983/84. Madrid, 1983. ________________________: El paradigma de la norma de conflicto multilateral. En: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, Vol. IV, pp. 5239 ss. GONZÁLEZ CAMPOS, Julio y otros: Derecho internacional privado. Madrid, Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande, 4ª ed. revisada, 1991. GOTHOT, M: Le renouveau de la tendance unilatéraliste en Droit international privé. En: RC de DIP, 1971, T. 50, pp. 1-36, 209-243 y 405-421. GRAULICH, P.: Règles de conflit et règles d’application immédiate. En: Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Bruselas, 1963, Vol. II, pp. 629 ss. GUEDJ, Thomas G.: The theory of the lois de police, a functional trend in continental private international law – A comparative analysis with modern American theories. En: AJCL, 1991, Vol. 39, pp. 661 ss.

236

HARTLEY, Trevor: Mandatory rules: the Common Law approach. En: R. des C., 1997, T. 266, pp. 339 ss. HAY, Peter: Flexibility versus predictability and uniformity in choice of law (reflexions on current european and United States conflicts law). En: R. des C., 1991 I, T. 226, pp. 281 ss. __________: The interrelation of jurisdiction and choice-of-law in United States conflicts law. En: ICLQ, 1979, Vol. 28, pp. 161 ss. __________: From rule-orientation to «approach» in German conflicts law. The effect of the 1986 and 1999 codifications. En: AJCL, 1999, Vol. 47, N° 4, pp. 633 ss. HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: El arbitraje comercial en Venezuela. Caracas, Cámara de Comercio de Caracas, Centro de Arbitraje, 2000. HERNÁNDEZ-BRETÓN, Eugenio: Jurisdicción en materia de divorcio en la Ley de Derecho internacional privado. En: RDTSJ, 2000, N° 1, pp. 249 ss. JAYME, Erik: Identité culturelle et intégration: Le Droit international privé postmoderne. En: R. des C., 1995, T. 251, pp. 9 ss. ___________: Le Droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la personne humaine face à la globalisation. Conférence prononcée le 24 juillet 2000. En: R. des C. 2000, T. 282, pp. 9 ss. ___________: Métodos para la concretización del orden público en el Derecho internacional privado. En: RFCJPUCV, 1991, N° 82, pp. 215 ss. JUENGER, Friedrich: Balance y perspectiva de la década en Estados Unidos. En: Principios, objetivos y métodos del Derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una década. Cuartas jornadas de Derecho internacional privado. Madrid, 4-5 de junio de 1993. Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande, pp. 36 ss. _________________: Conflict of laws: a critic of interest analysis. En: AJCL, 1984, Vol. 32, pp. 1 ss. _________________: How do you rate a century? En: Willamette.L.Rev., Vol. 37:1, 2001, 89 ss. _________________: The evolution of american choice-of-law doctrines since Heini’s «Neuere Strömungen». En: Rechtkollisionen, festschift für Anton Heini, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1995, 225 ss. KAHN-FREUND, O.: Chief justice Stone and the conflict of laws. En: Harvard.L.Rev., 1946, Vol. 59, pp. 1210 ss. _________________: General problems of Private international law. En: R. des C., 1974 III, T. 143, pp. 139 ss. KAY KEN, Mary: Symposium. En: Louisiana.L.Rev., 1994, pp. 833 ss. KAY, Herma Hill: A defense of Currie’s governmental interest analysis. En: R. des C. 1989 III, T. 252, pp. 9 ss. KEGEL, Gerhard: Derecho internacional privado. (Trad. M. Betancourt Rey), Bogotá, Ediciones Rosaristas, 1982. ______________: The crisis of conflicts of laws. En: R. des C., 1964 II, T. 112, pp. 91 ss.

237

KELLER, Max y Arnold Schlaepfer: Convergences et divergences entre le Droit international privé et le Droit matériel privé. Zürich, 1982. KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho introducción a la ciencia del Derecho. (Trad. M. Nilde). Buenos Aires, Edit. Universitaria, 17 ed., 1977. KORN, Harold: The choice-of-law revolution: a critic. En: Columbia.L.Rev., 1983, pp. 772 ss. KOZIRYS, Phaedon: No-fault automobile insurance and coflict of law. En: Duke.L.Rev., 1973, pp. 1009 ss. ________________: Values and methods in choice of law for products liability: comparative comment on statutory solution. En: AJCL, 1990, Vol. 38, N° 3, pp. 475 ss. KRAMER, Larry: Rethinking choice of law. En: Columbia.L.Rev., 1990, Vol. 90, N° 2, pp. 277 ss. KRONKE, Herbert: Applicable law in torts and contracts in Cyberspace. En: Internet, Which court decides? Which law applies? Quel tribunal décide? Quel Droit s’applique? La Haya, Kluwer Law International, 1998, pp. 65 ss. LAGARDE, Paul: Cours générale de Droit International Privé. En: R. des C., 1986 I, T. 196, pp. 9 ss. ______________: Le nouveau Droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980. En: RC de DIP, 1991, T. 80, pp. 287 ss. LALIVE, Pierre: Tendances et méthodes en Droit international privé. Cours général. En: R. des C. 1977 II, T. 155, pp. 9 ss. LAYCOCK, Douglas: Equal citizens at equal and territorial states: the constitutional foundations of choice of law. En: Columbia.L.Rev., 1992, pp. 249 ss. LEFLAR, Robert: Choice-influence considerations in conflicts law. En: N.Y.Univ.L.Rev., 1966, Vol. 41, pp. 267 ss. LEFLAR, Robert, Louther McDougal y Robert Felix: American conflict of law. 4ª ed., 1986. LEWALD, Hans: Règles générales des conflits de lois (Contribution a la technique du Droit international privé). En: R. des C., 1939 III, T. 69, pp. 5 ss. _____________: Conflits de lois dans le monde grec et romain. En: RC de DIP, 1958, pp. 419 ss. LORENZEN, Ernest: Territoriality, public policy and the conflict of laws. En: Yale.L.J, 1924, pp. 763 ss. LOUSSOUARN, Yvon: Cours général de Droit international privé. En: R. des C., 1973 II, T. 139, pp. 269 ss. LOUSSOUARN, Yvon y Pierre Bourel: Droit International Privé. París, Précis Dalloz, 4ª ed., 1993. LOWENFELD, Andreas: International litigation and the quest for reasonableness. En: R. des C., 1994 I, T. 245, pp. 9 ss. MADRID M., Claudia C.: Instituciones generales en la Ley de Derecho internacional privado venezolana. En: RFCJPUCV, Caracas, N° 117, 2000, pp. 107 ss.

238

MAEKELT, Tatiana: Ley de Derecho internacional privado. Comentarios generales. En: RFCJPUCV, 2000, N° 117, pp. 143 ss. ________________: Antecedentes y metodología del Proyecto. Parte General del Derecho internacional privado. En: Proyecto de Ley de Derecho internacional privado (1996). Comentarios. Caracas, BACPS, Serie Eventos Nº 11, 1998, pp. 15 ss. ________________: La codificación interamericana en materia de Derecho internacional privado en el contexto universal y regional. En: Libro-Homenaje a Haroldo Valladão, Caracas, Instituto de Derecho Privado, FCJPUCV, 1997, pp. 151 ss. ________________: Normas generales de Derecho internacional privado en América. Caracas, FCJPUCV, 1984. ________________: Tribunales especiales en materia del Derecho internacional privado. En: RFCJPUCV, 1982, N° 63, pp. 59 ss. ________________: Fuentes del Derecho internacional privado: la costumbre internacional y la nueva Lex mercatoria. En: VII Curso de Derecho Internacional, organizado por Comité Jurídico Interamericano, Conferencias e Informes, Secretaría General de la OEA, agosto de 1980, Washington, D.C., 20006, pp. 439 ss. ________________: Nacionalidad y domicilio en el Derecho internacional privado. En: RFDUCV, 1962, N° 23, pp. 439 ss. MAEKELT, Tatiana y otros: Ley de Derecho internacional privado. Caracas, BACPS, 2ª ed., 2001. MAEKELT, Tatiana, Haydée Barrios, Fabiola Romero y Víctor Hugo Guerra: Material de clase para Derecho internacional privado. Caracas, Instituto de Derecho Privado, FCJPUCV, 2000. MAIER y McCoy: A unifying theory for judicial jurisdiction and choice of law. En: AJCL, 1991, Vol. 39, N° 2, pp. 249 ss. MANCINI, Pascuale Stanislao: Sobre la nacionalidad. (Trad. M. Carrera Díaz; Edic. A.E. Pérez Luño). Madrid, Tecnos, 1985. MARÍN LÓPEZ, Antonio: Derecho internacional privado español. Granada, 9ª ed., 1994, T. I. _____________________: Las normas de aplicación necesaria en Derecho internacional privado. En: REDI, 1970 I, Vol. XXIII, pp. 17 ss. MIAJA DE LA MUELA, Adolfo: Derecho internacional privado. Madrid, Atlas, 8ª ed., 1979. __________________________: Las normas materiales de Derecho internacional privado. En: REDI, 1963, Vol. XVI, pp. 425 ss. MILANI, Antonio: Normas de aplicación necesaria. En: Commentario del nuovo Diritto Internazionale Privato. Italia, Studi e pubblicazioni della RDIPP, Cedam Casa Editrice Dott, 1996. MORRIS, J.: The proper law of a tort. En: Harvard.L.Rev., 1951, Vol. 64, pp. 881 ss. NORTH, P.M.: Reform, but not revolution. General course on Private International Law. En: R. des C., 1990 I, T. 220, pp. 9 ss.

239

PARRA ARANGUREN, Gonzalo: Curso general de Derecho internacional privado. Problemas selectos y otros estudios. Caracas, FCJPUCV, 3ª ed. revisada, 1998. ___________________________: La quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho internacional privado (CIDIP V, México, 1994). En: Codificación del Derecho internacional privado en América, Caracas, FCJPUCV, 1998, Vol. II, pp. 367 ss. ___________________________: El impacto del proceso de integración económica latinoamericana sobre las normas convencionales de Derecho internacional privado. En: RFDUCAB, 1978-1979, N° 26, pp. 9 ss. ___________________________: Recientes tendencias en el Derecho internacional privado norteamericano: Cavers, Curie y Ehrenzweig. En: Actas Procesales del Derecho Vivo, 1978, Vol. XXVI, Nos. 76-78, pp. 15 ss. PÉREZ VERA, Elisa y otros: Derecho internacional privado. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2ª ed., 2000, Vol. I. _________________: El Derecho del foro ante el método de atribución: reflexiones en torno a su juego prioritario. En: Estudios de Derecho Público y Privado, Libro Homenaje al prof. Sela Sampil, Oviedo, 1970, pp. 917 ss. POSNAK, Bruce: Choice of law: interest analysis and its «new critics». En: AJCL, 1988, Vol. 36, pp. 681 ss. QUIÑONES ESCAMES, Anna: Derecho e inmigración: el repudio islámico en Europa. Barcelona, Fundación La Caixa, 2000. RECASENS SICHES, Luis: Introducción al estudio del Derecho. Buenos Aires, Edit. Porrúa, 10ª ed., 1993. REESE, Willis: The influence of substantive policies on choice of law. En: Festschrift für Frank Vischer, Zum 60, Geburstag, Zurich, 1983, pp. 287 ss. ____________: Choice of law: rules or approaches. En: Cornell.L.Rev., 1972, Vol. 57, N° 3, pp. 315 ss. ROMERO, Fabiola: El Derecho aplicable al contrato internacional. En: Liber Amicorum, Homenaje a la Obra Científica y Académica de la Profesora Tatiana B. de Maekelt, Caracas, FCJPUCV, Fundación Roberto Goldschmidt, 2001, T. I, pp. 201 ss. ________________: Derecho internacional privado. En: Derecho internacional privado, materiales para el estudio de la carrera de Derecho, Caracas, FCJPUCV, 2000, pp. 129 ss. ________________: La norma de aplicación necesaria o inmediata. En: RFCJPUCV, 1999, N° 112, pp. 125 ss. ROSELL, Mónica: Marco institucional y seguridad jurídica en la Comunidad Andina. En: http://www.comunidadandina.org. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVÉN, Antonio: Manual de Derecho internacional privado. La Habana, 1931. SANOJO, Luis: Instituciones de Derecho civil venezolano. Madrid, Gráficas Sebastián, reimp. de la 1ª ed., Caracas, Imprenta Nacional, 1873, T. I.

240

SANTOS BELANDRO, Rubén: La Lex mercatoria en el corazón de la nueva normativa en materia de contratación internacional. En: RDCE, 1993, N° 61/62, pp. 37 ss. _________________________: Las normas de aplicación inmediata en la doctrina y en el Derecho positivo. Montevideo, 1997. SAVIGNY, Federico Carlos: Sistema de Derecho romano actual. (Trad. J. Mesía y M. Poley). Madrid, F. Góngora y Cía., 2ª ed., 1879, T. 8º de la ed. alemana, 6º de la española. SCOLES, Eugene y Peter Hay: Conflict of laws. Minnesota, West Publishing Co., 2ª ed., Hornbook series, 1992. SEDLER, Robert: Interest analysis and forum preference in the conflict of laws: a response to the «new critics». En: Mercer.L.Rev., 1983, Vol. 34, pp. 593 ss. SIRINELLI, Pierre: L’adéquation entre le village virtuel et la création normative – Remise en causa du rôle de l’Etat? En: Internet, Which court decides? Which law applies? Quel tribunal décide? Quel Droit s’applique? La Haya, Kluwer Law International, 1998, pp. 1 ss. SOSNIAK, Mieczyslaw: Considérations sur l’étendu et l’objet du Droit international privé. En: Pol.Y.I.L., 1983, Vol. XII, pp. 165 ss. STERK, Steward: The marginal relevance of choice of law theory. En: Pa.L.Rev., 1992, Vol. 357, pp. 357 ss. STOFFEL, Walter A: Le rapport juridique international. En: Conflits et harmonisation / Kollision und Vereinheitlichung / Conflicts and harmonization. Mélanges en l’honneur d’Alfred von Overbeck, Fribourg, Suisse, Éditions universitaires, 1990, pp. 421 ss. SUÁREZ M., Jorge L.: Las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho interno en el Acuerdo de Cartagena. A propósito de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 10 de julio de 1990. En: RFCJPUCV, 1996, Nº 100, pp. 297 ss. SYMEONIDES, Symeon: Les grands problèmes de Droit international privé et la nouvelle codification de Louisiane. En: RC de DIP, 1992, T. 81, pp. 223 ss. TORO JIMÉNEZ, Fermín: Manual de Derecho internacional público. Caracas, FCJPUCV, Cursos de Derecho, 1982, Vol. I. TOUBIANA, Annie: Le domaine de la loi du contrat en Droit international privé (Contrats internationaux et dirigisme étatique). París, Dalloz, 1973. VALLADÃO, Haroldo: Direito internacional privado. Río de Janeiro, São Paulo, 5ª ed., 1980. VALLINDAS: Les principes de la bilatéralité et de la possibilité d’internationalisation des règles de Droit international privé. En: RHDI, 1948, pp. 329 ss. VAN HECKE, G.: Principes et méthodes de solution des conflit de lois. En: R. des C., 1969 I, T. 126, pp. 399 ss. VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, Marina: Comercio internacional electrónico y conflicto de leyes y de jurisdicciones en el cyberespacio. En: Derecho de los negocios, abril 2000, pp. 1 ss. VEGA CASTRO, Jorge: Comercio electrónico: una estrategia nacional (Alternativas y propuestas), Lima, 3 de diciembre de 1998. En: http://www.comunidadandina.org

241

VIEIRA, Manuel: El Derecho internacional privado frente al proceso de integración latinoamericana. En: Derecho de la Integración, Revista Jurídica Latinoamericana, Instituto para la Integración de América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, 1973 VI, Nº 12, pp. 55 ss. VITTA, Edoardo: Cours général de Droit international privé. En: R. des C. 1979 I, T. 162, pp. 9 ss. VON MEHREN y D. Trautman: Special substantive rules for multistate problems: their role and significance in contemporary choice of law methodology. En: Harvard.L.Rev., 1974, pp. 347 ss. VON OVERBECK, Alfred: Les règles de Droit international privé matériel. En: Mélanges Kollewijn et Offerhaus, Leyden, 1962, pp. 291 ss. _______________________: La théorie des «règles de conflit facultatives» et l’autonomie de la volonté. En: Festschrift für Frank Vischer, Zum 60, Geburstag, Zürich, 1983, pp. 257 ss. WEINGBER, Louise: On departing from forum law. En: Mercer.L.Rev., 1984, Vol. 35, pp. 595 ss. ________________: Conflicts law and the problem of relevant time: a response to the Hague symposium. En: Hofstra.L.Rev., 1982, Vol. 10, pp. 1023 ss. WEINTRAUB, Russell: The conflict of laws rejoins the mainstream of legal reasoning. En: Texas.L.Rev., 1986, Vol. 65, pp. 215 ss. WOLFF, Martín: Derecho internacional privado. (Trad. A. Marín López), Barcelona, Casa Edit. Bosh, 1958. YNTEMA, Hessel: The hornbook method and the conflict of laws. En: Yale.L.J, 1927, pp. 468 ss. http://www.comunidadandina.org http://www.tsj.gov.ve http://www.uncitral.org. http://www.ietf.org http://www.cciwbo.org. http://www.unidroit.org

242