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LA NUEVA REGULACION DEL DIVORCIO EN EL DISTRITO FEDERAL* ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ"

SuMARio: l. Clasificación del divorcio; 2. Breve síntesis del nuevo procedimiento de divorcio; 3. Efectos jurídicos del repudio unilateral: i. Efectos Preliminares, ii. Efectos Provisionales; iii. Efectos definitivos: a) En cuanto a la persona de los cónyuges, b) En cuanto a la persona de los hijos, e) En cuanto al patrimonio y d) Efectos Administrativos.

El pasado 3 de octubre de 2008 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal importantes reformas a la regulación del divorcio en la Ciudad de México. 1 Descriptivamente podemos señalar que se trata de un intento de hacer del divorcio un procedimiento sumarísimo, que tiene por última y fundamental motivo el repudio unilateral sin causa por parte de uno de los cónyuges. Así se abandona radicalmente el sistema de causales, las nociones de cónyuge culpable e inocente y en consecuencia se varían los efectos y el procedimiento judicial atinente. l. CLASIFICACIÓN DEL DIVORCIO Así la clasificación del divorcio actualmente es la siguiente: a. Divorcio no vincular Regulado en el artículo 277 del código civil que señala: La persona que no quiera pedir el divorcio podrá, sin embargo, solicitar que se suspenda su obligación de cohabitar con su cónyuge, cuando éste se encuentre en alguno de los siguientes casos: '

La presente obra forma parte de una addenda a la cuarta edición del libro Derecho Familiar

y sus Reformas más Recientes a la Legislación del Distrito Federal, de Editorial Porrúa, escrito por Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez, adaptada por éste último para efectos de esta

revista. " Notario Público 242 del DF. 1 Tales reformas entraron en vigor al día siguiente de su publicación. !59 Revista Mexicana de Derecho, núm. 10, México, 2008. DR © 2008. Colegio de Notarios del Distrito Federal

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I. Padezca cualquier enfermedad incurable que sea, además, contagiosa o heredi-

taria; IJ. Padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su origen en

la edad avanzada; o III. Padezca trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo; En estos casos, el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa suspensión; quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio. Podemos advertir que tanto las causas como las consecuencia del divorcio no vincular no ha variado fundamentalmente con la reforma de 2008 (por lo que nos remitimos a nuestros comentarios previos), sin embargo la actual regulación nos parece absurda. Efectivamente, al desaparecer las causales de divorcio, ya no existe el abandono de hogar como razón por la que se puede dirimir el vínculo conyugal, así que regular la suspensión judicial de la obligación de cohabitar, nos parece en el mejor de los casos una cuestión inútil o inservible, ya que no se encuentra razón alguna para preferir pedir esta fórmula de divorcio frente al repudio unilaterai,2 por lo que seguramente su actual regulación y pervivencia no traerá consecuencia alguna respecto de la práctica en los tribunales. b. Divorcio Vincular El divorcio vincular puede ser administrativo y judicial. Respecto del primero no habremos de profundizar ya que no fue materia de las reformas del 3 de octubre de 2008, el segundo puede ser convencional o repudio unilateral. El divorcio vincular judicial convencional parte de la existencia de un acuerdo de los divorciantes que presentan a un juez de lo familiar a fin de que decrete el divorcio, y legitime los acuerdos a los que han llegado para regular los efectos jurídicos del mismo, y el repudio unilateral parte de que no existe acuerdo de los cónyuges en divorciarse, sin embargo en uno de ellos ya no existe la affectio maritalis, por lo que ya no desea continuar con el matrimonio, razón por la que solicita a un juez de lo familiar el divorcio, quien se encuentra compelido a decretarlo, sin que tenga que mediar causa objetiva alguna; adicionalmente el repudiante propone unilateralmente un convenio para regulación de los efectos derivados del divorcio, mismos que en su caso serán fijados en sentencias interlocutorias.

Antiguamente la razón práctica de obtener una sentencia de divorcio vincular estribaba en evitar que el otro cónyuge pudiera demandar el divorcio fundado en la causal de abandono del domicilio conyugal. 2

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2. BREVE SÍNTESIS DEL NUEVO PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO a. Presentación de la solicitud (Art. 267) La presentación de la solicitud puede hacerse de forma común (mutuo consentimiento) o unilateralmente, en la vía ordinaria ante un juez de lo familiar, al desparecer el juicio especial de divorcio. Deberá acompañarse un convenio, en el primer supuesto, o propuesta de convenio, en el segundo, que deberá contener lo siguiente: l. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces, pudiendo ser guarda y custodia compartida. Nos llama la atención que no sólo se regule la cuestión de guarda y custodia por pacto de los hijos sujetos a patria potestad, sino que se incluyan a los incapaces sujetos a tutela. En este supuesto nos parece evidente que el pacto o propuesta unilateral de los cónyuges no debiera ser un elemento que fuera a ser tomado en cuenta por los jueces de lo familiar, ya que deberían seguir necesariamente las reglas especiales de tutela y no las de divorcio, por lo que pensamos que será una norma que no tendrá aplicación significativa. 11. Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos. Nos sigue llamando la atención que la ley siga indicando que deberá respetarse los horarios de "comidas, descanso y estudio" de los menores, ya que como lo hemos indicado en las cuatro ediciones de nuestra obra de Derecho Familiar, no podemos imaginar a que otra cosa se puede dedicar un menor de edad que no trabaje. III. El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento. Respecto de este punto nos parece evidente que deberá señalarse igualmente, en su caso, la propuesta del monto de la pensión alimentaria, y en caso de convenio (que inclusive puede estar surtiendo efectos) deberá presentarse no la propuesta de garantía, sino la garantía misma, entendiendo que su análisis y cuantificación se encuentra sub judice. IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje (en este punto debe entenderse que del menaje que exista en el domicilio conyugal y no de todos los bienes muebles de los cónyuges).

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V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición. VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. Esta fracción debe recordarse que en el repudio unilateral se trata sólo de una propuesta que se presenta al juez, el cual resolverá de acuerdo con los elementos que se indicarán más adelante. En todo caso la demanda deberá acompañarse de las pruebas necesarias, especialmente cuando se presente una simple propuesta de convenio (arts. 255 y 272 A in fine del Código de Procedimientos Civiles del DF) b. Admisión de la demanda, sentencia de divorcio e incidentes (287) Una vez que se presenta la demanda de divorcio se llama a una audiencia ordinaria previa y de conciliación (que deja de ser una audiencia específica para el caso de divorcio), a la que pueden asistir, o no, los divorciantes. Aprobado por el juez de lo familiar el convenio presentado por ambos cónyuges éste surtirá efectos definitivos, y se legitimarán los efectos provisionales que derivados del principio de buena fe y conservación de los actos jurídicos ya hubiera surtido provisionalmente. Igualmente se decretará el divorcio inmediatamente (art. 287 del Código Civil). Para el caso de repudio unilateral, el juez deberá emplazar a la otra parte a fin de que conteste la demanda, y señale una propuesta diferente de convenio, aportando las pruebas necesarias, en su caso que se allana a la presentada por el repudiante, o de no comparecer se certifique que ha precluido el tiempo para realizar tal acto procesal (Art. 272 B del Código de Procedimientos Civiles del DF). En caso de que exista controversia entre las partes respecto de la propuesta unilateral de convenio, se citará a las partes a una audiencia con el exclusivo fin de se promueva un acuerdo por mutuo consentimiento respecto del convenio (asistencia a la cual no se solicita sea personalísima). Finalizada la audiencia antes indicada el juez emitirá sentencia en que decretará el divorcio y si existe controversia de las partes respecto de los temas indicados en la propuesta de convenio deberán analizarse abriendo los incidentes que sean necesarios, pero partiendo de que el divorcio ha sido decretado.

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Sólo podrá recurrirse las sentencias que recaigan en la vía incidental, pero la sentencia que decrete el divorcio será inapelable, por lo que sólo procederá el juicio de amparo. De la descripción anterior surgen varias críticas:

a. Nos parece que el nuevo sistema será judicialmente más complicado y sobrecargará a los jueces de trabajo. Esto es así, ya que aunque se simplifica la declaración de divorcio se abre la posibilidad de al menos seis juicios incidentales. Esto es, de inicio se cambia un solo juicio por siete. Pero adicionalmente a lo anterior sin lugar a dudas, se promoverán juicios de daño moral por aquellas personas que se sientan dañadas ilícitamente por el repudiante, con base en las antiguas causales de divorcio, o sea por las personas que hayan sufrido el adulterio, los maltratos, la sevicia, la violencia familiar, etcétera por parte del repudiante. Lo anterior no sólo sobrecargará a los tribunales, sino generará necesariamente conflictos judiciales de importancia a fin de evitar sentencias contradictorias entre sí (además de que será totalmente paradójico que la pensión alimenticia que ya no pueda conseguir una mujer que ha sufrido adulterio tenga que ser compensada con una indemnización que determinará un juez civil). b. Nos parece evidente que la reforma del 3 de octubre de 2008 padece de graves vicios de inconstitucionalidad. • Es contraria a la garantía de audiencia, ya que no se garantizan las formalidades esenciales del procedimiento

Efectivamente, ha sido criterio reiterado por nuestros tribunales que la garantía de audiencia no se agota en la posibilidad de acudir a nuestros tribunales a fin de que estos decidan respecto de los derechos controvertidos, sino que es indispensable que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento. Las formalidades esenciales del procedimiento3 son: l. El derecho de ser emFORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SoN LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.-La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genéricas, se traducen en los siguientes requisitos: 1) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejarla de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: II, diciembre de 1995. Tesis: P./J. 47/95. Página: 133. 3

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plazado e informado sobre la impugnación, 2. el derecho de alegar en relación con sus intereses, 3. La oportunidad de probar sus pretensiones o defensas y 4. Una resolución de fondo que dirima la controversia. En ese sentido, en el repudio unilateral la ley no permite a la persona que no ha solicitado el divorcio el derecho de alegar respecto de sus intereses, probar sus pretensiones y que tales cuestiones sean consideradas en la resolución de fondo. Así, es suficiente que el repudiante manifieste su voluntad unilateral para que el divorcio se consume lo cual evidentemente deja en un estado de indefensión jurídica a la contra parte, y convierte al matrimonio en una unión sumamente inestable, lo cual contraría a la propia naturaleza de esa institución. Debe señalarse que tal violación es tan radical que la norma debiera ser desaplicada por nuestros jueces federales, ya que no resulta posible subsanar los intereses del quejoso por vía del juicio de amparo, como sucede en otros casos, en que si bien las leyes secundarias suprimen la garantía de audiencia, en el juicio de amparo se analizan sus pretensiones desahogando el propio procedimiento constitucional. Esto es así, ya que al desaparecerse las causales y crearse un sistema de repudio unilateral se ha trastornado la estabilidad matrimonial, incidiendo directamente en los derechos de aquella de las partes que pudiera no desear el divorcio. Así que la posibilidad de alegar y probar lo que a sus derechos convengan se convierte en una imposibilidad jurídica tanto en los juicios o vías ordinarias, como en las procedimientos constitucionales. • El artículo tercero transitorio de las reforma del 3 de octubre de 2008 es retroactivo. El artículo tercero transitorio de la reforma del tres de octubre de 2008 señala: Por lo que hace a los juicios de divorcio en trámite será potestativo para cualquiera de las partes acogerse a las reformas establecidas en el presente decreto y, en su caso, seguirán rigiéndose con las disposiciones vigentes anteriores a la publicación del presente decreto en tanto no hayan concluido en su totalidad.

Independientemente que la norma en cuestión nos parece demasiado vaga en cuanto hace a su ámbito de aplicación temporal, ya que no señala un plazo perentorio para el ejercicio de esta facultad potestativa y unilateral de acogerse a las nuevas disposiciones, ni tampoco se indica si esto pudiera incluirse cuando ya se ha perdido una instancia o cuando resulta evidente que está por perderse, igualmente nos parece retroactiva, inclusive conforme a la teoría de los componentes de la norma. 4 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. Su DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA.-Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Esta4

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Efectivamente, una vez que se está en juicio de divorcio por cualquiera de las causales antes previstas (v.gr. violencia familiar), ya se ha actualizado el componente de la norma relativo a la posible demostración en juicio de tal cuestión, por lo que de hallarse como cónyuge culpable deberá someterse a las indemnizaciones y pago de alimentos en los términos de las disposiciones anteriores, así que si una de las partes (seguramente la culpable o la que espera perder) tiene un nuevo derecho para acogerse a un procedimiento más favorable, pues nos parece evidente que tal cuestión es retroactiva ya que modifica los efectos jurídicos ya actualizados derivados de la prosecución de un juicio de divorcio ya iniciado.

dos Unidos Mexicanos, debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionando en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse con relación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: l. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. el caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por el establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las modalidades señaladas en la nueva ley. 4. cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó si son modificados por una norma posterior, ésa no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIV, octubre de 2001. Tesis: P./J. 123/2001. Página: 16.

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• La regulación del repudio unilateral ataca directamente la garantía de protección y organización de la familia. El artículo cuarto de la Constitución Federal señala: El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y desarrollo de la familia.

Tal norma a contrario sensu hace evidente que la ley no podrá ir en contra de la organización y desarrollo de la familia. A nuestros ojos dotar de estabilidad al matrimonio, aunque sea mínima, perfecciona la organización y fomenta el desarrollo de la familia. Efectivamente, al regular el repudio unilateral sin causa, el Distrito Federal está desnaturalizando la estabilidad de la unión de la pareja humana, que al estar destinada a formar una familia, nos parece que de suyo debe estar dotada de alguna firmeza y que sólo por causas enunciadas y contenidas en la ley pueda ser dirimido su vínculo. En ese sentido, se trata al matrimonio como un simple acto con desistimiento unilateral, sin considerarlo en su verdadera naturaleza, esto es, principalmente como acto jurídico del derecho familiar, es decir, de orden público e interés social. Además de que el repudio unilateral sin causa no considera el rompimiento del principio de intangibilidad de los actos jurídicos (es decir aquel que señala que en general los actos jurídicos no pueden ser modificados unilateralmente), y perjudica de forma directa e inmediata a la esfera jurídica del otro cónyuge al que de forma unilateral se le está perjudicando en sus derechos tanto patrimoniales como personales. 3. EFECTOS JURÍDICOS DEL REPUDIO UNILATERAL Los efectos del divorcio no vincular y vincular administrativo y de mutuo consentimiento no habrán de ser materia de ningún comentario, ya que no sufrieron modificación alguna el3 de octubre de 2008. Por el contrario en el caso del divorcio por repudio unilateral los efectos son preliminares, provisionales y definitivos. i.

EFECTOS PRELIMINARES

Estos efectos preliminares, son aquellos que de inmediato el juez debe de oficio dictar, y que esencialmente sólo surten efectos en lo que no son revocados o modificados en el mismo juicio, están consignados en el artículo 282, el cual tiene diversas imprecisiones técnicas y también de redacción que señalaremos a continuación.

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ART. 282.-Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes; asimismo en los casos de divorcio en que no se llegue a concluir mediante convenio, las medidas subsistirán hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente que resuelva la situación juridica de hijos o bienes, según corresponda y de acuerdo a las disposiciones siguientes ...

El primer párrafo, antes transcrito establece que las medidas provisionales se dictaran una vez que se presente. a) La demanda. b) La controversia. e) La solicitud de divorcio. No entendemos porque se hizo la distinción entre estos tres supuestos, debe entenderse que por demanda se comprenden todas las posibilidades, ya sea interpuesta por uno o ambos cónyuges, ya que la demanda es pues una petición al órgano jurisdiccional de aplicar la ley al caso concreto. Pudiera pensarse que el legislador al hablar de solicitud de divorcio, se refiere a una solicitud de ambos cónyuges y por demanda entiende solamente la petición unilateral, sin embargo lo anterior queda en el terreno de la interpretación. Ahora bien lo que no entendemos es a que se quiere referir con una controversia de orden familiar distinta a la demanda de divorcio que lo faculta a tomar las medidas previstas en el artículo 282; ¿a caso si se presente una demanda de alimentos o de violencia familiar puede dictarlas, aún cuando no exista en los cónyuges la voluntad de divorciarse? Las medidas preeliminares que analizaremos tienen ese carácter porque subsistirán hasta que se dicte la sentencia de divorcio que apruebe el convenio o hasta que se dicte una sentencia interlocutoria posterior a la de divorcio que resuelva la situación jurídica de los bienes y de los hijos cuando no hubo un convenio. Los efectos preliminares que el juez dicta de oficio son: ... l. En los casos en que el Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de conformidad con los hechos expuestos y las documentales exhibidas en los convenios propuestos, tomará las medidas que considere adecuadas para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, incluyendo las de violencia familiar, donde tendrá la mas amplia libertad par dictar las medidas que protejan a las víctimas; II. Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos debe dar el deudor alimentario al cónyuge acreedor y a los hijos que corresponda; III. Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad conyugal en su caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan pertenecer a ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal y de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes; ...

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Al respecto de esta fracción nos hacemos los mismos cuestionamientos que aparecen en el texto de nuestra obra de Derecho Familiar, 5 concluyendo en el mismo sentido, en virtud de que el texto es idéntico, al de la fracción III del anterior artículo 282. IV. Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran otorgado, con las excepciones que marca el artículo 2596 de este Código; No entendemos por que el Juez decide de oficio al respecto de la revocación o suspensión de los mandatos, si pudiera ser el caso de que los cónyuges que demanden el divorcio pueden estar de acuerdo en que dichos mandatos subsistan. A pesar de las críticas a dicha fracción que hemos hecho en obras anteriores, no se contemplo que en caso de revocación se hiciera una anotación en el protocolo de la notaría en la que se otorgo el mandato. Adicionalmente no contempla al poder (o sea el acto jurídico unilateral por el cual se otorgan las facultades); tal vez por considerarlo erróneamente como sinónimo del mandato. Ahora bien en caso de esta revocación no se señala nada respecto del artículo 2598 del Código Civil, o sea que el mandante pueda exigir la devolución de los testimonios de las escrituras donde se otorgaron los mandatos, o si esta facultad le corresponde al Juez. ii.

EFECTOS PROVISIONALES

Que son los dictados una vez contestada la solicitud o demanda de divorcio, surten efectos hasta que se dicta la resolución definitiva, y que se refieren a lo siguiente: l. El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo en cuenta el

interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia. ' Cfr. DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y GARZÓN JIMÉNEZ, Roberto, Derecho Familiar y sus Reformas mas Recientes a la Legislación del Distrito Federal, Porrúa, México, 3" ed., 2006, pp. 211, quienes señalan lo siguiente: " ... ¿A qué perjuicios se refiere esta tercera fracción? A embargos precautorios de bienes. ¿Para qué sirve la anotación de la Demanda de Divorcio en el Registro Público de la Propiedad? Debemos hacer notar que esto no se restringe a los bienes de la sociedad conyugal, sino a los de cada cónyuge, entendiéndose también aquellos que estén en copropiedad bajo separación de bienes. ¿Para qué efectos se anotan estos bienes? Pareciera que exclusivamente para que el posible adquirente no sea considerado como adquirente de buena fe, en virtud de la acción pauliana o derivada de actos de fraude de acreedores que pudiera ejercitarse (Arts. 2163, 2164 y 2165).

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Nos llama la atención que el legislador se refiere a la vivienda familiar como un concepto entendido claro y conocido por todos, cuando en realidad es muy ambiguo, por ejemplo una familia que vive en la casa de los padres del cónyuge varón, ¿Se entiende que es vivienda familiar de los cónyuges divorciantes? ¿Puede el Juez ordenar la salida del cónyuge varón? Así mismo nuestra realidad nos ha demostrado que existen una serie de situaciones relacionadas con la vivienda familiar que el legislador no tomo en cuenta. Por ejemplo, vivienda familiar hipotecada, vivienda familiar arrendada, vivienda familiar comodatada, etcétera, existiendo dentro de este supuesto una serie de variantes que nos demuestran que no es tan fácil que el Juez decida quien usa la vivienda familiar, por que en muchos casos esta decisión jurídicamente no le corresponde a él, sino al comodante, al familiar, o al banco, etcétera . . . .II. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia mediante convenio. En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando en cuenta la opinión del menor de edad. Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos. III. El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de visita o convivencia con sus padres; ...

Es de llamar la atención como el legislador ha tomado las edades de 7 o de 12 años (por cierto que en las últimas reformas familiares éstas han variado consecutivamente entre sí, sin que se nos explique la causa) para considerar que los menores deben de quedar bajo el cuidado de la madre, no sabemos que consideraciones o estudios científicos tomaron en cuenta o si es una simple decisión política que no considera que actualmente en la realidad de nuestra sociedad del Distrito Federal las mujeres también salen a trabajar y están el mismo tiempo con los hijos que sus padres. Asimismo de la confusa redacción del artículo podemos respecto de la guarda y custodia de los hijos concluir lo siguiente: l. Los menores de 12 años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en: a) casos de violencia familiar, cuando la madre sea la generadora; o b) Cuando el permanecer con la madre provoque que exista grave peligro para el desarrollo normal de los hijos. 2. Los mayores de 12 años quedaran bajo el cuidado de la persona que designen los cónyuges de común acuerdo, que puede ser uno de ellos o un tercero.

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3. A falta de convenio entre los cónyuges, el Juez, tomando en cuenta la opinión del menor resolverá lo conducente. IV. Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se encuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especificando además el título bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estime que tienen, las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el procedimiento, recabara la información complementaria y comprobación de datos que en su caso precise; y

Respecto a esta fracción, es importante señalar que el artículo 267 en su fracción VI establece que el cónyuge que solicite de manera unilateral el divorcio, deberá presentar un proyecto de convenio en el cual debe establecerse como va a administrarse y liquidarse la sociedad conyugal, exhibiendo: a) Las capitulaciones matrimoniales; b) El inventario; e) El avalúo; y d) El Proyecto de Partición. En la fracción que se transcribe, el Juez requerirá la información independientemente del Régimen bajo el cual se contrajo el matrimonio: a) Inventario de los bienes y derechos, especificando el valor de los mismos y el título por el cual se adquirieron. b) Las Capitulaciones Matrimoniales e) Un Proyecto de Partición. Consideramos que debe haber congruencia entre ambos artículos y que al solicitarse el divorcio deben acompañarse los documentos antes señalados, con independencia del Régimen Patrimonial, bajo el cual se celebro el matrimonio; y que una vez que emplace al otro cónyuge se le soliciten el inventario de sus bienes y su proyecto de partición, para que el Juez resuelva lo que procede. Lo anterior debido a que en el caso de un matrimonio contraído bajo el Régimen de Separación de Bienes, se requieren dichos documentos para determinar en su caso la compensación que más adelante se indica. iii. EFECTOS DEFINITIVOS Los efectos definitivos quedaran establecidos en la sentencia de divorcio o en la sentencia que resuelva el incidente respecto de la situación jurídica de los hijos y de los bienes. Lo anterior esta reconocido en el primer párrafo del artículo 282, el cual establece que puede decretarse el divorcio aun cuando no este resuelta la situación jurídica de los hijos y de los bienes, siendo prioritario para el legislador la posibilidad que tiene el Juez de decretar el divorcio lo más pronto posible, sin que nada lo obstaculice, caso en el cual seguirán vigentes las medidas provisionales antes señaladas, hasta que se resuelva el incidente correspondiente.

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Estos efectos definitivos son de cuatro tipos, en cuanto: a) Las personas de los cónyuges; b) Las personas de los hijos; e) Al Patrimonio; y d) Al efecto administrativo. a) En cuanto a la persona de los cónyuges l. Rompimiento inmediato del vínculo, en términos del artículo 289 del Código Civil que establece que los cónyuges con el divorcio recobraran su entera capacidad para contraer matrimonio. Adicionalmente la reforma publicada el 3 de octubre de 2008, establece que este efecto se dará independientemente de que no se haya resuelto la situación de los hijos y de los bienes, lo cual podrá resolverse posteriormente vía incidental. Recordemos que este rompimiento inmediato del vinculo matrimonial es producto de la Reforma al Código del año 2000, ya que como recordamos en los códigos de 1870 y 1884, este vínculo era indisoluble, posteriormente con la Ley de Relaciones Familiares, se establecieron sanciones al cónyuge culpable del divorcio para contraer un nuevo matrimonio, y en la redacción original del código de 1928 se sancionaba al cónyuge culpable con un plazo de dos años para poder volver a casarse y a la mujer aunque fuera inocente, debía esperar por lo menos diez meses para evitar problemas de determinar la paternidad. 2. En cuanto al apellido de la mujer casada, la mujer puede o no utilizar su apellido de casada según le convenga y en consecuencia puede rectificar su acta con base en la Jurisprudencia de la Corte, sin embargo el cónyuge varón puede exigir unilateralmente la rectificación y reclamara el pago de los daños materiales o morales que se le infringieran. b) En cuanto a la persona de los hijos En la sentencia que decrete el divorcio (si es por mutuo consentimiento), o la que resuelva el incidente respectivo (en el caso del repudio unilateral) se fijara la situación jurídica de los hijos, la cual deberá contener lo dispuesto en el artículo 283 del Código Civil: ART. 283.-La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos menores de edad para lo cual deberá contener las siguientes disposiciones: l. Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia, así como a las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a convivir con ambos progenitores. 11. Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno. III. Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida cuando exista riesgo para los menores.

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ROBERTO GARZÓN JIMÉNEZ

IV. Tomando en consideración, en su caso, los datos recabados en términos del artículo 282 de este Códigos, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo a la división de los bienes y tomara las precauciones necesarias para asegurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. Los ex cónyuges tendrán obligación de contribuir, en proporción a sus bienes e ingresos, al pago de alimentos a favor de los hijos. V. Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias necesarias para corregir los actos de violencia familiar en términos de la Ley de Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia para el Distrito Federal. Medidas que podrán ser suspendidas o modificadas en los términos previstos por el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. VI. Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse las medidas a que se refiere este artículo para su protección; VIL En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar, en la sentencia de divorcio, habrá de resolver sobre la procedencia de la compensación que prevé el artículo 267 fracción VI, atendiendo a las circunstancias especiales de cada caso. VIII. Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.

Lo relativo a la división de los bienes a que se refiere la fracción IV antes transcrita y lo contenido en la fracción VII no es relativo a la situación jurídica de los hijos, por lo que no debería de estar previsto en el presente artículo, lo cual se analizara respecto de los efectos patrimoniales entre los cónyuges. e) En cuanto al patrimonio

I) En cuanto a los alimentos de los hijos desde que se presenta la demanda de divorcio el Juez señalara y asegurara las cantidades que a titulo de alimentos correspondan a estos; esta obligación alimentaria subsistirá hasta que termine la necesidad de los hijos como acreedores alimentarios a recibirlas o se termine la posibilidad del padre o la madre deudores de proporcionarlos. II) Por lo que hace a los alimentos del cónyuge, esto se regirá por lo dispuesto en el artículo 288 del Código Civil: ART. 288.-En caso de divorcio, el Juez resolverá sobre el pago de alimentos a favor del cónyuge que, teniendo la necesidad de recibirlos, durante el matrimonio se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar, al cuidado de los hijos, este imposibilitado para trabajar o carezca de bienes; tomando en cuenta las siguientes circunstancias: I. La edad y el estado de salud de los cónyuges; II. Su calificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo; III. Duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia; Revista Mexicana de Derecho, núm. 10, México, 2008. DR © 2008. Colegio de Notarios del Distrito Federal

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IV. Colaboración con su trabajo en las actividades del cónyuge; V. Medios económicos de uno y otro cónyuge, así como de sus necesidades; y VI. Las demás obligaciones que tenga el cónyuge deudor. En la resolución se fijaran las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. El derecho a los alimentos se extingue cuando el acreedor contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato o haya transcurrido un términos igual a la duración del matrimonio.

Recordemos que en el texto anterior de dicho artículo anterior a la reforma del 3 de octubre de 2008, existían dos supuestos, el primero en el caso del divorcio necesario en el cual se condenaba al culpable a pagar los alimentos al inocente, siempre y cuando este ultimo cumpliera las condiciones citadas en dicho artículo y el segundo caso en el divorcio judicial voluntario donde la mujer gozaba del derecho de recibir alimentos por el tiempo que hubiere durado el matrimonio, si no tenia ingresos suficientes y mientras no se uniera en concubinato o contrajera nuevo matrimonio. Actualmente el Juez resolverá sobre el pago de alimentos a favor del cónyuge que reúna las siguientes circunstancias: a) Tenga necesidad de recibirlos. b) Se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar; el adjetivo preponderantemente implica que las labores del hogar es la actividad principal del cónyuge, por lo que si se trata de una mujer que trabajaba y además se dedicaba al hogar, como es el caso de casi todas las mujeres mexicanas, estas no tendrán derecho a alimentos. e) Se haya dedicado al cuidado de los hijos, si los hubiera. d) Este imposibilitado para trabajar o carezca de Bienes. Criticamos que sean tantos requisitos, porque además el Juez deberá tomar en cuenta las circunstancias a que se refieren las fracciones 1 a la VI de dicho artículo, lo que se va a traducir, en que muy pocos cónyuges tengan una pensión alimenticia que cubra realmente sus necesidades de alimentos prevista en el artículo 208 del Código Civil. III) Se da la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, en términos de lo dispuesto en los artículos 203 y 204 del Código Civil. IV) Subsisten las donaciones entre consortes y las antenupciales, al quedar derogado con la reforma del 3 de octubre el artículo 286 del Código Civil. V) Se actualiza la llamada compensación en los matrimonios celebrados bajo el régimen de separación de bienes, la cual tiene las siguientes características: a) Nunca podrá ser superior al 50% del valor de los Bienes que se hubieren adquirido durante el matrimonio. b) Será en favor del cónyuge que:

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l. Se halla dedicado al trabajo del hogar, y en su caso al cuidado de los hijos, ó 2. No haya adquirido Bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. 267.-... . . .IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje; ART.

Esta compensación tiene su antecedente en el derogado artículo 289 bis, que establecía que en el divorcio necesario el cónyuge inocente podrá exigir al culpable una indemnización si acreditaba que se había dedicado al hogar y no había adquirido bienes o estos eran notoriamente menores a los de su cónyuge. Sin embargo la fracción VI del artículo 267 del Código Civil, establece que esta indemnización será aplicable en cualquier divorcio judicial a favor de cualquiera de los cónyuges que acredite uno de los dos supuestos que actualizan su vigencia, lo que provoca que el Régimen de Separación de Bienes, sea de facto, en caso de divorcio judicial algo similar a una sociedad legal. Además de que es inequitativo al no preverse en el caso de un divorcio administrativo, lo que provocara que en la práctica, se busque disolver el vínculo judicialmente para tener derecho a esta indemnización o compensación. Consideremos que esta compensación desnaturaliza al Régimen de Separación de Bienes, y provocará en el futuro que los matrimonios se celebren bajo el Régimen de Sociedad Conyugal, con una regulación detallada en las Capitulaciones Matrimoniales de sus efectos. VI) Subrogación de uno de los cónyuges en los derechos y obligaciones derivados de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble destinado a casa habitación, celebrado por el otro cónyuge, en caso de que el primero tenga la guarda y custodia de los hijos (artículo 2448 M.) d) Efecto Administrativo El Juez de lo familiar una vez que haya causado ejecutoria, la sentencia de divorcio remitirá una copia al Juez del Registro Civil, ante quien se celebro el matrimonio, para que levante el acta de divorcio en el acta del matrimonio disuelto. 291.-Ejecutoriada una sentencia de divorcio, el Juez de lo Familiar, bajo su más estricta responsabilidad, remitirá copia de ella al Juez del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante el acta de divorcio, haga la anotación correspondiente en la del matrimonio disuelto, y además, para que publique un extracto de la resolución durante quince días, en las tablas destinadas al efecto.

ART.

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