LA NOVÍSIMA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA Y SUS HUELLAS EN EL DERECHO PERUANO Ricardo Beaumont Callirgos El impacto que ha producido la Ley 28677 en el Derecho Peruano y que aun no terminamos de advertir, es impresionante, norma que entró en vigencia el 30 de Mayo del año pasado. En comentario ligero, por ejemplo, en el Derecho Penal, todos sabemos que la ilegal y arbitraria toma de un buque o el secuestro de un avión, que en su calidad de “inmuebles” hubieran sido tipificados antes como usurpación, ahora serían hurto o robo, por el cambio de calificación que con esta nueva ley se ha producido, en tanto que aquellos, ahora, son bienes “muebles”. Evidentemente habría que repensarlo en función a las teorías privatista, autonomista y de interpretación teleológica del Derecho Penal. Pero debemos reconocerlo. Esto nos ha impresionado, nos ha llamado poderosamente la atención, nos ha afectado hasta el tuétano, hasta la médula. ¿Y cómo no, si cuando tuvimos dieciocho o diecinueve años aprendimos en la universidad de una forma y ahora que recorremos la base seis, cambian substancialmente las cosas? Esto afecta. Así, a su turno, mi alumna del doctorado de San Marcos, la profesora María Teresa

Ricardo Beaumont Callirgos

CORNEJO FAVA1 también me habló de sus implicancias en el Derecho de Familia, en cuanto al régimen patrimonial del matrimonio, toda vez que la adquisición de bienes muebles no requiere –como lo sabemos2, consentimiento previo del cónyuge. ¿Significará acaso esto, que la mujer o el marido pueden adquirir un buque o un yate, o una aeronave, sin precisar el consentimiento del cónyuge? El Código Civil había aludido a bienes muebles como aquellos de poca significación económica, pero jamás habría pensado en buques o aeronaves. ¿Qué pasará ahora?. ¿Y en los casos de tutela y curatela, en cuanto a asegurar los bienes del menor o del incapaz, a que se refieren los artículos 426° y 520° inc. 2? También la doctora Milushka F. ROJAS ULLOA profesora de ADEX me comentó de eventuales cambios en materia de algunos “Contratos”, en cuanto a sus formalidades. También he revisado un trabajo del profesor Raúl B. CANELO RABANAL quien se declara opuesto a que se haya permitido el “pacto comisorio”, con la siguiente expresión: “La derogación del artículo 1066° del Código Civil, que prohibía el pacto comisorio, es una posibilidad que no debió ser contemplada, toda vez que ésta responde a principios de orden moral y de protección a los deudores. En la realidad, podemos observar que la cosa afectada como garantía de una obligación tiene un valor mayor o superior al monto de la suma debida, pero es la situación de necesidad del deudor que lo lleva a ceder ante las exigencias del acreedor, sobre todo en la aparición del pacto comisorio”. Las ventas –como explicamos en las primeras clases a nuestros alumnos de pre grado en la universidad, pueden ser al cash3, al

1 Hija de uno de los más destacados profesores de la Pontificia Universidad Católica, de todos los tiempos, el maestro Héctor Cornejo Chávez. 2 Artículo 315° segundo párrafo, del Código Civil. 3 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Cash. Voz ing. Dinero en efectivo. Pago al contado. Caja en sentido mercantil. El vocablo origina locuciones del interés económico y consecuentemente jurídico: “Cash against documents”. Dinero contra documentos. En la contratación mercantil significa que las letras u otros documentos cambiarios se pagará en efectivo contra su presentación. Se abrevia con las siglas C.A.D. “Cash and carry”. Literalmente significa “pagar y llevar”: pago al contado, y transporte por el comprador. “Cash down”. Dinero en mano; pago al contado. “Cash payment”. Pago al contado. “Cash store”. Comercio que sólo vende al contado.

146 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

contado4 y al crédito5. Sin perjuicio del rigor académico de las definiciones transcritas a pie de página, solemos resumir diciendo que al cash son pagos en efectivo6 contra entrega de las mercaderías vendidas o del servicio prestado; al contado es aquella operación en que se paga también al cash, es decir, también en efectivo o equivalentes, pero en un determinado plazo –perentorio y con reducidas posibilidades de prórroga7, establecido según usos y costumbres del mercado en determinada localidad, dependiendo del tipo o naturaleza de las especies o mercancías en venta, y en circunstancias específicas. Por ejemplo, computadoras, pago único y total, siete días desde la recepción y conformidad; vehículos automotores, 30 días, igual; y cosméticos y productos frívolos, 45 a 60 días, igual. Y al crédito, es la venta con entrega y recepción de las especies ya, ahora mismo, pero cuyo pago se difiere en cuotas o armadas, normalmente representadas por letras de cambio, pagarés, facturas conformadas u otros valores negociables parecidos8, y que se extienden por plazos que fluctúan entre –poco 4 Cabanellas op. Cit. Contado. Participio pasado de contar (v). Al contado. v. Al contado. De contado. Sin dilación, al instante. Por de contado. Por supuesto, sin discusión. Tener los días contados. v. Día. 5 Bahamonde Espejo, Hernando. Terminología empresarial. Crédito.- Comprar a plazos. Capacidad de comprar u obtener un préstamo respaldada por una promesa de pago durante un período, después de la entrega. El saldo de una cuenta de pasivo. Asiento contable que registra la reducción o eliminación de una partida de activo o de gastos, o la creación o aumento de un pasivo, o de una partida de capital o de ingreso. Un asiento en el lado derecho de una cuenta. 6 Pueden ser también con cheque de gerencia o cheque certificado, según usos y costumbres. 7 La dependencia de los préstamos comerciales extendidos a comerciantes minoristas se debieron a las políticas crediticias del Bank of England. Ésta fue descrita en los siguientes extractos de NICHOLAS BARBON, a DISCOURSE OF TRADE (1690) reimpreso en MONEY AND BANKING IN ENGLAND. P. 132 (Andersen & P.L. Cottrel ed. 1974). “Hay dos tipos de crédito: el que se basa en la habilidad del comprador y el que se basa en su honestidad. El primero … implica un hombre capaz; quien por lo general compra a corto plazo para pagar en un mes, lo que se reconoce como de contado, y el precio se determina de inmediato. El otro es conocido como el préstamo al hombre honesto; puede ser pobre; generalmente compra a tres o seis meses o más, con el fin de pagarle al comerciante con las ganancias de sus propios bienes… La mayoría de los comerciantes minoristas compran con este tipo de crédito y son por lo general depositarios de confianza en un porcentaje más del doble de lo que valen”. 8 Art. 1233° del Código Civil. Pago con títulos valores. “La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la acción derivada de la obligación

RPDE - 147

Ricardo Beaumont Callirgos

más o menos- doce, dieciocho, veinticuatro, treinta y treinta y seis meses. Cuando la operación de venta es al crédito, intervienen tres elementos: la confianza, el riesgo y el plazo. Una persona natural o jurídica no le da o concede crédito a un sujeto a quien no le tiene confianza. El elemento fiduciario9 es principio y apoyo. Es la base10. El segundo elemento que debe analizar el gerente de créditos es el nivel de riesgo que corre la operación, de riesgo en la recuperación efectiva de la cuenta por cobrar. ¿Será recuperación oportuna, eficiente y sin problema de naturaleza alguna?. ¿Será recuperación con pequeño atraso, con cierta mora, que precisará medidas coercibles y algunos costos?. ¿Será, en tercer lugar, recuperación lenta y muy morosa, es decir, después de un proceso judicial, con gastos mayores, honorarios profesionales, costos judiciales y otros?. ¿O será fatal y finalmente, una cuenta por castigar, por absolutamente incobrable?. Es en el marco de estas hipótesis que se inscribe la Ley de Garantía Mobiliaria materia de análisis en esta pequeña obra. El tercer elemento del crédito, el plazo, es solamente la indicación calendaria de la demora que sufrirá que el concedente primitiva quedará en suspenso”. Sobre el particular revisar (i) el artículo del Dr. Carlos Cárdenas Quirós, en “Para Leer el Código Civil”, Tomo I PUC., (ii) el artículo de los Dres. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre titulado “El pago con títulos valores” y el libro de la Dra. María Elena Guerra Cerrón, “El título valor perjudicado y sus efectos”. 9 Dicho de un negocio o de un contrato basado principalmente en la confianza entre las partes. Que depende del crédito y confianza que merezca. Diccionario de la Real Academia de Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Tomo 5. Pág. 713. 10 Kozolchyk, Boris y Wilson, John. Estudio sobre la Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la OEA. Pág. 8.: “En las décadas que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, los préstamos de consumo crecieron exponencialmente en los Estados Unidos, especialmente después de que los Bancos introdujeran las tarjetas de crédito y las “líneas de crédito personal”. El crecimiento del crédito al consumidor con tasas razonables de interés hizo posible financiar no sólo las compras de los consumidores a los minoristas, sino también las compras de los minoristas a los mayoristas, las compras de los mayoristas a los fabricantes y, finalmente, la producción de los fabricantes. El suministro y demanda de crédito personal y comercial en los Estados Unidos es tal que cualquier bien o servicio con valor comprobable y obtenible en el mercado es objeto de una garantía aceptable, incluyendo inventario futuro, cuentas por cobrar, ganancias, objetos intangibles, como el buen nombre (goodwill) del comerciante, los derechos al cumplimiento de contratos, los títulos valores tangibles o desmaterializados y la propiedad intelectual de todo tipo, incluyendo las marcas de comercio y de fábrica, patentes y regalías derivadas de las anteriores”.

148 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

del crédito ingrese a su caja la suma del (i) costo de producción que él invirtió, (ii) el impuesto general a las ventas que tuvo que pagar al fisco por anticipado y antes de que él mismo termine de cobrar y (iii) la ganancia legítima a que tiene todo el derecho del mundo a cobrar en el ejercicio de su actividad mercantil. La finalidad de las garantías, es evidentemente, disminuir el riesgo del crédito, asegurar el cumplimiento de la obligación y darle confianza al acreedor. Si la garantía concedida o entregada no cumple estos fines, carece de sentido. Es evidente que el crédito con menor riesgo es más fácil de conceder por el acreedor y más sencillo de obtener por el deudor. Por ello mismo, es menos costoso. Hacer menos riesgoso el crédito beneficia al deudor y por supuesto al acreedor. Es probable que por cada sujeto de crédito, el acreedor obtenga menor ganancia pero por la multiplicación de los deudores seguros, finalmente, el balance será positivo. La institución del crédito, acreedor y deudor, saldrán ganando, para evidente beneficio de las mayorías. Un buen sistema de garantías debe simplificar y facilitar su constitución y permitir una ágil ejecución y efectiva recuperación del crédito. El régimen de garantías reales en el Perú era caótico, desordenado, costoso y además, poco eficaz. Hace varios lustros ya que se planteó modificar la inoperante clasificación de bienes muebles e inmuebles previstos en los arts. 885° y 886° del Código Civil, por bienes corporales e incorporales y también, registrables y no registrables, y su regulación y puesta en vigor sigue aguardando mejor circunstancia política. Hace muy pocos meses, sin embargo, salió publicada en el diario oficial “El Peruano” la exposición de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 1984. Es pertinente insertar acá dicho documento así como la propuesta de cómo debieron quedar los nuevos artículos 1055° al 1090° del Código Civil, los que ahora sufrirán pequeños ajustes porque a ellos ya le precedió la Ley 28677. Veamos11. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 1984. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 1984. Libro V. Derechos Reales. El actual Libro de Derechos Reales consta de 250 artículos, de los cuales se propone modificar o sustituir 27 y derogar 17. Además, hay 8 nuevos artículos. No hay cambio alguno en los derechos de posesión, usufructo, uso, habitación,

11

RPDE - 149

Ricardo Beaumont Callirgos

superficie, servidumbres, anticresis y derecho de retención. Los cambios fundamentales que se introducen en este Libro son a partir de una nueva clasificación de los bienes, la de registrados y no registrados (artículo 886-A). La clasificación de muebles o inmuebles se mantiene pero limitada a los bienes corporales (artículo 886). A partir de la nueva clasificación es posible regular mejor dos instituciones importantes de este libro: (i) la constitución, transferencia, modificación y extinción de los derechos reales (en especial, la adquisición de la propiedad) y (ii) las garantías reales. La actual clasificación de los bienes en muebles e inmuebles presenta dos inconvenientes: ha sido necesario abandonar el criterio de la movilidad para facilitar la constitución de las garantías (así, un avión ha sido considerado inmueble desde el Código de 1936 para que pueda ser hipotecado); y la clasificación no puede alcanzar los bienes incorporales porque éstos no son trasladables o fijos. La nueva clasificación comprende todos los bienes, sean corporales o incorporales. En lo relativo a la constitución de derechos reales sobre bienes registrados (que, repetimos, comprende la transferencia de la propiedad), se ha previsto que el registro cumpla un rol constitutivo (artículo 883). Tratándose de los bienes no registrados, tal función constitutiva corresponde a la tradición (artículo 883). En ambos casos hay título y modo como en los códigos más modernos. Se establece así un sistema único de adquisición de la propiedad, lo cual contribuye a la seguridad jurídica. Tratándose de las garantías, la hipoteca recae sobre bienes registrados (artículo 1097), desde luego con registro como elemento constitutivo, y la prenda versa sobre bienes no registrados (artículo 1055), con entrega. De este modo se contribuye a una mejor organización de las garantías, lo cual favorece el crédito. En materia de prescripción adquisitiva, se dispone que no se puede adquirir por prescripción los bienes registrados (artículo 950, parágrafo 4). La regla se justifica porque la inscripción registral es ahora constitutiva. Igual disposición existe en aquellos países, como Alemania, en los que el registro tiene ese carácter. Siempre respecto de la prescripción adquisitiva, se ha previsto la posibilidad de que haya prescripción entre copropietarios, lo cual importa una modificación del actual artículo 985, segunda parte. En realidad depende del tipo de posesión del copropietario. Se presume que no es exclusiva sino común, pero puede probarse en contra, caso en el cual la prescripción favorece al copropietario poseedor. Al regularse los derechos reales de prenda e hipoteca, se ha previsto la posibilidad de que el acreedor se adjudique el bien prendado (artículo 1066) y el bien hipotecado (artículo 1111). En ambos casos se protege el derecho del deudor con relación al valor del bien gravado. Del mismo modo, se prevé y regula la ejecución extrajudicial del bien prendado (artículo 1069) y del bien hipotecado (artículo 1111). Finalmente, se ha consignado reglas para que el adquirente del bien prendado o hipotecado entre en posesión del bien (artículos 1069-C y 1111). Se ha previsto la constitución de la prenda flotante (artículos 1089-A al 1089-D). Hoy esta garantía sólo se puede constituir a favor de Bancos. En materia de hipoteca se propone derogar el actual artículo 1106 que prohíbe la hipoteca de bienes futuros, porque la norma ha sido mal interpretada por algunos tribunales que han resuelto que la hipoteca constituida sobre un terreno no se extiende a la edificación levantada después. Esto perjudica seriamente al crédito para la construcción inmobiliaria.

150 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

Igualmente, se ha incluido en el artículo 1107 la posibilidad de que la deuda hipotecaria exceda el monto del gravamen en razón de intereses devengados, primas del seguro pagadas por el acreedor o costas. Finalmente, se propone derogar las normas relativas a las hipotecas legales porque éstas son de escasa utilización. Los acreedores exigen generalmente la constitución expresa de la garantía. Sección Cuarta. Derechos Reales de Garantía. Título I. Prenda. Artículo 1055.- Constitución. La prenda recae sobre bienes no registrados y se constituye observándose los requisitos del artículo 1058. Artículo 1058.- Requisitos. Son requisitos para la constitución de la prenda: (...) 2. Que el contrato de prenda conste en documento de fecha cierta. 3. Que el bien se entregue al acreedor o a un tercero designado por las partes, salvo lo dispuesto en los artículos 1084 y 1089-A. Artículo 1059.- Se deroga. Artículo 1061.- Se deroga. Artículos 1065.- Se deroga. Artículo 1066.- Adjudicación del bien por el acreedor. 1. Es válido que las partes acuerden que el acreedor prendario pueda adjudicarse la propiedad del bien afectado en garantía. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien acordado por las partes y además otorgarse el poder a que se refiere el párrafo 6 de este artículo. 2. Producido el incumplimiento, el acreedor que desee adjudicarse el bien deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el párrafo 6, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación no pagada y el valor del bien acordado por las partes. 3. Si el valor del bien fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor podrá exigir el saldo en la vía del proceso de ejecución. 4. Si el valor del bien fuera mayor que el monto de la deuda, para poder adjudicárselo el acreedor deberá pagar previamente la diferencia al representante a que se refiere el párrafo 6, dentro de un plazo de diez días naturales de recibida por el deudor la comunicación mencionada en el párrafo 2. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor tendrá derecho a demandar en la vía del proceso sumarísimo el pago de la penalidad estipulada, la cual no podrá ser menor al décuplo de la diferencia, más intereses y gastos. A falta de pacto, rige el límite señalado. 5. Cuando el acreedor pretenda adjudicarse el bien afectado en garantía de conformidad con este artículo, deberá pagar previamente el crédito de los acreedores que lo preceden en el rango o consignar su importe. Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores cancelarán su crédito, de ser el caso, con cargo a la diferencia prevista en el párrafo 4. Para este efecto el representante a que se refiere el párrafo 6 cumplirá con consignar el monto mencionado en el párrafo 4. 6. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien afectado en garantía, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien. Es nulo el pacto por el

RPDE - 151

Ricardo Beaumont Callirgos

cual el propio acreedor sea el representante. El poder constará en documento con firma legalizada por notario. Para estos efectos no son aplicables el segundo párrafo del artículo 153 ni el artículo 156. 7. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien a favor del acreedor, que éste pague al representante la diferencia de valor o la penalidad previstas en el párrafo 4 o que pague o consigne el importe del crédito de los acreedores que lo preceden en el rango. Artículo 1068.- Derecho preferente del acreedor prendario. 1. El derecho del acreedor prendario, en relación al bien, es preferente al de los demás acreedores. 2. La preferencia subsiste mientras el bien dado en prenda permanezca en posesión del acreedor o del tercero designado por las partes. Artículo 1069.- Ejecución de la prenda. 1. Si es exigible la obligación garantizada con prenda, el acreedor puede proceder a la venta del bien afectado en garantía en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el título constitutivo de la garantía, conforme a lo pactado por las partes. A falta de pacto o en la situación prevista en el párrafo 6, se venderá el bien con arreglo al Código Procesal Civil. 2. En el título se otorgará poder específico e irrevocable a un representante para realizar y formalizar la transferencia del bien afectado en garantía mediante subasta notarial convocada a través de algún medio de comunicación. Es nulo el pacto por el cual el propio acreedor sea el representante. Para estos efectos no son aplicables el segundo párrafo del artículo 153 ni el artículo 156. 3. Producido el incumplimiento, de lo cual dejará constancia el acreedor mediante carta notarial dirigida simultáneamente al deudor y al representante a que se refiere el párrafo 2 y, en su caso, al constituyente de la garantía, el representante procederá a la venta por subasta notarial del bien afectado en garantía, después de transcurridos tres días de remitida la carta notarial. 4. Si el bien estuviese afecto a gravámenes anteriores a la prenda que dio lugar a la venta por subasta notarial, el representante deberá consignar a la orden del Juez competente, el importe total de la enajenación del bien dentro de los tres días siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía que ha dado lugar a la enajenación, el representante consignará a la orden del Juez el saldo del precio que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor. El Juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil. 5. Una vez iniciada, en ningún caso podrá suspenderse la venta por subasta notarial del bien afectado en garantía. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez competente conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la enajenación del bien afectado en garantía, bajo responsabilidad. 6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y en su caso al constituyente y al representante, sin que el bien hubiese sido vendido, el acreedor podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto. 7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación al tiempo de la enajenación del bien

152 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

gravado. El representante es igualmente responsable por el cumplimiento de las estipulaciones pactadas para la venta por subasta notarial. 8. Tratándose de una garantía constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas de los párrafos que anteceden en cuanto fueren aplicables. Artículo 1069-A.- Venta en caso de garantías sucesivas. Cuando hubiere prendas sucesivas sobre el mismo bien, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada en la forma y en el valor previstos en el título constitutivo de la prenda de primer rango. Artículo 1069-B.- Modo de tomar posesión del bien prendado. 1. Las partes podrán regular mediante pacto el modo de tomar posesión del bien prendado. 2. A falta de pacto, el representante encargado de la venta del bien o, en su caso, el adquirente de dicho bien, pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien, de que se va a proceder a tomar posesión de éste, hecho lo cual se extenderá la certificación notarial del acto en la que se dejará constancia del estado y características principales del bien prendado. 3. El representante encargado de la venta del bien o el adquirente podrán solicitar al Juez competente la incautación del bien prendado. El Juez no correrá traslado del pedido de incautación, y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El Juez expedirá el mandato de incautación por el solo mérito de la solicitud y de la documentación presentada. 4. El mandato de incautación se cursará mediante oficio a la autoridad policial del lugar. La autoridad policial encargada de ejecutar el mandato judicial a que se refiere el párrafo anterior, deberá ejecutarlo dentro de las 24 horas de haberlo recibido. El bien prendado incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien o, en su caso, al adquirente. Quien reciba el bien deberá hacer los arreglos necesarios para su transporte y custodia. Es responsable de su conservación. Artículo 1084.- Créditos no representados en títulos valores. En el caso de la prenda sobre créditos que no se encuentren incorporados en títulos valores, se observará las disposiciones de la cesión de derechos, en lo que sean aplicables. Artículo 1089-A.- Prenda Global y Flotante. Noción. 1. Puede constituirse prenda sin desplazamiento sobre activos, mercaderías, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos en el ámbito de la actividad comercial, industrial, agrícola, minera o cualquier otra de la producción o servicios. 2. Los bienes que sean retirados del conjunto prendado, quedan subrogados por otros de la misma especie, calidad y cantidad, de acuerdo con el inventario valorizado a que se refiere el artículo 1089-B. Artículo 1089-B.- Inventario valorizado. 1. El constituyente de la garantía se obliga a mantener permanentemente la cantidad y calidad de los bienes que integran el conjunto prendado. Los bienes serán materia de inventario valorizado, el cual deberá formar parte integrante del documento constitutivo de la garantía, bajo sanción de nulidad.

RPDE - 153

Ricardo Beaumont Callirgos

Con esta ley 28677, entonces –volvemos a nuestra secuencia anterior-, quedan derogados los arts. 1055° a 1090° del Código Civil y los arts. 315°, 316° y 319° del Código de Comercio, es decir, lo que se daba en llamar prenda civil y prenda mercantil. A lo largo del siglo XX se fueron creando regímenes dispares sobre la materia, a contar desde la Ley N° 2402 de Prenda Agrícola, pasando por la Ley de Hipoteca Naval N° 2411, ambas de 1916, Prenda Industrial, Prenda Minera, Prenda Global y Flotante, Prenda Vehicular, Prenda sobre Títulos Valores, Prenda Especial del Warrant, Prenda de Acciones, del Registro Fiscal de Ventas a Plazos y Ley de Aeronáutica Civil, las mismas que quedan derogadas ahora con este Nueva Ley 28677. Es más, la Tercera Disposición Final de ésta ordena que “Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda civil, prenda comercial, prenda de acciones, prenda de créditos, prenda agrícola, prenda industrial, prenda minera, prenda global y flotante, prenda de motores de aeronaves, prenda de marcas, patentes y demás derechos de análoga naturaleza, prenda vehicular, hipoteca sobre naves, hipoteca sobre aviones, hipoteca de embarcaciones pesqueras, hipoteca minera, Registro Fiscal de Ventas a Plazos y a otras similares, se entenderán referidas a la garantía mobiliaria regulada por la presente Ley”. El Código Civil de 1984 planteaba un eufemismo jurídico al regular una “prenda sin desplazamiento” lo que en realidad solo era un registro de contratos. Las cosas deben llamarse por su nombre: en realidad es una hipoteca mobiliaria. ¿Acaso en la hipoteca se 2.

El acreedor podrá inspeccionar en cualquier momento la cantidad y calidad de los bienes que integran el conjunto prendado. Artículo 1089-C.- Depositario. 1. El constituyente de la prenda global y flotante tiene necesariamente la calidad de depositario de los bienes prendados. Tratándose de personas jurídicas, el depositario será la persona designada por las partes o, en su defecto, el representante legal de dicha persona jurídica. 2. El depositario está sujeto a las responsabilidades civil y penal correspondientes. Artículo 1089-D.- Inscripción. Es requisito de validez para la constitución de la prenda global y flotante, que se inscriba el gravamen en el registro respectivo. Artículo 1089-E.- Arbitraje. Las partes pueden someter a arbitraje todas las controversias que se suscite en relación con la prenda incluida su ejecución.

154 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

produce desposesión?. Lo que ocurre es que nuestra formación universitaria tradicional ha sido y es que la hipoteca es de inmuebles y por razón del enorme valor y los efectos económicos que tienen, sólo hemos aprendido a tener a los buques (naves) y a las aeronaves (aviones) como inmuebles, pero nada más. Rechazamos eso de hipoteca de muebles. Sin embargo, debemos reconocer que lo moderno es hablar de hipoteca mobiliaria y aun de prenda inmobiliaria. Por ejemplo, si estuviéramos endosando en prenda o garantía un Título de Crédito Hipotecario Negociable, ¿no estamos acaso endosando un mueble (el título valor es mueble, art. 886° inc. 5 del Código Civil) que tiene incorporado o es contenedor de una garantía inmobiliaria?. Dentro del régimen que se deroga, el sistema de ejecución ha sido – regular y ordinariamente-, el judicial, aun cuando el art. 1069° del Código Civil posibilitaba la venta del bien en la forma pactada. A la pregunta de por qué ha ocurrido esto, debemos responder que son varias las respuestas. En efecto, las causas por las cuales esto vino ocurriendo, están dadas, en mayor o menor medida, por lo siguiente: (i) sin duda, el desconocimiento o poca difusión de esta posibilidad u opción; (ii) la oportunidad del pacto, que sólo podía ser “al constituirse la obligación”. En efecto, dice la norma “… el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación”. Esta es una muy incómoda limitación; (iii) algunos planteaban incluso de ¿por qué sólo la venta del bien?. Por qué no haber previsto otras formas de conseguir recursos con el bien sin que necesaria e inexorablemente sea “vender”. Por ejemplo, arrendarlo; (iv) en cuarto lugar, por qué se le encarga al acreedor la venta del bien, por qué no a un tercero, depositario. El deudor sentiría mayor confianza porque se trataría de una persona sin interés directo en el asunto; (v) y bueno, el acreedor procede a la venta y cómo la formaliza, ¿acaso tiene poder para disponer de bienes por parte del deudor?. Precisaría de un poder irrevocable pero éste tiene una limitación de plazo que es de un año, art. 156° del Código Civil, y eso no se había previsto; (vi) y cómo entro en posesión del bien, de la prenda, si ésta ha sido sin desplazamiento, es decir, la tiene en su poder el deudor. La ley no previó una forma privada de hacerlo. Se judicializaría el asunto; y por último, (vii) que es de orden tributario. El comprobante que extiende el vendedor no tiene la calidad de

RPDE - 155

Ricardo Beaumont Callirgos

factura o boleta de venta, porque la Ley no le asigna esa calidad, y por tanto no hay crédito fiscal por el IGV que se paga; en cambio, el judicial, sí lo tiene. Por este motivo no habría existido interés en las entidades formales, serias, en hacer propuestas interesantes para tales adquisiciones, porque los pagos que eventualmente realicen no les reporta beneficio tributario. El profesor Luis GARCÍA GARCÍA tiene un interesante artículo en el cual explica los detalles y obstáculos encontrados por el art. 1069° del Código Civil. Pequeñas mafias se enquistan en las pocas ventas fuera de proceso judicial, y aun aquí – en las judiciales-, ellas florecen, por ciertos intereses, demoras, apelaciones, colusiones indignas, etc. Otro obstáculo del régimen de garantías reales que se deroga era haber declarado nulo el pacto comisorio previsto en el art. 1066° del Código Civil: “Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario”. Una moral clásica y una ética tradicional, mezclada con argumentos cuasi religiosos, pugnaban por su rechazo en la gran mayoría de legislaciones del mundo. Se presentaba frente a frente a la miseria versus la avaricia. Pero en los últimos lustros, la misma legislación española y la jurisprudencia francesa lo admitían sin escrúpulos. Entonces, mantener en el Perú dogmas legales como enseña o fórmulas emblemáticas por la aparente justicia y bondad de su redacción, y que demostradamente no han producido beneficios en las mayorías, es contraproducente. Hay que quebrarlos y dar un paso adelante, con mayor razón en un país como el nuestro que precisa del acceso urgente al crédito y en donde, de ordinario, las citadas mayorías no lo tienen en los bancos, por falta justamente de las “garantías” necesarias. Bien que esta Nueva Ley lo posibilite. De eso se trata. La Nueva Ley 28677 de Garantías Mobiliarias reestructura el régimen caótico y complejo, pre reseñado, unificándolo en un solo Sistema Integrado de Garantías y Contratos sobre Bienes Muebles que

156 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

permitirá acceder a todos los asientos electrónicos que registren actos inscritos otorgados por una misma persona, tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en todos los Registros Jurídicos de Bienes. En tal virtud, la SUNARP, diseñará un sistema de índices que permita efectuar las búsquedas necesarias para obtener el referido acceso. Así lo regula el art. 44° de la ley. Es verdad que este Sistema Integrado se pondrá en funcionamiento en el plazo de un año a partir de la vigencia de esta Ley, léase, Junio del 2007, a menos que medie prórroga. Dios no lo quiera. Esta Nueva Ley modifica la calificación de ciertos muebles como “inmuebles”. Me refiero a los incisos 4°, 6° y 9° del art. 885° del Código Civil, es decir, naves y aeronaves; pontones, plataformas y edificios flotantes; y locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles, respectivamente. Por los motivos que expongo –ampliamente, al comentar este artículo cuarto de la Ley12, estamos en total desacuerdo con que las naves (los buques) sean considerados “muebles”. En prácticamente ninguna parte del mundo lo son. La hipoteca naval es una institución muy antigua del derecho marítimo y desconocerla implica desconocer la particularidad y autonomía de esta importante rama del derecho. Es un instituto de singular trascendencia. Ahora bien, tampoco nos rasgamos las vestiduras si se insiste en tener a las naves o buques, incluso las bolicheras, como muebles. Lo que sí rechazamos es que sean objeto de garantía prendaria, porque ello transgrede la Decisión 487 de la Comunidad Andina de Naciones, CAN. No debemos olvidar que la normativa supranacional andina goza de los principios de “primacía” y “aplicabilidad directa” en los territorios de los países miembros y prevalece incluso, frente a los convenios internacionales que hayan sido ratificados por los países miembros. En materia de ejecución, mantiene la ejecución extrajudicial a que aludía el art. 1069° del Código Civil, antes comentado, pero mejorándolo con suma claridad. No cubre exhaustivamente todos los espacios advertidos, pero sin duda lo supera con notoria amplitud. A una norma nueva que revoluciona textos, conductas y formas En mi obra la Ley de la Garantía Mobiliaria y su Reglamento, Comentada, con el valioso apoyo de la doctora Rosario Guerra Macedo, de la SUNARP, Gaceta Jurídica, Febrero 2007.

12

RPDE - 157

Ricardo Beaumont Callirgos

contractuales anteriores, hay que dejarla decantar. Observar su cumplimiento, sus grietas, sus fisuras, sus sesgos y en un lapso prudente de cinco años, hacerle los ajustes que la experiencia, la doctrina y la jurisprudencia aconsejen. Además, incorpora una ejecución extrajudicial especial mediante representante del constituyente de la garantía. Este tema es muy interesante y lo comentamos con amplitud. Las situaciones descritas no niegan la opción de la ejecución judicial establecida en el art. 720° del Código Procesal Civil. Como se dijo antes –y además, permite la apropiación del bien por el acreedor, es decir, el pacto comisorio, pero por el valor del bien previamente pactado de común acuerdo, no por precio vil o al mejor postor como el warrant, por el 66% del valor de tasación, como el caso judicial; ni por el 75% de la tasación como el del título de crédito hipotecario negociable, como el de la ley 27287, sino por el precio o valor total del bien, pactado con anterioridad. Es del caso señalar, finalmente, que esta Nueva Ley posibilita afectar bienes futuros o aun no existentes y aun más, afectar bienes ajenos o que aun no son de propiedad del constituyente. Esto se explica con claridad y precisión en los comentarios a cada uno de los artículos que los regula. Una de las omisiones que podrían advertirse en la Nueva Ley es no haber aprovechado para sancionar más drásticamente al depositario –deudor o tercero, que no cumple con su obligación de entregar o devolver el bien en custodia, tal cual lo hace –en efecto, el art. 190° del Código Penal para el depositario judicial: pena privativa de la libertad, mínimo tres y máximo seis años. Con esta disuasiva sanción, probablemente la recuperación del bien se haga pronta, la garantía se torne eficaz y la concesión del crédito se amplíe considerablemente. Con esta Nueva Ley 28677 se admiten las prendas y las hipotecas sábanas para acreedores que sean Bancos y aun cuando el constituyente sea un tercero. Se deroga también la prohibición de pactar la previa intervención del Banco para gravar, vender o enajenar bienes afectos a favor de Bancos. En efecto, la Ley 27682 dispuso en su momento que “Los acuerdos, declaraciones y/o pactos

158 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

que hubieran asumido o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, según los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instituciones, son nulos”. El art. 172° de la Ley de Bancos 26702 tendrá –en adelante, un solo párrafo. Con relación a las garantías de segundo y posteriores rangos también encontramos imprecisiones. En efecto, se establece que durante la vigencia de la garantía mobiliaria, el constituyente puede constituir garantías mobiliarias de segundo y posteriores rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al acreedor garantizado de la primera garantía. Las preguntas que se formulan son las siguientes: (i) por qué sólo al acreedor de primer rango y por qué no a los demás, obvio, si los hubiera; (ii) si se suscribiere pacto mediante el cual el constituyente renuncia, libre y espontáneamente, a ejercitar el derecho que le confiere el artículo siete –toda vez que la ley no dispone la nulidad del pacto en contrario-, estableciéndose incluso una consecuencia para la hipótesis de su incumplimiento, ¿estaría dicho constituyente, real y efectivamente, impedido de constituir estas garantías de post rango de modo tal que el Registro, por ejemplo, se viera en la opción única e indiscutible, de rechazarlas?; (iii) ¿el aviso notarial debe ser antes o después?. ¿Cuánto después?. ¿Cuál es la consecuencia por no dar este aviso notarial?. Es evidente que damos respuesta a éstas y otras interrogantes en el presente trabajo. Respecto a la prenda sobre dinero, el art. 47° in fine, establece que “Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables. Las interrogantes que se presentan, son: ¿Deberá designarse representante común?. ¿Deberá seguirse todo el proceso de ejecución?. ¿Deben observarse las normas sobre el pacto comisorio?. El art. 1089° del CC., derogado por la presente Ley de la Garantía Mobiliaria 28677 establecía que “La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo al dinero prendado”, punto. ¿Aparece acaso más pragmático el Código de 1984 que la Ley del 2006?. A nuestro juicio y salvo mejor opinión, tal como está redactada la ley, debe designarse representante y

RPDE - 159

Ricardo Beaumont Callirgos

seguirse todo el proceso de ejecución. En su caso, deben observarse las normas especiales sobre el pacto comisorio, poniendo mayor énfasis, por ejemplo, en el caso de moneda extranjera prendada. Prenda, según CABANELLAS es Contrato y derecho real por los cuales una cosa mueble se constituye en garantía de una obligación, con entrega de la posesión al acreedor y derecho de éste para enajenarla en caso de incumplimiento y hacerse pago con lo obtenido”. Con relación al levantamiento de la garantía registral, la ley establece en su art. 41° que pagada la deuda respaldada con la garantía, el acreedor debe suscribir el formulario de cancelación de inscripción. Si el acreedor garantizado se negare a suscribirlo en el lapso de diez días siguientes a contar desde el pago, el constituyente y/o el deudor podrán recurrir al mecanismo pactado o a falta de éste, al Juez. En nuestra opinión, el mecanismo acordado podría ser encargarle al representante, que él lo haga, quien obviamente deberá ejecutarlo después de asegurarse que el pago íntegro ha sido realizado. Cualquier discrepancia sobre la cuantía del pago y si él ha sido suficiente, excedido, incompleto o diminuto, debería ser resuelto por el Juez. Al “representante” se le exige actuar con diligencia y buena fe en el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta, no dirimir discrepancias en cuanto a montos adeudados, los que pueden ser discutidos por incluir nuevos soles más o nuevos soles menos, en, intereses, comisiones, gastos, primas de seguros, costas y costos procesales, gastos de custodia y conservación, penalidades, indemnización por daños y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. A nuestro parecer y para evitar la judicialización del conflicto, no vemos inconveniente legal para que las partes encarguen al “representante” el ajuste y la definición de estos rubros, autorizándolo a que establezca la cantidad final y total, materia de adeudo. Producido el pago de esta suma el acreedor garantizado deberá firmar el formulario de cancelación de inscripción. Si no lo hace y sin perjuicio de la responsabilidad civil a que se hace acreedor, no quedará otra alternativa que acudir al Juez, pero con evidencias documentarias suscritas por representante debidamente facultado que acreditará

160 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

“haber recurrido al mecanismo pactado”, para que el magistrado – en proceso sumarísimo-, dicte la resolución judicial pertinente que será remitida al Registro. Sobre el mismo tópico, quede claro que el asiento electrónico se cancela cuando (i) lo disponga una resolución judicial; (ii) haya transcurrido el plazo de vigencia de la garantía mobiliaria –y por el solo mérito de la verificación de este plazo, salvo renovación solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento; y (iii) cuando así lo solicite expresamente el acreedor garantizado. La norma (ii) colisiona con lo dispuesto en el art. 172° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702, y los tradicionales privilegios tenidos por las empresas del sistema financiero nacional al cual supera y deroga. En efecto, esta última dispone que “La liberación y extinción de toda garantía real constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el art. 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos a favor de una empresa”. Mientras no se dicte una norma que les devuelva tal prerrogativa, el párrafo final del art. 41° de la LGM, exigirá y demandará mayor eficiencia y cuidado por parte de los funcionarios de las entidades del sistema financiero, por la eventual pérdida de la garantía ante negligentes descuidos. Es menester aclarar la situación de la LGM versus Warrants. De una parte sí esta claro que según el art. 4° inciso 22 in fine, no pueden ser objeto de garantía mobiliaria los warrants y los certificados de depósito. La respuesta es simple. Si el endoso de éstos produce los efectos de prenda y propiedad, respectivamente, cómo se puede prendar el título valor cuyo efecto jurídico mediante endoso es justamente producir la prenda de los bienes representados en el documento, los que se encuentran custodiados físicamente por un almacén general de depósito o alternativamente, por el mismo, vía field warehouse. Carece de razonabilidad que el titular originario de un warrant pretenda prendar dicho título valor porque el efecto legal del mismo es endosarlo y por esa vía producir el endoso deseado, además, legalmente regulado y con claras definiciones para unos y para otros. Tampoco tiene sentido que un acreedor endosatario –

RPDE - 161

Ricardo Beaumont Callirgos

titular derivado, quien precisa mantener la posesión del título valor para ejercitar sus derechos ante el incumplimiento de la obligación por parte del deudor endosante-, quiera desposeerse del mismo y prendarlo, poniendo en grave riesgo el propio crédito concedido por él. De tal modo que hay respuestas obvias a decisiones legislativas. Lo que sí es preocupante es que la Segunda Disposición Transitoria, haya dispuesto que de existir un conflicto de prendas, una constituida al amparo de la Ley 28677 y otra derivada de la emisión y endoso del warrant, Ley 27287, prime esta última, y poniendo como sustento, además, que así es la respuesta “por encontrarse las cosas materia de la garantía en posesión de un Almacén General de Depósito”. El riesgo es evidente: “warrantear” bienes ya prendados como garantía mobiliaria. Por supuesto que una primera solución se encuentra en el art. 228.1 de la Ley 27287 que la Segunda Disposición Transitoria, de la ley 28677 ha pasado por alto, y que expresa que “No podrá emitirse Certificado de depósito ni Warrant por mercaderías sujetas a gravámenes o medidas cautelares que le hubieren sido notificadas al AGD, previamente”. La solución está clara: para warrantear mercaderías habrá que presentar el Certificado Negativo a que hace referencia el art. 70° inc. b) del RLGM. No olvidemos que el art. 38° de la Ley establece que “La inscripción en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba en contrario” y su partida de nacimiento, el art. 2012° del Código Civil “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. La Segunda Disposición Transitoria de la Ley 28677 debe modificarse cuanto antes para evitar que se susciten conflictos inmanejables y eventualmente, que en ellos, recaigan sentencias absolutamente injustas pero “arregladas a ley”, ciertamente, por culpa del legislador. Coincido con otros profesores de la materia en cuanto a que las bondades de esta Ley de la Garantía Mobiliaria 28677 serían las siguientes: • Unificación de los Registros; • Estandarización en la calificación registral; • Creación de un Registro de Contratos con folio personal;

162 - RPDE

La Novísima Ley de la Garantía Mobiliaria y sus Huellas en el Derecho Peruano

• Incorporación de más bienes al tráfico jurídico y comercial; • Ampliación posible del mercado de acceso al crédito; y • Otorgamiento de mejores mecanismos para que el acreedor asuma el riesgo ante un posible incumplimiento del deudor toda vez que confiere celeridad en la ejecución. Una sentida crítica que ha recibido esta Ley 28677 es acerca de la ausencia de pronunciamiento y regulación de la garantía mobiliaria versus los créditos privilegiados. Frente a una prenda o garantía mobiliaria inscrita, quién es preferido ¿el acreedor garantizado con la Ley 28677, los créditos laborales, los créditos alimentarios, los créditos tributarios?.

RPDE - 163